desleal, controla la buena calidad de la
ETAPA DEL AFIANZAMIENTO ACTUAL DEL
mercadería, y-realiza la asistencia mutua.
El "maestro", a título propio, dirige el
taller y los colaboradores, sometido a es-
tatutos y disposiciones de su especialidad,
sea en el inicial período de libertad de los
oficios o en el ulterior de su monopolio.
No siendo de urgencia la producción, y
absolutamente local la clientela, por la
inseguridad de las rutas, el trabajo es re-
ducido y reducidas las exigencias del que
lo desempeña.
Sin embargo, la condición de obrero so-
metido, existe, y el salario no siempre se
manifiesta en una forma exclusiva de
pago, periódica y profesional, como más
adelante se conoce. Constituye una contri-
bución, a veces convencional, en oportu-
nidades facultativa, señalada a voluntad
del principal o regida por disposiciones
estatutarias. No constituye esencialmente
un elemento fundamental, por la forma
de vida y de trabajo, en ocasiones semi-
comunitarias, en que se realiza. La situa-
ción de "compañeros" y de "apredices" se
agudiza con la corrupción del ulterior
monopolio del sistema, desde que, en ob-
sequio a una economía cerrada, no se res-
petan jerarquías ni normas preestableci-
das.
Al margen de esta ordenación —en su
última etapa—, aparecen las formas de
las "manufacturas reales", o "manufactu-
ras nacionales", donde el Poder público
hace de fabricante en verdaderos ordena-
mientos de fábrica, con reclutamiento for-
zado de la mano de obra, control severo y
paga de salario con arreglo a ocupación,
etcétera («). Esta intervención del propio
Estado en la fabricación de tipos indus-
triales, como la producción de porcelanas
de Sevres, de tapices de Oobelinos o de
Beauvais, etc., ha dado origen al ulterior
desarrollo de la riqueza francesa. Consti-
tuye también el nacimiento de un asala-
riado de nuevo cuño, que desemboca en la
gran industria a consecuencia de la in-
incorporación de la máquina como instru-
mento esencial en la producción (?).
Cae el sistema corporativo a consecuen-
cia de privilegios que se constituyen en
armas de agresión, y es llevado por el
vendaval de la Revolución francesa. No
respondía en esa época a las necesidades
de la industria, que comenzaba a mani-
festarse con imposición del sistema de li-
bertad de trabajo y de libre empresa que
cerraban las corporaciones.
(6) Paul Durand y K. Jaussaud. Traite de Droit
4u trotioil, t. 1, pág. S?, Dalloz. París. 1947.
(7) Paul Pie, Traite de législatlon industríeme,
pág. 460, Rousseau. París. 1923.
III.
ASALARIADO.
Esta exigencia de la industria, evolucio-
nada al dejar de lado el monopolio de la
fabricación cerrada del régimen anterior,
perfila aún más los elementos de trabajo
subordinado y de salario. Estas formas,
decididas y netas, dan, al parecer, defi-
nitiva ciudadanía al asalariado en esta
nueva etapa del proceso evolutivo del
trabajo. Los artesanos independientes, por
los avances de la técnica, que crea nue-
vos instrumentos mecánicos en la produc-
ción —con la que no pueden competir—, no
tienen otro camino que el del asalariado.
En el período llamado de la gran in-
dustria, se advierten para el asalariado
estas dos etapas sucesivas:
a) La de libertad de contratar en base
al principio de la autonomía de la volun-
tad de los propios interesados. Hay con-
trato, nos dice la clásica doctrina civilista
incorporada a los Códigos vigentes, cuando
las partes se ponen de acuerdo en una
expresión de voluntad común, destinada a
reglar sus derechos. Estas partes —emplea-
do y empleador— concretan así sus límites
al contrato que regla la tarea. En materia
de trabajo, los propios interesados señalan:
duración de jornada, monto del salario,
etcétera.
Tal libertad —que con agudeza Alfredo
L. Palacios llama "liberticida"— conduce,
lógicamente, a la gama más amplia de
demasías. Hace conocer jornadas de doce
y catorce horas. Lleva al niño de diez y de
doce años a socabones mineros. Tolera re-
nuncias de jornales. Autoriza despidos in-
justos, etc.
b) Dichos abusos son legalmente acep-
tados. Aunque resulte paradoja, dan fruto
de beneficios. Hacen desembocar —por
reacción— en un nuevo régimen legal ba-
sado en el principio de la pérdida de esta
autonomía de las partes para señalar las
cláusulas del contrato de trabajo, que debe
ajustarse a un mínimo reglado por la ley.
Es el imperio del mal llamado derecho
"obrero" —cuando debe serlo "del traba-
jo"—, con legislación específica sobre jor-
nales, reparación de accidentes, asocia-
miento, retiros jubilatorios, etc.
Se orienta con más justeza a considerar
el trabajo como un derecho social en base
a otorgar seguridad a todo individuo que
se desempeña, sea por cuenta de terceros,
sea por sí mismo, en concepto de auto-
empresario.
IV. EL ASALARIADO EN EL FUTURO.
¿Termina en esta etapa la evolución del
asalariado? ¿Desaparece esta figura que
dolorosamente ha acompañado tantas ve-
ces desde su umbral, el andar evolutivo de
la humanidad?
No, por cierto. El asalariado no se va.
Se transforma tan sólo. Cobra nuevas
formas o, mejor dicho, sigue adaptándose
en su eterno mimetismo.
a) Lo que en un comienzo sólo contiene
al hombre de trabajo manual, hoy se
extiende también al de actividades inte-
lectuales. Así, protege al escritor con su
legislación especifica.
Las llamadas "profesiones liberales" si-
guen idéntica senda. En definitiva, al am-
pararse en el articulado protector del De-
recho laboral-social, ceden en sus privile-
gios y situaciones de trato y de conside-
raciones especiales. Son así también los
profesionales asalariados con señalamien-
tos de tiempo, de prestación de tareas, de
protección a la integridad de su paga,
de retiros jubilatorios, de asociación, etc.
En estas formas expansivas se repiten
siempre los elementos constantes que ori-
ginariamente tipifican el asalariado: tra-
bajo personal por cuenta de otros y retri-
bución. No interesa el nombre con que se
designa a estos elementos calificadores.
b) Su nueva etapa, es la de su mayor
protección legal, tendiente a otorgarle se-
guridad social. Sin embargo, su actual
modalidad da razón a la teoría expresada
por algunos filósofos, de que la libertad
disminuye con el aumento de la civiliza-
ción. El asalariado de hoy —y lo será con
mayor razón en el futuro— se desempeña
en orden jerarquizado, con pérdida de su
absoluta autonomía profesional. El ejerci-
cio del oficio va encadenado a exigencias
sindicales o estatales —o de ambas a la
vez—, con ausencia de gran parte de su
contenido individual.
El imperio de convenios colectivos de
condiciones de trabajo no se contenta con
tomar a sus elementos en la fábrica o en
la oficina donde actúan, sino que se ex-
tiende, como expresión del asociamiento
obligatorio, hasta sus expresiones íntimas
o su vida ciudadana. El asalariado moder-
no sólo puede "moverse" en las formas
colectivas sindicales y ¡guay! del que no
siga su línea.
De esta forma, lo que gana en protec-
ción, en beneficios materiales y en segu-
ridad para su ulterior retiro, con una le-
gislación tutelar integral, lo pierde en su
libertad y en su condición específica de
hombre. En ocasiones, es víctima de la
propia tiranía de su grupo asociado al
que debe pertenecer y del que difícilmen-
te se desliga.
c) ¿Es el asalariado un estado defini-
tivo? ¿Persistirá en el futuro? Los cam-
bios de sistemas económicos, como el que
ofrece Rusia soviética, nos dicen de la
persistencia de los elementos trabajo su-
bordinado y salario. Se es obrero y patrono,
de forma que las figuras de empleado y
empleador se mantienen en toda su inte-
gridad.
Estimamos así, que para el futuro, sin
apartarse de estos elementos, el asalariado
se extenderá a un mayor número de acti-
vidades, en busca del asalariado total. El
estatismo creciente —alimentado por su
funcionarismo—, que tiende a orientar y
dirigir la producción y el concepto de que
el trabajo no es un deber, sino una obli-
gación social, justifican esta desgraciada
conclusión para el individuo. Se tendrá asi,
no una nueva figura del asalariado, sino
su readaptación.
Aparece el asalariado con el primer hom-
bre sometido a la obligación de dar su
trabajo. Hoy continúa en este estado, res-
pondiendo así —según la vieja fórmula
de Garriguet—, a que el hombre viene al
mundo rodeado de necesidades, y la sola
forma de8 satisfacerlas es por medio del
trabajo ( ). Mientras no se quiebre esta
conclusión, no podrá tampoco detenerse.
Por otra parte, cualquiera sea el sistema
económico que impere en definitiva, la
iniciativa propia —en iguales oportunida-
des— hará triunfar al asalariado de me-
jores cualidades y condiciones para su des-
empeño.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas del texto.
ASAMBLEA.* SUMARIO: 1» Definición. 2»Orí-
genes históricos. 3* Las asambleas griegas.
4» Las asambleas romanas. 5° Los germa-
nos. 69 Inglaterra. 7» Suiza y el referen-
dum. 8» Países americanos. 9» República
Argentina. 10. Asambleas Constituyentes
argentinas. 11. Asamblea General Consti-
tuyente de 1813. 12. Asambleas Legislati-
vas.
1° — Reunión de personas con el objeto
de tratar algún asunto y de opinar o de-
cidir acerca de él.
Aunque la expresión puede ser aplicada
a cualquier reunión originada por cualquier
causa o sin ninguna concreta, desde el
punto de vista institucional sólo se da ese
nombre al conjunto de individuos convo-
cados legalmente o reunidos por espontá-
nea determinación, para tratar un asunto
que interesa a todos ellos y que requiere
una manifestación de opinión o de volun-
tad.
(8) Garrlguet, L., El trabajo, t. 1, pág. 77,
Madrid.
* Por vi Dr. CÁELOS SÁNCHEZ VIAMONTE.
 2? — Los poemas homéricos contienen el
relato de asambleas en que los jefes de los
pueblos griegos que lucharon contra Tro-
ya, discutían y decidían las cuestiones mi-
litares y aun las de carácter personal que
les afectaba, sin perjuicio de que, como en
la disputa producida entre Aquiles y Aga-
menón, este último impusiese la superio-
ridad jerárquica de que estaba investido.
En esos mismos poemas homéricos los dio-
ses se reúnen en asamblea o concilio, en
donde suele acontecer también que la auto-
ridad y el poder se sobreponen a la razón.
El historiador griego Herodoto al rela-
tar la vida del pueblo medo-persa, consig-
na algunas asambleas celebradas para re-
solver los más importantes problemas ins-
titucionales. Vale la pena recordar dos de
ellas; en una los medos, que poblaban la
ciudad de Ecbatana, se reúnen en asam-
blea o congreso para crear el gobierno
adoptando la forma monárquica y desig-
nando rey a Deoices, que tenía fama de
ser hombre muy justo. En otra, los siete
sátrapas persas que descubrieron y casti-
garon la impostura del usurpador Gauma-
ta —quien se había hecho pasar por Es-
merdis, hermano de Cambises y heredero
del trono—, se reunieron y "deliberaron
acerca de la situación y arreglo del impe-
rio persa", dice aquel autor, y agrega: "En
la deliberación se dijeron cosas y pareceres
que no serán creíbles a los griegos, pero
que no por esto dejaron de decirse". Según
Herodoto, hubo en esa deliberación toda
clase de opiniones; el sátrapa Otanes opi-
nó en contra de la monarquía y en favor
del gobierno popular republicano; el sátra-
pa Megabizo se pronunció en favor de la
oligarquía, y Darío lo hizo por la monar-
quía, arrastrando los votos de los otros cua-
tro sátrapas que formaban parte de la re-
unión. Decidida así la forma monárquica
de gobierno, se libró a la suerte la desig-
nación del monarca, y resultó favorecido
Darío, utilizando una pintoresca estrata-
gema, con la cual burló el propósito teocrá-
tico de entregar la decisión a la voluntad
divina.
Las fábulas con que nos obsequia Hero-
doto excluyen toda seriedad histórica, pero
interesan como visión del origen del Es-
tado, con anticipación a las teorías con-
tractuales de la soberanía, evolucionadas
desde Tomás de Aquino hasta Juan Jaco-
bo Rousseau, cuya idea del contrato social
no es totalmente ajena a estos relatos de
Herodoto. La idea de una soberanía popu-
lar y de un poder constituyente emanado
de ella subyace en todas las opiniones po-
líticas de los escritores griegos y romanos,
que son las únicas de la antigüedad llega-
das hasta nosotros. Es evidente la influen-
cia que ejerce en ellos una lejana tradi-
ción clásica, conservada a través del yenos
o gens, de Atenas o de Boma, respectiva-
mente. El desarrollo político o evolución
del clan, hasta la ciudad-Estado, no anu-
la del todo una cierta voluntad colectiva
del pueblo reunido en asamblea, al cual se
atribuye y reconoce la soberanía y el po-
der constituyente que de ella emana.
3"? — En las ciudades griegas de la an-
tigüedad toda legislación, aun la más an-
tigua, supone la presencia del pueblo re-
unido en asamblea, no obstante el carácter
impreciso y legendario de los datos que lle-
gan hasta nosotros. Licurgo y Solón actúan
en representación del pueblo de Esparta o
de Atenas, en su caso; obran en nombre
de la comunidad nacional de la ciudad-
Estado. En Esparta la asamblea del pue-
blo o apella, es soberana pero carece de
iniciativa, y su soberanía sólo se pone en
movimiento cuando uno de los dos reyes,
o el senado o, más tarde, los éforos, le pro-
ponen leyes a dictar o resoluciones a adop-
tar. El pueblo reunido en la apella lo for-
man los espartanos propiamente dichos, a
quienes está reservado el ejercicio de la
ciudadanía, con exclusión de periecos e ilo-
tas. No delibera ni gobierna por sí mis-
mo. Por lo menos, no delibera en voz alta
y no tiene la iniciativa de los actos de go-
bierno, ya sean legislativos o ejecutivos.
Su función consiste en aceptar o rechazar
lo que se le propone, no obstante ser la
asamblea la que elige a los senadores y a
los éforos.
La asamblea del pueblo ateniense o ec-
clesia, titular de la soberanía, desempeña
una función política mucho más comple-
ta que la apella espartana. A ella pertenece
la iniciativa y también la decisión defini-
tiva de todo acto de gobierno. Pero sus
funciones están reglamentadas constitucio-
nalmente. El ejercicio de la soberanía se
halla reglamentado y, por consiguiente, li-
mitado. En Atenas, el conjunto de requisi-
tos y formalidades exigidos para la sanción
de una ley en la ecclesia, y la prohibición
de reformar las leyes mediante decretos
dictados por la misma ecclesia anticipa la
fijación de un orden jurídico estable. Los
poderes ordinarios se hallan sometidos al
poder constituyente, y este principio ad-
quiere un valor especial cuando el poder
ordinario es nada menos que el pueblo mis-
mo reunido en asamblea. Eso es ya el an-
ticipo de una jerarquización institucional
y el reconocimiento de un poder constitu-
yente distinto y superior al legislativo or-
dinario.
Atenas se presenta en la historia polítí-
ca de la humanidad como una verdadera
maravilla de perfección técnica en el di-
fícil y complicado mecanismo democráti-
co, en el que ya se advierte la más delica-
da y sutil percepción de los problemas del
constitucionalismo, cuyo rasgo principal
consiste en la distinción entre el poder
constituyente y los poderes ordinarios del
gobierno o constituidos.
El régimen jurídico de Atenas reposaba
en la existencia de un orden constitucional,
creado por voluntad popular mediante le-
yes y susceptible de ser reformado tam-
bién por medio de leyes, para lo cual exis-
tía un procedimiento, de tal manera rigu-
roso y prudente, que excluía toda precipi-
tación y la imposición de efímeros capri-
chos. Sólo un día en el año —en la pri-
mera reunión de la ecclesia— era permitido
presentar proyectos de ley. Se les contro-
laba por cuerpos especiales y hasta cierto
punto técnicos. Se debatía la abrogación
de la ley anterior y. en caso favorable, la
adopción del nuevo proyecto. Todo eso pau-
sadamente y con plena conciencia del acto
y de sus consecuencias posibles. Todavía
después de dictada, la ley podía ser ata-
cada en la persona de su autor durante el
transcurso de un año, y esta acción, deno-
minada graphé paranomón, podía invali-
dar la ley ya dictada por contraria a los
Intereses de la colectividad y al espíritu
de sus instituciones fundamentales. Algo
así como un anticipo de la demanda di-
recta por inconstitucionalidad de la ley.
En el sistema ateniense, todo acto de auto-
ridad, incluso los que emanaban de la ec-
clesia o asamblea del pueblo, debía suje-
tarse estrictamente a las leyes en vigen-
cia, dictadas de conformidad con el com-
plicado procedimiento antes referido. A
este respecto decía Esquines en su famoso
debate con Demóstenes sobre "La Coro-
na", dirigiéndose a los ciudadanos atenien-
ses que formaban el tribunal de los Helias-
tas: "Tened por seguro que cuando uno de
vosotros sube al tribunal para juzgar una
infracción a la ley, trata de su propia li-
bertad. El legislador ha escrito a la cabe-
za del juramento de los jueces: «Decidiré
con arreglo a las leyes». Pensaba que el
culto de las leyes es la salvaguardia del po-
der popular. De este espíritu animados,
perseguid al que ataque a la ley por medio
de un decreto; no creáis ligeras faltas lo
que es un crimen enorme; no os dejéis
arrebatar por nadie el derecho de casti-
gar".
49 — En Roma, desde sus orígenes, los
asuntos muy graves eran sometidos a la
aprobación del pueblo. Durante la monar-
quía, el rey convocaba a los ciudadanos, que
no se reunían en una sola asamblea, sino
en varios cuerpos, llamados curias (asam-
blea por curias o asamblea cunada). Luego,
bajo la república, los ciudadanos eran con-
vocados por un cónsul y se reunían por
"centurias" o compañías militares, cuya or-
ganización se atribuía al rey Servio Tulio.
Finalmente, los plebeyos que se reunían
en asamblea por convocación de los tribu-
nos, obtuvieron que las resoluciones de la
plebe o "plebiscita", se convirtieran en
asambleas por tribus, a las cuales concu-
rrían todos los ciudadanos, y cuyas deci-
siones tuvieron fuerza de ley. A todas estas
asambleas romanas se les llamó también
comicios (comitia). Tenían a su cargo la
designación de los funcionarios elegidos.
La asamblea o comicio por curias tenía
por base la organización familiar de ori-
gen ciánico (la gens), formada por todos
los descendientes varones de un antepasa-
do común y sus respectivas familias con-
sanguíneas. Las mujeres pasaban, por
matrimonio, a formar parte de la gens
del marido. La asamblea por curia la for-
maban todos los miembros varones de una
misma gens, y tenía carácter patricio. Va-
rias "gentes" formaban una curia, y las
treinta curias que había convocadas por el
rey se reunían en asamblea o comicio cu-
riado, que siempre tuvo carácter religioso,
aunque ejercía funciones políticas. Más
tarde, cuando se creó los comicios por
centurias, en los que también intervenían
los plebeyos, las curias ejercieron funcio-
nes exclusivamente religiosas, con el nom-
bre de comicios calados (comitia calata).
Los comicios por centurias era la re-
unión del ejército, que actuaba como pue-
blo, reunido en compañías militares. Vota-
ba las leyes y los tratados y elegía a los
magistrados revestidos de "imperium", es
decir, los cónsules, los pretores y los cen-
sores. La reunión se efectuaba de acuerdo
con tradicionales fórmulas religiosas.
Las centurias, en número de 193 se re-
unían cada una detrás de su respectivo
estandarte y eran preguntados sus miem-
bros, uno por uno, sobre el asunto aue se
iba a resolver. Se hacia el recuento de vo-
tos por cada centuria, y la mayoría de
votos de las centurias era la que decidía
votando según el orden que les correspon-
día, de acuerdo con una jerarquización
basada en la fortuna de sus componen-
tes, y como la mayor parte de las centu-
rias estaban formadas por patricios y ca-
balleros (optimates), y a ellos se les con-
sultaba en primer término, el voto de los
más ricos era el que decidía.
El último tipo de asamblea popular ro-
mana fue la asamblea por tribus (comitia
J
íribitfa), llamada también concilium ple-
bis. Se reunía en el foro y era convocada
sin observar fórmula religiosa alguna. La
presidía un magistrado, casi siempre un
tribuno de la plebe, quien explicaba a los
ciudadanos reunidos el objeto de la convo-
catoria. Luego concedía la palabra a los
ciudadanos que la solicitaban y, por últi-
mo, los concurrentes se reunían en tribu
para votar. Primero, se votaba dentro de
la tribu y luego se computaba el voto de
cada tribu obtenido por la mayoría de sus
componentes. Las tribus eran 35, 31 rús-
ticas y 4 urbanas. En el año 131 se adoptó
para el voto el sistema escrito cuando se
trataba de dictar leyes.
59 _ LOS pueblos germanos, organizados
en clanes y tribus, se reunían en asam-
bleas populares que Tácito describe minu-
ciosamente: "Los príncipes (jefes) re-
suelven las cosas de menor importancia,
y las de mayor se tratan en junta ge-
neral de todos; pero de manera que, aun
aquellas de que toca al pueblo el conoci-
miento, las traten y consideren primero
los príncipes...". "Siéntanse armados y
cada uno como le agrada. Los sacerdotes
mandan que se guarde silencio, y todos los
obedecen, porque tienen entonces poder
de castigar. Luego oyen al rey o al príncipe
(jefe), que les hacen los razonamientos
según la edad, nobleza o fama de cada
uno adquirida en la guerra, o según su
elocuencia, teniendo más autoridad de
persuadir que poderío de mandar. Si no
les agrada lo propuesto, contradicenlo, ha-
ciendo estruendo y ruido con la boca; pero
si les contenta, menean y sacuden las frá-
meas, dando con ellas en los escudos que
tienen en las manos. Que entre ellos es la
más honrada aprobación la que se signi-
fica con las armas". "Eligen también en
la misma junta los príncipes (jefes), que
son los que administran justicia en las
villas y aldeas. Asisten con cada uno de
ellos cien hombres escogidos de la plebe,
que les sirven de autoridad y consejo"
(Tácito, De la Germanla).
Esas asambleas germanas son el ante-
cedente directo de las que se realizan to-
davía en los cantones suizos de Uri, Un-
terwalden, Gladis y Appenzell, con el ca-
rácter de asambleas comunales, no de una
nación, sino de un distrito (landsgemein-
den).
8<? — En Inglaterra también se conservó
el sistema. Las comunidades estaban agru-
pasadas en centurias (hundreds) y eso fue
lo que constituyó pequeños reinos desde
los primeros tiempos de la dominación
anglosajona, y algunas de ellas, segura-
mente llegaron a ser condados o shires,
cuando Inglaterra logró su unificación. El
hundred, como las unidades más peque-
ñas del sistema, incluso las aldeas, tenía
su "moof o asamblea que desempeñaba
principalmente funciones judiciales. Por
encima de esta asamblea de centuria, y
en la cumbre de este sistema primitivo,
estaba el folk-moot o asamblea general
de los hombres libres, que desempeñaba el
mismo papel de consejo de tribu o de na-
ción que aquél al que se refiere Tácito en
la Germania del siglo i.
En la época en que los reinos ingle-
ses eran muchos, cada uno tenía, proba-
blemente, su consejo general, que se re-
unía bajo la presidencia del rey y le ase-
soraba en los asuntos de interés común.
Más tarde, cuando Inglaterra formó un
solo reino, los pequeños reinos anteriores
se convirtieron en condados, y sus folk-
moots, antes asambleas nacionales, pasa-
ron a ser shire-moots o asambleas de
condados, presididas por el sheríff como
representante del rey, el obispo como re-
presentante de la Iglesia, y el ealdorman
como representante de la tribu. Estaban
compuestas por los landowners, propieta-
rios de los condados, el bailío, el sacerdote
y cuatro hombres de cada township, más
doce representantes de cada hundred y to-
dos los funcionarios.
En aquel tiempo la autoridad nacional
superior ejercida por las asambleas pasó
a un gran consejo llamado Witenagemot,
o asamblea de sabios. Es probable que
todo hombre libre tuviese en un comienzo
el derecho de asistir a esta gran asam-
blea de la nación y de participar en su
votación, pero de hecho concurrieron a
ella sólo los principales representantes
del condado y los principales funcionarios
que rodeaban al rey. Cuando éste desea-
ba reunir una verdadera asamblea nacio-
nal, convocaba las de todos los condados
y a los principales funcionarios, los reunía
en un gran Mycelgemot, en alguna locali-
dad central del reino y les pedía la apro-
bación de las leyes. Era una manera de
ahorrarse el trabajo de transmitirlas a las
distintas asambleas de condado, según cos-
tumbre de los reyes anteriores. Con el
aumento del poder real, el Witenagemot
se convirtió en una ceremonia tradicional
de mera fórmula.
7"? — Las asambleas populares de los
cantones suizos, o landsgemeinden, son de
origen inmemorial. El más antiguo lands-
gemeinde conocido es el de Schwyz y data
del año 1294. Fue una institución común
a los cantones de Uri, Schwyz, Unterwal-
den, Berna, Saint-Gall, Tessino y Domo
D'Ossola. Los ciudadanos se reunían a
pleno aire cuando hacía buen tiempo, y
la asamblea se llamaba ding, como entre
los antiguos germanos, o landtg, como las
cortes de justicia de los gaugraves y lana-
graves. La palabra landsgemeinde no apa-
rece sino hacia la mitad del siglo xv (ge-
meinde, comuna o municipio). Primero
fueron de carácter judicial, pero luego
ejercieron el poder legislativo, y asi nació,
en el siglo xvi, el referendum, que practi-
caron iniclalmente los cantones de Grau-
bunden y Valais, que entonces no forma-
ban parte de la Confederación, sino que
eran meramente distritos aliados.
El sistema que hoy es conocido con el
nombre de "facultativo" tuvo su aplica-
ción en el cantón de Berna, en 1439 (en-
tonces República de Berna), con motivo
de la situación creada a esa ciudad por
sus fuertes deudas y ante la necesidad de
hacer frente a la llamada guerra de Zu-
rich. Luego el sistema se extendió y en
las Asambleas intervenían todos los homr
bres mayores de catorce años. Había dos
formas de votar: una consistía en pasar
al costado los que se manifestaban nega-
tivamente, otra el levantar las manos por
sí o por no, respondiendo a la consulta de
los funcionarios.
Suiza también creó la "iniciativa", me-
diante la cual el voto popular ponía en
movimiento la función legislativa. La adop-
tó por primera vez el cantón de Vaud, en
el año 1845.
8<? — El sistema del referendum popular
fue adoptado por los Estados Unidos de
Norteamérica. En todos los Estados de la
Unión se adoptó el sistema para la san-
ción de Constituciones y para las enmien-
das constitucionales. Se realiza en forma
de plebiscito.
Entre las Constituciones vigentes hay
algunas que exigen el voto popular o ple-
biscito para la reforma constitucional con
carácter imperativo (Cuba, art. 286; Pa-
raguay, arfc. 94; El Salvador, art. 188; y
el Uruguay, art. 284). En la de Brasil (ar-.
tículo 174), el presidente de la República,
tiene el privilegio de proponer la reforma,
de desaprobarla cuando la hubiere ini-
ciado la Cámara de Diputados (veto sus-
pensivo) , y de someterla a plebiscito cuan-
do su proyecto hubiese sido rechazado o
cuando el Parlamento aprobare definiti-
vamente contra el veto presidencial, el
proyecto Iniciado en la Cámara de Dipu-
tados. Las Constituciones de Cuba y de El
Salvador acuerdan la iniciativa popular
para la reforma constitucional por peti-
ción de dos tercios por lo menos de los
ciudadanos hábiles para votar. Uruguay
tiene iniciativa y referendum.
99 — En la República Argentina, el re-
ferendum constitucional fue creado en la
provincia de Buenos Aires en 1873, para
las enmiendas de la Constitución. La
Constitución de 1873 prevé tres situaciones
diferentes: a) reforma total; b) reforma
parcial; c) enmienda. En los dos prime-
ros casos, el voto popular o referendum
tiene por objeto decidir si se reúne o no
la convención constituyente que discutirá
y sancionará la reforma; en el tercer caso,
se prescinde de la convención: la en-
mienda se hará por sanción legislativa so-
metida al voto popular.
El plebiscito se halla unido en nuestro
país al recuerdo de la dictadura de Rosas,
y a ello se debe su exclusión casi absoluta
de nuestro Derecho público. Rosas lo uti-
lizó en 1835 para reforzar popularmente
la ley de 7 de marzo de ese año, por la
que se le nombró gobernador y capitán
general de la provincia por el término de
cinco años, con la suma del poder público.
Tal antecedente hizo del plebiscito un ins-
trumento del despotismo.
10 — En la República Argentina se sue-
le dar el nombre de asamblea a todo
cuerpo constituyente. Acaso valdría tam-
bién el calificativo para los cabildos abier-
tos y, especialmente, para el que se reunió
en Buenos Aires el 22 de mayo y sirvió de
punto de partida a nuestra emancipación
y formación institucional.
En general, cuando se habla de asam-
bleas, se hace referencia a los cuerpos
constituyentes que casi siempre fueron,
también, de carácter legislativo.
En el año 1882, don Uladislao S. Frías
publicó tres grandes tomos conteniendo
"Trabajos legislativos de las Primeras
Asambleas Argentinas (desde la Junta de
1811 hasta la disolución de 1827)", y en
1937, el Instituto de Investigaciones His-
tóricas de la Facultad de Filosofía y Le-
tras de la Universidad de Buenos Aires,
publicó una gran obra documental relativa
a las "Asambleas Constituyentes Argenti-
nas, seguidas de los textos constituciona
les, legislativos y pactos interprovinciales
que organizaron políticamente la Nación",
bajo la dirección del doctor Emilio Ravig-
nani.
