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Bibliografia:
Karl Larenz, metodologia da ciência jurídica
1ª parte: Histórica
2ª parte: Sistemática
Artigos de Castanheira Neves publicados na Polis
- Método jurídico
- Interpretação Jurídica
Baptista Machado, discurso legitimador
Aula de 03-03-2011
Sumário: O actual panorama jurídico-metodológico. A metodologia como pensamento
crítico. Actual contexto de renovação e mesmo superação jus-metodológica. Método e
metodologia: considerações gerais. O conceito de Direito e a metodologia jurídica: o
problema do objecto. Metodologia e racionalidade jurídica.
Bibliografia:
Neves, António Castanheira, O Método Jurídico, POLIS.
Programa:
Método Jurídico
Sumário
Distinção entre método e técnica.
Os momentos de criação e aplicação do Direito: autonomia ou continuidade
metodológica? Distinção tradicional entre método da legislação e da jurisprudência. As
funções judicativo-decisória e dogmática no seio da actividade jurisprudencial.
A perspectiva sistemática e problemática como dois momentos da concretização
unitária e constitutiva do Direito: vocação prático-jurisprudencial do pensamento
jurídico-metodológico.
Ap de José Carlos
Hoje em dia falamos na renovação/superação de modelos dominantes, entre o
desfasamento entre o que fazemos e o que dizemos, dada a diferença de velocidades
em mutação entre a teoria e a prática.
A nível teórico mostramo-nos anti-legalistas. O panorama actual de renovação jus-
metodológico consiste numa transformação do próprio conceito de direito.
Hoje o jurista, a nível teórico, é anti-formalista, anti-legalista, reconhecendo uma
fundamental dimensão pratico-narrativa e judicativa-decisória de realização de direito
Hoje vivemos numa superação de um paradigma. O paradigma em crise é o legalista.
A lei, enquanto formato, está em crise. Assiste-se a uma crítica do mundo do direito à
lei.
No modelo tradicional havia a separação entre a criação e a aplicação do direito.
Actualmente verifica-se o inverso.
O Prof. Castanheira Neves começou o seu artigo pela metodologia usada pelo jurista
na sua actividade, nomeadamente, da resposta dada por um jurista ao que era o
direito.
Castanheira Neves parte da metódico estruturante do direito de Fredrich Muller. Muller
dizia que a norma é apenas texto enquanto não for aplicada. Para Muller método
jurídico é a metódica entregue pelos juristas no decurso da sua actividade. Os juristas
elaboram normas, executam normas, apreciam normas em função de outras normas e
apreciam acção e comportamentos em função de outras normas.
Castanheira Neves centra-se nesta caracterização para formular a sua teoria.
O prof,. Castanheira Neves apontou uma série de insuficiências a esta caracterização
porque não permite a distinção de conceitos fundamentais como a técnica e o método.
A diferença em método e técnica. Enquanto a técnica serve como elemento exterior
para alcançar um resultado. O método está no próprio resultado. O direito de hoje em
dia realiza-se com método.
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Joaquim Lopes
Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
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Joaquim Lopes
Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
palavras, caberá à ciência do direito a preparação de direito positivo para que seja
aplicado aos casos concretos.
Pode concluir-se, como diz Burckhardt e com quem Castanheira Neves concordará,
que a tarefa da ciência do direito é a prática, a dogmática, a ciência, ensina o método
à prática, a ciência do direito é o método da prática. Há dois momentos metodológicos
de um único método:
Aula de 17-03-2011
Sumário: Criação e aplicação de Direito. Os metodológicos pólos problemáticos do
sistema e do problema.
A determinação do método jurídico como função do pensamento jurídico. O
pensamento jurídico como entidade histórico-cultural. Metodologia jurídica e
interpretação jurídica. Interpretação jurídica e fontes do Direito.
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Joaquim Lopes
Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
São funções que são duas faces da mesma realidade. Da concretização e realização
do direito. Serão correctas, determinantes estas duas funções? É uma questão
relevante e passível de discussão.
