Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg.

Martín Espinoza Guanilo

CONTENIDO DE LA SESION N° 12

I.- ELEMENTOS DEL DERECHO ALIMENTARIO

Entendido el derecho a los alimentos como el deber de unos de dar alimentos a

otros y, a su vez, como la facultad de éstos de reclamarlos a aquellos: es necesario
comprender que para la existencia de este derecho es condición indispensable la
concurrencia de determinados elementos, de suerte que, sin temporalmente, falta
alguno de ellos, la relación alimentaría no existe y por consiguiente, quien se
considere beneficiario de los alimentos está impedido de lograrlos en la acción que
promueva. Estos elementos son: la fuente legal, la vocación legítima, el estado de
necesidad y la posibilidad económica del obligado.

II.-EL ADOPTANTE:

El adoptante viene a ser la persona que adopta o recibe haciéndolo propio a un hijo
biológicamente ajeno, como hijo propio, con los requisitos y solemnidades que
establecen las leyes, al que no lo es naturalmente.

III.- EL ADOPTADO:

El adoptado es quien adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer

a su familia consanguínea.

III. GENERALIDADES DE LA ADOPCIÓN:

★ ANTECEDENTES HISTORICOS

Los orígenes de la adopción o el prohijamiento existió en numerosos pueblos

antiguos (India, China, Egipto, Asiria), si bien, como es comprensible, con
diversos matices y alcances; y se practicó también entre los griegos.
La adopción en el Derecho romano tuvo amplísima difusión con el ejemplo de

1
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

los emperadores que recurrieron a ella para asegurarse de sucesores de su

afecto y confianza, pues, se consideraba necesaria perpetuar el nombre
cuando no se tenía descendencia, evitar la infamia y la desgracia por esta
causa, así como para obtener beneficios en razón del número de hijos,
legitimar a los ilegítimos, etc. Distinguíanse dos clases: a) la abrogación, que
se aplicaba a los sui iuris o jefes de familia. b) La adopción propiamente
dicha, que se adaptaba a los alieni iuris o hijos de familia, que se operaba por
imperium magistratus, que ponía fin a la autoridad del padre biológico y
declaraba que el hijo pertenecía al padre adoptante.

Dentro del Derecho germánico fue difícil la incorporación de una persona

extraña a la comunidad de sangre o sippi, no obstante ello se encuentran
tipos especiales de adopción realizadas solemnemente como: a) La affatomia
o adoptio in hereditatem, conocida también entre los romanos como adopción
anómala efectuada testamentariamente. b) La affcatatio o adoptio in fratrem,
practicada generalmente por las comunidades nórdicas que consistió en la
creación de un vínculo entre dos personas para la ayuda y asistencia mutuas,
c) El affréríssemente, que fue una especie de doble adopción, llamada
también unioprolium o unión de hijos.

La adopción, en el Derecho medieval, tuvo escasa aplicación ya que había

perdido prestigio en Europa, porque no podía mezclarse en una misma familia
a villanos y plebeyos con los señores feudales y, luego, desde que era
contraria al derecho de los asignados en la sucesión feudal; empero, por
influjo de la Iglesia, las formas de adopción per scrípturam y adoptíonem in
hereditatem se aplicaban muy restringidamente hasta caer en completo
desuso, al extremo de ignorarla. En el Derecho español, la adopción,
aparece en el Fuero Real y las Partidas, organizándose bajo inspiración
romana, aquí se distingue la adopción en especie, la abrogación, el
prohijamiento de expósitos, la adopción plena y la semiplena, sin que
posteriormente se haya reglamentado en cuerpo jurídico alguno.

2
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

En el Derecho moderno, en Francia, al tiempo de redactarse el CODE,

Napoleón trató de influir en su regulación, para que se estructure una
institución que no guarde diferencias con la filiación por naturaleza. La
adopción, en este cuerpo legal, ha sido un medio para transmitir el apellido y
la fortuna, antes que un modo de crear una filiación real, la que a su vez
influyó en las demás legislaciones del siglo XIX.