A partir del Cabildo abierto del 22 de
mayo de 1810, se habló en nuestro país del
Congreso que debía organizar al país, crear
sus instituciones y, sobre todo, dictar su
Constitución, y se dio el nombre de Con-
greso al cuerpo constituyente y legislativo
que se reunió en Tucumán en 1816 y de-
claró la Independencia, y que continuó en
Buenos Aires hasta 1819, año en que san-
cionó la primera Constitución, que fue
rechazada en las provincias por ser uni-
taria.
Luego se llamó también Congreso al
que dictó la Constitución de 1826, y "Con-
greso General Constituyente" al que san-
cionó la Constitución de la Confederación
Argentina en 1853, reformada luego en
1860, 1866 y 1898.
En cambio, el primer Congreso que se
reunió en Buenos Aires con el propósito
de dictar una Constitución en el año 1813,
fue llamado oficialmente Asamblea Gene-
ral Constituyente.
11 — El Triunvirato dicta el Reglamen-
to de la Asamblea General y se reserva la
atribución de alterarlo o modificarlo, pre-
via consulta a la misma.
El 9 de marzo, y sin haberse reunido
aún la Asamblea, introdujo algunas modi-
ficaciones en el Reglamento, "con prece-
dente consulta del Excmo. Ayuntamiento
de esta Capital".
Reunida la Asamblea, declara: que le
corresponde la autoridad suprema sobre
toda otra constituida en las Provincias
unidas del Río de la Plata. Insiste en que
el Triunvirato admita la designación que
ella ha hecho de un triunviro suplente.
El Triunvirato rechaza la intervención de
la Asamblea y la disuelve por decreto del
6 de abril de 1812.
El 24 de octubre, un nuevo Triunvirato
convoca a nuevas elecciones para dipu-
tados de la Asamblea General, y fija por
primera vez un procedimiento electoral,
que consiste en lo siguiente: Los goberna-
dores o tenientes gobernadores, de acuer-
do con los Ayuntamientos, ordenarán a
los alcaldes de barrio para que citen "a
todos los vecinos libres y patriotas de sus
respectivos cuarteles", a fin de que con-
curran a sus casas o a los lugares que de-
signen, a una hora señalada, y una vez
reunidos, nombren un elector a pluralidad
de votos. "El nombramiento de electores
se hará en el mismo día y, si es posible,
en una misma hora en todos los cuarteles,
debiendo concurrir, acto continuo, a con-
gregarse en la sala capitular del Ayunta-
miento del lugar, para proceder inmedia-
tamente, en consorcio de éste y su presi-
dente, a la elección del diputado o dipu-
tados para la Asamblea, sirviéndose del
escribano del Cabildo para la autorización
de los sufragios".
Las votaciones serán libres y en voz
alta. Podrán ser electores o electos dipu-
tados "todas las personas libres y de co-
nocida adhesión a la justa causa de Amé-
rica".
El día 30 de enero de 1813 se inaugura
la Asamblea, y el día 2 de febrero declara
la libertad de vientres y fija la dieta de
los diputados.
El día 19 ratifica la composición del
Triunvirato, y en la sesión del 27, en su
carácter de Asamblea Constituyente, dicta
el Estatuto para el Poder Ejecutivo.
Entre otras cosas, ese Estatuto para el
Poder Ejecutivo autoriza a éste a "suspen-
der en caso de invasión o inminente pe-
ligro de ella, de sublevación u otro aten-
tado grave contra la seguridad del Estado,
el decreto de seguridad individual, dando
cuenta a la Asamblea General Constitu-
yente de la innovación expresada, dentro
del término de veinticuatro horas".
La Asamblea se reserva el derecho de
nombrar, juzgar y remover a los miembros
del Poder Ejecutivo.
En la sesión del día 8, la Asamblea re-
solvió: "Los diputados de las Provincias
Unidas son diputados de la Nación en
general, sin perder por esto la denomina-
ción del pueblo a que deben su nombra-
miento, no pudiendo, en ningún modo,
obrar en comisión".
En esta resolución se reconoce, de una
manera indudable, la existencia de la
Nación como una unidad integral, en la
que se resuelve la existencia de aquellas
provincias que hasta ese momento sólo
habían sido divisiones administrativas de
la época colonial, cuyo núcleo estaba cons-
tituido por una ciudad-cabildo. Ese mismo
concepto lo vemos aparecer en el Preám-
bulo de la Constitución de 1853, con ca-
rácter definitivo.
El día 10 de febrero, la Asamblea san-
ciona el Reglamento relativo a la invio-
labilidad de los diputados. Consta de once
artículos, en los que se ampara, con pro-
lija eficacia, el privilegio de esos legisla-
dores.
Es evidente que se ha tomado de ese
decreto todo lo que contienen los artícu-
los 60, 61 y 62 de la Constitución de 1853,
reformada en 1860.
El decreto excede en algo a esos tres
artículos constitucionales, pues prohibe
que se les entable juicio a los diputados
por causa civil, quienes no pueden, tam-
poco, ser procesados por causas criminales
hasta un mes después de haber cesado, ni
violada la inmunidad de las casas en que
habiten, si el allanamiento no lo ordena
la Asamblea o el presidente de ella, o la
comisión permanente, con la obligación
de dar cuenta inmediatamente al cuerpo.
El desaforo y la exclusión los hace la
Asamblea, como tribunal de justicia.
El día 24 de marzo, la Asamblea declara
absolutamente extinguida la autoridad del
tribunal de la Inquisición.
 El 22 de enero de 1814, crea el Directo- rrogar las sesiones; 23) Reunión espontá-
rio unipersonal, para "que la suprema po- nea de las Cámaras; 24) Atribuciones del
testad ejecutiva se concentre en una sola Poder Ejecutivo (coincidencia general con
persona, bajo las calidades que determina el artículo 86 de la Constitución de 1853.
la ley". reformada en 1860); 25) Secretarios de
Luego dicta disposiciones reglamenta- Estado o ministros del Poder Ejecutivo y
rias de carácter interno, y el día 26 de refrendación de los actos; 26) Indepen-
enero de 1814 reforma el Estatuto Provi- dencia del Poder Judicial; 27) Inamovili-
sorio y crea el Consejo de Estado, com- dad de los jueces; 28) Corte Suprema de
puesto de nueve vocales. Justicia y tribunales inferiores; 29) Juicio
La Asamblea designó una comisión es- por jurados; 30) Juicio previo y ley ante-
pecial, formada por Chorroarín, Gó- rior para condena penal y civil; 31) Prohi-
mez, García, Vieytes, Herrera, Somellera bición de obligar a declarar contra sí mis-
y Agrelo, para proyectar una Constitución. mo; 32) Abolición de tormento; 33) Abo-
Por renuncia de Chorroarín, integró la lición de la confiscación de bienes; 34)
comisión don Gervasio A. de Posadas. Ese Prohibición de que la infamia de una
proyecto se presentó, pero no fue tratado. pena pase a la familia del delincuente.
Se halla redactado en 276 artículos. De En el segundo caso se encuentran: 1)
sus disposiciones mencionaremos aquéllas Determinación de la ciudadanía y condi-
que tienen especial interés, ya porque sig- ciones para ser ciudadano; 2) Pérdida de
nifique el primer antecedente orgánico de la ciudadanía. (Estos puntos los omite la
la Constitución de 1853, reformada en 1860, Constitución de 1853, pero la ley de ciu-
o ya porque lleven una dirección franca- dadanía N<? 346, dictada por el Congreso,
mente opuesta. reproduce algunas de las disposiciones
En el primer caso se encuentran las si- del proyecto de 1813); 3) Sistema electo-
guientes declaraciones: 1) La forma de ral. (También omitido por la Constitución
gobierno es la República; 2) La sobera- y legislado en la ley N<? 8871); 4) Natu-
nía del Estado reside esencialmente en el raleza del cuerpo legislativo. (El proyecto
pueblo; 3) Libertad de culto; 4) División no establece el régimen federativo actual);
de poderes; 5) Igualdad ante la ley, li- 5) No atribuye exclusividad a la Sala de
bertad civil y seguridad individual y real; Representantes en la iniciativa de las le-
6) Derecho de los ciudadanos a sufragar yes sobre reclutamiento de tropas; 6) El
y ser elegidos; 7) Abolición de la escla- Senado puede desaprobar los reglamentos
vitud; 8) Un Congreso formado por dos del Ejecutivo y demás funcionarios cuan-
cámaras: Senado y Sala de Representan- do sean contrarios a algún articulo de la
tes; 9) Derecho de acusación de la Sala Constitución; 7) Las Cámaras no pueden
de Representantes; 10) Exclusividad de actuar sin un quorum de dos terceras par-
esta Cámara para la iniciativa en materia tes de sus miembros; 8) Incompatibilidad
de contribuciones; 11) El Senado juzgará del cargo de legislador con cualquier otro;
en los casos de acusación por la Sala de 9) Comisión Legislativa permanente; 10)
Representantes; 12) La sentencia conde- El Congreso otorga cartas de naturaliza-
natoria del Senado produce la remoción y ción; 11) El Congreso declara la guerra;
declara la inhabilitación; 13) Cada Sala 12) Declara la paz y hace tratados de
juzga las elecciones de sus miembros; 14) alianza; 13) Aprueba los impuestos mu-
La minoría puede compeler a la mayoría nicipales; 14) Examina y aprueba las cuen-
a asistir a las sesiones; 15) Cada Sala tas de la inversión de caudales públicos
puede castigar a sus miembros por desor- y hace efectiva la responsabilidad de los
den de conducta y excluirlos por dos ter- funcionarios; 15) No puede dictar leyes
cios de votos; 16) Ninguna suspenderá sus de proscripción o con efecto retroactivo;
sesiones por más de tres días, sin consen- 16) Cada una de las Salas del Congreso
timiento de la otra; 17) Privilegio de los debe ser convocada por sus presidentes.
legisladores de no ser molestados por sus (Es más claro y terminante el proyecto
opiniones, discursos o debates; 18) Privi- que la Constitución de 1853, reformada en
legio de no ser arrestados; 19) Remu- 1860, porque el Ejecutivo no tiene en él
neración de los legisladores; 20) Las más facultades, a ese respecto, que con-
facultades del Congreso coinciden apro- vocar a sesiones extraordinarias, o decidir,
ximadamente con las del artículo 67 de la cuando haya discrepancia entre las dos
Constitución de 1853, reformada en 1860, Salas, respecto a la prórroga); 17) El Po-
con excepciones que luego estableceremos; der Ejecutivo está formado por un Direc-
21) Formación y sanción de las leyes; 22) torio de tres miembros, nombrados por el
Veto suspensivo del Ejecutivo, exceptuada Congreso; 18) Inviolabilidad de los miem-
la resolución de ambas Cámaras de pro- bros del Ejecutivo; 19) El Poder Ejecutivo
no podrá vetar las leyes originadas en pro-
yectos de él emanados; 20) Un Consejo
de Estado, compuesto de diez miembros,
uno por cada provincia: dos eclesiásticos,
tres militares y cinco ciudadanos, nom-
brados por el cuerpo legislativo; 21) Los
secretarios de Estado o ministros no tie-
nen relación directa con el cuerpo legisla-
tivo; 22) La justicia corresponde a una
organización unitaria; 23) La institución
del habeos corpus; 24) La organización de
los Ayuntamientos en las ciudades, villas
y cabezas de partido correspondiente al
sistema unitario.
En el año 1813, y como para orientar la
tarea que debía realizar la Asamblea Ge-
neral Constituyente, aparecen otros tres
proyectos de Constitución: uno de la So-
ciedad Patriótica y otros dos anónimos.
El de la Sociedad Patriótica es seme-
jante al de la Comisión oficial, que ya
hemos comparado con la Constitución de
1853, reformada en 1860 en forma suma-
rla. Está redactado en estilo y tono dog-
máticos, y en forma acentuadamente pre-
ceptiva.
Presenta las siguientes particularidades
interesantes: 1) Define la libertad, la
igualdad, la propiedad y la seguridad; 2)
Reconoce a los extranjeros iguales dere-
chos que a los americanos, sean ciudada-
nos o no; 3) Concede a los extranjeros
mayores de veintinueve años, propietarios
de inmuebles y con profesión u oficio, y
que además sepan leer y escribir, el de-
recho de sufragio; "y después de los diez
años de residencia podrá también ser
elegido para cualquier empleo de la Re-
pública, menos para el Gobierno". Se ex-
ceptúa a los españoles, mientras el go-
bierno de España no reconozca al nuestro;
4) En el funcionamiento del Congreso, la
Cámara de Representantes propone las
leyes, y el Senado las aprueba o rechaza;
5) El Poder Ejecutivo es unipersonal: en
la Nación lo desempeña un presidente, y
en las provincias, un prefecto; 6) El su-
perior tribunal de justicia, o Suprema
Corte, lo forman "nueve individuos ma-
gistrados, que se escogerán de los más
provectos de todas las provincias"; 7)
En todas las ciudades debe establecerse
un Acusador e Irenarca, con obligación
principal de descubrir y acusar los delitos
que no tuviesen acusador; 8) Se crea la
defensoría de pobres y de menores en ca-
da pueblo, nombrados por el tribunal pro-
vincial de apelaciones; 9) Se declara que
nadie está obligado a hacer lo que no
está obligado por la ley, y que no hay pena
si una ley no la establece; 10) Se prohibe,
de un modo absoluto, la incomunicación;
11) También se prohibe el juramento en
los procedimientos judiciales, incluso a los
testigos.
El otro proyecto es muy parecido al de
la Sociedad Patriótica y, en algunos pun-
tos, más minucioso.
Un cuarto proyecto, del año 1813, es de
carácter federal. En él se declara que
"cada provincia retiene su soberanía, li-
bertad o independencia, y todo poder, ju-
risdicción y derecho que no es delegado
expresamente por esta confederación a las
provincias unidas, juntas en Congreso".
Los artículos de este proyecto se decla-
ran: "artículos de Confederación y perpe-
tua unión entre las provincias de Buenos
Aires, Santa Pe, Corrientes, Paraguay, Ban-
da Oriental del Uruguay, Córdoba, Tucu-
mán". Muchas disposiciones de este pro-
yecto se encuentran en la Constitución de
1853, reformada en 1860, y de un modo
especial las que se refieren al régimen
federativo de gobierno.
12. — En la República Argentina se da
el nombre de Asamblea Legislativa a la
reunión conjunta de ambas Cámaras que
forman el Congreso.
Según la Constitución de 1853, la Asam-
blea Legislativa se reunía: a) para admi-
tir o desechar la dimisión del presidente
y vicepresidente (art. 67, inc. 18); b) para
declarar el caso de proceder a nueva elec-
ción (art. 67, inc. 18); c) para hacer el
escrutinio y rectifícaoión de la elección
de presidente y vicepresidente (art. 67,
inc. 18); d) para elegir presidente de la
Nación entre las personas que hubieren
obtenido mayor número de sufragios cuan-
do no hubiere mayoría absoluta (arts. 83,
84 y 85); e) para recibir el mensaje anual
del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. 11).
La Constitución argentina no es bastan-
te explícita en algunos casos de atribu-
ciones conferidas al Congreso, y la prác-
tica ha sido la de dictar una ley en vez
de reunirse la asamblea legislativa. Así ha
ocurrido cuando declara el estado de sitio
en caso de conmoción interior (arts. 23 y
67, inc. 26); cuando aprueba o suspende
el estado de sitio declaraSo durante su
receso por el Ejecutivo (art. 67, inc. 26),
o cuando determina qué funcionario des-
empeñará la presidencia en caso de ace-
falía (art. 75).
En este último caso del artículo 75, la
Constitución argentina, que sigue a la
norteamericana, se aparta de ella en un
punto, que es precisamente motivo de nues-
tra observación anterior. La Constitución
de los Estados Unidos dice que "el Con-
greso podrá por una ley, prevenir el caso
en que presidente y vicepresidente sean
 destituidos, mueran, etc.", y declarar qué
funcionario los reemplazará en el desem-
F°óo Uel Pcrtsr Ejecutivo. La Constitu-
ción argentina omite la referencia a una
ley, y esta omisión debe entenderse como
deliberadamente dirigida a considerarla
innecesaria, por lo cual es correcta la in-
terpretación del artículo 75, en el sentido
de que el Congreso, en Asamblea Legisla-
tiva o reunión conjunta de ambas Cáma-
ras, está encargado de la designación del
funcionario reemplazante en caso de ace-
falía.
Los países de sistema presidencial o eje-
cutivo, organizados a imitación de los
Estados Unidos de Norteamérica, poseen
un Poder Legislativo ejercido por un cuer-
po que unas veces es llamado Congreso,
otras Asamblea Nacional y, en el caso de
Haití, Cuerpo Legislativo. Más de la mi-
tad de esos países poseen Senado y Cá-
mara de Diputados o de Representantes,
que en algunos casos semejantes a los
previstos en la Constitución argentina, se
reúnen conjuntamente en asamblea.
La Constitución argentina fue reforma-
da en 1949, en lo referente al sistema de
elección de presidente y vicepresidente de
la República. Según esa reforma, la elec-
ción se hace directamente por el pueblo,
de manera que quedan suprimidos los
casos de asamblea legislativa previstos en
los artículos 83, 84 y 85 del texto anterior.
ASAMBLEA LEGISLATIVA. (V. ASAM-
BLEA.)
ASCENDIENTES. * Del latín ancestor
(antecesor), la persona que precede (com-
puesto de ante y cederé, marchar).
De acuerdo a la terminología del De-
recho civil, ascendiente es la persona que
representa un grado (una generación) en
la línea perpendicular recta que se eleva
del tronco hacia los grados precedentes.
(V. PARENTESCO.)
El Código civil argentino tiene respecto
al parentesco, el vocabulario de la época
de su redacción; de acuerdo al mismo, son
ascendientes: los padres, los abuelos, los
bisabuelos, los tatarabuelos, etc.
En la linea ascendente del parentesco
consanguíneo, es decir, en la serie de
grados o generaciones que liga al tronco
con los parientes antecesores, el padre
está en el primer grado, el abuelo en el
segundo, el bisabuelo en el tercero, etc.
(art. 352, Cód. civ.).
Con respecto a los ascendientes, en fun-
ción de parentesco, se producen efectos
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
jurídicos de suma importancia en el De-
recho civil. Como esta materia debe ser
tratada integralmente en la voz paren-
tesco, aquí sólo se mencionarán a título
ilustrativo, en una apretada síntesis.
Se debe partir de la idea esencial del
parentesco como relación jurídica entre
las personas y, en ese sentido, se debe te-
ner en cuenta que así como confiere de-
rechos, crea al mismo tiempo obligacio-
nes.
En el Derecho civil se pueden señalar
las siguientes consecuencias jurídicas de
la situación de parentesco: En el derecho
de las sucesiones, donde más notable es
la manifestación de los efectos aludidos,
para los consanguíneos de las lineas as-
cendentes y descendentes. Existe entre
ellos el derecho y el deber de sucesión he-
reditaria. (V. SUCESIÓN. HERENCIA.)
En el derecho de familia, el parentesco
da origen a los impedimentos (art. 9?,
inc. 19, L. M. C.). En el parentesco por
consanguinidad, en la linea recta ascen-
dente, el impedimento se produce en to-
dos sus grados.
Asimismo la obligación alimentaría (ar-
tículo 367 y sigs., Cód. civ.). Esta obliga-
ción es recíproca, sin distinción de gra-
dos entre ascendientes y descendientes
legítimos.
Derecho a la tutela legitima (arts. 389,
390 y sigs., Cód. civ.), lo mismo que a la
cúratela (art. 475 y con., Cód. civ.). En
igual sentido, el derecho de ejercer sobre
los representantes legales del menor ana
función de observación y contralor (ar-
tículo 414, Cód. civ.).
Dentro de las múltiples funciones ju-
rídicas a desempeñar: El derecho y deber
de formular las siguientes denuncias: de
ausencia, con presunción de fallecimien-
to (art. 113, Cód. civ.); de insania (ar-
tículo 144, inc. 29, Cód. civ.); de sordomu-
dez (art. 156, Cód. civ.).
Pueden asimismo deducir oposición al
matrimonio (art. 21, inc. 29, L. M. C.);
impugnar la paternidad (art. 250, Cód.
civ.), la legitimidad (art. 257, Cód. civ.);
el reconocimiento (art. 335, Cód. civ.).
Tienen el derecho de gestionar la desig-
nación de los representantes legales de
los menores huérfanos (art. 378, Cód. dv.);
así como ejercer los derechos de la patria
potestad. (V. esta expresión en el lugar
correspondiente.)
En otro aspecto jurídico se originan in-
compatibilidades como las estatuidas por
el artículo 985, sobre actos autorizados
por un funcionario público en el que al-
gunos de sus parientes, dentro del cuarto
grado, fueren personalmente interesados,
.
o la del artículo 990, respecto a los testi-
gos en instrumentos públicos.
En materia procesal, el parentesco por
consanguinidad origina efectos procesales
en cuanto a la prueba de testigos. Por
ejemplo, en el Código de procedimientos
civiles y comerciales para la Capital Fe-
deral, se dispone, en el artículo 207, que
el estado de pariente consanguíneo den-
tro del cuarto grado civil, es una causal
de tacha relativa. Asimismo, en el artícu-
lo 186, prescribe que no podrán ser pre-
sentados, entre otros, como testigos con-
tra una de las partes, sus parientes con-
sanguíneos en línea directa.
El Código de procedimientos criminales,
por su parte, dispone en el artículo 163,
la prohibición de denuncias entre parien-
tes, salvo el delito ejecutado por los mis-
mos contra el denunciante. En el artícu-
lo 278, similar norma a la del artículo 186
del Código de procedimientos civiles, ya
indicada. Con la excepción señalada en
los artículos 279 y 280 del Código de proce-
dimientos criminales. Asimismo se señalan
en el fuero civil y criminal, entre las cau-
sas de recusación a los Jueces, la del pa-
rentesco civil, dentro del cuarto grado
civil (art. 75, Incs. 1? y 29, Cód. proced.
crim., y art. 368. incs. 1?, 2? y 3?, Cód.
proced. clv., Cap. Fed.; conc. art. 43, incs. !•?,
2? y 39, ley 50).
En materia penal, se produce la exen-
ción de responsabilidad por razón de pa-
rentesco, sin perjuicio de la civil, por hur-
tos, defraudaciones o daños que recípro-
camente se causaren (art. 185, Cód. pen.).
En la ocultación del reo (arts. 278 y 279,
Cód. pen.). En general, puede originar
una agravante de pena como asimismo
una eximente. En el primer caso se en-
cuentra la disposición expresa del artícu-
lo 80. inciso 19 del Código penal, respecto al
homicidio. En el mismo sentido, con refe-
rencia a los siguientes delitos: lesiones
(art. 92, Cód. pen.), abuso de armas (art.
104, Cód. pen.), abandono de personas
(art. 107, 19), violación y estupro (artícu-
los 122 y 123, Cód. pen.), corrupción y
ultraje al pudor (arts. 125, in fine, y 127,
in fine, Cód. pen.), complicidad en los de-
litos contra la honestidad (art. 133, Có-
digo pen.), detención ilegal (art. 142, in-
ciso 2?). Como una eximente de pena
puede considerarse, a los efectos de su
aplicación, lo dispuesto en el artículo 41,
inciso 29 del Código penal. (V. ALIMENTOS.
PARENTESCO.)
BIBLIOGRAFÍA. — Busso, E., Código civil anotado,
t. 2, "Familia", págs. 344 y slgs. y 849 y slgs.,
Bs. Aires, 1945. — Gómez, E., Tratado de Derecho
penal, t. 2, nos. 372 y slgs., Bs. Aires. — Laíal-
lle, H, Curso de Derecho civil, "Derecho de fami-
lia", págs. 384 y slgs., Bs. Aires, 1931. — Rébo-
ra. J. C., Instituciones de la familia, t. 2, § 45,
n» 1, págs. 534 y slgs.. y t. 4, § 39, nos. 3 y slgs,
Bs. Aires. 1946.
ASEGURADO. Propiamente hablando, es
la persona a cuyo favor se contrata un
seguro, o sea el beneficiario del mismo;
pero en la terminología corriente se en-
tiende por asegurado al tomador del se-
guro, o sea a la persona que ha contra-
tado el seguro con el asegurador, aun
cuando no sea su beneficiario. Esta se-
gunda acepción es la única recogida, con
impropiedad jurídica, por la Academia
española al definir al asegurado como "la
persona que ha contratado un seguro". En
muchas clases de seguros se confunden la
persona del asegurado con la del bene-
ficiario, ya que el propio contratante del
seguro es quien ha de percibir los bene-
ficios, cual sucede, por ejemplo, en los que
cubren los riesgos de las cosas, o en aque-
llos otros en que el tomador de la póliza
se asegura una renta vitalicia o un capital
a cobrar en vida. Contrariamente, en otras
especies de seguros, particularmente en
los que cubren el riesgo de muerte del pro-
pio contratante (llamados también de
"vida entera"), o en los dótales a favor
de terceros, las personas del contratante
de la póliza, vulgarmente denominado
asegurado, y del beneficiario o asegurado
propiamente dicho, son distintas e in-
confundibles. (V. ASEGURADOR. BENEFICIARIO
DEL SEGURO. SEGUROS (Compañías de). SE-
GUROS (Contratos de). SEGUROS SOCIALES.)
(M. O. y F.)
ASEGURADOR. Denominación aplicada
a la persona o entidad que, a cambio de
la prima o premio que le abona el toma-
dor del seguro, vulgarmente llamado ase-
gurado, se hace cargo de los riesgos que
puedan sobrevenir a las personas o a las
cosas aseguradas y que constituyen el ob-
jeto del contrato. Cuando se trata de se-
guros de tipo mercantil, el asegurador—
generalmente una compañía autorizada a
tales fines— realiza una actividad lucra-
tiva. Cuando se trata de seguros sociales,
el asegurador —generalmente un organis-
mo oficial— actúa sin propósitos lucrativos
y con el sólo objeto de realizar la función
que le está atribuida. (V. ASEGURADO. BE-
NEFICIARIO DEL SEGURO. SEGUROS (Compañías
de). SEGUROS (Contratos de). SEGUROS SO-
CIALES.) (M. O. y F.)
ASEGURAMIENTO DE BIENES LITI-
GIOSOS. (V. EMBARGO PREVENTIVO. Juicio
EJECUTIVO. MEDIDAS CAUTELARES.)
 ASEGURAR. (V. ASEGURADO. ASEGURADOR.
BENEFICIARIO DEL SEGURO. SEGUROS (Compa-
ñías de). SEGUROS (Contratos de). SEGUROS
SOCIALES.)
ASESINATO. * En el lenguaje técnico
de la ciencia penal, con la voz asesinato
se designa a una forma particular del ho-
micidio, y más concretamente, al homici-
dio calificado por la concurrencia de
ciertas circunstancias de agravación. Cien-
tíficamente, pues, dicho término repre-
senta una figura delictiva específica, que
sirve, a su vez, para distinguirla de otros
tipos penales afines, tales como el homi-
cidio simple, el homicidio atenuado y aun
del homicidio calificado por otras circuns-
cias agravantes.
Los autores no coinciden en manera
absoluta respecto del origen de esta pa-
labra. La opinión prevaleciente, sin em-
bargo —concordante con Carrara (Progra-
ma... 1198, n1? 1)—, reconoce el mismo
en la época de las Cruzadas (Edad Media).
Afirma el autor citado, que en aquel tiem-
po existían ciertos pueblos llamados "ase-
sinos", que habitaban en los alrededores
del Monte Líbano (Asia Menor) y que es-
taban dominados por un príncipe llama-
do Arsácides, o Viejo de la Montaña.
Este príncipe seducía jóvenes que le eran
ciegamente adictos y les encomendaba
la muerte de los príncipes enemigos. Du-
rante las Cruzadas, los enviaba al campo
de los cristianos disfrazados a la europea,
para que, fingiéndose cruzados, los ma-
tasen insidiosamente. De allí que cual-
quier muerte cometida por mandato o
merced, se llamó asesinato, tomando su
nombre de aquellos pueblos.
Cuello Calón participa de este criterio
sosteniendo, además, que el término ase-
sinato proviene .del árabe "asis", que sig-
nifica insidia.
En su origen, pues, asesinato era sinó-
nimo de homicidio cometido a "traición"
y "por orden y cuenta ajena", siendo este
último el significado que le atribuía la
escuela toscana de Derecho penal.
En el Derecho positivo, la expresión se
empleó por primera vez en Las Partidas.
La ley &, título 27, Partida 7*. decía:
"Assesinos son llamados vna manera que
ha de ornes desesperados, e malos, que
matan a los ornes a trayción, de manera
que non se pueden dellos guardar. Ca
átales y ha dellos, que andan vestidos
como Religiosos, e otros, como pelegrinos,
e otros que andan como labradores, e
aluerganse, para labrar, con los ornes,
* Por el Dr. BERNARDO GARIOS VAMXA.
porque se aseguren con ellos; e andan muy
encubiertamente en estas maneras sobre-
dichas o en otras semejantes, porque pue-
dan cumplir su trayción, e su maldad..."
Y más adelante: "Otrosí decimos: Los
assesinos, e los otros ornes desesperados,
que matan los ornes por algo que le den.
que deuen morir porende".
El Derecho romano legisló el homici-
dio calificado bajo diversas denominacio-
nes, sin emplear el término asesinato.
Los prácticos aceptaron el nombre, desig-
nando con él a los que mataban por en-
cargo de otro. Farinaccio lo definió de la
siguiente manera: "Assasinus dicitur is qui
suscepta as aliquo pecunia, mediante man-
dato, alterum, occiderit". Los antiguos
prácticos alemanes denominaron al man-
dante de homicidio, "homicida mediato", y
al mandatario, "homicida inmediato"; en
cambio, los franceses emplearon la pala-
bra "assasiner", como sinónimo de homi-
cidio por mandato.
Tejedor sostiene que en el Derecho ro-
mano se distinguían diversas especies de
homicidio, según que el hecho se hubiera
cometido "propósito", "ímpetu", "casu".
El cometido en un momento de arrebato,
"ímpetu", era más leve que el premedita-
do. De los principios sobre el "dolus ma-
lus" y el "ímpetu", conforme la opinión
del autor citado, nació la distinción entre
el asesinato y el homicidio.