O sentido da norma concretiza-se no momento da sua aplicação. Só na aplicação a
um caso concreto se avalia o alcance de uma determinada norma. Enquanto não
aplicada, a norma é texto. Esta observação é excessiva, é uma corrente de
pensamento que tem contribuído para a discussão. Põe em causa o valor da norma,
retirando dessa forma capacidade de previsão. A aplicação do direito é constitutiva de
normatividade, é na interpretação da norma que se descobrem mais sentidos. Quando
procuramos uma norma à luz de casos concretos, a interpretação é influenciada
inequivocamente pelo caso que se pretende resolver.
Todas estas ideias se vão debatendo no actual panorama jurídico metodológico.
Todas as teorias podem ser excessivas e arriscam alguma irracionalidade do direito.
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Joaquim Lopes
Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Aula de 24-03-2011
Sumário: Análise histórica do pensamento jurídico-metodológico: a experiência jurídica
romana, caracterizada por uma metódica jurisprudencial casuística e por uma
racionalidade tópico decisória.
A cultura jurídica medieval e a submissão a um característico princípio de autoridade.
A constituição do pensamento jurídico enquanto interpretatio.
A racionalidade hermenêutico-dialéctica da metódica dogmático-jurisprudencial
medieval.
Os alvores do racionalismo setecentista: sistemas de direito natural moderno,
racionalista. A razão moderna, axiomático-dedutiva e lógico-formal, a informar a lógica
e o pensamento jurídicos.
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Joaquim Lopes
Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Porém, nos sec. XVI e XVII assiste-se a mudanças políticas, surgem ideias associadas
à realização pessoal e ao individualismo.
O conhecimento agora tem fundamento na razão e na experiencia, só assim o homem
atinge o conhecimento absoluto.
O pensamento jurídico é a “ideia”, o “espírito”, que o direito tem nas soluções que dá
para a resolução dos problemas que regula, é o sentido e o fundamento que orienta o
carácter de um ordenamento jurídico. O pensamento jurídico é a ratio do sistema
jurídico, é a razão jurídica do sistema jurídico. É o motor em virtude do qual um
sistema jurídico se organiza de modo coerente e próprio para realizar certos fins”.
Através do estudo do pensamento jurídico haveremos de chegar ao método jurídico,
Ou seja, só através do pensamento poderemos conhecer verdadeiramente o MJ. O
MJ será a metódica própria do pensamento jurídico, o seu modo e pensar e resolver
os problemas jurídicos.
Até ao sec. XVIII o pensamento jurídico fundou a sua prática essencialmente na ética,
na doutrina ética do bem e da justiça. O romano de sentido prudencial, o medieval
num sentido hermenêutico, e o moderno um sentido racional. Estes pensamentos,
para além das fontes positivadas que convocavam, tinham um sentido de justiça ético
normativo que ia mais além do positivo, ius naturalis, o direito natural. Não havia
diferença entre intenção do direito e intenção do pensamento jurídico. O direito era
produto normativo desse pensamento.
São duas dimensões essenciais de um tipo de pensamento jurídico que persistiu até
aos nossos dias. Poe este motivo afirma-se que o pensamento jurídico europeu
nasceu a idade média.
Aula de 31-03-2011
Sumário: A racionalidade das codificações oitocentistas.
O juspositivismo do séc. XIX e o pensamento jurídico de tipo lógico-formal. A
interpretação 1filológico-analítica da lei. Método jurídico e conhecimento interpretativo-
dogmático do direito positivo vigente: a expressão metódica da concepção positivista
do Direito.
Elaboração doutrinal desta expressão metódica na confluência dos trabalhos
desenvolvidos pela Escola da Exegese e pela Escola Histórica do Direito.
Bibliografia aconselhada: António CASTANHEIRA NEVES, “Método Jurídico; F.
WIEACKER, História do Direito Privado Moderno, pp. 346-363.