La adopción, en el Derecho contemporáneo, después de la Primera y

Segunda Guerra Mundial y el espectáculo de una infancia desvalida, al
haberse destruido los hogares de millones de niños, hizo que se determine
así una especie de protección para los huérfanos de guerra (pupilos de la
nación), definiéndose como una institución de asistencia moral y material. Hoy
en día la admiten casi todas las legislaciones del mundo pero con diferencias
en cuanto a sus efectos y formas. Las más típicas son: la afiliación, la
legitimación adoptiva, la adopción plena y la adopción simple.

El Código civil de 1852, regulaba la adopción sobre el modelo del Código de

Napoleón. El Código derogado y el actual, se enmarcan dentro de la corriente
positiva buscando la equiparación del hijo adoptado con el hijo matrimonial.
No obstante, la legislación sobre la materia todavía es imperfecta, pues ha
permitido, en nuestro medio, el tan criticado tráfico de menores y sus
lamentables consecuencias, que distorsionan los fines para los cuales fuera
instituida.

La adopción se halla regulada en el Libro III, Sección Tercera, Título I,

Capítulo II y, de modo particular, por los artículos 377 al 385 del Código
vigente. Ha sufrido algunas modificaciones con la Ley N° 27337 de 07.08.00,
Ley N°26981 de 03.10.98 y el D. S. N° 001-99-PROMUDEH de 04.02.99.

★ ETIMOLOGÍA

La palabra adopción deriva del latín adoptio onem que a su vez proviene del

3
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar por
tener hijos cuando no se ha tenido o no se pudo tener. Por eso, los romanos
decían adoptio imago naturae o imitatio naturae para significar que la
adopción es a imagen o a imitación de la naturaleza en lo que a la filiación
concierne.

★ CONCEPTO DE ADOPCIÓN

Guillermo Borda asevera que "La adopción es una institución de derecho

privado fundado en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la
sentencia del juez, en virtud del cual se establece entre dos personas una
relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial”.

Como acto jurídico es mediante el cual se recibe como hijo a quien no es por
naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales. Esta crea
un vínculo de filiación ficticia ante una persona llamada adoptante y otra
conocida como adoptado. Es una medida de protección al niño y adolescente,
por la que bajo vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la
relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza.

Precisamente, del artículo 377 del Código actual se desprende, que la

adopción es una institución del Derecho de Familia por el cual el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante dejando de pertenecer a su familia
consanguínea. El artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N°
27337, prescribe que la adopción es una medida de protección al niño y al
adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. La adopción no puede ser otra que integrar una familia, dándole al
adoptante el privilegio de tener un hijo y, al hijo, la prerrogativa de tener una
familia .
★ CLASIFICACIÓN

A. Adopción plena y semiplena.- La primera, es en la cual, el adoptado

4
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

queda colocado en condición de hijo matrimonial del adoptante con todos los
derechos que establecen las leyes, provocando el rompimiento de todo
vínculo con la familia de origen.

La adopción menos plena, en cambio tiene un carácter limitado, porque el

adoptado sólo tiene derecho a ser alimentado y educado por el adoptante,
por ende, no rompe el vínculo con su familia consanguínea.

B. Adopción remuneratoria y testamentaría.- La adopción remuneratoria es

una especie de retribución personal por el favor dispensado que se da, por
ejemplo, cuando una persona salva la vida de otra en una catástrofe o
situación de extremo peligro o le ofrece una ventaja patrimonial, por lo que en
gratitud aquélla adopta a la otra.

La adopción testamentaria le permite al tutor adoptar a su pupilo mediante

testamento, superando la prohibición de hacerlo con menores, sobre todo, en
el supuesto de haber recogido a un niño y de haberlo educado con el
propósito de adoptarlo al llegar a la mayoría de edad.

C. Acogimiento familiar, colocación familiar, afiliación, adopción de

hecho.- Son figuras similares a la adopción. La primera, es un acto
contractual por el cual una familia llamada acogente recibe a la llamada
acogida con la que se constituye una sociedad de producción, consumo,
gananciales o sucesión hereditaria.
La segunda, mediante la colocación familiar, el niño o el adolescente es
acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él
transitoriamente. La colocación familiar tendrá lugar únicamente en familias
residentes en el Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de
adopción de niños y de adolescentes declarados en abandono (artículos 104
al 106 del CNA).

La tercera, esto es la afiliación, viene a ser una figura intermedia entre la

adopción plena y menos plena pero que no tiene sustento real para su

5
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

aplicación.