Siguiendo a Carrara (Programa... § 1192),
la palabra fue usurpada luego por los
códigos francés y sardo, para indicar, in-
exactamente, cualquier homicidio preme-
ditado. Lo cierto es que, tanto el concepto
como el nombre, al pasar a la Europa, al
principio fue limitado para significar el
homicidio por precio, luego se extendió al
premeditado, y poco a poco se fue adop-
tando tal denominación para designar los
delitos de homicidios calificados por la
concurrencia de las más variadas causas
agravantes.
A través de sus distintos usos, sin em-
bargo, se advierte siempre que los motivos
de la agravación reconocen como funda-
mento un mayor grado de peligrosidad,
respecto del homicidio simple, revelado por
el autor en ocasión del hecho o en los
actos preparatorios, sea por el modo de
ejecución del delito, sea por el medio em-
pleado para consumarlo, o bien por el
móvil determinante de la acción crimi-
nosa.
A través de los tiempos, el uso de
palabra ha ido perdiendo terreno, tanto!
en la legislación como en la doctrina. Sil
bien algunos Códigos se sirven aún de ella, í
la mayoría legisla este delito bajo la de-j
nominación de homicidio calificado o agra-
vado. El Código penal argentino prevé la
forma del asesinato sin asignarle denomi-
nación especial, comprendida en la deno-
minación genérica de delitos contra las
personas, y más específicamente, delitos
contra la vida. Lo que luego de todas las
variaciones sufridas se entiende moderna-
mente por asesinato, se encuentra legisla-
do pues, en nuestro país, en los incisos
29 y 3? del artículo 80, capítulo I, título I,
del libro segundo del Código penal. La doc-
trina, al referirse a tales hechos delictivos,
lo hace generalmente empleando la expre-
sión homicidio calificado por circunstan-
cias agravantes, o bien simplemente, homi-
cidio calificado u homicidio agravado.
No obstante, no todo homicidio califi-
cado constituye el llamado asesinato, así,
v. gr., los homicidios calificados por vínculos
de parentesco (parricidios, uxoricidios, et-
cétera), reservándose aquella denomina-
ción para designar los casos de homicidio
en que concurren circunstancias revelado-
ras de un ánimo frío y calculador, por
parte del agente, o bien una excesiva per-
versidad, o el hecho de haber colocado a
terceros en grave peligro de su persona
o de su vida, etc.
En Argentina, sin embargo, no siempre
la palabra asesinato ha sido dejada de
lado por parte de los autores. El Proyecto
de Código penal elaborado por el doctor
Carlos Tejedor, que sirvió de base al Có-
digo de 1886, empleaba el término para
designar todos aquellos homicidios come-
tidos con premeditación o alevosía, por
precio o promesa remuneratoria, o con
ensañamiento, o por medio de inundación,
incendio o veneno 1(Proy. Tejedor: arts. 1°
a 49, párr. 29, tít. I ?, libro I, parte 2*). El
Código penal del año 1886 no adoptó esta
denominación, que también fue suprimida
en el Proyecto de los doctores Villegas,
Ugarríza y García; lo mismo aconteció en
los proyectos de 1891, de los doctores Pi-
nero, Rivarola y Matienzo, en el de 1906 y
en el de los doctores Coll y Gómez, del
año 1937.
Los Códigos penales de Méjico, Brasil y
Perú, entre otros, han prescindido tam-
bién de la palabra asesinato para refe-
rirse a este delito, considerándolo como
tina forma agravada del homicidio.
En España, en cambio, el Código de la
materia vigente dispone, en su artículo
406: "Es reo de asesinato...", etc., y se-
guidamente enumera las causas que con-
tribuyen a configurar tal delito, que son
la alevosía, los cometidos por precio o
recompensa, por medio de inundación, in-
cendio, veneno o explosión, o con preme-
ditación o ensañamiento. El Código penal
de 1822 de aquella nación, empleaba tam-
bién el término, con mayor amplitud que
en Las Partidas, caracterizándolo por la
muerte de un hombre en forma premedita-
da e intencional, mediando, además, la
concurrencia de alguna otra circunstancia,
tal como realizar el hecho por dones o
promesa, por medio de acechanzas, o con
alevosía, o a tración y sobre seguro, por
medio de veneno o explosión, con tormen-
tos o actos de crueldad, o con el fin de
cometer otro delito. El del año 1848 su-
primió el término, considerando tales de-
litos como homicidios agravados, pero el
vocablo volvió a emplearse en los Códigos
de 1870 y 1928, en los cuales la regulación
de esta materia es idéntica, salvo la penali-
dad, a la del de 1932 y del Código vigente.
En consideración al desuso en que la
palabra asesinato ha caído en nuestra le-
gislación y, en consecuencia, a su escasa
y casi nula aplicación por parte de la
doctrina y de la jurisprudencia, el estudio
del concepto y de la figura delictiva que
ella representa, será materia de considera-
ción especial en esta obra, al tratar del
homicidio calificado.
BIBLIOGRAFÍA. — Tejedor, C., Proyecto de Código
penal para la República Argentina. — González
Boura, O., Derecho penal, t. 2. — Blvarola, B.. Ex-
posición y crítica del Código penal de la Repúbli-
ca Argentina, t. 2. — Carrara, F., Programa del
curso de Derecho criminal. 1192 y 1193. n« 1.—
Cuello Calón, E., Derecho penal, ed. 1949, t. 2.
— Grelzard, A., El Código penal de 1870, t. 4.
ASESINO. Llámase así a la persona que
asesina, o sea, de acuerdo con la defini-
ción de la Academia, que mata alevosa-
mente, o por precio, o con premeditación.
Desde un punto de vista estrictamente ju-
rídico, será asesino quien cometa asesina-
to, concepto cuyo valor y significado se
estudian en la voz correspondiente. (V. ASE-
SINATO.)
ASESOR. Del latín assessor, que, a su
vez, se deriva de assidere, asistir o ayudar.
Asesor es, pues, la persona que asesora, es
decir, que asiste o ayuda a otra con su
consejo o dictamen. Especialmente se de-
signa asi al letrado que aconseja e ilustra
con su opinión a un juez lego o a las per-
sonas que acuden a él en consulta.
En el vocabulario jurídico argentino tie-
ne aplicación concreta referido al aseso-
ramiento de los incapaces. (V. ASESOR DE
MENORES.)
ASESOR DE MENORES. * Todo lo relati-
vo al patronato, representación y custodia
* Por el Dr. EDUARDO ERNESTO BORCA.
 de personas menores de edad o insanas y,
por ende, incapaces, inspira la preocupa-
ción de toda sociedad organizada en
cuanto exige debida protección, por la
desigual situación en que se encuentran.
Ello motiva un modo de conducta que
constituye desde antiguo un capítulo es-
pecial en Derecho: la protección de los
incapaces a través de su respectivo esta-
tuto.
Dado el interés social que está en jue-
go, tan pronto esa protección se resiente
o vulnera, se dice, con razón, que se ha
comprometido el orden público.
El modo de llevarla a cabo ofrece una
variedad de formas posibles, pero obser-
vadas en su historicidad, según el criterio
que las decida, pueden mostrarse dos, co-
mo las más fundamentales, a saber: 1<?)
aquella en que predomina la familia, a
cuyo cargo queda la resolución de todos
los problemas referentes a la representa-
ción, contralor, asistencia y custodia de
los incapaces; y 2<?) la que reserva al Es-
tado, con manifiesta preponderancia sobre
la familia, esta misión.
Por supuesto que la realidad no ofrece,
en concreto, ninguna de estas formas en
toda su pureza, en el sentido que la fami-
lia o el Estado se excluyan en forma recí-
proca y total, pero se advierte la preemi-
nencia de la primera o del segundo, y con
ello se definen las instituciones que carac-
terizan la organización de la protección.
Hay países, por ejemplo, donde la inter-
vención estatal tiene caracteres confesa-
damente totales, como en Rusia, y en la
que, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 72 del Código del matrimonio, la
familia y la tutela, los organismos son: los
presidiums de los Comités ejecutivos terri-
toriales y regionales, o de Gobierno de dis-
tritos, o de los Soviets de aldeas, etc.; de
acuerdo con el artículo 71: "los padres y
adoptantes serán reconocidos como tutores
y curadores sin designación especial", y
antes han dispuesto los artículos 38 y 39
para la patria potestad: Todas las dispo-
siciones relativas a los hijos han de to-
marse por ambos padres conjuntamente.
En caso de desacuerdo de los padres, la
disparidad se resolverá por los órganos de
tutela y cúratela, con la participación de
aquéllos.
A la inversa, en los países en que ha
quedado reservada a la familia la tarea, el
Consejo de familia es presidido por el juez
de paz, que tiene voz deliberante y pre-
ponderante (art. 416 del Código Napo-
león), y están sujetos a revisión los actos
del Consejo de familia, por recursos para
ante el Tribunal de primera instancia.
Es decir, que las formas de organización
se ofrecen bajo la preponderante acción
familiar, o con la directa y absorbente
intervención estatal.
La primera forma es característica de
la organización para la protección de loa
incapaces de Francia, donde, como nos lo
recuerda Josserand, el Consejo de Familia
es el poder deliberante de la tutela y,
teóricamente, el más poderoso. "De él
emanan con frecuencia los poderes del tu-
tor y siempre los del tutor sustituto. Es
él quien lo vigila en su labor y, en caso
de necesidad, quien lo aparta de sus fun-
ciones; constituye el centro de gravedad
de la organización tutelar. Es de natura-
leza y de tradición francesas: en nuestro
país, de Derecho consuetudinario, se des-
arrolló la institución".
No es el caso de extendernos en las atri-
buciones, composición y funcionamiento del
mismo, ya que nos alejaría sobremanera
de lo que reclama esta nota; sólo quere-
mos anotar al respecto la opinión del autor
citado, porque denota la acentuación de
la intervención estatal, aun allí donde la
institución se ofrece con la raigambre fe-
cunda de la tradición.
Al respecto, expresa el egregio civilista
francés: "Desgraciadamente, no rinde los
mismos servicios que rendía antaño, por-
que el debilitamiento de los lazos familia-
res hace menos eficaz que en el pasado
esta forma de asistencia familiar; el eje
de la tutela tiende a desplazarse en sen-
tido estatal".
En nuestro país, la protección de los
incapaces se ha decidido con manifiesta
preponderancia de la intervención estatal,
cuyo contralor bajo el sistema que orga-
nizó el Código civil, se ha ido acentuando
con la sanción de la ley 10.903, que atri-
buye el patronato al Estado, y el que debe
ser ejercido por los jueces, con la concu-
rrencia del Ministerio Público de Menores
(art. 4<?); todo lo cual confirma la tenden-
cia moderna, en cuanto se refiere a la
ingerencia estatal en el ejercicio de la
patria potestad, al reconocer la necesidad
de su contralor.
El sistema organizado por el Código ci-
vil ha establecido el Ministerio Público de
Menores, "órgano de interés público en la
actuación de la ley", distinto y separado
del Ministerio Público Fiscal, y a cuyo car-
go queda la actividad estatal, con respec-
to al problema de la protección de los
incapaces, como eje de las instituciones
que organiza, para hacerla efectiva.
El Ministerio Público de Menores, o Mi-
nisterio Público Pupilar, se integra con los
defensores de menores y los asesores de
menores, tanto en la Capital Federal como
en la Provincia de Buenos Aires.
En esto se ha seguido la línea señalada
por el Código civil en sus artículos 491 a
493, diferenciándose las funciones de uno
y otros en la siguiente forma: a) corres-
ponde a los defensores de menores todo
lo referente al cuidado de los menores en
tanto no se suscite controversia judicial,
siendo, pues, su caracteríctica, preponde-
rantemente administrativa, en tanto que:
b) a los asesores de menores e incapaces
corresponde la representación promiscua,
contralor y complemento en la defensa
de la persona, intereses y derechos de los
menores e insanos, vale decir de todos los
incapaces, ya que han de incluirse tam-
bién las personas por nacer, en su caso, y
los penados con la incapacidad del artícu-
lo 12 del Código penal, sometidos a la cú-
ratela del Código civil.
Esta organización ha sido establecida
para la Capital Federal en virtud de lo
dispuesto por la ley 1893, en sus artículos
128 y 137, y nos ocuparemos inmediata-
mente de los defensores, para realizar lue-
go el estudio del asesor de menores en
extenso, ya que interesa sobremanera todo
cuanto concierne -al mismo en el orden de
su actuación judicial, desde el punto de
vista del Derecho de fondo y de forma,
privado y público, al cual cabe ceñir esta
investigación en lo fundamental.
Defensores de menores. — De acuerdo
con lo que resulta del capítulo VIII de la
ley N? 1893, orgánica de los Tribunales de
la Capital, artículos 129 a 136, correspon-
de a los defensores de menores:
19 Cuidar de los menores huérfanos o
abandonados por los padres, tutores o
encargados; tratar de colocarlos conve-
nientemente, de modo que sean educados,
o se les dé algún oficio o profesión que les
proporcione medios de vivir; 2° En caso
de tener bienes, tomar las medidas nece-
sarias para su seguridad y para que se
les provea de tutores; 3? Atender las que-
jas que se les formulen por malos trata-
mientos a menores, dados por los padres,
parientes o encargados, y dar cuenta a los
asesores letrados, para que, en caso que
corresponda, eleven la queja a los jueces,
o tomen por sí medidas para evitar tales
hechos, sea sacando a los menores del po-
der en que se encuentren, cuando no es-
tén con los padres, para colocarlos en
mejores condiciones, o procediendo como
se considere más prudente; 4<? Imponer
penas de reclusión correccional con inter-
vención judicial, en las casas destinadas a
tal objeto, a los menores que observasen
mala conducta. Esas reclusiones no podrán
exceder de un mes; 5° Inspeccionar los
establecimientos de beneficencia y caridad,
e imponerse del trato y educación que se
dé a los menores, dando cuenta a quien
corresponda, de los abusos o defectos que
notaren; 6"? Hacer arreglos extra judiciales
con los padres sobre prestación de ali-
mentos a sus hijos naturales, y con los
tutores o curadores sobre las personas y
derechos de los incapaces; 7"? Ejercer to-
dos los demás actos que fueren del caso
para la protección de los menores, como
lo haría un buen padre de familia; 8<? Las
disposiciones precedentes son también apli-
cables a la guarda y protección de las
personas e intereses de los incapacitados
mayores de edad, sin excluir en uno u otro
caso los derechos que a los padres, hijos,
parientes, tutores y curadores correspon-
dan; 91? Los defensores de menores pueden
llamar y hacer comparecer a su despacho
a cualquier persona, cuando, a su juicio,
sea necesario para el desempeño de su
ministerio, para pedir explicaciones o con-
testar cargos por malos tratamientos a
menores o incapaces, o que por cualquier
otra causa se le formulen. Pueden, con el
mismo objeto, dirigirse a cualquiera auto-
ridad o funcionario público; 10. Los de-
fensores pueden proceder de oficio y ex-
trajudicialmente en la defensa de las
personas e intereses puestos bajo su guar-
da; 11. Los defensores pedirán dictamen
verbal o escrito a sus asesores letrados,
sobre dudas o dificultades que les ocurran
en el desempeño de sus funciones.
El desempeño del cargo de defensor de
menores requiere personas que sean ma-
yores de cincuenta años, ciudadanía ar-
gentina y la aptitud necesaria para su
ejercicio. No se requiere título de aboga-
do. Los nombra y remueve el Presidente
de la República, sin formalidad alguna.
.asesor de menores. — Hemos visto que
el Código civil prescindió del Consejo de
familia y estableció, para la defensa de
los intereses y derechos de los incapaces,
la representación promiscua de un orga-
nismo oficial, el Ministerio de menores,
en el cual el asesor de menores es el fun-
cionario letrado del mismo para todos los
asuntos judiciales que interesen a la per-
sona o bienes de los incapaces (art. 137,
inc. 1? de la ley nacional N<? 1893).
Antecedentes históricos (i). — El Cabildo
de Buenos Aires lo nombraba anualmente;
pero, proclamada la emancipación, du-
rante el Directorio de Posadas, se dictaron
(1) Ibáñez Procham, M., la organización ju-
dicial argentina, La Plata, 1938, y Alslna, H., Tra-
tado teórico práctico de Derecho procesal civil
y comercial, t. 1, pág. 616.
las ordenanzas provisionales del Excmo.
Cabildo de Justicia y Regimiento de la
Ciudad de Buenos Aires —21 de octubre
de 1814—, creándose el cargo de defensor
general de menores y declarándose su
intervención "indispensable en toda causa
en que intervengan menores, sea en prime-
ra, segunda o tercera instancia", el que
sería asistido al efecto por un asesor le-
trado.
Al suprimirse los Cabildos, en 1821, por
las reformas de Rivadavia, se estableció
que la Defensoría de Pobres y Menores,
conjuntamente con la Procuración Gene-
ral de la Provincia, sería desempeñada
por un letrado permanente e inamovible.
La Defensoría de Pobres y Menores separó-
se en 1824 de la Procuración General; y la
reorganización realizada por Viamonte en
la magistratura, en 1829, a su vez dividió
la Defensoría de Menores de la de Po-
bres.
Por decreto del 23 de noviembre de 1864
se dispone que: "En todos los asuntos ju-
diciales o extra judiciales que tengan rela-
ción con las personas, derechos e intereses
de los menores huérfanos, es necesaria la
intervención y audiencia de los asesores.
Intervendrán también en los asuntos de
menores que estén bajo la patria potestad
siempre que hubiese contradicción o se
deslinden los derechos e intereses del pa-
dre y de los hijos. Es además necesaria su
intervención si el padre hubiese perdido o
mediasen causas por las que debiere per-
der la patria potestad sobre sus hijos".
En este estado se encontraba la repre-
sentación de los menores ( 2 ) en la opor-
tunidad en que se dictó el Código civil, y
de la cual la nueva legislación tomaba,
en gran parte, sus líneas más generales;
ya que al organizarse la protección de los
incapaces se mantenía la ingerencia esta-
tal con predominio sobre la familia, y se
establecía con funcionarios que llevan el
título de defensores de menores y aseso-
res de menores.
Designación actual. — Antes de consi-
derar todo lo referente a la tarea de los
asesores-de menores, consignemos breve-
mente aquí la manera con que se les de-
signa en la actualidad en el orden nacio-
nal y en la Provincia de Buenos Aires.
En el orden nacional, los asesores de
(2) La Defensoría de Menores, como la de Po-
bres sufrieron otros cambios en las distintas reor-
ganizaciones operadas después de la emancipación
y antes de 1864; pero no las consignamos porque
no Inciden sobre el aspecto fundamental de la
institución, cuyos antecedentes históricos brinda-
mos muy brevemente, para poner de relieve la
perduración de sus lincamientos generales en el
Cód. clv. vigente.
menores son nombrados y removidos di-
rectamente por el Presidente de la Re-
pública, de acuerdo con lo dispuesto por
la ley 1893, artículos 133 y 139. Actúan en
primera instancia, y existe un asesor de
menores para la actuación ante las Cá-
maras. Para desempeñar el cargo se re-
quieren las mismas condiciones que para
ser agente fiscal, los que, a su vez, deben
reunir los requisitos para ser juez de
primera instancia, con dos años de ejer-
cicio de la profesión de abogado en el
país (3).
En la Provincia de Buenos Aires, de
acuerdo con lo que establece la Constitu-
ción en su título III, referente al Poder
Judicial, capítulo V, sobre elección, dura-
ción y responsabilidad de los jueces letra-
dos y miembros del Ministerio público,
dispone el artículo 136 que serán nombra-
dos por el Poder Ejecutivo, con acuerdo
del Senado, y el artículo 137 consagra su
inamovilidad, mientras dure su buena con-
ducta.
Para ser nombrado asesor de menores
se requieren las mismas condiciones que
para ser juez letrado (art. 147), a saber:
ser oriundo de la Provincia de Buenos
Aires, o tener un año de residencia, seis
años de ciudadanía en ejercicio, veinti-
cinco años de edad y tres años de ejer-
cicio en la profesión de abogado (art. 138,
in fine de la Constitución).
La representación promiscua del asesor
de menores. — Sancionado el Código civil
en septiembre de 1869, y vigente desde
1871, el Ministerio de Menores ejerce la
representación promiscua de los menores
e incapaces, ya que el artículo 59 del
mismo dispone al respecto: "A más de
los representantes necesarios, los incapa-
ces son promiscuamente representados por
el Ministerio de Menores, que será parte
legítima y esencial en todo asunto judicial
o extra judicial, de jurisdicción voluntaria
o contenciosa, en que los incapaces de-
manden o sean demandados, o en que se
trate de las personas o bienes de ellos,
so pena de nulidad de todo acto y de todo
juicio que hubiere lugar sin su participa-
ción".
Se trata de la protección del incapaz,
por la representación, pues el artículo 58
excluye todo beneficio o privilegio, e in-
cluso suprime el beneficio de restitución
in integrum. El asesor concurre en for-
ma colectiva o conjunta con la del repre-
sentante necesario, de ahí su denominación:
promiscua; y con carácter imperativo, se
(3) Alsina, H., Tratado teórico práctico de De-
recho procesal civil y comercial, t. 1, págs. 517,
punto 16, letra o, y 504, punto 7, letra b.
establece su necesidad, así como su ca- del asesor de menores incluye una acción
rácter complementario; porque el asesor preventiva en defensa de la capacidad, ya
de menores no es mandatario convencio- que interviene en el juicio de insania aún
nal o legal, ni realiza actos a nombre de antes de declararse incapaz al insano
los incapaces, ya que su representación se (art. 147 del Cód. civ.), y es parte asimis-
concreta en beneficio de los incapaces, mo en el juicio de rehabilitación de los
dictaminando en todo litigio en que el dementes declarados, de acuerdo con lo
menor sea parte, controlando y, en su caso, dispuesto por el artículo 150 del mismo
complementando la actuación judicial o cuerpo legal.
extrajudicial de los representantes nece- La actuación del asesor de menores se
sarios. vincula siempre a actuaciones judiciales,
Estas circunstancias deciden la actua- aun cuando, como dice Busso («), se trate
ción del asesor de menores, que, según la de actos jurídicos ordinarios, como en los
doctrina y Ja jurisprudencia reiterada (•*) casos de ventas, permutas, donaciones,
al respecto, está llamado a asesorar y ase- etcétera, que en personas capaces se tra-
gurar . la justicia de las resoluciones ju- taría de actos extrajudiciales; pero que no
diciales, por lo jque no es un defensor a ocurre lo mismo con los incapaces cuyos
tmtrance de los intereses y derechos del representantes, para llevarlos a cabo, ne-
incapaz, debiendo adoptar una posición cesitan la autorización judicial.
que no tenga en mira sólo el interés del Por ello cabe distinguir entre la actua-
incapaz, aun a costa de la igualdad ante ción judicial, propiamente dicha, y la que
la ley y la justicia de la decisión, sino que compete en circunstancias en que se re-
ha de interesarse por el auténtico sentido quiere autorización judicial, para los actos
de la ley en su aplicación y afirmar los que los representantes necesarios no pue-
intereses y derechos del incapaz en cuan- den realizar por sí solos.
to puedan tener de legítimos, sosteniendo Actuación judicial. — De acuerdo con lo
la solución que estime legal y justa. dispuesto por los artículos 59, 493 y 494,
En tal sentido, ha de integrar su cri- el asesor de menores es parte necesaria
terio el principio de que el menor, dentro en todo juicio en que resulten interesados
de una directiva educativo-moral, ha de incapaces, debiendo intervenir en cada
conformar su conducta, en el aspecto ju- oportunidad procesal en que deba ser oído,
rídico, a lo justo y legal; de ahí que pue- a lo largo de la actuación que el juicio
da incluso expedirse en contra de los provoque.
intereses y derechos que pretende la re- Al efecto, corresponde remitirle en vis-
presentación necesaria, sin que ello sea ta las actuaciones en todos los casos en
motivo de nulidad del procedimiento. que pudieran afectarse los intereses y
Debiendo, pues, formar su criterio de derechos de los incapaces, y no para la
acuerdo con lo que resulta del juicio en oportunidad de actuaciones de trámite, o
que es parte promiscua, y estándole veda- en tanto no existen elementos de juicio
do recurrir al conocimiento personal que acumulados para que pueda expedirse. A
tenga de los hechos, propiciando la solu- título de ejemplo, recordamos que debe
ción que estime justa y legal, aun cuando intervenir en el sucesorio y ser oído, exis-
aparezcan menores con .intereses contra- • tiendo incapaces en la oportunidad de
puestos con representación necesaria dis- requerirse inventario, designación de ad-
tinta, basta la intervención de un asesor, ministrador, declaratoria de herederos, de-
puesto que el Ministerio Público es único signación de tasador, partidor, etc., apro-
formalmente y materialmente ha de deci- bación de cuenta particionaria, declara-
dirse por la ley y la justicia. ción de créditos de legítimo abono y cuan-
Actos que comprende la intervención ta cuestión se suscite entre los herederos.
del Ministerio de Menores. — Los artícu- Debe oírsele después de la citación de re-
los 59, 493 y 494 del Código civil han mate y antes de la sentencia en el juicio
establecido con inconmensurable ampli- ejecutivo; desde el inicio en el de divorcio,
tud la intervención del asesor de meno- si reclaman las partes visitas y tenencia
res; pero corresponde armonizar, como lo provisoria de los menores hijos del matri-
expresa Spota ( s ), estas disposiciones con monio, o después de contestada la de-
otros textos, para alcanzar una clara manda si sólo se reclama la tenencia de-
comprensión de los mismos. finitiva. En los juicios de indemnización
Cabe agregar, además, que la actuación por responsabilidad extra-contractual en
que los menores sean demandantes o de-
(4) J. A., t. 25, pág. 138; t. 44, pág. 640; t. 6,
pág. 639, y Q. del F., t. 123, pág. 332.
(5) Spota, A. O., Tratado de Derecho civil, (6) Busso, E. B., Código civil anotado, t. 1,
Parte general, t. 1, vol, 31, págs. 271 y siga, y 274. 430 y sigs., n» 64, y pág. 436.
mandados, de reivindicación con idéntico
carácter, etc.
Se considera por la doctrina y la juris-
prudencia que no es parte el asesor de
menores en el juicio de concurso (?), mien-
tras no se presente uno de los casos pre-
vistos por la ley para la intervención del
concursado, debiendo intervenir en las
sucesiones concursadas —existiendo inca-
paces—, en todas las circunstancias en
que la ley da intervención al deudor ce-
dente («).
La ley 9688, en su artículo 16, confiere
al asesor de menores la representación de
la Caja de Garantía, para ejecutar y per-
cibir en su respectiva jurisdicción los va-
lores que deben ingresar a la citada caja,
en virtud de lo dispuesto por el artículo 10
de la misma ley. Ocurre que aclaremos que
no obstante tratarse de actuación judicial
del Ministerio de Menores, dichas funcio-
nes son ajenas a las que la ley civil le
confiere para la protección, vigilancia y
representación de los incapaces, según así
lo ha resuelto la jurisprudencia y lo sos-
tiene la doctrina (9).
Autorizaciones judiciales. Actos jurídicos.
— Cabe advertir, como lo expresa Spota,
de acuerdo con lo dispuesto por el Código
civil, que "el padre, el tutor, el curador
gestionan y administran solos, salvo la
intervención —en función de «control» y
asistencia— del Ministerio de Menores y
la del juez en los casos en que la autori-
zación judicial para realizar un acto ju-
rídico se halla impuesta por la ley" (artícu-
los 293, 297, 298, 411, 434-50).
Si bien el artículo 381 establece con
carácter general, y para todos los actos
de la tutela y, por ende, de la cúratela
(art. 475, in fine del Cód. civ.), la inspec-
ción y vigilancia del Ministerio de Menores,
lo cierto es que, como apunta Bibiloni en
su crítica al sistema del Código civil, para
concluir aconsejando la inserción del Con-
sejo 10de Familia en ciertas oportunida-
des ( ), de hecho, el tutor administra y
gestiona sólo "los actos y los contratos
que interesan al incapaz y que entran en
la calificación de actos de administración,
los realiza solo, bajo su exclusiva decisión
y responsabilidad. Ni el Ministerio de Me-
nores podría intervenir de hecho en cada
(7) Alslna, H., Tratado teórico práctico de De-
recho procesal civil y comercial, t. 1, pág. 520,
agregando Busso el texto entre comillas, op. cit.,
pág. 437, n« 76; citando ambos el fallo de la Cám-
Clv. 1», publicado en J. A., t. 35, pág. 897.
(8) Busso, op. cit., pág. 438, n» 77.
(9) Busso, E. B., op. cit., t. 1, pág. 445,
nos. 152-54. y J. A., t. 31, pág. 919 allí citada.
(10) Anteproyecto de reformas al Código civil,
t. 5, págs. 399 a 404.
acto de percepción de sumas, de venta de
frutos, de contratos de alquiler y otras
inversiones o estipulaciones relativas al
vestido, educación, o alimentación del
menor, ni sería soportable que el tutor
tuviera que recurrir a ese funcionario por
cada acto pequeño o grande de adminis-
tración ni por último lo exige la ley: ad-
ministra solo. Y lo mismo el padre. Cuan-
do la ley quiere impedir para ciertos actos
la libre acción del padre o tutor, procede
por vía de enumeración limitativa, y dice
para qué hechos y bajo qué supuestos
necesita de autorización suplementaria...
Y aun para esos actos exceptuados es ne-
cesario otra cosa que la autorización com-
plementaria. Obtenida, el tutor sólo con-
trata u obra: no suscribe esos actos con
el Ministerio de Menores. No vende éste
los ganados, no efectúa arrendamientos:
sólo el padre o el tutor" (arts. 287 y 411
del Cód. civ.).
Es decir, que aunque, como observa Spo-
ta, la afirmación es demasiado absolu-
ta con respecto al carácter limitativo de
las enunciaciones legales que imponen
la venia judicial, lo cierto es que todos los
actos jurídicos que entran en la admi-
nistración y no requieren autorización ju-
dicial para su realización, no son tampoco
sometidos a la representación promiscua
del Ministerio de Menores, sino que que-
darían solamente reservados a su inspec-
ción y vigilancia, de acuerdo con lo dis-
puesto por el articulo 381 del Código
civil.