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A filologia (do grego antigo Φιλολογία, "amor ao estudo, à instrução") é a ciência que estuda uma língua,
literatura, cultura ou civilização sob uma visão histórica, a partir de documentos escritos.
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Aula de 28-04-2011
Sumário:
A racionalidade das codificações oitocentistas.
O juspositivismo do séc. XIX e o pensamento jurídico de tipo lógico-formal. A
interpretação filológico-analítica da lei. Método jurídico e conhecimento interpretativo-
dogmático do direito positivo vigente: a expressão metódica da concepção positivista
do Direito. Elaboração doutrinal desta expressão metódica na confluência dos
trabalhos desenvolvidos pela Escola da Exegese e pela Escola Histórica do Direito.
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
O recurso a estes três elementos daria origem à interpretação lógica, para completar
o elemento textual. Os limites são sempre os do texto. A não ser desta forma,
entraríamos no domínio da criação, ou melhor, integração.
O entendimento que temos quanto à obtenção das premissas mudou. Hoje temos
noção na dificuldade da obtenção de cada uma das premissas, a premissa maior
passa pela dimensão interpretativa para obter as mesmas premissas, a norma carece
sempre da interpretação, que pela sua complexidade implica a pluralidade de sentidos,
a obtenção da premissa menor implica que temos acesso a factos a através de relatos
do mesmo. Cada premissa obtém-se através da argumentação, o que revela a
fragilidade do método silogístico.
Para o sec. XIX, as premissas gozavam de autonomia, hoje temos essa
característica? Conseguimos identificar as premissas que precisamos para as causas?
Não se verifica autonomia entre a matéria de direito e a interpretação da norma, na
medida em que num caso concreto, vou procurar a norma que serve para a solução
do problema, ou seja, a interpretação é feita influenciada pela minha necessidade.
Nestes termos, acaba-se a autonomia preconizada no sec. XIX.
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Aula de 05-05-2011
Sumário:
Metodologia associada à Escola da Exegese. O procedimento silogístico foral e as
categorias propostas porLarenz: silogismo de determinação da consequência jurídica
e silogismo desubsunção. Crítica do método silogístico à luz da actual compreensão
jusmetodológica. A problemática de obtenção das premissas: necessidade de
substituição dos procedimentos de subsunção por procedimentos de coordenação
valorativa.
Bibliografia aconselhada: A. Castanheira Neves, "Método Jurídico", F. Wieacker,
"História do Direito Privado Moderno", K. Larenz, max. ps. 379 e ss.
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Apontamentos alheios:
Interessou-se pela criação de uma lógica de juízos de valor que pudesse oferecer
critérios objectivos e universais para a aferição de valores, em vez de a relegar ao
arbítrio de cada um. Fê-lo por discordar da posição positivista que limita o papel da
lógica à solução de problemas meramente teóricos, abandonando a solução dos
problemas humanos à emoção, aos interesses e à violência.
Isto levou-o à conclusão inesperada de que em todos os campos do conhecimento
onde ocorre controvérsia de opiniões se recorre a técnicas argumentativas, como a
dialéctica e a retórica, que são utilizadas como instrumentos para se chegar a um
acordo sobre os valores e a sua aplicação.
Grande parte da produção intelectual de Perelman a partir desse momento, gira em
torno da retórica, concebida como maneira de discutir e chegar a um acordo sobre
valores sem abandonar o campo da razão, mas ao mesmo tempo transcendendo as
categorias da lógica formal.
Estabelece a argumentação como princípio da pesquisa filosófica a respeito da noção
da justiça. No livro “Traité de L’Argumentation”, propõe estudar as técnicas discursivas
que permitem provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses apresentadas ao
seu assentimento. Retoma a noção de acordo, consequência natural de uma
proposição verdadeira. Importa a verdade. E se a proposição for verdadeira o acordo é
uma consequência lógica.