Por último, la adopción de hecho, se refiere a una situación anómala debido a

los obstáculos legales o el desconocimiento de los trámites establecidos por
la ley, pero en la práctica se da como una forma de 'adopción táctica', sujeta a
revocación permanente y que no está contemplada en la Ley.

D. Adopción Judicial, nacional e internacional.- La judicial tiene a su vez

tres casos: Cuando el adoptante tiene vínculo matrimonial con el padre o la
madre del niño o el adolescente por adoptar, cuando el futuro adoptante
posea vinculo de parentesco hasta 4° de consanguinidad o 2° de afinidad con
el niño o el adolescente pasible de adopción y cuando el adoptante ha
prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un
período no mayor de dos años.

Por último, la internacional, que es subsidiaria, procede cuando un no

nacional no lo pide. Se ha indicado, para que proceda dicha adopción es
indispensable que existan convenios entre el Estado peruano y los Estados
de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos.
Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos
años, se regirán por las disposiciones referentes a la adopción internacional y
los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor se
sujetarán a las disposiciones que rigen la adopción para los peruanos.

E) Clasificación según Alberto Torres Carrasco".- Dice que actualmente

en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de adopciones, las
mismas que dependen de la edad, la situación legal del adoptado y son:

1)La adopción de menores de edad jurídicamente declaradas en abandono.

2)La adopción de menores de edad que por circunstancias especiales no es
necesario declararlos en abandono para proceder a su adopción.
3)La adopción de personas mayores de edad.

6
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

IV. LA ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

☀ PARA LA ADOPCIÓN SE REQUIERE:

1. Que el adoptando goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cónyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad
o bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobado por el juez.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél
ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa
de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.

☀ REQUISITOS ADICIONALES EXIGIBLES EN CASOS ESPECIALES

– La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

– Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los
cónyuges.
– El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente
después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el
alcance que resulte de ellas.
– Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes sean inventariados y
tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a
juicio del Juez.
– El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje

7
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en

que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.
– En tal caso, recuperen vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación
consanguínea y la partida correspondiente.
– El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato
judicial.

☀ TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN

La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil,

el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según
corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la oficina de
adopciones o el notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado
Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitución de original, en cuyo margen se anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los
padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención
respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida
original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.

☀ CARACTERES DE LA ADOPCIÓN

a).- El de que no puede hacerse bajo modalidad alguna (artículo 381); se

trata de un acto jurídico puro y simple: o se hace o no se hace, pero no puede
hacerse bajo condición, plazo ni modo.
b).- El de que la adopción es irrevocable (artículo 380).
c).- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los
cónyuges (artículo 382).

8
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

☀ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIÓN

Investigación de los antecedentes, declaración de abandono, salvo que se

haya contraído matrimonio con la madre o el padre del niño por adoptar. Se
envía la solicitud a la Secretaría Técnica de Adopciones la que se pronunciará
en cinco días, con el visto bueno, se envía todo el informe con la solicitud de
adopción al Juez, para que se emita la resolución correspondiente.

☀ PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE ADOPCIÓN

El juez, es el mismo que conoció de la investigación tutelar en donde se

declaró el abandono, el juez recibido el informe de la Secretaría dispondrá la
guarda provisional, cardo de los pre adoptantes por el termino de diez días,
dispondrá que el servicio social adscrito emita un informe en 24 horas,
recibido este, siendo favorable cita a los pre adoptantes para que ratifiquen,
dentro del tercer día, si es desfavorable el Juez revoca la guarda y dicta
medida cautelar.
Concluida la diligencia de ratificación, envía lo actuado al Fiscal para que
dictamine en tres días, devuelto al Juez, este emitirá sentencia que declara la
adopción dentro de tres días. El término para apelar es de cinco días. Todas
las diligencia son con conocimiento del Fiscal. En Sala se remiten los autos al
Fiscal quien dictamina en 24 horas, en el mismo término resuelve la sala.
Consentida la sentencia se inscribe en el registro de Estado Civil.

Hay que aclarar que la adopción de los Niños y Adolescentes se realiza

teniendo en cuenta lo dispuesto por Código del Niño y del Adolescente.,
estipulados entre los artículos 115 al 132; mientras que la adopción de
mayores se realiza teniendo en consideración los artículo pertinentes del
C.C.