En cuanto a los actos de disposición,
ventas, gravámenes, donaciones, permutas,
transacciones, etc., ellos están sujetos a
la autorización judicial, de acuerdo con
lo que disponen los artículos 293, 297, 298,
434 a 450, 475, etc., del Código civil.
Pero cabe destacar la jurisprudencia
distinta establecida al respecto en materia
de fondos de menores, en cuanto se re-
fiere al usufructo que el artículo 287 con-
fiere a los padres, de los bienes de los
hijos y en cuyo caso puede implicar su
entrega para administrarlas la propiedad
de los mismos.
La jurisprudencia de los Tribunales de
la Capital, Cámaras civiles en pleno, han
resuelto que cuando se trata de disponer
de fondos de menores, los padres han de
obrar bajo el contralor de los jueces y con
intervención del Ministerio de Menores (»).
Inspirados en esta interpretación, se niega
la entrega a los padres, de títulos al por-
tador pertenecientes a los menores; lo
(U) Cáms. Clvs. en pleno (J. A., t. 43, pág. 1141,
y G. del P., t. 106, pág. 259).
mismo que la entrega de la indemnización
de accidentes del trabajo, en la que los
menores tenían una parte (12).
Si bien ésta es la orientación de la
jurisprudencia de las Cámaras civiles de
la Capital, cabe destacar que la jurispru-
dencia de la Suprema Corte de la Provin-
cia de Buenos Aires afirma la necesidad
de autorización para los actos de disposi-
ción y gravamen de bienes, pero sostiene
que, en materia de bienes de menores, co-
rresponde a los padres la administración
y el usufructo legal del artículo 287, y que
el usufructo sólo puede cumplirse estando
en posesión de los bienes que deben en-
tregársele al padre, sin distinguir entre
bienes inmuebles o muebles, títulos de
crédito, aunque sean al portador, y dinero.
La jurisprudencia al respecto del Alto
Tribunal de la Provincia de Buenos Aires
data del año 1902, y ha sido reiterada con
fallos ilustrados, en los que se han ago-
tado los argumentos en pro y en contra
de la tesis central del Tribunal, que dis-
pone que el padre puede disponer libre-
mente del dinero de los hijos, atento a
las facultades que le conceden los artícu-
los 287, 293 y 2816 del Código civil (is).
En cuanto a los actos realizados por los
tutores y curadores, en tanto se conside-
ran de disposición y respecto, incluso, de
fondos, títulos o dinero, la intervención
del asesor de menores y la autorización
judicial son inexcusables.
No ocurre así,' como vimos al comienzo,
con los actos de administración en que el
Código establece que el tutor (art. 411,
Cód. civ.) y el curador (art. 475, in fine,
y 441, Cód. civ.) gestionan y administran
solos, lo que se corrobora con la jurispru-
dencia que registra Jurisprudencia Argen-
tina, en el tomo 26, página 567, de la Cá-
mara civil primera de la Capital, y lo
expuesto por la doctrina, según vimos en
Spota, Bibiloni, Alsina, etc.; y en idéntica
forma, por expresa disposición del Código
de comercio, queda excluida la autoriza-
ción del juez y la intervención del asesor
de menores, en cuanto se refiere a la di-
solución de sociedades comerciales, de
acuerdo con lo dispuesto por el artícu-
lo 445 del citado cuerpo legal, que otras
disposiciones concretan para determinadas
circunstancias, como, por ejemplo, el ar-
tículo 654 del Código de procedimiento de
la Provincia de Buenos Aires, en cuanto
(12) Cám. Civ. 2», G. del F., t. 107, pág. 88.
U3) Sup. Corte de la provincia de Bs. Aires:
Fallo», serle 6» t. 6, pág. 266; serle 10», t. 9,
pág. 534; serle 13», t. 1, pág. 338, y serle 20»,
t. 4, pág. 151. V. asimismo Manuel J. Argafiaraz
y Ellas Casas Peralta: Jurisprudencia de la Sup.
Corte, t. 1, pág. 148, ed. 194».
dispone para el sucesorio —haya o no
menores— que "cuando el causante forme
parte de alguna sociedad, el juez de la
sucesión deberá limitar su intervención
en los negocios y bienes sociales, a auto-
rizar ante el que conozca de la disolución
y liquidación de aquélla la representación
legal que corresponda"; todo ello en mi-
ras de no perturbar el normal funciona-
miento de las sociedades, como lo tienen
expresado la doctrina y la jurispruden-
cia (").
Extensión de la representación promis-
cua. — La representación promiscua del
Ministerio de Menores se extiende, en ra-
zón de lo dispuesto por el artículo 59, a
todos los incapaces señalados en los ar-
tículos 54 y 55, cuya representación nece-
saria señala el artículo 57; exceptuándose
la mujer casada, en virtud de lo dispuesto
por el artículo 60, y por lo que resulta de
la ley 11.357.
Sin embargo, no obstante, deben seña-
larse los incapacitados por condena, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12
del Código penal, y mientras dure su re-
clusión, agregados con posterioridad, pues-
to que la sanción del Código penal sobre-
vino cincuenta años después del Código
civil.
Pero si bien el artículo 59 se refiere a
todos los incapaces, señalando que, ade-
más de los representantes necesarios, se-
rán representados promiscuamente por el
Ministerio de Menores, el hecho de que en
el artículo 57, inciso 29, se expresara que
son representantes de los menores Impú-
beres o adultos, sus tutores, había ex-
cluido la representación promiscua del
Ministerio de Menores en los casos en que
los menores estaban sometidos a la patria
potestad y contaban con la representación
de los padres.
Esta afirmación ha dividido el pensa-
miento jurídico en la doctrina nacional,
según se esté por la inclusión o no de la
intervención y representación promiscua
del Ministerio de Menores, en los casos de
incapaces sometidos a la patria potestad;
por lo que cabe examinar brevemente las
consideraciones en pro y en contra de
una y otra posición.
I. Por la representación promiscua de
los menores bajo patria potestad. — Con-
sidera esta posición, frente al problema,
(14) J. A., t. 14, pág. 521; t. 16, pág. 742, y
t. 13, pág. 603; Alsina, op. cít.; Salvat, K., Tratado
de Derecho civil argentino, Parte general, t. 1,
pág. 361. n« 715, ed. 1947; Segovla, L., Código de
comercio argentino, explicación critica y notas
art. 446; Busso, E. B., op. cit'., pág. 438, n' 83,
t. 1, ed. 1944.
 que los menores sometidos a la patria po-
testad están representados promiscuamen-
te por el Ministerio de Menores, en razón
de que la ley no ha establecido expresa
excepción, como lo hizo con la mujer
casada; por lo que no cabe admitir la
exclusión por vía interpretativa, opinión
que sostuvieron Segovia («), Machado (*«),
entre los primeros comentaristas del Có-
digo civil, y Lafaille (">, Spota (i") y Or-
gaz (i»), entre los actuales.
Por supuesto, que en los primeros gra-
vita notablemente la ciencia jurídica de
su tiempo en su fundamentaclón, lo mis-
mo que en sus adversarios se trata de la
letra de la ley, de la voluntad del legis-
lador, etc.; en los segundos, la madurez
del pensamiento científico auna el senti-
do de las valoraciones que las instituciones
suponen, y así, se agrega a aquellos pri-
meros argumentos, el hecho cierto y deci-
dido del acrecentamiento de los derechos
de patronato del Estado, lo cual, a juicio
de Spota, constituye el motivo para que
el "intérprete pueda decidir el problema
planteado, no sintiéndose vinculado por
los antecedentes históricos", relativos a la
discusión parlamentaria con motivo de la
fe de erratas, en que ocasionalmente se
tocó el punto, tratándose de una ley de
correcciones y no de reformas al Código
civil, por lo que tales antecedentes no re-
sultan inequívocos, en tanto que coincide
la buena solución con la "necesidad del
control" estatal en el ejercicio de la pa-
tria potestad. "Ya tuvimos ocasión de se-
ñalar —dice Spota— que se trata de una
función social de los padres, que pone de
resalto deberes, siendo los derechos medios
para alcanzar el cumplimiento de tales
deberes"; puesto que, como lo decía Clcü,
aludiendo a esa función social, "los dere-
chos son con respecto a terceros, pero
para con el hijo no quedan más que de-
beres" (20).
Del punto de vista de la tendencia le-
gislativa, la intervención estatal se hace
sentir de más en más, en orden precisa-
mente a lo que señalaba Josserand (21),
(15) Segovia, L., Código civil argentino, expli-
cación critica y notas, t. 1, pág. 36, nota 5, Ed. La
Facultad, 1938.
(16) Machado, J. O., Exposición y comentario
del Código civil, t. 1, pág. 132, art. 59. Ed. Lajoua-
ne, 1898.
(17) Lafaille, H., Curso de Derecho civil, "De-
recho de familia", n» 606, pág. 433, ed. 1930.
(18) Spota, A., Tratado de Derecho civil, t. 1,
"Parte general", vol. 31, pág. 271, apart. c, n» 664.
(19) Orgaz, A., Personas individuales, pág. 203,
Ed. Depalma.
(20) Clcú, A., El Derecho de familia, pág. 183,
nos. 5, 6 y 7, Ed. Edlar, 1947.
(21) Josserand, L., Derecho civil, t. 1, pág. 313,
n" 385, vol. 1.
en cuanto el debilitamiento de los lazos
familiares torna menos eficaz la tarea de
asistencia de la familia, y desplaza el
centro de gravedad de la protección, que
necesariamente debe organizarse para los
incapaces hacia el Estado. En idéntica
forma surge del Derecho alemán ("").
Es que, precisamente, la función pater-
na, como lo señala Spota, ha de ganar en
posibilidades de seguridad y acierto; y
cabe agregar, ha de encontrar una cola-
boración inexcusable, para satisfacer el
interés de la familia, que lo es de todos
y, por ende, público, como lo señalamos
al comienzo de esta nota.
A ello debemos atribuir que el Proyecto
de reformas al Código civil del año 1936
haya incluido en la representación pro-
miscua a todos los Incapaces, señalando
expresamente a los padres como represen-
tantes necesarios de los menores impúbe-
res y adultos, a fin de eliminar toda duda
al respecto.
La jurisprudencia ha compartido esta
doctrina y tendencia legislativa en fallos
que corresponden a la Cámara civil de la
Capital, publicados en el Poletín Judicial,
número 4243; Cámara civil 2a, en Juris-
prudencia Argentina, tomo 58, página 884,
y tomo 11, página 1288; Gaceta del Foro,
tomo 52. página 37, como asimismo la Cá-
mara civil 1», en el año 1942, publicado en
Jurisprudencia Argentina, afio 1942-1, pá-
gina 899, antes en Gaceta del Foro, to-
mo 77, página 409.
La Corte Suprema de la Nación se ha
decidido por la Intervención y represen-
tación promiscua del Ministerio de Me-
nores, aun en los casos en que los me-
nores estén representados por los padres,
como puede apreciarse en los fallos que
registra su colección, tomo 34, página 183,
y tomo 46. página 260.
En idéntica forma, la Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires (**) tuvo
oportunidad de pronunciarse por la am-
plia Intervención y representación pro-
miscua del asesor de menores, antes y
después de la discusión parlamentaria qne
provocó al respecto la sanción de la fe de
erratas, como puede apreciarse en los fe-
líos que se registran en su colección, a
saber: Serie I, tomo IV, página 181, y Se-
(22) Enneccems, L.. Kipp, T., y Wolff, K,
Tratado de Derecho civil, "Derecho de familia",
t. 4, vol. 2, pág. 111, parágr. 84, en lo referente j
a la tutela sobre Tribunal de Tutelas, coopen-
clon de los parientes y afines y Consejo Munici-
pal de Huérfanos. Parágrafo 79, pág. 49, sobw 4j
Tribunal de Tutelas y la patria potestad.
(23) Argañaraz, M. J., y Casas Peralta, E.,
risprudencia de la Sup. Corte de la prortntft (
Bs. Aires, t. 1. pág. 170.
rie 20, tomo VIH, página 456, este último
publicado también en Diario de Jurispru-
dencia, tomo VI, página 881, y en La Ley,
tomo 47, página 752, con nota crítica del
doctor Argañaraz que señala el acierto de
la decisión en cuanto reitera la jurispru-
dencia del Tribunal, que la doctrina y la
jurisprudencia nacional auspician con los
mejores y más convincentes argumentos.
Las Cámaras civiles de la Capital, en
fallo plenario, se decidieron por la tesis
de mayor amplitud, con los votos ilustra-
dos, entre otros, de los doctores Tobal,
Barraquero y Figueroa Alcorta.
Esta corriente del pensamiento jurídico
argentino, que se exterioriza en la doctrina,
en la jurisprudencia y en la tendencia de
la legislación, recoge la autenticidad de
la valoración que la comunidad vive como
vigente no sólo aquí, sino en la corriente
universal del pensamiento al respecto.
Para abonar nuestra afirmación, transcri-
biremos, sin comentario alguno, las pala-
bras con que Planiol y Ripert (2*) exponen,
explican y justifican esa intervención es-
tatal: "Como el grupo familiar ha perdido
parte de su cohesión, la intervención del
Estado se ha hecho sentir en forma más
decisiva. En efecto, ha intervenido en la
vida familiar para proteger la debilidad
del hijo contra los abusos de la patria po-
testad y para asegurarle instrucción; se
preocupa también de la solución de los
conflictos familiares sobre educación de
los hijos y 'de la distribución de la au-
toridad paterna entre los padres; organi-
za la alta tutela judicial de los hijos huér-
fanos o de padres desconocidos; recoge y
protege a los niños abandonados. Este
movimiento intervencionista no puede por
menos de merecer aprobación, por cuanto
se inspira en una idea de protección de
los miembros más débiles de la sociedad".
II. Pof la exclusión de la representación
promiscua del Ministerio de Menores, para
los menores bajo patria potestad. — Esta
posición encuentra en la letra de la ley
la voluntad del legislador, que constituye
el punto central de su interpretación, mo-
viéndose dentro de un psicologismo que,
por supuesto, ha de haberse exteriorizado
en cuanta aptitud pueda atribuirle, para
captar el sentido de la institución y toda
valoración de la realidad que conceptúa.
La representación promiscua del artícu-
lo 59 existe para los representantes nece-
sarios enumerados por el artículo 57, y
como los padres no están allí mencionados,
es porque el legislador los excluyó de la
(24) Planiol, M., y Bipert, J., Tratado práctico
de Derecho civil francés, "La familia", t. 2, pág. 10,
n» 5, ed. 1939, Habana.
misma. Encuentra esta corriente del pen-
samiento dentro de su agudo psicologismo,
en la discusión de la fe de erratas, la ex-
clusión de la representación promiscua
del Ministerio Fupilar, no obstante que en
dicha ocasión no se dio solución al proble-
ma por tratarse de una discusión ocasional
al respecto.
Suscriben esta doctrina autores presti-
giosos como Salvat ( 2B ) y Alsina (28) en
sus respectivos tratados, ceñidos a méto-
dos de interpretación cuya superación ha
logrado la ciencia del Derecho; como así
también2 en trabajos menores Enrique2 V.
Galli < ') y Manuel Ibáñez Froncham ( «).
Si bien pueden exhibirse (como lo hace
Busso( 2a ), para declarar erróneamente, a
nuestro juicio, que .la jurisprudencia ha
adoptado últimamente esa tendencia), nu-
merosos fallos, incluso de Cámaras de la
Capital, Eva Perón, San Nicolás y Suprema
Corte de Mendoza (so), lo cierto es que
dicha tendencia no alcanzó a concretarse
en el pensamiento del más Alto Tribunal
del país, ni ha sido recogida por la Supre-
ma Corte de la Provincia de Buenos Aires,
cuya constancia en el pensamiento que
hemos exhibido, y en cuanto concuerda con
la opinión más ilustrada y general de la
doctrina jurídica contemporánea, como lo
hemos puesto de relieve al examinar el
punto I, denotan que no es la jurispruden-
cia prevaleciente la que excluye la repre-
sentación promiscua del Ministerio de
Menores, cuando los menores aparecen
representados por sus padres, en toda ac-
tuación judicial.
Y es precisamente la tendencia universal
del pensamiento jurídico en materia de
organización de la protección de los inca-
paces, la que señala la intervención esta-
tal, por intermedio del ejercicio del Pa-
tronato y, con ello, la ingerencia del Mi-
nisterio público pupilar, en todo lo rela-
tivo a incapaces, cualesquiera que fueren
sus representantes.
(25) Savalt, R., Derecho civil, Parte general,
t. 1, pág. 361, n« 715, ed. 1947.
(28) Alslna, H., op. cit., t. 1, pág. 519.
(27) Galli, E. V., La Revista Notarial, año 23,
n» 273, págs. 5084 a 5098, La Plata, junio 1917.
Estudio que desconoce el estado de la jurispru-
dencia al respecto.
(28) Ibáñez Frocham., M., "La función del
Ministerio Pupilar en el proceso civil" (crítica de
una dirección jurisprudencial), en Revista de De-
recho Procesal, año 3, n" 4, 4» trim. 1945.
(29) Busso, E. B., op. cit., t. 1, pág. 436, n» 58.
(30) Las citas comprenden: Diccionario de la
Jurisprudencia Argentina; Carette, v. Menores,
n» 22, fallo sin fecba del Juez doctor Giménez
Zaplola, y J. A., t. 12, pág. 603; t. 32, pág. 629;
t. 33, pág. 968; t. 33, pág. 1110; t. 57, pág. 774;
t. 44, pág. 345; t. 53, pág. 832; t. 55, pág. 679;
t. 48, pág. 796, entre otros.
 La intervención y representación pro-
miscua del asesor de menores es comple-
mentaria y necesaria.
Analizaremos por separado ambos ca-
racteres, porque aluden a Situaciones dis-
tintas, que es necesario considerar, en ra-
zón del efecto que produce la omisión de
uno u otro.
a) Complementaria. — La intervención
del Ministerio de Menores, en razón preci-
samente de tratarse de una representación
promiscua que se agrega a la represen-
tación necesaria, de acuerdo con lo dis-
puesto por los artículos 57 y 59 del Código
civil, no excluye ni puede sustituirse a la
actuación que cabe al representante di-
recto del incapaz.
Como ya quedó establecido antes, al fi-
jar el alcance de los actos que comprende,
y de acuerdo con lo que dispone el artícu-
lo 56 del Código civil, los incapaces ad-
quieren derechos y obligaciones por medio
de sus representantes necesarios, sin que
al efecto "intervenga como otorgante —
dice Spota— el Ministerio de Menores; la
representación promiscua se explica sólo
en los asuntos judiciales o en aquellos ca-
sos en que se requiera autorización judi-
cial".
Y dentro de estos casos, se ofrece, con
carácter complementario, es decir, que,
prácticamente, se muestra como un con-
tralor del Poder público de lo que realiza
el representante necesario del incapaz,
concurriendo con su intervención a coad-
yuvar en la defensa de los intereses del
incapaz, en la cual corresponde la inicia-
tiva al representante directo.
En tal sentido, la jurisprudencia se ha
pronunciado por la nulidad de las actua-
ciones promovidas por el asesor de me-
nores, sobre cambio y adición de nombre
sin participación del representante direc-
to; lo mismo que el contrato celebrado
sin la intervención del padre, como lo re-
cuerda Busso ( 31 ). Y en idéntica forma no
le es dable pedir la partición de los
bienes heredados por el cónyuge e hijos
menores, pues no existe disposición —di-
ce— que prohiba al padre o madre sobre-
viviente mantener el condominio con los
hijos menores.
No obstante el carácter complementario
de la representación, la ley lo autoriza en
cierta oportunidad a tomar la inicia-
tiva en forma directa, como ocurre en los
casos señalados por el artículo 493 del Có-
<31) Busso, E. B.t op. cit., t. 1, pág. 434, nos. 37,
38 y 39 y jurisprudencia allí citada; J. A., t. 3,
pág. 509; t. 20, pftg. 790; t. 18, páR. 367; G. del F.,
t. 76, pág. 81; Jurisprudencia Trib. Nac., 13-7-911,
Cám. Ped. La Pinta, pág. 96.
digo civil; en la oportunidad en que in-
terpone recursos, como lo estableció la
Suprema Corte de Buenos Aires al esta-
blecer que puede recurrir el asesor de me-
nores el fallo de primera instancia, aunque
el padre de los menores lo hubiese con-
sentido (3 2 ), lo mismo que en los casos
en que ejerce la facultad del artículo 144,
inciso 3°, del Código civil, sobre insania;
como también en los casos de reclamar
alimentos del padre remiso en proporcio-
narlos (art. 272 del Cód. civ.), o en la
denuncia del embarazo en el caso previsto
de las personas por nacer (art. 66, inc. 39)
y de la nulidad absoluta del artículo 1047
del mismo cuerpo legal.
b) Necesaria. — Hemos visto que la re-
presentación promiscua del Ministerio de
Menores es complementarla, por lo que al
excluirse la de los representantes directos
del artículo 57 del Código civil, dándose
sólo la del asesor de menores, ello provoca
en principio la nulidad de lo actuado; en
idéntica forma y a la inversa, la omisión
de la representación promiscua también
vicia lo actuado judicialmente, cuando co-
rresponde su intervención; lo que está
expresamente establecido en los artículos
59 y 494 del Código civil, en términos
inequívocos. Sobre ello no hay discrepan-
cias ni en la doctrina ni en la jurispru-
dencia, dada la claridad de la ley.
Hemos dicho que vicia el procedimiento
y no directamente que anula las actuacio-
nes, porque es necesario considerar de
acuerdo con la doctrina y la jurispruden-
cia, de qué nulidad se trataría y, en con-
secuencia, si es susceptible de confirma'
ción o no.
Algunas decisiones de tribunales consi-
deraron que la nulidad tiene carácter ab-
soluto (J. A., 32-1095; 41-277; 1-326) y, en
consecuencia, corresponde declararla sin
más, y no es susceptible de confirmación,
en razón de lo dispuesto por los artículos
1038 y 1047 del Código civil.
Pero la corriente más acertada de la
doctrina y la jurisprudencia al respecto, y
además prevaleciente, considera que dicha
nulidad no ofrece el carácter absoluto oue
presupone tan estrictamente el artículo
494 del Código civil, y que remataría con
lo dispuesto por los artículos 1038 y 1047,
y admite, en consecuencia, la perspectiva
de ratificación de la actuación judicial
por parte del asesor de menores, o del
acto jurídico cumplido sin su intervención,
con lo que el acto o la actuación quedarían
purgados de su vicio y plenamente válidos.
Al respecto, dice Spota, "la nulidad de
(32) L. L-, t. 47, pág. 752.
los actos realizados sin la intervención del
representante del Ministerio público, no es,
sin embargo, de tal carácter que no pueda
el acto de procedimiento o el acto de la
vida civil quedar convalidado con la rati-
ficación del Ministerio de Menores. La
nulidad desempeña aquí una medida de
protección, del incapaz en lo que atañe a
su persona y a sus derechos. No obstante
la letra de los artículos 59, 494 y 1038,
Importaría una interpretación desmedida
de la valoración emergente de esos precep-
tos. Nuestra jurisprudencia ha sabido en
ese sentido ceñirse a ese espíritu de pro-
tección que surge de los preceptos jurídi-
cos, sin pagar tributo servil a su letra" (33).
En tal sentido, cabe señalar que rela-
tivizada asi la nulidad a que da lugar la
omisión del Ministerio pupilar, sin menos-
cabo de la protección debida a los intere-
ses y derechos del incapaz, el propio Mi-
nisterio de Menores no puede pedirla en
el solo interés de la ley (art. 1048, Códi-
go civ.), y "debe señalar en concreto la
lesión sufrida por su representado, por la
omisión de su promiscua representación.
De ahí que pueda advertirse la existen-
cia de fallos en que la omisión provoca la
nulidad, en tanto que otros no la admiten,
lo cual denota la circunstancia particular
señalada, que no depende de la ratifica-
ción o no del Ministerio pupilar, sino de si
esa omisión ha perjudicado efectivamen-
te los intereses del incapaz o sus dere-
chos (34) .
En el sentido de declarar la nulidad de
las actuaciones se han pronunciado, en-
tre otros fallos, los que se registran en
Jurisprudencia Argentina: 33-181; 32-1096;
28-64; 32-810; 8-627; 33-790; 27-1165; 33-
166; 13-659; Gaceta del Foro: 96-83; 50-181;
53-364; 77-409; 75-234; 105-294; 55-362, etc.;
y han declarado la validez de lo actuado sin
la intervención del asesor de menores, los
fallos que se registran en: Jurisprudencia
Argentina: 24-800; 16-877; 14-1080; 32-556;
70-849; 11-105; 8-596; 57-774; Suprema
Corte Nacional, 27 set. 1888 citado por
Busso; Suprema Corte de Tucumán, Juris-
prudencia de Tucumán: 2-450; Superior
Tribunal de Santa Fe: La Ley, 17-833, etc.
Algunos autores, como Busso, con la
cita de fallos, consideran que la ratifica-
ción es requisito sí ne qua non, para que
se purgue el vicio, por parte del Ministe-
rio de Menores. Estimamos que no se trata
de eso, sino de si la omisión ha perjudica-
do o no al incapaz, en cuyo caso, aun con
la ratificación del Ministerio pupilar, debe
(33) Spota, A., op. ctt., pág. 274.
(34) Jotré, T., Manual de procedimientos, t. 4,
pág. 265, nos. 8 y siga.
declararse la nulidad de las actuaciones;
y convalidarlas aún, cuando éste no laa
ratifique, si ello no obstante, no se ad-
vierte perjuicio para el incapaz. Al res-
pecto, no debe olvidarse que la nulifica-
ción de lo actuado se Inspira en el propó-
sito de proteger al incapaz, por lo que no
cabe decretar nulidades si dicha protec-
ción ha sido cumplida aún sin la interven-
ción del Ministerio pupilar; y sí decre-
tarlas, cuando no obstante existir perjuicio
que denota el resentimiento de la protec-
ción organizada, el Asesor de Menores ra-
tifica el procedimiento.
Cuando se trata de la nulidad de actua-
ciones judiciales deben ser reclamadas por
vía de incidente, con todos los requisitos
que la doctrina y la jurisprudencia han
establecido para las nulidades procesales;
porque deben ser reparadas en el curso
del litigio y contra las mismas no hay
acción de nulidad.
Para los actos jurídicos que requieren el
cumplimiento de ciertos requisitos que de-
ben necesariamente contar con la Inter-
vención del asesor de menores, y se han
omitido, la nulidad debe reclamarse por
vía de acción. Por ejemplo, los actos que
contempla el articulo 473 del Código ci-
vil.
Una situación especial se plantea cuan-
do un juicio ha concluido, habiéndose
omitido en él la intervención del asesor.
Al respecto, no habiéndole sido posible, no
obstante la necesidad de su intervención,
expedirse al asesor de menores sobre el
procedimiento, la jurisprudencia ha re-
suelto declarar la nulidad de lo actuado,
de oficio, como ocurrió en el fallo que
registra Jurisprudencia Argentina en el
tomo, 63, página 446, con nota, sobre el
particular.
La nulidad reclamada por él asesor de
menores, al no ratificar el procedimiento,
en juicios en que al tiempo de su inicia-
ción era notoria la incapacidad del de-
mandado, resulta procedente, aun cuando
se esté en ejecución de sentencia; por
cuanto se considera que se ha litigado de
mala fe, al tener conocimiento de la cau-
sa de la incapacidad, no denunciarla, y ello
no obstante, seguir adelante un procedi-
miento, que no puede dar como resultado
sino el despojo intencional del incapaz. Se
considera que sobre tales supuestos no
puede hablarse de la existencia de cosa
juzgada. (Jurisprudencia ira re: Asad, M.
contra Filosa de Chiabra Teresa: cumpli-
miento de contrato, Juzgado 3, Secretaría
15, La Plata, Exp. 24.378. Conforme en
doctrina Carnelutti, Francisco: Sistema de
Derecho procesal, t. I, pág. 352, núm. 105).
 Por lo demás, no tratándose de los ca-
sos excepcionales señalados, las nulidades
deben repararse durante el curso del litigio
y en la instancia en que se producen. Por
ello, la Cámara de Apelaciones de Tucumán
declaró improcedente la nulidad de lo ac-
tuado en juicio, puesto que afectaría me-
diando sentencia firme, la inmutabilidad
de la cosa juzgada; no habiendo tampoco,
por tratarse de actos procesales, acción de
nulidad en su contra (J. A., t. 16, pági-
na 877).
Función de patronato del Ministerio pu-
pilar. — La función de patronato del Mi-
nisterio de Menores está referida al cui-
dado de la persona y bienes de los
incapaces, que el ordenamiento Jurídico
argentino organiza con disposiciones que
tiene incorporadas el Código civil, por
ejemplo, artículos 66, inciso 3"?; 144, inciso
3°; 147- in fine; 150; 272; 381; 414; 470; 491;
492 y 493, y en leyes especiales, como ocu-
rre con la de matrimonio civil para la
oposición al matrimonio que el incapaz
pretenda contraer mediando los impedi-
mentos del artículo 9? de la misma ley,
facultando al Ministerio público para de-
ducir oposición o reclamar su nulidad si se
hubiese realizado (arts. 21, inciso 4°, y 84);
y por fin, también en forma expresa en
la ley 10.903, al disponer en su artículo 4°:
"El patronato del Estado Nacional o Pro-
vincial se ejercerá por medio de los jueces
nacionales o provinciales, con la concu-
rrencia del Ministerio Público de Menores",
el que deberá ejercitarse atendiendo a la
salud, seguridad, educación moral e inte-
lectual del menor, según la citada dispo-
sición legal.
Desde este punto de vista, la función del
Ministerio público toca el problema fun-
damental de la protección general de los
menores, por la cual los Estados denotan
particular preocupación, aumentando la
previsión con medidas que aseguren desde
su nacimiento hasta la adolescencia, su
salud física y moral, la educación e ins-
trucción.