Esta noção torna-se necessária nos casos em que faltam ou são insuficientes os
meios de prova e, sobretudo, quando o objecto de debate não é a verdade de uma
proposição, mas sim o valor de uma decisão, considerada conforme o Direito. O
conceito de acordo desdobra-se no conceito de acordo prévio: determinadas
proposições incontroversas que já se encontram aceites pelo auditório antes do início
do discurso. É sobre estas que o orador baseará o seu discurso, procurando transferir
a adesão do auditório em relação aos acordos prévios até à tese que apresenta.
Jhering ou Ihering
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Retira-se daqui:
- Carácter obsoleto do “in claris fit interpretatio”, quando os textos são claros não há
necessidade de interpretação. Nunca a interpretação é exigida pela clareza ou
obscuridade de um texto, sempre exigida pela concretização do direito.
- Compreende-se que o poder legislativo sempre tenha tentado chamar a si esta
competência.
- Qual é a validade constitucional deste direito assim constituído, criado. Qual a sua
legitimidade? A critica parte de uma analise de princípios, o de estado de direito, o
de separação de poderes, e do principio da legalidade. No principio da legalidade
devemos obediência à lei. Como o faço se a lei é criada no momento da sua
aplicação. Um direito ainda não constituído? Hoje reconquista-se a
imprescindibilidade do trabalho complementar da jurisprudência na realização do
direito. Temos que encontrar novas formas de equilíbrio destes poderes. O
problema resolve-se com uma reflexão aprofundada destes princípios.
o Reconhecer a imprescindibilidade desta actividade constitutiva de um
direito derivado, será necessário constitucionalmente estabelecer limites a
este direito. Na aplicação do direito há constituição de normalidade que
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
- Formas de interpretação:
o Autêntica: conforme art.º 13.º CC, ver IED, a que advém de leis
interpretativas.
o Doutrinal: a que se opõe á interpretação autentica.
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Ao fundamentar uma decisão jurídica em valores, a mesma não pode ser objecto de
fiscalização.
Os magistrados têm necessidade de fundamentar as suas decisões em conceitos
objectivos para que não sejam fundamentadas em convicções pessoas.
Porem, a passagem para a jurisprudência da valorização tornou-se uma necessidade.
Procura-se novas formas de fundamentação do discurso jurídico e das decisões
judiciais.
Esta metodologia visa superar os modelos anteriores, que passaram a ser
considerados imperfeitos.
O fenómeno da interpretação assume no domínio do direito muita importância.
A partir da interpretação jurídica obtêm-se uma concepção de direito caracterizadora
da sua época. Esta interpretação é influenciada por uma cultura circundante e histórica
do momento.
Para Castanheira Neves há uma interpretação ampla e uma interpretação restrita.
A interpretação em sentido amplo é aquela que identifica a interpretação com a
determinação de sentidos jurídico - normativo de uma qualquer fonte de direito e não
meramente hermenêuticos.
Em sentido restrito consiste num acto metodológico imprescindível na determinação
de sentidos jurídico – normativos de uma fonte de direito, com o objectivo de a partir
dessa fonte retirar um critério normativo no âmbito de uma realização problemática do
direito e enquanto momento metodológico imprescindível e constituinte dessa mesma
realização.
A norma é o resultado da sua interpretação.
Só temos norma ou sentidos normativos após a interpretação. Assim, a realização do
direito só acontece no momento da sua aplicação.
A interpretação tem uma função constitutiva do direito.
A problemática do direito não se desliga da sua interpretação.
A interpretação levanta questões de validade/legalidade constitucional deste direito
assim criado atento o princípio geral do Estado de Direito, o principio da separação de
poderes e o principio da legalidade (obediência à lei).
Para superar esta crítica Castanheira Neves sugere a consagração de limites
constitucionais a essa criatividade derivada, bem como garantias oferecidas pela
própria racionalidade metodológica.
Sugere ainda a necessidade de repensar o princípio da separação de poderes e o
princípio da legalidade.
