A polêmica da prisão segundo o réu

Toda decisão judicial deve ser respeitada, mas nenhuma decisão judicial está imune a críticas

André Wasilewski Duszczak*

08 de novembro de 2019 |

O presente artigo não pretende discutir a correção ou equívoco da decisão do STF

proferida em data de ontem, mas analisar as circunstâncias por meio das quais se
chegou a esta decisão, em especial as questões políticas que levaram a este
julgamento.
Toda decisão judicial deve ser respeitada, mas nenhuma decisão judicial está imune
a críticas.
Sempre uma decisão judicial vai ser criticada por aqueles que são prejudicados ou
que discordam dela, da mesma forma que sempre vai ser elogiada por aqueles
beneficiados ou que concordam com ela, isto faz parte do Estado Democrático de
Direito.
E um dos pilares de qualquer Estado Democrático de Direito é a independência
judicial que garante que todo juiz possa decidir com liberdade, sem influência de
poderosos ou mesmo da opinião pública majoritária, até porque um dos principais
fundamentos de qualquer Estado Democrático de Direito é assegurar o direito das
minorias em face das maiorias, garantia que cabe ao Poder Judiciário assegurar.
Isto se chama de papel contra majoritário, aquele que visa impedir que a maioria
desrespeite os direitos das minorias.
No Voto proferido no julgamento de ontem, o Ministro CELSO DE MELO citou
o brilhante artigo do Juiz Federal PAULO MÁRIO CANABARRO T. NETO, que
examinou o tema na perspectiva das manifestações populares e da opinião pública,
sustentando, com razão, que
“a legitimidade do Poder Judiciário não repousa na coincidência das decisões
judiciais com a vontade de maiorias contingentes, mas na aplicação do direito sob
critérios de correção jurídica, conforme as regras do discurso racional”.
Portanto, não se trata aqui de discutir se a decisão foi correta ou incorreta, pois
a lei sempre depende de interpretação judicial e a maioria do STF interpretou que
o Artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que diz que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”
significa que ninguém poderá sofrer os efeitos de uma condenação criminal antes
da análise do último recurso.
É, evidentemente, uma interpretação válida que deve ser respeitada, como
também o é a interpretação contrária, de outros 5 Ministros, de que, embora
a culpa definitiva exija o término de todos os recursos, isto não impede que alguns
dos efeitos da decisão ocorram após o julgamento em 2º grau, como a prisão, haja
vista que, neste momento, o princípio da presunção de inocência deve ceder em
razão da prevalência de valores mais relevantes para a sociedade do que a mera
proteção dos sujeitos a persecução penal.
Ou seja, fundamentos jurídicos havia para os dois lados, por isso não cabe criticar
a decisão em si, mas sim o motivo pelo qual este tema está sendo julgado
e rejulgado repetidas vezes nos últimos anos, com resultados diferentes a cada vez,
em razão de motivos que nada tem de jurídicos.
Em toda sua história, o STF só entendeu pela impossibilidade de prisão após
a condenação em segunda instância no período entre 2009 a 2016.
O que aconteceu para essa mudança?
Em 2005 se tem a primeira notícia de irregularidades nos correios e o ex-deputado
federal Roberto Jefferson delata um esquema de corrupção que mais tarde
passaria a ser conhecido como o Mensalão. Em 2006 é apresentada a denúncia e
em agosto de 2007 esta é recebida pelo STF.
Em fevereiro de 2009, um ano e meio depois, o STF muda sua jurisprudência
histórica proibindo, pela primeira vez, a prisão antes do trânsito em julgado.
Este entendimento prevaleceu até o ano de 2016 quando, mais uma vez, se alterou
o entendimento para retornar ao estado anterior.
Neste ano a lava jato estava em seu início (tinha menos de dois anos) e havia
diversas denúncias em face de políticos filiados ao partido que governava o país, o
governo estava fragilizado e havia um pedido de impeachment da Presidente da
República em tramitação junto ao Congresso Nacional.
A possibilidade de prisão em 2º grau aumentou a pressão sobre os denunciados
e consequentemente sobre o governo, que se encerrou por meio de impeachment
em agosto deste mesmo ano. Com isso, assumiu o poder um novo partido político.
Mas, ao contrário do que alguns alegavam ou esperavam, a lava jato não restringiu
suas investigações a um determinado partido, pelo contrário, a medida que
as investigações avançavam, mais e mais políticos e partidos eram implicados.
E esta escalada continuou até o momento em que não mais se tornava interessante
que a operação afetasse os interesses políticos vigentes, era necessário que
a mesma cessasse.
A partir de então, várias derrotas passaram a assolar a lava jato, algumas não
jurídicas, como a Lei de Abuso de Autoridade, que tem fim único atingir
a independência judicial, e outras jurídicas, como a decisão do STF que estabeleceu
prazo diferenciado para alegação final de réus não delatores gerando nulidade de
várias decisões. Até a maior derrota, ocorrida na data de ontem, em nova alteração
jurisprudencial para permitir que todos os corruptos e criminosos possam gozar de
plena liberdade até que sejam julgados em quarta instância (juiz de 1º grau,
Tribunal, STJ e STF).
Em resumo, o STF sempre entendeu constitucional a prisão após decisão em
segundo grau, deixou de ser em 2009 por causa do Mensalão, voltou a ser em 2016
por causa da lava-jato e deixou de ser em 2019 novamente por causa da mesma
lava-jato.
Portanto, não se trata de criticar os fundamentos jurídicos da decisão tomada, esta
deve ser respeitada, o que se deve criticar é a forma como o STF altera sua
jurisprudência ao sabor dos ventos políticos. O STF, como tribunal constitucional
que deveria ser, tem por obrigação zelar pela estabilidade das decisões judiciais
e garantir a segurança jurídica.
Durante todo o período em que ocorreram as mudanças jurisprudenciais acerca da
possibilidade de prisão em segundo grau, não houve qualquer alteração na
Constituição, não houve qualquer criação de nova tese jurídica, a única coisa que
mudou foram os réus.

André Wasilewski Duszczak é mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia

Universidade Católica do Paraná PUC/PR). Mestre em Direito comparado pela Cumberland School of Law
(Samford University/EUA). Professor e Diretor da Escola da Magistratura Federal do Paraná (ESMAFE/PR).
Juiz Federal. 1ª Vara Federal de Ponta Grossa.

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