En tal sentido, cabe señalar que en
nuestro país alcanzó el problema jerarquía
constitucional, dándose las bases y los
principios que el Estado sustenta al res-
pecto, en la Constitución de 1949; dispo-
niendo su protección antes de nacer, es-
tando concebido, en el artículo 37, II,
inciso 49, que aclara: "La atención y asis-
tencia de la madre y del niño gozarán de
la especial y privilegiada consideración del
Estado"; como así en el mismo artículo,
apartado IV, inciso 2?, que: "La enseñanza
primaria elemental es obligatoria y será
gratuita en las escuelas del Estado. La en-
señanza primaria en las escuelas rurales
tenderá a inculcar en el niño el amor a
la vida del campo, a orientarlo hacia la
capacitación profesional en las faenas ru-
rales..."; en el inciso 3"?: "La orientación
profesional de los jóvenes, concebida como
un complemento de la acción de instruir y
educar, es una función social que el Estado
ampara y fomenta mediante instituciones
que guíen a los jóvenes hacia las activida-
des para las que posean naturales apti-
tudes y capacidad, con el fin de que la
adecuada elección profesional redunde en
beneficio suyo y de la sociedad".
Con esto, ha venido a culminar, en el
país, desde el punto de vista legislativo,
una política educativo-moral que numero-
sas leyes anteriores abordaban en forma
fragmentaria y dispersa (35), orientación
que ha motivado también numerosos pro-
yectos de leyes y códigos referentes al
niño W.
La resonancia universal del problema
alcanzó la mayor prestancia en la "Decla-
ración de los Derechos del niño", de Gine-
bra, en el año 1938; y el movimiento uni-
versal se exterioriza en la sanción de
numerosos Códigos, cuya nómina recoge-
mos de Busso, a saber: Brasil, 1927; Uru-
guay, 1934; Venezuela, 1939; Costa Rica,
1932; Paraguay, Nicaragua, Perú, Estatuto
orgánico de la Educación de Méjico; Chi-
le, ley de Dirección general de Protección
de menores; Guatemala, ley de Tribunales
para Menores en Estados Unidos de Nor-
teamérica, el Departamento Nacional del
Niño; en Inglaterra hubo disposiciones
desde 1908, con agregado y modificaciones
en 1933; Alemania, ley del bienestar de la
juventud, de 1922, y creación de Tribunales
de menores en 1923; y en forma similar
(35) Pueden citarse las leyes nacionales 8999,
10.903, 11.317, modificadas por decreto-ley del
24 de agosto de 1943, que atribuye la represen-
tación de los menores, a falta de padres y tuto-
res, entre los 14 y 18 años, a los Asesores de Me-
nores, para la celebración de contratos de trabajo
o aprendizaje; 11.544, 11.640, 11.933, 12.111, modi-
ficada por la 12.568, 12.317, 12.331, 12.341, 12.383,
12.558, etc.
(36) Los proyectos de Código del niño presen-
tados al Congreso de la Nación son: 1919, Bullrlch
Y Gaché; 1925, Bard; 1941, Cabral; 1949, Herrera.
Entre los proyectos que no son códigos, Pinto
(1925), Ley de Menores; Loyarte y Gonzales
(1932), Creación del Departamento Nacional de
Asistencia al Niño; Castillo (1933), Asistencia
Social y Patronato de Menores; Coll (1933), Ante-
proyecto sobre Patronato Nacional y Tribunales
de Menores; Mouchet (1937), Consejo Nacional del
Niño. En las provincias: la de Bs Aires, creando
la Dirección de Protección de Menores, ley n' 4547,
y los Tribunales de Menores la ley 4664; en Santa
Pe las leyes nos. 2804 y 3480, sobre las cuales pue-
de verse comentarlo de José L. Araya, autor de
"Proyecto de Código de Menores para la provin-
cia de Santa Pe", en La Ley. t. 54, pág. 956.
 Dinamarca, Bélgica, Francia, Grecia, Ho-
landa, Hungría, etc. (37).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.
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moderna, trad. directa del ruso de los Códigos
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ed. 1947. — Segovia, L., Código civil (explicación
critica y notas), t. 1, pag. 26, nota 5, Ed. La Fa-
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crítica y notas art. 445). Ed. La Facultad, 1933.—
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cias y comentarios del Código civil argentino,
t. 1, pág. 144, art. 59, Ed. La Facultad, 1931. —
Guastavlno, J. M., Notas al Código civil argen-
tino, t. 1, pág. 106, art. 59, n» 88, Ed. Lajouane,
1898. — Blbllonl, J. A., Anteproyecto de reformas
al Código civil argentino, ed. 1929, t. 1, pág. 18,
y t. 5. págs. 399 a 404, tít. XX: De la autoridad
y vigilancia en lo concerniente a los incapaces.
— Proyecto de la Comisión de Reformas al Código
civil; antecedentes, informe y proyecto, t. 2, pá-
ginas 71 y 370, ed. 1936.
' ASIENTO. En su acepción de silla, ban-
co u otra cosa destinada, para sentarse en
ella, tiene valor y significado en el Dere-
cho del trabajo, por cuanto la ley 12.205,
de 25 de septiembre de 1935, determina
que todo local de trabajo en estableci-
mientos industriales o comerciales de la
Capital Federal, Provincias y territorios
deberá estar provista de asientos con res-
paldo en número suficiente para el uso
de cada persona ocupada en los mismos,
con objeto de que puedan ser utilizados
por el personal de dichos establecimientos
(37) Busso, E. B., op. cit., t. 1, nos. 146-151.
en los intervalos de descanso o durante el
trabajo si su naturaleza no lo impide. La
expresada norma es aplicable a los vehícu-
los de transporte, ferroviarios, tranviarios,
automotores, ascensores, etc. En la propia
ley se consignan las sanciones correspon-
dientes a los infractores de las disposicio-
nes aludidas, que han sido reglamentadas
por el decreto 85.474/36, modificado por el
decreto 14.748/38.
En otro aspecto del vocablo examinado,
entiéndese por asiento la anotación de una
operación en los libros de contabilidad.
Este concepto tiene su reflejo en la legis-
lación positiva, como, por ejemplo, en el
Código de comercio, que al referirse a los
libros que obligatoriamente deben llevar
los comerciantes, dice que día por día
asentarán en el diario las operaciones que
hagan, bastando asentar en globo en la
fecha en que salieron de caja los gastos
domésticos {art. 45, Cód. com.). Si llevan
libro de caja, no es necesario que asienten
en el diario los pagos que hagan o reciban
en dinero efectivo (art. 46); pero los co-
merciantes por menor deberán sentar to-
dos los días en el diario la suma total de
las ventas al contado, y por separado la
de las ventas al fiado (art. 47). El artícu-
lo 54 prohibe, entre otras cosas, alterar en
los asientos el orden progresivo de las fe-
chas y operaciones, debiendo salvarse los
errores por medio de un nuevo asiento sin
efectuar interlíneaciones, raspaduras ni
enmiendas, y no pudiéndose tampoco ta-
char ningún asiento. Si el comerciante no
llevare los libros de comercio obligatorios,
o se negase a exhibirlos en caso de con-
troversia judicial, será juzgado por los
asientos de los libros de su adversario
(art. 56). Los libros de comercio serán
admitidos en juicio como medio de prueba
entre comerciantes, y sus asientos harán
prueba contra aquellos a quien pertenez-
can; pero el adversario no podrá aceptar
los asientos que le beneficien y rechazar
los que le perjudiquen, sino que habiendo
adoptado ese medio probatorio, estará a
las resultas combinadas que presenten to-
dos los asientos. En cambio, los libros
harán prueba en favor de su dueño cuando
la contraparte no presente asientos en
contrario (art. 63).
A su vez, el Código civil, en su artícu-
lo 979, incisos 39 y 10° califica de instru-
mentos públicos respecto de los actos ju-
rídicos, los asientos en los libros de los
corredores, en los casos y en la forma que
determine el Código de comercio, así como
los asientos de los matrimonios en los li-
bros parroquiales o en los registros muni-
cipales. Por otra parte, si la palabra que
examinamos se toma como equivalente de
anotación o inscripción, será de constante
uso en las normas relativas a los Regis-
tros civil, de la propiedad, de mandatos,
de prendas, de la propiedad intelectual,
de reincidentes, de comercio, de escrituras,
etcétera. Concretamente se utiliza la locu-
ción asiento en muchas de las leyes pre-
citadas, como, por ejemplo, en los artícu-
los 14, 21, 22, 25, 28, 49, 53, 77, 80, 82 y 86 de
la ley del Registro civil; 267, 268, 270, 273,
274, 275, 279, 285, 287, 291 y 292 de la ley
de Organización de los Tribunales de la
Capital, etc., etc.
Otra acepción gramatical de la palabra
asiento es la de sitio en que está fundado
un pueblo o edificio, y, por extensión, el
lugar en que se reside. En este sentido es
empleado en el artículo 89 del Código civil
cuando expresa que el domicilio real de las
personas es el lugar donde tienen esta-
blecido el asiento principal de su residen-
cia y de sus negocios.
En otras muchas disposiciones legales se
ha de encontrar el vocablo examinado,
pero no es posible indicar todas ellas sin
incurrir en inevitables omisiones. No es
tampoco necesario, porque lo que importa
es dejar consignadas las acepciones que
con alcance jurídico tiene la voz de que
nos hemos ocupado. (M. O. y F.)
ASILO (Derecho de).» Etimología: del
griego ásylon, sitio inviolable, de "a", priv.
y "silaein", despojar, quitar; lugar de
refugio o de retiro. Consecuencia directa
de la inmunidad de las iglesias o templos,
en virtud de la cual, los sujetos criminales
o no que se refugiaban en ellas, no podían
ser extraídos por la fuerza. De manera
que es el recinto sagrado en donde se co-
bijaban los criminales y los deudores, no
pudiendo ser sacados por la fuerza, ya que
tal acto importaría una profanación cuya
consecuencia inmediata era una pena. Los
perseguidos, veían, de esta manera, en
la iglesia, un lugar de protección: un asi-
lo.
Resultado de la civilización griega, el
derecho de asilo toma distintas formas a
través de las épocas de la historia. El
templo de Zeus en Arcadia, el de Apolo en
Efeso, el de Cadmo en Tebas y otros, fue-
ron, en las primeras manifestaciones del
Derecho que nos ocupa, grandes exponen-
tes de las inmunidades que éste confería
a los allí refugiados.
Poco a poco fue reduciéndose el nú-
mero de templos dedicados a proteger la
seguridad de los perseguidos, puesto que
* Por el Sr. FRANCISCO JOSÉ FICUEROLA.
los abusos que se realizaron desvirtuaron
sus verdaderos fines. Se practicó, no como
una ayuda excepcional, sino como una cosa
de todos los días, con lo que ei índice de
delitos aumentaba de manera escandalo-
sa. Claro que, a pesar de este factor nega-
tivo, se hace necesario resaltar también su
pro, al restañar heridas de muchos escla-
vos y desvalidos inocentes.
Fue la conquista romana en territorio
griego la que trajo aparejado un carácter
más jurídico, más severo, más restringido
del derecho de asilo. Roma no hizo des-
aparecer este derecho de tipo místico, pero
lo hizo más humano. Su razón de ser se
basó más en el respeto a la majestad del
principe que a la divina. Se llegó a consi-
derar Inviolable a todo aquel que llegaba
a tocar la estatua del emperador. Fueron
Honorio, Teodosio, Valentiniano quienes
dieron las más importantes disposiciones
referentes al derecho de asilo. León ex-
tendió este derecho a toda clase de delitos,
así fueron de la más diversa índole. "Pero
en las Novelas de Justiniano ya se observa
la negación del derecho de asilo a los ho-
micidas, a los adúlteros y a los culpables
del delito de rapto" (i).
El derecho de asilo, que en sus comien-
zos fue de origen típicamente pagano,
pasó por sus rasgos humanos y benevo-
lentes al Cristianismo, que le supo imprimir
un carácter netamente religioso. Se prac-
ticó no sólo en las iglesias y conventos,
sino también en los cementerios y hasta
en las Universidades, sobre todo en las ciu-
dades de España.
Durante la Edad Media, el derecho de
asilo que poseían las iglesias, templos y
algunos castillos, tenia como fundamento
esencial la institución del mismo para
evitar a los acusados las venganzas perso-
nales y la ruda justicia germana. Es invo-
cado por algunos Códigos bárbaros de la
época. Un ejemplo digno del encomio mun-
dial es el Fuero Juzgo, que en el título ni
del libro IX se refiere con magnífica pre-
cisión y limpia palabra al derecho de asilo.
Así, en su ley I, dice: "que al que fuye á
la eglesia que nond saque nenguno de
ella, si se non defendier por armas"; en
su ley m se refiere a la pena que sufrirán
los que saquen por la fuerza a los refugia-
dos en las iglesias, y en su ley IV dice:
"Que el malfechor, ó el debdor que fuye á
la eglesia, non deve seer sacado de la egle-
sia, mas deve pagar lo que deve".
El Fuero Real (lib. I, tít. H), en la ley
2 y 3, se dedica a indicar las personas y
lugares que lo disfrutan. La Partida I del
(1) Vico, C.. Derecho internacional privado.
Código de las Siete Partidas trata tam- vado, fue suscrito un tratado de Derecho
bién del derecho de asilo. penal internacional el 23 de enero de 1889,
Así, este derecho se fue afirmando como por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Pa-
indiscutible costumbre que no dejaba de raguay, Perú y Uruguay, y ratificado por
arraigarse en las precedentes civilizacio- éstos, salvo Brasil y Chile, reconociendo
nes. Era natural que ante sistemas inicuos, el derecho de asilo, distinguiéndose del
que se basaban más en la venganza de la mero refugio y haciendo la importante
sangre y la ley del Tallón, que en la acción aclaración de que sólo se aplicará a los
judicial humana, se buscare el medio ne- delincuentes políticos y no a los comunes,
cesario para escapar de tales violencias. que se reintegrarán al Estado de donde
De esa manera, las Iglesias, los conventos, hubiesen huido, de acuerdo a las reglas de
tuvieron por misión cobijar bajo sus techos la extradición.
a todos aquellos que eran perseguidos. Na- En 1927, la Comisión Internacional de
cía el derecho de asilo. Jurisconsultos Americanos, reunida el 20
Mezcla del sentimiento de religiosidad y de mayo en Río de Janeiro, elaboró un
solidaridad entre los hombres es el derecho proyecto sobre asilo.
de asilo, que en la época moderna ha tenido El 20 de mayo de 1928 se realizó en la
distintas derivaciones. En todo Estado hay Habana otro acuerdo, respecto al derecho
un derecho de asilo para los perseguidos de de asilo. Varios países americanos lo sus-
otro Estado, aunque en la práctica sólo se cribieron: Argentina, Bolivia, Brasil, Co-
tiene en cuenta para los delitos políticos lombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador,
y aún sólo en determinados casos. Las El Salvador, Estados Unidos (con reserva),
iglesias y las universidades de nuestra Guatemala, Haití, Honduras, México, Nica-
época perdieron el carácter que las había ragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
particularizado antaño, y se pasó el de- Dominicana, Uruguay y Venezuela. Lo ra-
recho de asilo, ya desfigurado, a las Em- .tificaron Brasil, Colombia, Costa Rica,
bajadas, 2puesto aue para justificarlo in- Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
ventóse ( ) la ficción de la extraterritoria- México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Re-
lidad, que hoy ha caído en desuso. La pública Dominicana y Uruguay. Fue mo-
Asamblea Constituyente de Francia, reco- dificado y completado por otro instrumen-
noció de manera explícita la ficción de la to que se denominó Convención sobre Asilo
extraterritorialidad, y quedó sancionada Político, aparecido en el año 1933, en Mon-
consuetudinariamente hasta nuestra épo- tevideo.
ca. En 1937, el Ministerio de Relaciones Ex-
Notable antinomia presenta el derecho teriores y Culto de la República Argentina
de asilo a través del correr de los años: en redactó un importante proyecto de Con-
sus primeros tiempos eran los criminales vención sobre derecho de asilo, que sirvió
de derecho común los que conseguían con de base para el Segundo Congreso sudame-
facilidad el asilo, mientras que para los ricano de Derecho Internacional Privado,
asilados políticos había diversas dificul- reunido en Montevideo, y que agrupó en su
tades; en su evolución posterior, ocurrió seno a la Argentina, Uruguay, Bolivia, Chi-
como vimos, todo lo contrario. le, Perú y Paraguay, suscribiéndose un tra-
América latina, directa heredera de Es- tado sobre asilo y refugio político, el 4 de
paña, ha sido y es quien más ha aplicado agosto de 1939. Brasil y Colombia, que
el derecho de asilo dinlomático (también luego asistieron, no lo firmaron.
llamado político), con amnlia generosidad El 12 de septiembre de 1950, el "Institut
y bastante frecuencia. Encuéntrase el fun- de Droit International", aprobó una reso-
damento jurídico afirmado por el amnaro lución sobre asilo en Derecho internacional
que tiene obligación de prestar un Estado público y más reciente en Madrid, se apro-
a todos los emigrados políticos de otro. Es bó una resolución sobre derecho de asilo,
una cuestión de derecho que hoy se zanja en el Primer Congreso Hispanolusoameri-
de acuerdo a lo que cada Estado piense, cano, el 11 de octubre de 1951.
aunque la doctrina lo ha impuesto de ma- Él actual derecho de asilo diplomático
nera rotunda, y es así como casi la totali- ha provocado interesantísimas cuestiones,
dad de los países lo ha reconocido en nu- para resolver las cuales, además de los
merosos tratados internacionales, sea como tratados que existan, es necesario tener
ejercicio de un derecho o como cumoll- un alto sentido humano y jurídico, que
miento de una obligación. En Montevideo, son la base de aquéllas.
como resultado del Primer Congreso Sud- Creemos interesante referirnos a la ju-
americano de Derecho Internacional Pri- risprudencia recientemente sentada por la
Corte Internacional de Justicia, en un liti-
(2) Grocio, H.. gio sostenido por dos países americanos, a
 raíz de determinados sucesos motivadorcs
de un procedimiento judicial seguido con-
tra los presuntos autores y coautores en
Perú. El jefe de un partido político solicitó
y obtuvo el asilo en la Embajada de Co-
lombia, en Lima. La Cancillería colombia-
na pidió un salvoconducto para que el asi-
lado pudiera salir del territorio peruano,
amparándose en la calificación de la de-
lincuencia política establecida en la Con-
vención de Montevideo, de 1933; pero a
esto opuso Perú, negando la concesión
del salvoconducto, que no había ratificado
dicha Convención. En octubre de 1949, Co-
lombia acude ante la Corte Internacional
de Justicia, fundando, substancialmente, su
demanda, en que ambos países habían re-
conocido el derecho de asilo y la teoría de
las reglas de la extradición, por lo que
procedía otorgar el salvoconducto para
salir del territorio peruano, dada la natu-
raleza del delito, que pidió se expresase
por el Tribunal. Además, invocó el DerecLo
internacional americano. El 21 de mayo
de 1950, la demanda colombiana fue con-
testada por Perú, quien solicitó el rechazo
de las peticiones formuladas y alegó que
el asilo prestado, viola fundamentalmente
la Convención de La Habana, suscrita y
ratificada por Perú y Colombia el 20 de
febrero de 1928. El alegato peruano nega-
ba al asilado la condición de político, afir-
mando que el asilado estaba bajo la ju-
risdicción judicial competente y que el
asilo se había otorgado con posterioridad
al movimiento.
La sentencia, esperada con curiosidad
por los internacionalistas mundiales, fue
dictada por la Corte Internacional de Jus-
ticia el 20 de noviembre de 1950, expidién-
dose en cada una de las cuestiones plan-
teadas. En lo referente a la calificación del
delito, desestima la petición colombiana
(14 votos contra 2), lo mismo que en la
otorgación del salvoconducto para la sa-
lida del asilado (15 votos contra 1), la que
no corresponde al Estado asilante, cuando
el territorial no exige la salida del asilado
(Convención de La Habana). Con respecto
a la invocación colombiana del Derecho
internacional americano, el Tribunal re-
suelve que Colombia no ha probado la exis-
tencia de una costumbre sobre el caso, que
tenga carácter de obligatoria para el Perú.
Colombia no se conformó con la última
decisión del Tribunal, y pidió la Interpre-
tación del alcance de la calificación del
delito y entrega del asilado. La Corte (12
votos contra 1) declara el 27 de noviem-
bre de 1950, inadmisible el pedido colom-
biano. El 28 de ese mes y año, el ministro
de Relaciones Exteriores del Perú solicita
la entrega del asilado al encargado de Ne-
gocios de Colombia en Lima. Pero esta
petición es negada, invocando Colombia
que la Corte no ha decidido tal cuestión.
El 13 de diciembre de 1950, Colombia in-
terpuso recurso ante la Corte para que
dilucidara la forma de cómo se llevaría a
cabo la sentencia e informe si correspon-
día la entrega o no del asilado. El 13 de
junio de 1951, la Corte declara que Colom-
bia no tiene ninguna obligación de entre-
gar al asilado, pero que el asilo debió
haber terminado luego de haberse dictado
la sentencia del 20 de noviembre de 1950.
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— Conr Internationale de Justice affaire Haya de
la Torre, Anel du 13 Juln 1951, Leyde, 1951.
ASISTENCIA. * En su común acepción,
conforme a un punto de vista general, sig-
nifica prestar ayuda o socorro; y en un
sentido ya más restringido, atención pro-
fesional, sea médica, jurídica o religiosa,
etcétera, a toda persona o grupo de ellas,
en trance de necesitarla. Así, se dice delí
médico que asiste a un paciente; del abo-
gado que atiende a un litigante, o bien
del sacerdote que administra servicios es-
pirituales.
En el campo del Derecho, el vocablo ad-
quiere una significación ya más definida;
y en el Derecho argentino, en particular,
el concepto —concretamente— se le en-
cuentra en las ramas civil, penal y de la
previsión.
Así, por ejemplo, en el Derecho positivo
argentino, se trata el punto en el Código
civil, en el título III, "De la patria po-
testad", y también en la ley de Matrimo-
nio civil, donde se consignan una serie de
normas relativas al deber de asistencia
recíproca entre ciertas personas que inte-
gran el grupo familiar, ya sea por consan-
guinidad y/o por afinidad, según sea el
* Por el Dr. FÉLIX OLMOS.
grado de panrentesco y también entre es- La obligación de asistencia subsiste en
posos. (V. MATRIMONIO. PATRIA POTESTAD.) ciertos casos especiales, como ser cuando
Respecto al deber de asistencia recíproca el hijo menor de edad se ausenta de la
entre las personas que por consanguinidad casa paterna y se encuentra en estado de
y/o afinidad, integran el grupo familiar, urgente necesidad, en cuyo caso la ley
cabe destacar, en primer término, la obli- autoriza las suministraciones necesarias
gación impuesta a los padres por la ley, para su subsistencia, considerándolas co-
en relación a sus hijos, de alimentarlos, mo hechas con autorización de los padres,
cuidar de su educación y de elegirles pro- y también en los casos de divorcio, o sepa-
fesión, a cuyo fin deben destinar no sólo ración judicial de bienes o de nulidad del
los bienes de ellos, o de la madre, sino tam-matrimonio, cuando los hijos quedaren en
poder del padre.
bién los suyos propios (arts. 265, Cód. cit.).
(V. ASISTENCIA FAMILIAR.) También esta obligación existe entre los
Si faltasen a esta obligación, pueden ser esposos.
constreñidos a darle cumplimiento, me- Así, en la ley N<? 2393, de noviembre 12
diante una acción judicial en la que, acre- de 1888, modificada por la ley 2681, del 12
ditado el vínculo, caudal del que deba de noviembre de 1889, llamada "De matri-
darlos y estado de necesidad del solicitan- monio civil", existen disposiciones como
te, justificación que puede hacerse por ser las contenidas en el artículo 51, que
medio de documentos, información suma- sientan una serie de normas respecto a las
ria de testigos, sin citación, ni otra solem- recíprocas obligaciones de asistencia entre
nidad, o bien por posiciones que se pidan los esposos, y en especial del marido, en
al obligado; el magistrado, si la encontra- relación con la mujer, a quien le impone
se justa, fija el importe de la pensión la obligación de prestarle todos los recur-
alimentaria, de acuerdo a las circunstan- sos que le fueren necesarios... etc.; auto-
cias del caso y en cantidad suficiente para rizándola, en su defecto, a pedirle ali-
cubrir las necesidades del hijo, en manu- mentos judicialmente y todas las expensas
tención, vestido, habitación, asistencia y que le fueren indispensables en los juicios.'
gastos por enfermedades, la que mandará En cuanto al campo del Derecho penal,
pagar por mensualidades anticipadas. (V. en el Código penal argentino, en el capí-
AUMENTOS.) tulo VI, bajo el título "Abandono de per-
El juicio por el cual se solicitan los ali- sonas", los artículos 106, 107 y 108 están
mentos, es sumario, no admitiéndose en él consagrados a tratar esta obligación de
discusión alguna sobre el derecho a perci- asistencia, bajo el punto de vista de la
birlos, en razón de que la ley sólo tiene en configuración de delitos, contemplando el
cuenta en esta clase de solicitudes, el es- caso, en cuanto ocurra entre personas de
tado de necesidad y la urgencia de la una misma familia, como así en relación a
persona en recibirlos; por ello, dicha obli- terceros, extraños, graduándose la grave-
gación es exiglble, aun cuando las nece- dad del delito y de la pena de acuerdo a
sidades del alimentario provengan de su la mayor o menor consanguinidad o afini-
mala conducta. Toda controversia, el que dad entre las personas, edad de la víctima
la formule, debe ventilarla en el respecti- e importancia y consecuencias del hecho.
vo juicio ordinario. (V. ABANDONO DE PERSONAS.)
A su vez, los hijos aun emancipados, Así, en general, reprime con penas que
deben igual asistencia y cuidados a sus oscilan entre los seis meses a diez años
padres en la ancianidad y cuando se en- de prisión y/o reclusión, cuando la persona
cuentren en estado de demencia o enfer- abandonada es un menor de diez años, lí-
medad, estando obligados a proveer a sus mite que los autores consideran reducido,
necesidades, en todas las circunstancias de estimando como más acertado extender el
la vida en que tales auxilios les sean in- amparo a todo menor, cualesquiera fuere
dispensables; auxilios y cuidados extensi- la edad, teniendo en cuenta más bien la
vos asimismo a los demás ascendientes imposibilidad de valerse por sí, o fuere un
legítimos (art. 288, Cód. clv.). incapaz por causa de enfermedad, a quien
Las normas a que se sujetan estos pro- se deba mantener o cuidar, graduándose,
cedimientos, en el Derecho positivo argen- además, el tiempo si como consecuencia
tino, están consignadas en el título XX, resultare un grave daño en el cuerpo o la
"Del juicio de alimentos provisorios y litis salud de la víctima, u ocasionare su muer-
expensas", del Código de procedimientos te, máximum y mínimum que se aumenta
civiles y comerciales de la Capital Federal, en un tercio, cuando lo cometieren los pa-
como así en los demás Códigos de proce- dres contra los hijos o viceversa, o por el
dimientos de cada provincia. (V. Juicio DE cónyuge, atenuándose, por razones obvias,
ALIMENTOS PROVISORIOS Y LITIS EXPENSAS.) en la mitad cuando lo fuere de un menor
 de tres días, aún no inscripto en el Regis-
tro civil, con el fin de salvar el propio
honor, o el de la esposa, madre, hija o
hermana, prescribiendo pena de multa de
100 a 500 pesos, para todo quien, encon-
trando perdido o desamparado a un me-
nor de dicha edad, o a una persona herida
o inválida, o amenazada de un peligro
cualquiera, deje de prestarle el socorro
necesario, cuando el hacerlo no le cause
riesgo personal o no diese cuenta inme-
diata a las autoridades.
Como se ve, se trata de un típico delito
por omisión, por dejar de hacer o prestar
asistencia a ciertas personas, en circuns-
tancias especiales, y su cumplimiento
constituye un mandato legal, cuya ubica-
ción en la legislación extranjera, es va-
riable; encasillándole la holandesa, por
ejemplo, entre los delitos contra las bue-
nas costumbres y contra el estado civil y
el orden de las familias y las libertades
individuales, en otros cuerpos, tal como
acontecía en el anterior Código penal ar-
gentino; pero, en definitiva, todas tienden
a preservar la vida y la integridad del ser,
no debiéndosele confundir asimismo con
la mera "exposición", que no constituye-
delito en el Derecho argentino, aunque sí
en otros países, como ser Francia, donde
este hecho es reprimido, por estimársele
ciclo de un mismo acto delictual.
En resumen, tanto en el orden del De-
recho civil, como del penal, el deber de
asistencia es impuesto a las personas por
la ley, por razones de preservación de la
integridad física y de la vida de quienes
se encuentren en estado de necesidad y,
además, en resguardo de un mínimo esta-
do de tranquilidad social.
Pero es en el campo de la previsión don-
de la asistencia, con carácter público o
privado, adquiere jerarquía de institución,
no como imperativo de un deber entre
ciertos grupos familiares, sino actuando
mediante toda una serie de medidas, pre-
ventivas y curativas, con el fin específico
de remediar, aunque más no sea en lo'me-
jor y mayor posible, los males sociales.
Desgraciadamente, en la vida del núcleo
social, existen personas o grupos de ellas
que, en determinado momento, se ven ne-
cesitadas de la ayuda de quienes se en-
cuentran en situación de prestarla.
Nace así la asistencia que, de privada,
por sucesivas etapas, pasa a ser pública,
prestada por el Estado mediante organis-
mos creados al efecto.
La asistencia privada, en su origen, es
de carácter esencialmente benéfico, obe-
dece a un impulso filantrópico y humano,
y alcanza sólo al verdaderamente indi-
gente. Es la llamada beneficencia. Cons-
tituye, en general, un acto de caridad, con
honda raíz, en particular, en las enseñan-
zas de las doctrinas impartidas por Jesu-
cristo, y continuadas por su Iglesia. (V.
BENEFICENCIA.)
Así considerada, su campo de acción es
reducido, restringido, no alcanzando a
abarcar la totalidad de los complejos pro-
blemas que la edad contemporánea crea
en la sociedad.
Por otra parte, su mismo carácter be-
néfico le resta eficacia, en especial en cier-
tos sectores de la población —los trabaja-
dores— que no se avienen a recibir como
una gracia lo que las nuevas doctrinas le
otorgan como derecho.
Esta situación da origen a la interven-
ción del Estado, que organiza la llamada
asistencia pública, como un deber, exten-
diendo su acción a nuevas situaciones y
categorías de personas.