O objecto da interpretação era o texto da norma. Esta visão está ultrapassada. Hoje o
objecto da interpretação deve ser a intenção normativa subjacente ao texto da lei.
Há uma distinção entre interpretação doutrinal – a que é levada a cabo pelos juristas –
e a interpretação autêntica – a que é realizada pelo próprio órgão criador da norma.
A interpretação autêntica conduz à criação da lei interpretativa que fica a fazer parte
da lei interpretada, tendo, por isso, efeitos retroactivos.
Aula de 26-05-2011
Sumário:
Objectivos da interpretação jurídica: polémica entre subjectivismo / objectivismo e
entre historicismo / actualismo. A teoriada alusão. A consagração de teorias mistas,
gradualistas ou de síntese.
Distinção entre interpretação dogmática e teleológica: linhas orientadoras de uma
síntese.
Elementos da interpretação jurídica. Importância da distinção entre letra e espírito da
norma legal.
Elemento gramatical: função negativa e positiva.
Elemento histórico. Referência à occasio legis.
Elemento sistemático, expressão da coerência intrínseca do ordenamento jurídico.
Elemento teleológico ou racional: recurso à ratio legis.
Natureza tópica destes critérios da interpretação jurídica. Referência à interpretação
conforme à Constituição.
Resultados da interpretação jurídica: a interpretação declarativa, extensiva e restritiva.
Interpretação revogatória e
enunciativa. Figuras especiais da interpretação correctiva e da extensão e redução
teleológicas.
Interpretação e integração jurídicas. Perspectiva tradicional e actual contexto de
renovação. Interpretação e processos de desenvolvimento judicial do Direito.
Os limites tradicionais da interpretação e da integração analógica.
O conceito de lacuna: raízes históricas. Actual centralidade jurídico-metodológica da
figura da lacuna.
Lacunas legais e lacunas do Direito.
Lacunas de estatuição e lacunas de regulação. Lacunas patentes e lacunas ocultas.
Preenchimento de lacunas: o artigo 10.º do Código Civil. Caracterização da figura da
analogia. O recurso à analogia para preenchimento de lacunas e sua razão. Analogia
legis e analogia iuris. O artigo 10.º / 3 e a criação de uma norma ad hoc pelo
intérprete/aplicador.
Intenção generalizadora e não individualizadora subjacente ao artigo em questão.
Processo de renovação e mesmo de superação que atravessa a actual doutrina da
interpretação jurídica. Exigência actualde descoberta de novos modelos de
fundamentação da racionalidade jurídica.
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Letra
o elemento gramatical
Função negativa: limite dos sentidos que podem ser admitidos,
há sentidos que não cabem na letra de determinada norma. Tem
que estar na letra um mínimo da interpretação.
Função positiva: Vários são os sentido de um texto. São os
sentidos que surgem naturalmente da letra da lei, devem ser
privilegiados os que o texto mais naturalmente admite.
Espírito
o elemento histórico
o elemento sistemático
o elemento teleológico: os fins, as motivações a que responde a norma,
as finalidades da ordem jurídica em geral. A norma é o resultado da
afloração de determinados interesses.
Interpretação conforme à constituição: Privilegiar o sentido que estiver em
maior proximidade com a constituição. Alguns autores autonomizarão este
elemento, embora possa ser considerado no elemento sistemático.
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
Interpretação:
Integração:
Lacunas:
- Lacunas da lei.
o Lacunas normativas ou de estatuição, respeitam aos casos em que
existem normas a aplicar, mas que estão incompletas, faltam às normas
um elemento imprescindível para serem aplicadas.
o Lacunas de regulamentação, respeitam ao facto de falta uma de norma
ou um regime jurídico que deveriam existir face ao plano de
regulamentação da lei.
Lacunas patentes: correspondem ás falhas, imperfeições
contrárias ao plano regular da lei, Lacunas de regulamentação.
Os mecanismos para suprir estas lacunas são a analogia, art.º
10.º CC.
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Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )
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