Al presente, la asistencia social, para
aquellos que admiten la existencia de un
Derecho social, constituye una importan-
te rama del mismo, y su ámbito de apli-
cación y cobertura trata de extenderse y
abarcar todas o la mayor parte de las si-
tuaciones y de las personas, articulándose
en una planificación integral de los más
variados problemas, que van desde la ad-
quisición de la propiedad de familia, ga-
rantía de salarios mínimos y suficientes,
planes de ahorro, y de lucha contra los
males sociales, como ser el juego, el alcoho-
lismo, la mendicidad, etc., hasta todo tipo
de indemnización y de asistencia médica
y farmacéutica, como acontece en materia
de accidentes del trabajo, por ejemplo,
tendientes a cubrir las necesidades crea-
das por paro, enfermedades, inculpables o
del trabajo, invalidez, senectud, etc.
La asistencia social, por la complejidad
y extensión de sus prestaciones, guarda
íntima conexión, aunque sin confundirse,
con el seguro de igual tipo, atento a su fin
común: la lucha contra la miseria. En cier-
tos aspectos, sus fronteras se identifican.
Resumiendo: en su forma más elemental,
la acción tendiente a remediar ciertos ma-
les sociales, se le conoce con el nombre
de beneficencia, la que al evolucionar y
perfeccionarse, mediante la acción del Es-
tado, se denomina asistencia social, la que,
a su vez, al presente se insume en la no-
vísima concepción de la seguridad social.
(V. ACCIDENTES DE TRABAJO. SEGURIDAD SO-
CIAL. SEGUROS SOCIALES.)
En la República Argentina, la asistencia
pública se remonta a los orígenes de la
fundación de la ciudad de Buenos Aires, y
sus servicios se organizan y perfeccionan
siguiendo las distintas etapas marcadas
por el progreso del país; creándose en el
año 1883, por iniciativa de don Torcuato
de Alvear, a la sazón intendente de la Ca-
pital Federal, la Asistencia Pública, cuyo
primer director general fue el doctor José
María Ramos Mejía.
Al presente, los servicios, que han adqui-
rido gran desarrollo e importancia, se lle-
van a cabo mediante la atención domici-
liaria, en hospitales y de consultorios.
Otra manifestación de la asistencia so-
cial está representada por la acción de la
entidad que actúa bajo la denominación
(aprobada por decreto N° 20.268, de 25 de
septiembre de 1950) de "Fundación Eva Pe-
rón". La ley 13.992 confiere a la misma per-
sonería jurídica como entidad de derecho
privado, pero declara que las funciones a su
cargo son de orden público y de interés na-
cional. En dicho precepto legal se encomien-
da a la "Fundación" la atención de los fi-
nes sociales enumerados en el articulo 49
del decreto 33.302/45, sobre turismo social,
colonias de vacaciones y lugares de des-
canso. Esa labor se ha de entender, claro
está, sin perjuicio de las demás que esta-
tutariamente le correspondan, dentro del
orden de la asistencia social.
ASISTENCIA FAMILIAR.* La familia
constituye el núcleo básico de la sociedad,
por cuanto en ella el hombre recibe el ma-
yor aliento para la formación y desarrollo
de su personalidad.
En los últimos tiempos, y con anteriori-
dad al movimiento de renovación social
que caracteriza la vida de relación en el
período subsiguiente a la primera guerra
mundial, la familia debió soportar los
embates del individualismo extremo, obs-
tinado en ignorarla, al mostrarse indife-
rente a todos los problemas que le creaban
factores múltiples, emergentes de la indus-
trialización creciente; contribuyendo con
ello a su debilitamiento y disolución'í1).
Sin embargo, la jerarquía del núcleo fa-
miliar ha sido exaltada al plano constitu-
cional, dado la cohesión que representa,
para la organización jurídico-social, su
pleno reconocimiento.
Se opera en los textos de las primeras
Constituciones, que recogen el movimiento
de renovación social. Oponen al Indivi-
dualismo el nuevo Derecho, que distingue
con toda nitidez al individuo social del in-
• Por el Dr. EENESTO EDUARDO BORGA.
(1) Planiol, M., Rlpert. J.. Tratado práctico de
Derecho civil francés, t. 2, p&fj. 10, n» 6. Sobre el
delito que nos ocupa, t. 2, nos. 47, pág. 39; 475,
págs. 363 y 828. Ed. Cultural, Habana, 1939.
dlviduo político, denotando, como afirma
un autor ( 2 ), que en el "siglo xx, el sentido
social del Derecho no es sólo una doctrina,
no es sólo una escuela jurídica, sino la
vida misma".
Las Constituciones más avanzadas, como
la de Méjico de 1917, en su artículo 27, pa-
rágrafo f ) , en lo referente al aspecto eco-
nómico; la de Alemania de 1919, denomi-
nada de Weimar, al procurar la sanidad
y mejoramiento social de la familia, en su
artículo 119, y las posteriores, como las de
Italia de 1947, artículo 29, y la Argentina
de 1949, reconocen plenamente la familia
"como núcleo primario y fundamental", y
con feliz expresión, esta última, en su
artículo 37, parágrafo II, la hace "objeto
de preferente protección por parte del Es-
tado, el que ratifica sus derechos en lo
que respecta a su constitución, defensa y
cumplimiento de sus fines".
Intervención estatal. — Es que la inter-
vención estatal se había hecho tanto más
necesaria cuanto mayor era la pérdida de
cohesión del grupo familiar, y mereció la
aprobación de todos por inspirarse en una
idea de protección de los miembros más
débiles de la sociedad.
Pero la familia no sólo se desintegraba
por obra del individualismo que campeaba
en la creciente industrialización y el ma-
qulnismo capitalista, sino que factores in-
ternos perturbadores, incidían sobre la
médula de su unidad, incitando a los
miembros de la familia al abandono ma-
terial y moral de la misma. La desocupa-
ción y la miseria por un lado; la prosti-
tución de la mujer en el tránsito de la
niñez a la adolescencia, junto a la corrup-
ción de menores y el aumento de la cri-
minalidad juvenil, por otro, terminaban
dislocando totalmente este núcleo prima-
rio y fundamental para la organización de
la sociedad.
El Estado ha debido protegerla en todos
sus aspectos, y el económico debía ser,
por supuesto, en tanto que soporte o subs-
trato material de la unidad moral y espi-
ritual objeto de preferente atención, pues-
to que incide directamente sobre la satis-
facción de necesidades inexcusables de to-
dos sus miembros.
Es en tal sentido que la acción del Es-
tado, advertido de la posible desintegra-
ción de la familia, se acentúa frente a los
modos de conducta que implican la abdi-
cación de los deberes de asistencia a la
misma, y llega así, con independencia de
todas las acciones y sanciones civiles, a
(2) Mirklne-Guetzevltch, B., Las nuevas Cons-
tituciones del mundo, pág. 37, Ed. KK'iaña, 1931.
establecer sanciones penales, tipificando
un modo de conducta ilícita dolosa, y cons-
tituyendo con ella el delito que lleva, en
Derecho penal, la denominación de "in-
cumplimiento de los deberes de asistencia
familiar".
Legislación. — Se atribuye a Inglaterra
la paternidad del primer intento en la
materia, según el Acta de sanción por des-
órdenes de personas abandonadas y3 vaga-
bundos, 5 George IV, C. 82-1824 ( ), y a
Francia haber iniciado la historia del
delito en la legislación continental. Lo
cierto es que el delito ha sido incorporado
a la mayoría de los países de legislación
más adelantada, aun cuando con diferen-
cias de contenido.
En efecto, no todas las legislaciones se
circunscriben al aspecto económico en
cuanto se refiere al incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, ya que al-
gunas, como la de Italia, que tomaremos
por ejemploí 4 ), involucran en la expre-
sión otras obligaciones y deberes carentes
de contenido económico, y llegan hasta
sancionar, en Derecho penal, el incumpli-
miento del débito conyugal, el abandono
del hogar, etc.
Pero, con referencia sólo al aspecto eco-
nómico, o extendiendo el delito al incum-
(3) Dice el acta referida: III. El que pudiendo
proveer, por completo o parcialmente, mediante
BU trabajo o por otro medio cualquiera, a sus ne-
cesidades o a las de su familia, y voluntariamente
se negare o descuidare hacerlo, será reputado hol-
gazán y de mala conducta en el sentido de la
presente ley y condenado a un mes de trabajos
forzados, si por esta negativa o por esta negli-
gencia aquellos a quienes esté legalmente obliga-
do a mantener cayeren a cargo de una parroquia,
de una ciudad o de una villa. IV. El que se mar-
chare abandonando a la mujer o a sus hijos, o a
los hijos de su mujer, dejándolos a cargo de una
parroquia, de una ciudad o de una villa será re-
putado vagabundo en el sentido de la presente
lev y castigado con tres meses de trabajos forza-
dos. TJre, E. E., El delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar, ley 13.944,
pág. 87, Ed. Ideas, Bs. Aires, 1950.
(4) Dice el art. 570 Cód. pen. italiano: Quien-
quiera que abandonando el domicilio doméstico,
o teniendo una conducta contraria al orden o a
la moral de la familia, se sustrajere a las obli-
gaciones de asistencia Inherentes a la patria po-
testad, a la tutela legitima o a la cualidad de
cónyuge, será castizado con reclusión hasta un
año o con multa de 1.000 a 10.000 liras. Estas
penas se aplicarán conjuntamente al que:
1» Malversare o dilapidare los bienes del hijo
menor, del pupilo o del cónyuge;
2' Privare de medios de subsistencia a sus des-
cendientes menores, o Incapacitados para el tra-
bajo, a los ascendientes o al cónyuge del que no
se halle legalmente separado por culpa de éste;
3» Las disposiciones de este artículo no serán
aplicadas cuando el hecho se hallare previsto
como delito más grave por otra disposición legal.
(V. Ure, E. J., op. cit., pág. 88; Gómez, E., Tratado
de Derecho penal, t. 2, pág. 259, cap. 42, nos. 468-
70, Ed. Ediar, 1939.)
plimiento de otras obligaciones y deberes,
son numerosísimos los países que han le-
gislado sobre el particular.
Así legislan sobre el particular: Alema-
nia, en el parágrafo 361, incisos 5°1 y 10 del
Código penal; Argentina, por ley N ? 13.944,
del año 1950; Bélgica, artículo 360 bis del
Código penal y ley del 17 de enero de 1939,
que modifica la ley del 14 de enero de 1928,
sobre abandono de familia, que ya había
modificado la del 30 de mayo de 1931;
Brasil, artículo 244 del Código penal; Ca-
nadá, sección 242-1 del Código penal;
Checoeslovaquia, ley del 16 de diciembre
de 1930; Dinamarca, Código penal, artícu-
lo 213; Francia, ley del 17 de febrero de
1924, modificada por ley del 3 de abril de
1928; Holanda, Código penal, artículo 255;
Inglaterra, Acta de sanción por desórdenes
de personas abandonadas y vagabundos, 5
George IV, C. 82-1824; Italia, artículo 570
del Código penal; Japón, art. 217/19, Có-
digo penal; Luxemburgo, artículo 46, Có-
digo penal; México, artículo 336/39 del
Código penal; Noruega, artículo 219 del
Código penal; Portugal, ley N° 20.431, del
24 de octubre de 1931; Polonia, artículo
201 del Código penal; Rumania, artículo
554 del Código penal; Rusia, artículo 158
del Código penal; Suiza, artículo 217 del
Código penal; España, ley del 12 de mar-
zo de 1942, artículo 487 del Código penal;
Uruguay, artículo 217 del Código del niño;
Neufchatel, artículo 207 del Código penal.
La legislación no puede resultar más
abundante y la doctrina advierte en ella
diferentes caracteres, por lo que se na
esforzado por destacarlos, agrupándolos en
tipos, qus atienden: a la subordinación, o
no de la sanción penal, a la existencia de
condena civil, o a la exclusividad o no del
aspecto económico; de ahí que resulten los
que han dado en llamarse tipos indirectos
o directos, según exista o no dicha subor-
dinación; realista o idealista, según se
refieran con exclusividad o no a la cues-
tión económica; y también por la combi-
nación de estos caracteres,5 a cierto tipo:
cabe denominarlo mixto ( ).
Según lleven imbricados unos u otros
caracteres, se destacan los siguientes gru-
pos: franco-belga, ítalo-rumano, y polaco
con Países Bajos.
Sistema franco-belga. — El sistema fran-
co-belga subordina la posible perpetración
(5) Una explícita clasificación realiza Ure en
la obra que llevamos citada. También puede ver-
se "Abandono de familia a la luz de la legislación
polaca y extranjera" de Emile Stanlslas Rappí-
port, en Gíustisia Pénale, Boma, febrero 1937,
2» parte, pág. 178; de cuyo trabajo hay reoepclán
en La Ley, t. 7, pág. 8. de la sec. Revista de Be-
vistas.
del delito a la existencia de una sentencia
civil que condene a suministrar los subsi-
dios debidos, determinados por el juez res-
pectivo y sólo después de transcurridos
tres meses desde que quedó firme.
Esta situación previa, inexcusable para
llegar al delito, hace que se lo califique de
sistema "indirecto"; siendo, por ello mis-
mo, objeto de severas críticas en razón de
considerársele sumamente restrictivo y,
además, porque tergiversa la verdadera
índole del delito, ya que en lugar de admi-
tir la ilicitud dolosa de la conducta remisa
en la prestación de alimentos, como un
atentado contra la familia, resulta a la
postre una sanción a la desobediencia del
mandato judicial civil y, en definitiva, un
delito contra la administración de justi-
cia.
Recuerda Ure (*), uniendo su crítica a
la de otros autores, que la ley francesa del
17 de febrero de 1924, modificada por la
del 4 de abril de 1928, contiene errores téc-
nicos y prácticos, ya que, además de hacer
de un delito típicamente atentatorio con-
la familia, uno de simple desobediencia,
Implica ello una tímida incursión de san-
ciones penales, en un dominio tenido slem7
pre como exclusivamente civil, según Luis
Hugueney; y una remora que defrauda a
la numerosa prole, a la que reclamando
por el hambre que padece, se le requiere
muñirse de una sentencia que implica
tanto como aquella "receta que daba todo ,
el tiempo necesario para que el enfermo
muriera antes de surtir efecto", según la
perspicaz observación de Ugo Alolsi.
El sistema franco-belga es, además, cla-
sificado de "realista", pues se refiere, pura
y exclusivamente, al aspecto económico o
material, haciendo pasible de sanción al
que omite el aporte pecuniario, debido
para el sostén de la familia ( 7 ).
Sistema ítalo-rumano. — El sistema íta-
lo-rumano es "directo", porque no existe
(6) Ure, op. cit,, pág. 37.
(7) Dice la ley de 7 de febrero de 1924, modi-
ficada por ley de 3 de abril de 1928 de Francia:
Art. 1» Será culpable de abandono de familia y
castigado con prisión de tres meses a un año o
con multa de 100 a 2.000 francos ej que dejando
d« cumplir una decisión pronunciada contra él
en virtud del art. 7' de la ley de 13 de julio
d« 1907, o una ordenanza o de un juicio que le
hubiere condenado al pago de una pensión ali-
menticia a su cónyuge, a sus descendientes o a
su» ascendientes, hubiese voluntariamente dejado
pasar más de tres meses sin suministrar los sub-
sidios determinados pov el juez, o sin pagar las
cantidades de la pensión.
En cnso de relncMencia se impondrá siempre
pena de prisión. Toda persona condenada por
abandono de fámula podrá ser privada de sus
derechos cívicos. Los padres y madres podrán,
además, ser privados de la patria potestad.
como condición previa la existencia de
condena civil firme. Además, por ser com-
prensivo de deberes y obligaciones fami-
liares que exceden del ámbito económico,
se lo califica como sistema idealista, por
oposición al sistema realista, según expre-
sión de Rappaport ( 8 ).
En efecto, hemos visto que el artículo 570
del Código penal italiano se refiere a toda
"conducta contraria al orden o a la moral
de la familia", y en términos parecidos dice
el artículo 554 del Código penal de Ruma-
nia: "El que con intención se ausentare
del domicilio familiar, abandonando a to-
dos aquellos respecto de los que tenga un
deber de asistencia moral o material pro-
veniente de la patria potestad, de la auto-
ridad, o de la tutela legal, o de la cualidad
de esposo, exponiéndolos de este modo a
la miseria física y moral, comete el delito
de abandono de familia".
Así como la restricción del sistema fran-
co-belga, por su carácter indirecto ( 9 ), ha
movido la crítica, concitando general re-
probación, el sistema ítalo-rumano, al que
sigue la legislación española ( 10 ), es objeto
también de la misma, por su amplitud, ya
que Involucra obligaciones y deberes que
exceden del ámbito económico, extendién-
dose en tal forma hasta abarcar toda la
esfera ético-jurídica, además de la eco-
nómica, al extremo tal que cualquier ac-
titud que denote un Incumplimiento de
deberes u obligaciones paternales o conyu-
gales, hace que su autor se encuentre In-
curso ,en el delito que estudiamos.
La jurisprudencia italiana ofrece al res-
pecto múltiples fallos de los cuales Ure{")
nos ofrece una exquisita selección, a saber:
"Se condenó al marido que decidió a su
mujer a separarse por mal tratamiento
(Giuztizia Pénale, 1934, II, c. 977); al que
expulsó de la casa a la esposa (Annali di
Dir. e Proc. Pen., 1933, 322); al que rehusó
constituir hogar alegando falsamente ca-
rencia de medios (Giurispr. Italiana, 1936,
II, 23); al que en los momentos en que
se hacía presente en la casa no dirigía la
palabra a la esposa y descuidó la educa-
ción de los hijos (Giuzt. Pen., 1936, II, 75);
al que se separó de la mujer para vivir
fuera del domicilio doméstico (Giuzt. Pen.,
1934, II, 318); al que abandonó a la mu-
jer por una sospecha de infidelidad no
comprobada (Giuzt. Pen., 1935, II, 507); a
(8) Rappaport, E. S., op. cit., L. L,, t. 7, pá-
gina 8, sec. Revista de Revistas.
(9) Bélgica: Art. 360 bis Cód. pen., modificado
por las leyes de 14 de enero de 1928, 30 de mayo
de 1931 y 17 de enero de 1939.
(10) España: Ley del 12 de marzo de 1942,
art. 487 Cód. pen.
(11) Ure, op. cit., págs. 39 y 40.
 la esposa que recibió en su casa al amante,
con pernicioso ejemplo para los hijos
(Giuzt. Pen., 1935, II, 504); a la esposa
infiel (Rivista Pénale, 1937, 137)".
Además, recuerda Ure un fallo de la
Corte de Ñapóles, que condenó al marido
que durante varios años no cumplió con la
prestación sexual respecto de su cónyuge.
El autor citado se hace cargo de una fron-
dosísima crítica en libros y revistas, que
concluyó mostrando precisamente el error
del sistema ítalo-rumano.
Sistema polaco. — Este sistema ofrece
una situación intermedia, ya que toma de
los sistemas precedentes la forma directa
o indirecta, según se trate de parientes
próximos o lejanos, refiriéndose en este
último caso, incluso a cualquier persona,
si mediare obligación de sustento ( 12 ).
Es decir, que para el caso de parientes
próximos: esposa, hijos, padres, que se
sustrajeran maliciosamente a sus deberes
asistenciales, se encontrarían incursos en
el delito previsto independientemente de
la sentencia civil, acercándose así al siste-
ma directo ítalo-rumano. En tanto que
tratándose de otros parientes que los se-
ñalados o de cualquiera otra persona, res-
pecto a los cuales se tenga la obligación
de subsistencia, es preciso la existencia de
fallo judicial que condene a la prestación
alimenticia, pasado en autoridad de cosa
juzgada; con lo cual se acerca al sistema
franco-belga o indirecto.
Siguen la inspiración del Código de Po-
lonia los Países Bajos.
La legislación argentina. Antecedentes.—
No ofrece el país antecedentes remotos
sobre el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar. Señálase
el primer intento en el proyecto de los doc-
tores Coll y Gómez, de 1937, siendo inclui-
do en los artículos 148 y 149; y en idéntica
forma el proyecto del doctor Peco, de 1941,
que lo incluía en el artículo 211. Ambos
antecedentes se refieren al aspecto econó-
mico, tratándose en consecuencia de sis-
temas realistas, no exigiendo ninguno sen-
(12) El art. 201 Cocí. pen. de Polonia dice:
1. El que sustrayéndose maliciosamente al deber
que la ley le impone de proveer a la subsistencia
del pariente más próximo le dejare en la miseria
o en la necesidad de tener que recurrir a subsi-
dios, será castigado con prisión hasta de tres años
o con arresto también hasta tres años.
2. Incurrirá en igual pena el que cometiere el
hecho indicado en el n" 1 respecto de cualquiera
otra persona, si el deber de proveer a su sustento
hubiese sido reconocido por sentencia firme de un
tribunal.
3. La persecución tendrá lugar a instancia de
la parte ofendida, y en el caso en que su muerte
hubiere sido causada por la Infracción Indicada
en el parágrafo 1 ó en el 2, tendrá lugar de oficio.
tencia civil previa, por lo que cabe clasi-
ficarlos de directos.
El criterio que mencionamos es el que
ha primado en la legislación vigente, co-
mo veremos a continuación.
La ley 13.944. — Esta ley tuvo su origen
en un proyecto del Poder Ejecutivo de la
Nación, remitido a la Cámara de Diputa-
dos, con extenso y fundado mensaje el 29 de
julio de 1949; el que, seguidos los trámites
correspondientes, fue sancionado, como ley
de la Nación, en 1950, desde cuyo año rige.
La ley argentina, según lo expresa el
propio Poder Ejecutivo, en el mensaje de
exposición de motivos con que acompañó
el proyecto (13) va más allá de la legisla-
ción francesa, sin alcanzar por ello la ex-
tensión del Código penal italiano, pues se
abstiene de la intervención estatal en la
intimidad del hogar, por considerarlo in-
compatible con la sensibilidad y las valo-
raciones actuales del pueblo argentino,
Dice el Poder Ejecutivo: "En verdad, el
proyecto adopta, podríase decir, una posi-
ción intermedia. Tiene en mira la protec-
ción del desamparado en cuanto miembro
de la comunidad económica familiar, fren-
te a quien tiene deberes, fundados en ele-
mentales sentimientos de solidaridad, de
atender a los medios para su subsistencia".
Expresa el texto de la ley: Artículo 1?
Se impondrá prisión de un mes a dos años
o multa de quinientos a dos mil pesos, a
los padres que, aun sin mediar sentencia
civil, se sustrajeren a prestar los medios
indispensables para la subsistencia a su
hijo menor de dieciocho años, o de más si
estuviere impedido. Artículo 2° En las
mismas penas del artículo anterior incurri-
rán, en caso de substraerse a prestar los
medios indispensables para la subsisten-
cia, aún sin mediar sentencia civil: a) El
hijo con respecto a los padres impedidos;
b) El adoptante con respecto al adoptado
menor de dieciocho años, o de más si es-
tuviere impedido; y el adoptado con res-
pecto al adoptante impedido; c) El tutor,
guardador o curador con respecto al me-
nor de dieciocho años o de más si estu-
viere impedido o al incapaz que se ha-
llaren bajo su tutela, guarda o cúrate-
la; d) El cónyuge, con respecto al otro no
separado legalmente por su culpa. Artícu-
lo 3° La responsabilidad de cada una de
las personas mencionadas en los dos ar-
tículos anteriores no quedará excluida por,
la circunstancia de existir otras también
obligadas a prestar los medios indispen-
sables para la subsistencia. Artículo 49
(13) Anales de Legislación Argentina, t. 10-A, f
pág. 86, 2f col. y nota 8.
Agrégase al artículo 73 del Código penal el por enfermedad mental o física, aun cuan-
siguiente inciso: 5? Incumplimiento de los do se hubiere originado en causa imputable
deberes de asistencia familiar, cuando la al progenitor; pero no para el supuesto
víctima fuere el cónyuge. Artículo 59 La de que la falta de medios provenga de su
presente ley se tendrá por incorporada al falta de voluntad para lograr el sustento
Código penal. por sus propios medios.
Independencia del delito de la institu- En general, todo lo relativo a los ma-
ción alimentaria civil. — Como puede ad- yores de la edad señalada por la ley, im-
vertirse, la prestación de alimentos debida pedidos para lograr los medios de sub-
a los fines del delito, es totalmente inde- sistencia, y que se funda en razones de
pendiente de la institución civil, tanto en humana solidaridad, queda librado a la
cuanto se refiere a su establecimiento, ya apreciación del juez en cada caso con-
que no requiere la sentencia civil previa creto, ya que la inhabilidad ha de apreciar-
firme, como a su monto, ya que la ley se se con arreglo a las circunstancias particu-
refiere a los medios indispensables para la lares del caso, con adecuada valoración de
subsistencia. Sobre esto último insistiremos la personalidad física y moral del sujeto,
más adelante. como así de sus condiciones, pues, como
Presupuestos y elementos del delito.— dice Ure (14), "un hombre joven, Inhabili-
Señala la ley los siguientes: tado para tareas físicas, podrá desenvolver-
I. Vínculo: se en trabajos mentales y viceversa, el que
acuse un déficit mental podrá tal vez des-
Familiar )parental: hijo, padres, cónyuge. empeñarse en faenas que sólo requieren
(Legal: adoptante, adoptado.
esfuerzo físico".
Cuasi- \Legal: tutor, curador. La equiparación que la ley 13.252 hace del
familiar jFáctico: guardador. hijo adoptivo al legítimo, y la expresa men-
H—Omisión de suministrar los medios ción recíproca del artículo 29, inciso b,
indispensables para la subsistencia. hacen aplicable a esta situación todo lo ex-
III.—Estado de necesidad en el sujeto puesto precedentemente.
pasivo. La tutela y la cúratela importan una ins-
I. El vínculo. — La enumeración explíci- titución cuasi-f amular legalmente, como la
ta áe la ley 13.944, en cuanto se refiere a del guardador lo es de hecho; pero la ley
los sujetos posibles del delito, activos y civil no imponía al tutor, curador, ni guar-
pasivos, es, como puede advertirse, más dador la obligación de contribuir a su sub-
reducida que la del Código civil —arts. 367 sistencia de su peculio, sino que se limitaba
y 368—, en cuanto se limita a: hijos, padres a facultar a los dos primeros para requerir
y cónyuges; excluyendo, por ejemplo: abue- autorización del juez de la tutela o cúratela
los y abuelas, hermanos entre sí; en tanto para exigir de los parientes la prestación de
que resulta n;ás amplia al extender la aumentos debida, y a falta de parientes, o
obligación alimentaria en cuanto se refie- que no se encontrasen en condiciones de
re a los medios indispensables para la sub- darles alimentos, a ponerlos en otra casa,
sistencia al: tutor, curador y guardador. o contratar el aprendizaje de un oficio y los
La ley no distingue al referirse a los alimentos —arts. 428, 430 y 475 in fine del
hijos entre legítimos e ilegítimos, sean Código civil y 8 de la ley 10.903). La ley
estos últimos naturales o adulterinos, por 13.944 amplía considerablemente el criterio
lo que cualesquiera fuere la filiación del de la legislación civil vigente al respecto,
hijo, menor de edad de dieciocho años, o cuya vetustez acusa tan estrecho marco
mayor impedido, tiene derecho a la sub- para el sentido social de la realidad de
sistencia y, por ende, la obligación de nuestro tiempo aún en materia de familia,
asistencia incumplida, hace incurrir en el que cuanta legislación especial se dicte so-
delito previsto a su autor. -bre puntos contemplados en el Código civil,
Cabe decir lo mismo con respecto al hijo señala con aquél notables diferencias, tales
como sujeto activo en relación a los pa- como la que comentamos. En cuanto se re-
dres sujetos pasivos del delito; pero ha de fiere al guardador, su incorporación obedece
advertirse que si bien la obligación subsis- a! reconocimiento de una verdadera insti-
te para el padre respecto del hijo aún tución que la realidad impone de hecho en
mayor de dieciocho años, que pudiéndolo la sana costumbre de nuestro pueblo, in-
hacer no contribuye a su sostenimiento, clinado a la práctica de elevados sentimien-
por holgazanería, mala conducta o cual- tos de humana solidaridad y de protección
quier otra causa dependiente de su volun- de la niñez, al recoger los menores aban-
tad —art. 268 del Cód. civ.—, en cambio, donados o expuestos. Esa costumbre es la
del hijo con respecto al padre, el delito
sólo existiría para el caso de incapacidad (14) Ure, E., op. cit., póg. 56.
que recoge el legislador, instrumentándola
técnicamente, sancionando a quien, siguién-
dola, la viola después.
La institución del guardador es frecuen-
te y de extraordinaria utilidad en la asis-
tencia de la menor edad abandonada o
expuesta, fue reconocida por nuestra legis-
lación civil al sancionarse la ley 10.903
—arts. 8, 18 y 21—; pero antes había sido
aludida por el Código penal en sus artícu-
los 36, 37, 39, 122 y 125, alcanzando ahora,
con la sanción de la ley 13.944, la consa-
gración de su estructura jurídica euasi-
familiar al equipararla con la tutela y la
cúratela, a los efectos de la ley («).
El inciso d) incluye el "cónyuge, con
respecto al otro no separado legalmente
por su culpa"; restando así toda protec-
ción penal al cónyuge culpable de la sepa-
ración, para con el cual sólo queda sub-
sistente en caso que "le fuese de toda
necesidad" la obligación de alimentos del
artículo 80 de la ley de Matrimonio ci-
vil.
Al respecto, ha de tenerse presente que
si la separación de cuerpos y bienes debi-
lita el vínculo entre los esposos, tanto
más ha de reconocer la ley que es el cul-
pable de la separación quien ha de sopor-
tar las consecuencias de la misma y por
ende ha de alivianar todas las obliga-
ciones emergentes del vínculo notable-
mente disminuido en caso de divorcio, en
favor del no culpable. Si la ley civil así
lo ha contemplado, es consecuente el le-
gislador al acentuar la vigencia de una
valoración, actualizándola, al negar pro-
tección penal al cónyuge culpable, que ha
de extenderse al de mala fe en caso de
matrimonio nulo (art. 88, inc. 1° de la ley
de Matrimonio civil).
II. Omisión de suministrar los medios
indispensables para la subsistencia. — Pre-
cedentemente hemos visto todo cuanto se
refería a los sujetos pasivos y activos del
delito, cabe, pues, que nos ocupemos aho-
(15) El mensaje del P. E. lo recuerda muy
bien cuando dice al respecto: "Se agrega a este
elenco el «guardador», pese a que el Cód. clv. no
lo menciona entre los representantes legales de los
Incapaces, en razón de que rio es posible descono-
cer su realidad en nuestro medio y a que 3a
ley 10.903 lo mencionó y el Cód. pen. de 1922 le
reconoció personería en las disposiciones relativas
a los menores delincuentes y a la agravación de
los delitos de violación, corrupción, estupro y abuso
deshonesto. El concepto de «guardador» ha dicho
la Cám. Crlm, de la Cap. Fed., debe entenderse
referido nada mes que a una potestad de hecho
ejercida sobre el menor (Fallos, t. 5, pág. 2671.
La figura del «guardador» no es insólita. Por el
contrario, es frecuento en aquellos casos, bastante
numerosos por cierto, en que la ausencia del inte-
rés economizo hace Innecesario acudir a la jus-
ticia para la designación del representante legal."
ra de la omisión que trae aparejado el in-
cumplimiento de los deberes de asisten-
cia (i»).
La omisión dolosa —ya que se descar-
ta la culposa— consiste en substraerse a
"prestar los medios indispensables para la
subsistencia", hallándose en la posibilidad
económica de hacerlo.
Empecemos por advertir que se trata de
suministrar "los medios indispensables" y,
sobre el particular, la expresión del legis-
lador ha sido suficientemente explícita
para despejar toda discusión doctrinaria
al respecto, en cuanto se trata de la sa-
tisfacción de necesidades vitales, en la
medida que es preciso para subsistir, aun
cuando deba serlo con respecto a todos los
rubros que implica la expresión alimentos:
manutención, vestido, habitación, asisten-
cia y gastos por enfermedades (").
No ha de proveerse en la medida que
demande la posición social del alimentado,
puesto que no se trata de la obligación
establecida por el Código civil al respecto,
sino de los medios indispensables para la
subsistencia, es decir, lo imprescindible
para vivir, por cuanto, contrariamente a
lo que ocurre en lo civil (art. 372 del Cód.
civ. y 602 del Cód de proced. civ. y com., de
la Capital, y 626, inciso del Cód. de proced.
de la Provincia de Buenos Aires), no se
tomará en consideración el monto del
caudal del alimentante, sino de lo que ha
suministrado o dejado de suministrar.
Se desprende de lo expuesto que si el
imputado acredita imposibilidad económi-
ca para satisfacer la obligación, no hay
delito. Sin embargo, i«. qu a así sin más,
sino que es preciso atender al origen de la
(16) Dice el mensaje del P. E. al respecto:
"Por medios de subsistencia se entiende en este
proyecto el conjunto de los elementos vitales in-
dlspensables para subsistir materialmente —ali-
mentos, vestido, habitación— y no a todos Iw
demás deberes Impuestos por la ley a los abue-
los, padres, hijos, cónyuges, adoptantes, curado-
res y tutores,"
(17) El mensaje dice con referencia a la omi-
sión dolosa: "De más está poner de relieve que
el delito previsto en el presente proyecto, requie-
re, para su comisión, dolo por parte del sujeta
activo. En otros términos, sólo caen dentro de las
previsiones legales aquellos que, además de en-
contrarse económicamente capacitaflos para cum-
plir con sus deberes de asistencia, deciden adop-
tar una actitud esquiva o remisa con pleno COBO-
cimiento de las circunstancias. De ahí que los
textos proyectados, para evitar toda confusión, no
Incriminan simplemente a los que «no prestaren»
los medios de subsistencia, sino a los que se «subs-
trajeren» a préstanos. Y es claro que, para aíir-
mar que alguien se ha substraído al cumplimiento
ds los deberes familiares no basta con que haya
sido negligente en alguna oportunidad, sino que
es menester la comisión significativa de hechos
deliberadamente omisivos." (También, Cám, Nac,
Pen., L. L., t. 66, pág. 216.)
Imposibilidad (Cám. Nac. Pen., La .Ley, supuesto como causa de legitimación, fun-
t. 65, pág. 272). dándose en que no compete al obligado
SI ha mediado mala fe, creando la Im- sancionar al necesitado, privándolo de los
posibilidad con malicia, para sustraerse a medios de subsistencia (VII, 765), en tan-
la obligación: ocultando bienes, transfirién- to que lo aceptó la Casación italiana en el
dolos, abandonando deliberadamente el caso de la hija que había sido prostituida
trabajo, se ba concretado la omisión do- por la madre. Lo mismo en el caso del
losa, y la prueba de la imposibilidad no lo artículo 373 del Código civil W).
exonera del delito y la sanción consi- IIL Estado de necesidad. — Para que el
guiente. delito resulte consumado por quien esté
Pero, en cambio, si la imposibilidad pro- obligado a la asistencia, es preciso que se
viene de una conducta culposa (prodigali- compruebe que el sujeto pasivo es indi-
dad, vicios, holgazanería) no hay conducta gente, que22pasa por un estado de necesidad
punible (1S). efectiva ( ), lo cual queda en nuestra ley
Por lo que hace al alimentario, su con- librado a la apreciación judicial, contra-
ducta puede exonerar de responsabilidad riamente a lo dispuesto por otras legisla-
al alimentante, cuando rehusa la habita- ciones, que establecen al respecto un modo
ción y alimento que se le ofrece en el do- legal de determinación, por ejemplo: haber
micilio de este último, y no tiene razones recurrido al socorro ajeno.
suficientes para rehusarlos; como así si ha Es preferible el criterio de la ley argen-
rechazado efectivo ofrecimiento de la tina, toda vez que la indigencia puede so-
prestación que dice omitida. (En este sen- portarse, sin recurrir al socorro ajeno, con
tido puede verse: Cám. Nac. pen., La Ley, lo cual lo mismo se habría consumado el
t. 88, pág. 218) (i») delito por el sujeto remiso en dar la pres-
En doctrina, y para ciertos casos, se tación debida.
admite que cuando ha cesado la obligación Existe, pues, una apreciación distinta
civil, se acaba también la protección penal, para el estado de necesidad en este delito,
por ejemplo, Ure (20) dice: que no sería que en la prestación alimentaria civil. Así
erigióle la prestación en los casos en que como advertimos que en esta última ha-
la ley priva de todo derecho a los bienes bría de fijarse con arreglo a la fortuna del
del obligado, como son los de indignidad alimentante y según la posición social del
para suceder, de los artículos 3291, 3293 y alimentado, consecuente con ello, no es
3295 del Código civil. Entrarían en estos necesario caer en la indigencia para que
actos la tentativa de homicidio, la denun- resulte procedente la acción de alimentos
cia falsa o calumniosa y el abandono del civil, sino acreditar la necesidad, en los
incapaz. En tales supuestos no concurriría términos precedentemente señalados.
razón plausible para conservar la protec- En cambio, aquí, como se trata sólo de
ción penal donde ha cesado la civil (ar- los medios indispensables para la subsis-
tículo 373 del Cód. civ.). No cabría, en tencia, es necesario que la efectiva nece-
vez, el agregado liso y llano de la hipótesis sidad muestre la indigencia del que debe
del inciso I1? del artículo 307, del mismo ser asistido.
Código civil, reformado por el artículo 3° De ahí que si las personas mencionadas
de la ley 10.903, pues esos comportamien- en los artículos 1° y 2<? de la ley poseye-
tos, si bien tornan justo que aparejen la ran medios suficientes para subvenir a
pérdida de la patria potestad, pueden no sus necesidades, no habrá delito por la no
ser de tal gravedad (por ej., lesiones le- prestación de asistencia económica. Así lo
ves) que autoricen a colocar a los padres resolvió la jurisprudencia ( 2S ).
en el trance de sufrir penurias económi-
cas. Más dudoso —dice— sería considerar (21) Gómez, E., "Incumplimiento de los debe-
como excepción ciertos delitos contra la res de asistencia familiar", en Revista de Derecho
honestidad (violación, corrupción, prosti- Penal, año 7, ler, trim. 1951, n« 1, pá?. 64.
tución), si se atiende al vínculo del autor (22) Cám. Nao, Pen., L. L., t, 66, pág. 216.
con la víctima. Manzini no admite ese rre(23) La Cám. Nac. Pen. resolvió que no Incu-
en delito el esposo que no abona la pensión
en razón de su íalta de medios (L. L., t. 64,
(18) Cám. Nac. Pen., L. L. t. 65, pág. 272. pág. 179); y en otro caso: Que no determinando
(19) Puede verse: Díaz de Guijarro, E., "Inde- el abandono que de la familia hace el padre y es-
pendencia del delito de cumplimiento de los de- poso, estado de necesidad de la misma en virtud
beres de asistencia familiar con respecto a la de que la madre y una de las hijas trabajaban
prestación de alimentos", en Jurisprudencia Ar- con anterioridad, contribuyendo al sostenimiento
gentina, 19-12-951, y "La Iniciación de Juicio de de los gastos familiares, no existe el delito pre-
divorcio y el delito de incumplimiento de los de- visto por la ley 13.944 (Cám. Nac. Pen., 7-10-952,
beres de asistencia familiar", en Jurisprudencial L. L., 19-12-952). En contra: Díaz de Guljarro. E.,
Argentina, 7-12-951. "El concepto de medios indispensables para la
(20) Ure, E., op. cií., pág. 63. subsistencia, en la ley que reprime el incumplí-
 La ayuda que se reciba de otros parien-
tes o extraños, que no estuvieren obliga-
dos a la prestación, lo mismo que de- la
beneficencia pública, o la propia provisión
de los medios con sacrificio personal, no
exime de sanción a quien está obligado a
prestarlos y se muestre remiso.
La existencia de otras personas obliga-
das no exime tampoco a la 24que obligada
es objeto de requerimiento ( ), como lo
dispone expresamente el artículo 39, según
hemos visto; como así también se está in-
curso en el delito si siendo varios a quienes
debe suministrarse los medios de subsisten-
cia, se presta a unos y, se omite para otros.
No cabe tampoco al respecto la com-
pensación de créditos; y la renuncia mo-
tiva discrepancias en doctrina, pronun-
ciándose unos en favor de su procedencia,
en tanto que otros en contra, argumen-
tando que no es renunciable el derecho a
la vida.
Por nuestra parte, pensamos que no
siendo renunclables los derechos, sino
cuando sólo miren al interés individual
(art. 19 del Cód. civ.), y no esté prohibida
su renuncia, y como no pueden dejarse
sin efecto las leyes "en cuya observancia
estén interesados el orden público y las
buenas costumbres" (art. 21 del Cód. civ.),
no cabe admitir la renuncia de los dere-
chos concedidos por la ley 13.944.
La única excepción es la del artículo 49,
en cuanto incorpora al artículo 73 del Có-
digo penal, declarándolo delito de acción
privada ( 2 °), como inciso 5"? del mismo, el
"incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar cuando la víctima fuere el
cónyuge"; con lo cual la regla queda con-
firmada, o sea, que está prohibida la re-
nuncia en forma expresa, por los princi-
pios generales del ordenamiento jurídico y
por expresa exclusión de la ley, en todos
los casos que no fuere el previsto por el
artículo 49.
Observaciones finales. — A través de
nuestra exposición, el delito de Incumpli-
miento de los deberes de asistencia fami-
liar ha quedado caracterizado como un
delito de omisión, por lo que no cabe ad-
mlento da los deberes de asistencia familiar"
(L. L., t. 65, pág. 920. y J. A., 23-10-951).
(24) La Cám. Nao. Pen. ha resuelto que la dis-
posición del art. 3» de la ley 13.944 que establece
que el delito rio se excluye por la existencia de
otras personas obligadas a la prestación de ali-
mentos, debe entenderse en sentido abstracto; por
lo que cuando cualquiera de los otros obligados,
por una acción efectiva y voluntarla, ampara al
alimentado, el delito queda ex'cluido (en el caso,
hijos que cumplieren con la obligación alimenta-
ria, por el padre que hizo abandono del hogar)
(L. L., t. 04, pág. 317).
(25) V. Cám. Nao. Pen., L. L , t. 63, pág. 127.
mitir la tentativa; y es de peligro, porque
no requiere que se haya producido un
perjuicio efectivo, ya que basta para que
se consume un único acto de abstención,
substrayéndose al cumplimiento de los de-
beres debidos, no excluyéndolo el cumpli-
miento tardío. Es una situación similar al
delito de abandono de personas, al cual
nos remitimos sobre el particular. Además
es continuo ( 26 ).
Nuestra ley, contrariamente a lo que su-
cede con el delito de abandono de perso-
nas, no ha creado el delito calificado por
el resultado, ya que puede resultar, del
incumplimiento de los deberes de asisten-
cia familiar, daño en la salud o la muerte,
sin que se caiga en el delito de abandono.
Otras legislaciones, atendiendo al resulta-
do, crean agravantes, por ejemplo, según
lo recuerda Ure: Méjico, Paraguay, Nica-
ragua y Salvador; sin llegar por ello a
dejar de considerarlo delito de peligro y
hacerlo delito de resultado, como ocurre
con Canadá, Alemania, Siam y Perú (").
La circunstancia de que no se haya
creado la agravante por el resultado, hace
expresar al autor citado que no se ve óbi-
ce para aplicar el concurso de delitos, si
se produce lesión o muerte con motivo del
incumplimiento doloso.
Hace Ure una observación muy impor-
tante con respecto a la subsidlaridad del
delito en cuanto a los descritos en los ar-
tículos 173, Inciso 29, del Código penal, y
281 del mismo cuerpo legal, y dice al res-
pecto: "porque el tutor, curador, guarda-
dor o adoptante (los cónyuges, hijos y
padres se hallan cubiertos por la excusa
absolutoria del art. 185) se coloca en la
Imposibilidad de cumplir con el deber por
haberse apropiado de los bienes del inca-
paz o del Impedido, será de aplicación la
citada norma del artículo 173, inciso 2?, y,
en su caso, la del artículo 261 del Código
penal. Se trataría dentro del llamado con-
curso aparente de leyes, de su supuesto de
subsidlaridad tácita, que descarta, por lo
tanto, el funcionamiento de los dispositi-
vos del concurso de delitos".
Con excepción de la situación prevista
por el artículo 49 y de la que ya nos ocu-
pamos, el o los autores pueden ser per-
seguidos de oficio, además de serlo por los
damnificados y sus representantes legales;
siendo competente para entender en la
causa el juez del crimen del lugar enqw
debió efectuarse la prestación.
(26) Cfr. Ure, op. cit., y Cám. Nac. Pen.: B
delito de incumplimiento de los deberes de id»
tencla familiar es de carácter continuo (L. L,
t. 63, pág. 774).
(27) Ure, E., op. clt., pág. 69.
 Prescripción. — Estableciéndose prisión
de un mes a dos años, o multa de quinien-
tos a dos mil pesos, la prescripción es de
dos años (art. 62, inciso 29), y comenzará
a correr desde la medianoche en que dejó
de cometerse; ya sea porque se dio la
prestación debida o porque el agente que-
dó en la imposibilidad de efectuarla o cesó
el estado de necesidad del sujeto pasivo
(art. 63 del Cód. pen.).
Dado también el cuántum de la pena, su
máximo autoriza, sí las condiciones esta-
blecidas en las leyes respectivas se cum-
plen, a conceder la suspensión del cum-
plimiento de la pena y el beneficio de la
libertad provisional (art. 26 del Cód. pen.
y ley N° 12.583}.
BIBLIOGRAFÍA — Pianiol, M., y Ripcrt, J., Tratado
•práctico de Derecho civil francés, t. 2, pág. 10,
n« 6; pág. 39, n» 47; págs. 363 y 828, n» 475,
Ed. Cultural, Habana, 1939. — Mlrkine-Guetze-
vltch, B., Las nuevas Constituciones del mun-
do, pág. 37, Ed. España, 1931. — Ure, E. J., El de-
lito de incumplimiento de los deberes de asisten-
cia familiar. Ley 13.944, Ed. Ideas, 1950. — Rappa-
port, E. S., "Abandono de familia a la luz de
la legislación polaca y extranjera", en Giusti-
zte Pénale, Roma, febrero 1937, 2» parte, pági-
na 178. Recensión en La. Ley, seo. Revista de Re-
vistas, t. 7, pág. 8. — Anales de Legislación Argen-
tina., t. 10-A, pág. 86, 2' col. y nota 6. — Go-
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nos. 468-70, cap. 42, Ed. Edlar, Bs. Aires, 1939. —
Manzinl, V., Tra.tta.to di Diritto pénale italiano se-
cando U Códice di 1930, vol. 7, pág. 735, nos. 2829-
38, Ed. ünlone Tipográfico, 1936. — Peco, J., Pro-
yecto de Código penal. Exposición y motivos. De-
litos contra los bienes jurídicos de la familia,
cap. 4, art. 211, pág. 737, La Plata, 1942. — Díaz
de Guijarro, E., "Correlación entre la obligación
civil de alimentos y el delito de Incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar", en Juris-
prudencia Argentina, 19-11-950, D. J. A., n' 4416,
y "El concepto de «medios indispensables para la
subsistencia» en la ley que reprime el incumpli-
miento de los deberes de asistencia familiar", en
La Ley, t. 65, pág. 920. — Gómez, E., "Incumpli-
miento de los deberes de asistencia familiar", en
Resista de Derecho penal, Bs. Aires, año 6, n» 1,
ler. trim. 1951, pág. 51. — Coll y Gómez, Pro-
yecto de Código penal.
ASISTENCIA MARÍTIMA.* El Código
de comercio argentino, cuyo título XIII
está dedicado a los naufragios, se refiere,
en algunos de sus preceptos, a la asisten-
tía y al salvamento de una nave en peli-
gro; pero así como en el artículo 1305 se
determinan los casos de salvamento, no se
hace otro tanto con los de asistencia. Sin
embargo, se trata de conceptos diferentes,
ya que el artículo 1303 expresa que el sa-
lario debido por los socorros prestados a
buques o efectos en peligro o naufragados,
es de dos clases: salario de asistencia y
salario de salvamento. Tan sólo se puede
deducir el contenido de la asistencia, del
• Por el Dr. MANTJBI. OSSORIO T FLORIT.
texto del artículo 1304, determinante de
que se debe salario de asistencia cuando
el buque y carga, conjunta y separada-
mente, son repuestos en alta mar o con-
ducidos a buen puerto. De ahí puede dedu-
cirse que, para la legislación argentina, la
asistencia marítima consiste en reponer
en alta mar a un buque o a su carga, que
se hallan en peligro, o en conducir a uno,
a otra o a ambos, a buen puerto. En cuan-
to al salvamento, de acuerdo con el pre-
citado artículo 1305, debe entenderse que
se ha producido: si se recuperan o salvan
un buque o efectos encontrados sin direc-
ción en alta mar, o en playas o costas;
si se salvan efectos de un buque encallado
que se encuentra en tal estado de peligro
que no puede ser considerado como lugar
seguro para los efectos ni como asilo pa-
ra la tripulación; si se sacan efectos de
un buque que se ha roto efectivamente;
si hallándose un buque en peligro inminen-
te o no presentando ya seguridad, es aban-
donado por la tripulación, o cuando ha-
biéndose ésta ausentado, ocupan el buque
los que desean salvarlo y lo conducen a
puerto con toda la carga o parte de ella.
Los tres últimos casos de salvamento se
distinguen perfectamente del concepto de
asistencia que hemos deducido del texto
del artículo 1304. La confusión pudiera
presentarse entre la asistencia y el caso
de salvamento señalado en primer término
por el artículo 1305, ya que presentan si-
tuaciones similares. Las diferencias que
se advierten no son otras sino que en el
salvamento en alta mar, el buque ha de
estar sin dirección, mientras que en la
asistencia no es necesaria esa circunstan-
cia; y en que la asistencia se refiere a
buques que se encuentren en peligro en
alta mar, en tanto que en el salvamento
el buque puede también hallarse en peli-
gro en las playas o costas. Por lo menos,
esas son las disparidades que se advierten
en un examen literal de uno y otro pre-
cepto.
La distinción de esos dos conceptos no
aparece clara ni en el Derecho positivo
argentino, ni en la jurisprudencia, ni en
la doctrina general sobre la materia. Esa
dificultad doctrinal de diferenciación es-
tá señalada en el Diccionario de Derecho
privado (Ed. Labor, Barcelona, 1950), en
el artículo sobre "asistencia y salvamen-
to", si bien expresa, de acuerdo con Car-
lomagno, que la doctrina entiende por
asistencia el hecho de socorrer en el mar
a un buque en peligro o a personas que se
encuentren igualmente en peligro, mien-
tras el equipaje o las personas conservan
una relativa posibilidad de obrar; y por
 salvamento, a la operación de prestar so- tre ambos conceptos "radica en la natu-
corro, haciendo llegar a tierra al buque o raleza jurídica de la obligación, carecien-
al cargamento, conjunta o separadamen- do el segundo (el salvamento) de todo
te, cuando ha ocurrido el siniestro y las elemento contractual y haciéndose sola-
cosas no se hallan a disposición de nadie, mente en la primera (la asistencia) obli-
lo que puede suceder lo mismo si el equi- gatoria la condición del resultado útil al
paje ha abandonado el buque o el carga- cual queda subordinada la pretensión de
mento, que si se encuentra en la imposi- la compensación".
bilidad física de obrar. Ya hemos visto que nuestro Código de
Scialoja afirma que, según la doctrina comercio establece una distinción más o
tradicional, hay asistencia cuando el bu- menos clara entre ambos conceptos. Vea-
que socorrido tiene todavía a bordo su mos ahora cuáles son los que en dicho
tripulación; y salvamento cuando el buque cuerpo legal se refieren concretamente a
está abandonado a la deriva. la asistencia marítima, dejando los rela-
El Convenio de Bruselas, de 23 de sep- tivos al salvamento y los comunes a las
tiembre de 1910, sobre unificación de al- dos locuciones, para el estudio que de esa
gunas reglas en materia de auxilios y voz se haga en el lugar correspondiente.
salvamentos marítimos, elimina toda dife- En primer término, el artículo 1284 deter-
rencia entre asistencia y salvamento, cri- mina que nadie puede entrar a bordo de
terio que fue seguido por la legislación un buque con pretexto de salvarle o de
italiana. De ahí que Brunetti afirme que auxiliarle (término este segundo equiva-
"asistencia y salvamento pueden con- lente a asistirle, puesto que se emplea en
siderarse como sinónimos", sin que las sentido de diferenciación del otro) sin
palabras tengan mucha importancia, "es- consentimiento expreso del capitán o de
pecialmente después de que la anterior quien haga sus veces. El artículo 1303, ya
legislación quiso comprender en el con- citado, que divide en dos clases (de asis-
cepto salvamento todas las formas de tencia y de salvamento) los salarios de-
asistencia a una nave en peligro, tanto a bidos por los socorros prestados a buques
las personas como a las cosas". Esa iden- en peligro o naufragados. El artículo 1304,
tidad de conceptos se encuentra también que fija el caso, a que ya nos hemos refe-
en la legislación española, en la escan- rido, en que corresponde salario de asis-
dinava y en la inglesa. Sin embargo, un cri- tencia, el cual se determina teniendo en
terio jurídico más moderno vuelve a pro- consideración la prontitud y naturaleza
pugnar el restablecimiento de la diferencia del servicio, el tiempo que se ha empleado
entre asistencia y salvamento. V así, la ley en prestarlo, el número de las personas
italiana de 30 de noviembre de 1939, que que indispensablemente debieron asistir,
aprueba y convierte en ley la Convención de el peligro que se ha corrido y la fidelidad
Bruselas de 29 de septiembre de 1938. sobre con que las personas que lo han prestado
asistencia y salvamento de aeronaves por hayan hecho entrega de los objetos sal-
parte de otras aeronaves en el mar, se vados. El artículo 1307 establece que, en
orienta en tal sentido. La ponencia n<? 229, caso de contestación, la tasación de los
señalando el mejor criterio del Código de salarios, así como el nombramiento de los
la navegación, dice que deben compren- peritos arbitradores, serán hechos por e!
derse en la asistencia los casos en que el tribunal competente. El artículo 1310 se-
socorro se dirige al salvamento con la co- ñala la nulidad de toda convención, tran-
laboración del sujeto pasivo, y en el salva- sacción o promesa sobre salario de asis-
mento, aquellos otros en que no existe tal tencia o salvamento, si es hecha con el
colaboración. En favor de la diferencia- capitán u otro oficial en alta mar, o al
ción encontramos a Danjon, quien criti- tiempo del varamiento, ya sea respecto del
cando la unificación establecida en la Con- buque o de los efectos que se hallaren en
vención de Bruselas del año 1925, dice que peligro. Terminado el riesgo, es lícito ha-
la idea es tan falsa como lo sería pretender cer transacciones y arreglos amistosos,
en el terreno administrativo la supresión pero los mismos no serán obligatorios res-
de toda diferencia entre medidas preven- pecto de los propietarios, consignatarios o
tivas y represivas. Los redactores de la Con- aseguradores que no los hayan consentido,
vención han fracasado al querer violentar Finalmente, el artículo 1311 somete, en
la naturaleza de las cosas, por lo cual, a la República, a la decisión del Tribunal de
pesar de ellos, la diferencia entre asisten- comercio del lugar de destino del buque
cia y salvamento aparece continuamente o del puerto donde entrare o fuere condu-
en las disposiciones mismas del texto co- cido, las cuestiones que se suscitaren so-
mentado. De igual opinión es Brunetti, bre pago de salarios de asistencia y salva-
pues para este tratadista la diferencia en- mento.
v Ahora bien, los preceptos del Código de
comercio relativos a. asistencia y salva-
mento, únicamente tienen vigencia en tan-
to no se opongan a la precitada Conven-
ción de Bruselas de 23 de septiembre de
1910, que fue suscrita por Argentina y
aprobada por ¡a ley 11.132, de 15 de julio
de 1921. Ya hemos indicado que en dicho
Convenio se unifican los conceptos de la
asistencia y del salvamento y se declara
su aplicabilidad cualesquiera sean las aguas
en que los servicios de socorro hubiesen
sido prestados (art. !<?). Se declara el de-
recho a una remuneración equitativa a
todo hecho de asistencia o salvamento,
pero a condición de que haya tenido un
resultado útil, y sin que en ningún caso
pueda exceder del valor de los objetos
salvados (art. 2?). El derecho a la remu-
neración no es aplicable a quienes hubie-
sen tomado parte en las operaciones de
socorro contra la prohibición expresa y
razonable del buque socorrido (art. 31?). El
remolcador sólo tiene derecho a remune-
ración, con respecto al buque remolcado
o a su cargamento, si hubiese prestado
servicios excepcionales de asistencia o sal-
vamento, ajenos al contrato de remolque
(art. 4?). El derecho a la remuneración es
también debido cuando la asistencia o
salvamento se realizaren entre buques de
un mismo propietario (art. 5<?). El impor-
te de la remuneración y la proporción en
que debe distribuirse entre los salvadores
se fija por convención entre las partes y,
en su defecto, por el juez. El reparto entre
el propietario, el capitán y las demás per-
sonas de servicio de cada uno de los buques
salvadores, será determinado por la ley
nacional del buque (art. 6?). Todo conve-
nio de asistencia y salvamento efectuado
en el momento y bajo ta influencia del
peligro puede, a requerimiento de una de
las partes, ser anulado o modificado por
el juez si estimare que las condiciones
pactadas no son equitativas. Lo mismo su-
cede si se comprueba que el consenti-
miento de una de las partes está viciado
por dolo o reticencia (art. 79). El juez de-
termina la remuneración teniendo en
cuenta: a) el éxito obtenido, los esfuerzos
y el mérito de los auxiliadores, el peligro
corrido por el buque asistido, por sus pa-
sajeros, por su tripulación y por su car-
gamento, el riesgo corrido también por los
salvadores y por el buque salvador, el tiem-
po empleado, los gastos y perjuicios su-
fridos y el valor del material expuesto por
los salvadores; b) el valor de los objetos
salvados. El juez puede reducir o suprimir
la remuneración a los salvadores si éstos,
por su culpa, hubiesen hecho necesaria la
asistencia o el salvamento, o si resultasen
culpables de hurtos, ocultaciones u otros
actos fraudulentos (art. 81?). Sin menos-
cabo de lo que dispongan las leyes na-
cionales al respecto, no se debe remune-
ración ninguna por las personas salvadas.
Sin embargo, los salvadores de vidas hu-
manas que hubieran intervenido en oca-
sión del accidente originario del salva-
mento o de la asistencia, tienen derecho
a una parte equitativa de la remuneración
concedida a los salvadores del buque, del
cargamento o de los accesorios (art. 9<?).
La acción para exigir el pago de la remu-
neración prescribe a los dos años contados
desde la terminación de las operaciones
de socorro. Las causas de suspensión y de
interrupción de la prescripción se deter-
minan por la ley del tribunal que entienda
en la acción (art. 10). Salvo caso de pe-
ligro para su buque, equipaje y pasajeros,
todo capitán está obligado a prestar asis-
tencia a toda persona, aunque sea enemi-
ga, hallada en alta mar en peligro de
sucumbir. El propietario del buque no es
responsable de la omisión del capitán (ar-
tículo 11). Las partes contratantes se obli-
gan a proponer las medidas necesarias
para reprimir el incumplimiento de la
obligación a que se refiere el artículo pre-
cedente, si no las tuviesen ya establecidas
(art. 12). El Convenio no deroga las dispo-
siciones de las legislaciones nacionales so-
bre organización de servicios de asistencia
y salvamento por las autoridades públicas,
especialmente en lo referente a los apa-
rejos de pesca (art. 13). La Convención
no es aplicable a los buques de guerra ni
a las naves del Estado especialmente dedi-
cadas a un servicio público (art. 14). Bajo
determinadas reservas, el Convenio es
aplicable aunque una de las partes per-
tenezca a un Estado no contratante, si la
otra lo es (art. 15).
Conforme a la doctrina, la obligación
del socorro puede ser contractual si se
presta en virtud de un acuerdo entre el
socorredor y el socorrido; y legal cuando
obedece a imperativos de humanidad con
respecto a las personas, no a las cosas, que
se encuentran en peligro. Se trata, como
dice Brunettl, de una obligación "que por
la naturaleza coactiva corresponde al ám-
bito del Derecho público, aun cuando como
consecuencia de su prestación, se deduz-
can efectos que interesan al Derecho pri-
vado". Claro es que la compulsividad de
la obligación de socorrer no dimana ya
únicamente del precitado estímulo moral,
sino de la existencia del precepto legal
aprobatorio del Convenio de Bruselas.
En lo que se refiere a las cosas que se
encuentran en peligro a bordo, la doctri-
na más generalizada sostiene que se trata
de una obligación contractual cuando la
asistencia ha sido prestada en virtud de
una llamada de auxilio (el conocido S. O.
S.) radiotelegrafía, acústica u óptica.
Quien reclama el socorro y quien acude a
prestarlo adquieren compromisos contrac-
tuales con obligaciones recíprocas: de or-
den económico, para el asistido; y de rea-
lizar las maniobras necesarias al fin per-
seguido, para el asistente. Mas puede
ocurrir que la asistencia se preste volun-
tariamente, es decir, sin que haya habido
petición de socorro por parte del buque
en peligro, caso que puede presentarse
bien por imposibilidad material de hacer-
lo (inexistencia o rotura de los aparatos
indispensables para formular la llamada),
bien por desconocimiento de la inminen-
cia y gravedad del peligro. En tal hipótesis,
la opinión de los tratadistas se divide, pues
mientras para unos, como Danjon, el sim-
ple hecho de la aceptación pasiva de la
actuación del salvador supone la existen-
cia de 'un verdadero contrato, para otros,
como Brunetti, tal criterio no es válido,
porque supone la admisión de la teoría del
silencio en la conclusión de los contratos,
que requiere mucha cautela para su acep-
tación. Eliminados los orígenes legal y
contractual de la obligación, sólo quedaría
en apoyo de ésta la existencia de un cuasi-
contrato: para Erunetti, una negotiorum
gestio, que produce la obligación de la
remuneración si el negocio ha producido
un resultado útil; para Ripert, un cuasi-
contrato sui generis, consistente en una
asociación temporal de intereses entre los
dos navios con vistas a un fin común, al-
canzado el cual el buque asistido, que ob-
tiene todo el beneficio de la operación,
transfiere una parte al asistente. (V. SAL-
VAMENTO.)
JÜRISPRTTOENCIA. — 81 los remolcadores con su
Intervención evitaron la consumación del sinies-
tro, sus servicios son de asistencia (Cám. Fed.
Cap. Fed., 19-6-925, J. A., t. 16, pág. »3). Corres-
pqnde "calificar de asistencia la operación consis-
tente en llevar a lugar seguro una chata sin go-
bierno y a su remolcador, cuyo cabo de remolque,
enredado en la hélice, le impedía maniobrar por
el mismo para salir de la varadura en que se en-
contraba a causa del temporal, máxime si se ha
expuesto la seguridad y estabilidad del barco que
prestó auxilio (Cám. Fed.. La Plata, 4-5-927, J. A.,
t. 24, pág. 756). El auxilio prestado al buque que
se encontraba en situación crítica y en condicio-
nes Inseguras, supone asistencia y no remolque
extraordinario (Cám. Fed. Cap. Fed., 4-4-930, J. A.,
t. 32, pág. 934). La circunstancia de que el buque
auxiliado se encontrara en puerto y no en alta
mar, no obsta para que el auxilio prestado pueda
calificarse de asistencia (Cám. Fed. Cap. Fed.,
18-7-930, J. A., t. 33, pág. 757). Hay asistencia
y no salvamento cuanüo para poner un buque
fuera de peligro ha bastado con aligerar su carga
(Cám. Fed. Cap. Fed., 29-12-931, J. A., t. 37, pá-
gina 79). Lo que caracteriza el servicio de asisten-
cia es la gravedad del peligro en que se encuentre
el buque asistido, no siendo posible tomar en sen-
tido absoluto el término asistencia (Cám. Fed.
Cap. Fed., 19-12-934, J. A., t. 48, pág. 753). Pro-
cede al salarlo de asistencia si el buque asistido
se hallaba sin gobierno por falta de hélice y de
velamen y con una sola ancla, expuesto a peli-
gros, aunque no fuesen inminentes, y fue con-
ducido a buen puerto por el buque asistente
(Cám. Fed. Cap. Fed., 25-9-939, J. A., t. 69, pá-
gina 535). No constituye servicio de asistencia
ni de salvamento del buque el prestado por varios
de sus tripulantes a quienes el capitán autorizó
para ir en un bote al puerto más próximo a dar
aviso a las autoridades y a la casa armadora de
la posición de dicho buque que por la mala con-
dición del combustible quedó al garete y debió
fondear, pues esa actuación constituye la obliga-
ción que a los tripulantes Impone el inc. 5» del
art. 989 del Cód. com., lo que no obsta al carácter
extraordinario del servicio previsto en el art. 1009,
susceptible de una recompensa especial (Cám. Ped.
Cap. Fed., 22-7-942, J. A., 1942-III, pág. 395). El
valor del servicio de asistencia no es necesaria-
mente determinable en base al valor del buque
asistido y a su carga, como ocurre en el salvamen-
to, sino que debe calcularse teniendo en cuenta
la prontitud y naturaleza del servicio, tiempo em-
picado y personal que intervino (Cám. Fed. Cap.
Fed., 16-7-930, J. A,, t. 33, pág. 757). El salarlo
de asistencia o salvamento se debe por la embar-
cación que estuvo en peligro, a la que prestó sus
servicios (Cám. Fed. Cap. Fed., l«-2-932, J. A.,
t. 37, pág. 555). En el monto de los salarlos de
asistencia no se debe incluir los daños y perjui-
cios derivados del tiempo que perdió para la pese»
el barco asistente, porque en la remuneración que
es costumbre hacer con largueza, están incluidos
todos los conceptos; ni tampoco y por igual ra-
zón, se debe considerar el capital arriesgado en la
asistencia (Cám. Fed. Cap. Fed., 25-9-939, J. A.,
t. 69. pág. 536).
BIBLIOGRAFÍA. — Scialoja, Sistema del Derecho
de la navegación, ed. en castellano, Bs. Aires,
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en castellano, Barcelona, 1951. — Danjon, Traite
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Ae asststenza e salvataggio, Roma, 1932. — Game-
chogolcoeehea, Tratado de Derecha marítimo a-
pañol, Bilbao, 1941. — Diccionario de Derecho
Privado, Barcelona, 1950.
ASISTENCIA SOCIAL. (V. ASISTENCIA.)
ASOCIACIÓN. Es la acción y el efecto
de asociarse, o sea de unirse dos o más per-
sonas con una finalidad determinada, que
puede ofrecer muy diversos aspectos o in-
tenciones: políticas, religiosas, benéficas,
culturales, profesionales, mercantiles, etc.
La asociación como hecho, ya que no co-
mo derecho, puede incluso perseguir fines
que en las leyes penales llegan a constituir
una figura delictiva. (V. ASOCIACIONES ti-
LICTTVAS.)
Cuando la unión o asociación busca un
fin lucrativo, entra en el terreno de las
asociaciones o, más propiamente, de las so-
ciedades mercantiles y es en las correspon-
dientes voces de esta Enciclopedia, donde
el tema debe ser consultado.
Si su objeto está encaminado a la defen-
sa de los intereses gremiales su estudio que-
da remitido al tema relacionado con las
Asociaciones profesionales.
Cuando la asociación no persigue un fin
lucrativo, su contenido entra en el terre-
no de la Asociación civil y ha de ser estu-
diado también en Comunidades religiosas
y en Partidos políticos.
La locución a que nos referimos, en su
sentido general, queda, pues, reducida al
aspecto político de la cuestión, es decir, a
la asociación como derecho individual pro-
tegido, en mayor o menor medida y con
más o menos extensión, por las leyes de
cada país, muchas veces como principio de
Derecho constitucional.
En la Argentina, el artículo 14 de la Cons-
titución de 1853, entre los derechos corres-
pondientes a todos los habitantes de la Na-
ción, señalaba el de "asociarse con fines
útiles"; precepto que literalmente se re-
produce en el artículo 26 del capítulo II
de la vigente de 1949, relativo a los "dere-
chos, deberes y garantías de la libertad per-
sonal". A ese derecho de asociación se re-
fiere también el artículo 37 de la Consti-
tución de 1949, cuando incluye en los de-
rechos del trabajador el "de agremiarse li-
bremente y de participar en otras activi-
dades lícitas tendientes a la defensa de los
Intereses profesionales". La propia Consti-
tución establece normas limitativas del de-
recho de asociación (además de la genéri-
ca relativa a asociaciones cuyos fines no
fuesen útiles) cuando en el artículo 15 ex-
presa que el Estado "no reconoce organi-
zaciones nacionales o internacionales, cua-
lesquiera que sean sus fines, que susten-
ten principios opuestos a las libertades In-
dividuales reconocidas en esta Constitu-
ción, o atentatorias al sistema democráti-
co en qu •; ésta se inspira", y también cuan-
do en el artículo 21 remite a una ley espe-
cial la sanción de quienes organizaren,
constituyeren, dirigieren o formaren parte
de una asociación o entidad que tenga
como objeto visible u oculto preconizar o
difundir métodos o sistemas mediante los
cuales, por el empleo de la violencia se
propongan suprimir o cambiar la Constitu-
ción o alguno de sus principios básicos.
En orden asimismo a la legislación ar-
gentina, además de las remisiones hechas
al principio, es conveniente señalar que al
referirnos en el lugar correspondiente a la
Inspección de justicia se examinará la In-
tervención de este organismo en materia
de asociaciones civiles. Dentro del concep-
to de las Personas jurídicas se examina-
rá cuanto afecta a la capacidad de las mis-
mas y a su autorización para actuar.
Considerando el asunto desde un punto
de vista doctrinal, se ha entendido que la
asociación constituye un derecho de origen
natural por cuanto es consecuencia de la
sociabilidad humana, puesto que permite
la mejor consecución de ciertos fines que
individualmente no se podrían lograr. En
definitiva, la agrupación en comunidades,
no es sino una manifestación de la nece-
sidad que tienen los individuos de asociar-
se para el cumplimiento del Derecho in-
dispensable a la convivencia social. Nadie
podrá, pues, negar el derecho de asocia-
ción. La única exigencia posible está en
que tal asociación se haga para fines lid'
tos o, como dice la Constitución argentina,
útiles. Las discrepancias nacen en la de-
terminación de lo que es lícito y útil y de
lo que es ilícito o inútil, especialmente exa-
minado el tema desde un punto de vista
político.
En opinión de algunos autores, la liber-
tad de asociación constituye un derecho
individual ilimitado, que debe ser jurídi-
camente protegido en tanto no salga de
una esfera de actividad privada, pero que
requiere una regulación legal en cuanto
entra en un terreno político. No parece
muy acertada esa distinción porque de ella
parecería derivarse un antagonismo entre
libertad de asociación y reglamentación,
cuando son términos perfectamente com-
patibles. La libertad asociativa se refiere
a la imposibilidad de impedir legítimamen-
te su ejercicio, mientras que la reglamen-
tación afecta a la forma de ejercerla y en
ese sentido no debe haber diferencia en-
tre los fines políticos o apolíticos de la
asociación. Y aun la legitimidad o ilegiti-
midad de los fines ha de ser determinada
legislativamente. El atropello a la libertad
no se deriva de su regulación jurídica, sino
de calificar como ilícito lo que debe ser
naturalmente considerado como lícito y vi-
ceversa. Así, por ejemplo, crear una aso-
ciación cultural para la difusión de obras
literarias, constituye una actividad que no
sale del terreno de lo particular; libertad
que no sufriría ningún menoscabo por el
hecho de que el Estado prohiba una aso-
ciación dedicada a difundir libros porno-
gráficos. Contrariamente, una asociación
encaminada a la formación de un parti-
do político, contiene una finalidad que evi-
dentemente escapa a la actuación priva-
da, y sin embargo no se podría limitar su
formación a pretexto de que su idearlo era
opuesto al de la fracción gobernante, sin
 herir profundamente el principio de liber- cido en Francia con la Constitución de
tad de asociación. Contrariamente, dentro 1848, y en los años 1884, 1888 y 1898 son
del orden político, seria perfectamente lí- respectivamente reconocidas las asociacio-
cito prohibir las asociaciones de ese tipo nes profesionales, las de propietarios y las
que propugnen o empleen como métodos de socorros mutuos. El proyecto de Wal-
de lucha la violencia, la agresión, el in- deck-Rousseau da lugar a la ley del año
cumplimiento de las leyes, o cualesquiera 1901 que, en opinión de Hauriou, pone fin
otros vulgarmente conocidos como de "ac- al período individualista de la Revolución
ción directa". Esa es, precisamente, la fi- francesa. En realidad Waldeck-Rousseau
nalidad que persiguen los artículos 15 y seguía atribuyendo a las asociaciones un
21 de la Constitución argentina, antes men- concepto netamente individualista, basado
cionados. en su formación contractual; sin realidad
Los sistemas legislativos han ido desde la corporativa, sin patrimonio y sin persona-
total libertad para constituir asociaciones lidad. Pero la ley que prevalece, se aparta
lícitas, hasta la exigencia de previa autori- de tal orientación y, ateniéndonos siempre
zación gubernativa, pasando por el proce- a las palabras de Hauriou ( 2 ), consagra su
dimiento intermedio de mera notificación. realidad de fenómeno a la vez individual
En Francia, donde durante muchos si- y social. Individual en cuanto la asociación
glos, al igual que en otros países europeos, "se realiza bajo la forma de una conven-
las corporaciones de oficios, es decir, las ción en la que participan los individuos
asociaciones profesionales, tuvieron fuerte aportando recursos individuales". Y social
arraigo, se dio la paradoja de que al pro- en cuanto en el contrato de asociación
clamarse los principios de libertad políti- "se desliza una operación de fundación por
ca que constituyeron la esencia de la Re- voluntad común, que da nacimiento a una
volución, el derecho de asociación fue re- institución corporativa cuya existencia de
chazado como atentatorio al principio de hecho reclama la personalidad jurídica".
Igualdad individual, error manifiesto que Toma como punto de partida el contrato
dejó prácticamente desamparada a la ma- de asociación, pero no tarda en reconocer
sa proletaria porque la impidió compensar la existencia de la institución que resulta
con la unión de sus fuerzas la desigualdad del cont'rato, al admitir la adquisición de la
económica individual de sus componentes personalidad por simple declaración y con-
en relación a las clases sociales más ele- sagrar la separación del patrimonio social.
vadas y más fuertes. No soló no se reco- Y, finalmente, la Constitución de 1946 pro-
noce la libertad de asociación en la De- tege de manera expresa la asociación sin-
claración de derechos del hombre y del dical.
ciudadano, del año 1789, sino que en la En España el derecho de asociación re-
ley Chapellier se invoca como una de las conocido por el artículo 13 de la Constitu-
bases de la Constitución francesa de 1791, ción de 1876, fue desarrollado en la ley de
el aniquilamiento de toda clase de corpo- 30 de junio de 1887 que sometía a sus pre-
raciones de ciudadanos del mismo estado ceptos a todas aquellas asociaciones que
y profesión y, en consecuencia, se prohi- no tuviesen como único y exclusivo objeto
be restablecerlos de hecho bajo cualesquie- el lucro o la ganancia. El sistema adopta-
ra forma y condición. Este hecho ha sido do en ella era de gran respeto a la liber-
señalado por Hauriou (!) cuando afirma tad de asociación, puesto que quienes qui-
que la Revolución francesa suprimió la li- siesen constituirla únicamente estaban obli-
bertad de asociación porque, en su deseo gados a presentar sus estatutos o regla-
de someterlo todo al Estado, pretendió eli- mentos a la autoridad gubernativa, la cual,
minar toda manifestación espontánea de si consideraba que los fines de la misma
sociedad civil, corporaciones del trabajo y eran ilícitos, tenía que remitir el asunto
establecimientos. Claro es que puede resul- a la autoridad judicial, única competente
tar equivocado juzgar con un criterio ac- para declarar la ilicitud de la asociacióa
tual aquella medida revolucionaria, tal vez La Constitución de la República españo-
indispensable para establecer una Igual- la de 1931 determina en su artículo 39 que
dad esencial para la libertad política, des- los españoles podrán asociarse o sindicarse
montando una organización social asenta- libremente para los distintos fines de'la
da en un sistema de privilegios, entre los vida humana, conforme a las leyes del Es-
cuales no dejaban de tener importancia i tado, debiendo los sindicatos y asociacio-
los derivados del corporativísimo. ! nes Inscribirse en el Registro público co-
El derecho de asociación es restable- rrespondiente. Dejó, pues, en vigor, la pie-

(1) Principios de Derecho público y corutitu- (2) Preda élémentaire de Droit constífiíííon-
cional, ed. en castellano, Madrid, 1927. nel, 4« ed., París, 1938.
J
citada ley de 1887. La ley de 8 de abril de
1932 estableció las normas para la consti-
tución de asociaciones patronales y obre-
ras encaminadas a la defensa de sus in-
tereses profesionales. Actualmente, el Fue-
ro de los españoles, reconoce en el artícu-
lo 16 que éstos se pueden asociar libre-
mente para fines lícitos: pero entre las Ili-
citudes señaladas por las leyes, figuran las
que tienen fines sindicales o políticos. Y,
por otra parte, el decreto de 25 de enero
de 1941, que modifica parcialmente el ré-
gimen establecido en la ley de 1887. exige
para la constitución de las asociaciones la
previa aprobación de sus estatutos por el
Ministerio de la Gobernación, excepto si
se trata de asociaciones regruladas por las
legislaciones civil o mercantil, de asocia-
ciones religiosas católicas, de institutos o
corporaciones regidos por leyes especiales,
de cooperativas registradas en el Ministe-
rio de Trabajo, o de asociaciones sujetas a
la legislación sindical y a la disciplina del
partido y sindicato únicos.
En Inglaterra la libertad de asociación,
aun sin contar con la protección de una
garantía legal escrita, representa uno de
los fundamentos de su vida social en to-
dos los órdenes muy principalmente en el
político y en el sindical: pudiendo decirse
algo muy similar en lo eme respecta a los
Estados Unidos de Norteamérica.
En Alemania se reconoció la libertad de
asociación sin necesidad de aprobación pre-
via, en el Código civil prusiano de 1794,
con la sola condición de la licitud de sus
fines. Ese derecho es luego garantizado
por ley del Reich de 19 de abril de 1908 y
por la Constitución de Weimar de 1919. El
nacionalsocialismo al imponer el partido
único, establece una grave limitación, igual
a la que posteriormente se implantó en Es-
paña, mediante la prohibición de asociarse
con fines políticos distintos de los reore-
sentados por el único partido admitido.
Terminada la segunda guerra y derrocado
el régimen hitlerista. la Constitución de
Alemania occidental, de 8 de marzo de 1949,
restablece íntegramente el derecho de aso-
ciación salvo para aquellas cuyos fines o
actividades sean contrarias al orden cons-
titucional, a las leyes penales o a la so-
lidaridad de los pueblos. De modo concre-
to se reconoce el derecho de asociación para
la defensa y mejora de las condiciones del
trábalo y de la economía. No obstante, el
derecho de asociación se wiede perder por
abuso de esa libertad tendiente a combatir
el orden democrático, a .iuicío del Tribunal
constitucional federado. En la Constitución
de Alemania oriental, de 19 de marzo de
1949 se reconoce de manera general el de-
recho de asociación y de modo particular
el de asociación obrera, sin que, en ningún
caso, el ejercicio del derecho de asociación
pueda tener fines obstruccionistas.
En Italia no se reglamentó el derecho
de asociación, por lo cual el Poder público
frente al hecho de la asociación, limítase
a establecer restricciones, además de las
establecidas en el Código penal. Como con-
secuencia de un informe emitido en 1862
por el Consejo de Estado, el Gobierno se
atribuyó la facultad de disolver las asocia-
ciones cuyos fines estimare perjudiciales al
orden público. Esa orientación limitativa
se acentuó en los años siguientes a pretex-
to de combatir las actividades anarquistas
y revolucionarias, y culminó en el decreto-
ley de 22 de junio de 1S99. La reacción que
el mismo produjo, obligó a derogarle en el
siguiente año, abriéndose paso a una liber-
tad de asociación, aunque sin estatuirse
una reglamentación de carácter general.
Esta aparece en el año 1925 (ley de 26 de
noviembre) y en ella se decretaba la obli-
gatoriedad de comunicar a la autoridad la
constitución de las asociaciones y demás
entidades o institutos, acompañando los
estatutos y la lista de las personas que la
integraban. Como es lógico, dado el régi-
men político a la sazón imperante en aquel
país, no se permitía la formación de par-
tidos políticos, puesto que a los mismos era
aplicable el principio fascista de partido
único. La norma precitada fue recogida pos-
teriormente en la ley de seguridad públi-
ca de 1931. Desaparecido el régimen tota-
litario, la Constitución de 1947 se orienta
en un sentido de libertad, reconociendo el
derecho de asociación para fines no pro-
hibidos en la ley penal.
En Rusia la Constitución de 1936, reco-
noce el derecho de asociación y lo incluye
entre los derechos de los ciudadanos. Aho-
ra bien, si se advierte que conforme al
propio texto constitucional, los derechos
ciudadanos se conceden en la U.R.S.S. "con-
forme a los intereses de los trabajadores
y a fin de fortalecer el sistema socialista",
se comprende sin esfuerzo el muy distinto
sentido que en ese Estado —como en todos
los totalitarios— tiene el concepto de la
libertad de asociación o de cualesquiera
otros derechos individuales, con respecto a
los Estados que se desenvuelven dentro de
sistemas liberales. (M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA.— Los estatutos de las asocia-
ciones constituyen para los socios normas a que
deben someterse como a la ley misma (Cám. Ped.
Cap. Ped., 20-11-922, J. A., t. 9, pág. 683). Los
contratos celebrados por los socios de asociaciones
sin personería jurídica, no les obligar, solidaria-
mente (Cam. Clv. 2» Cap. Fed., 23-7-924, J. A.,
t. 13, pá{j, 370). La asociación extranjera con per-
sonería jurídica acordada por la autoridad com-
petente, únicamente necesita la autorización pre-
via def gobierno cuando haya de ejercitar una
acción permanente, llenando en nuestro país las
Junciones propias de su institución, y no cuando
pretende ejercitar un acto ordinario o común re-
gido por el Derecho civil (Cám. Civ. 2' Cap. Fed.,
21-12-925, J. A., t-48, pág. 1110). Los tribunales
no pueden rever las resoluciones de orden interno
de las comisiones directivas de las asociaciones
privadas o personas Jurídicas (Cám. Civ. 1» Cap.
Fed., 3-5-928, J. A., t. 27, pág. 721). Los Jueces
carecen de facultades para remover a los admi-
nistradores o directores de una asociación con per-
sonalidad Jurídica, y designar un administrador
Judicial provisorio, con carácter previo a la sus-
tanciaclón del Juicio sobre nulidad de las actas
o resoluciones de la comisión directiva o asamblea,
aun en el caso de que el Poder Ejecutivo haya
suspendido toda resolución con motivo de la ini-
ciación del Juicio (Cám. Civ. 2' Cap. Fed., 24-4-
929. J. A., t. 29, pág. 478). Los miembros de una
asociación, en su calidad de tales, pueden soli-
citar la intervención Judicial sin dependencia de
la deliberación de la mayoría, siendo procedente
tal intervención Judicial cuando median el reco-
nocimiento y el desconocimiento sucesivo por el
presidente, del carácter de directores que revis-
ten los socios elegidos,para esas íunciones (Cám.
Civ. 1» Cap. Fed., 17-6-930, J. A., t. 33, pág. 477).
La comisión de socios designada por una asocia-
ción, se encuentra respecto a ésta en la situación
del mandatario (Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 28-11-
930. J. A., t. 34, pág. 875). La institución que ob-
tiene personería jurídica, es sucesora de la exis-
tente con anterioridad a serle concedida (Cám.
Civ. 2f Cap. Fed., 28-11-930, J. A., t. 34, pág. 875),
Las corporaciones o asociaciones son personas en-
teramente distintas de sus miembros (Sup. Corte
Nac., 7-9-931, J. A., t. 36. pág. 817). Las relacio-
nes jurídicas de los miembros de una asociación
sin personería jurídica, entre ellas y con respecto
a terceros, se rigen por las leyes generales (Cám.
Civ. li Cap. Fed,, 29-3-933. J. A., t. 41, pág. 370).
No es de aplicación a las asociaciones con perso-
nería Jurídica e! art. 1684 de! Cód. clv. (Cám.
Civ. 2» Cap. Fed., 28-12-931, J. A., t. 37. pág. 345).
La personalidad Jurídica de las asociaciones cons-
tituye una creación estadual dentro de la teoría
de la ficción aceptada en nuestro Derecho (Sup.
Corte Es. Aires, 26-9-933,, J. A., t. 43, pftg. 828).
Las asociaciones con personalidad Jurídica reco-
nocida no constituyen un conjunto amorfo de
individuos aislados, sino que son grandes unida-
des colectivas para la consecución de fines e inte-
reses comunes, cuya eficaz y adecuada protección
sólo es posible mediante esa forma Jurídica de la
personalidad (Cám. Clv. 1» Cap. Fed., 23-2-934,
J. A., t. 45, pág. 324). El retiro de la personalidad
jurídica equivale a la muerte de la asociación y
determina la cesación del mandato de los miem-
bros que la representaban (Cám. Civ. 2' Cap.
Fed., 25-11-935, J. A., t. 52, pág. 530). Las publi-
caciones que determina el art. 349 Cód. com. no
son aplicable a las sociedades civiles de fines
Ideales y no lucrativos (Cám. Civ. 1» Cap. Fed.,
24-8-935, J. A., t. 51, pág. 560). La intervención
judicial de las asociaciones con personería jurí-
dica, es medida excepcional sólo adoptable cuando
se hayan agotado todos los recursos del meca-
nismo interno (Cám. Clv. 1» Cap. Fed., 30-9-936,
J. A., t. 55, pág. 917). Toda cuestión privada que
se suscite con motivo de un acuerdo de volunta-
des como el que entraña el acto constitutivo de
una asociación, aun con personería jurídica, debe
resolverse en definitiva por vía judicial (Cám.
Civ. 2« Cap. Fed., 24-4-939, J. A., t. 66, pág. 199).
En las asociaciones con personería Jurídica, el
bien no existe el Intercambio de voluntades en
Igual forma que en los contratos comunes, la re-
lación se crea por el acto voluntarlo del asocia-
do al aceptar los estatutos o reglamentos, y de la
asociación al admitir el ingreso del postulante
(Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 24-4-939, J. A., t. 66,
pág. 199). En el supuesto de que el art^!684 no
fuera aplicable a las asociaciones con personería
jurídica, la Justicia siempre tendrá la posibilidad
de conceder la medida precautoria de nombrar un
administrador (Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 16-10-939,
J. A., t. 68, pág. 296). La aprobación por autori-
dad administrativa de una resolución ilegal de
los órganos de una asociación, sobre puntos regi-
dos por el Derecho privado, no impide la Juris-
dicción judicial (Cám. Clv. 1' Cap. Fed., 8-4-942,
J. A., 1942-11, pág. 354). Los derechos de los miem-
bros de una sociedad con personería jurídica, se
rigen por sus estatutos, y solamente en caso de
silencio de éstos debe acudirse a las disposiciones
sobre sociedades de los Códigos civil y comercial,
teniendo en cuenta el objeto de la asociación
como un medio de establecer los derechos confor-
me a la Intención o voluntad presunta de las par-
tes (Cám. Civ. 1' Cap. Fed,, 8-4-942, J. A., 1942-11,
pág. 354).
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cho público, Bs. Aires, 1952. — Ferrara, F., reorto
de las personas jurídicas, ed. en castellano, Ma-
drid, 1929. — Además las obras de Haurlou cita-
das en el texto y notas.
ASOCIACIÓN CIVIL. * En el Derecho
positivo argentino, la palabra asociación
no tiene un significado preciso, a conse-
cuencia del empleo diverso de la misma
en el Código civil.
Indudablemente que en un sentido am-
plio, asociación abarca un complejo de re-
laciones jurídicas que configuran entida-
des corporativas caracterizadas dentro del
género, como especies definidas legalmen-
te, v. gr., la asociación civil y la asociación
mercantil; la asociación profesional y la-
asociación mutual, etc.
En la doctrina se ha definido, latus sensu,
la asociación como "la pluralidad de per-
sonas, independiente en su existencia del
cambio de miembros, que tiene una cons-
titución corporativa y un nombre colectivo,
correspondiendo la administración de los
asuntos de la misma a los miembros"
(Enneccerus, op. cit., pág. 442).
"Es una organización de personas, con
independencia jurídica, a cuyas decisiones
y acuerdos se concede el valor de actos de
voluntad, con poder de disponer y obligar
su patrimonio" (Castro, nota en Dice. Der.
priv. citado).
En la legislación, la ley francesa del I?
de julio de 1901 ha definido la asociación
* Por el Dr. CÁELOS B. OBAL.
por oposición a la idea de sociedad: "Es
la convención por la cual dos o más per-
sonas, ponen en común de un modo per-
manente, sus conocimientos o sus activi-
dades con otro fin que el de partir bene-
ficios".
Nuestro tema queda circunscripto de esta
manera: Dentro de la esfera del Derecho
privado, la asociación civil se delimita por
exclusión de otras asociaciones dentro del
género respectivo, v. gr., en nuestro Dere-
cho, atendiendo ai fin esencial de la en-
tidad, se pueden diferenciar la asociación
civil de la sociedad, Aquélla comprendería
toda la gama de entidades con fines no
lucrativos, que desarrollan sus actividades
dentro de una esfera de intereses pura-
mente privados por oposición a los inte-
reses públicos, v. gr., las asociaciones cul-
turales, 'recreativas, científicas, deportivas.
Pero también conviene tener en cuenta la
distinción fundamental, desde el punto
de vista del tratamiento legal, que se hace
de las asociaciones civiles reconocidas o
no reconocidas por el Poder administrador,
atendiendo a un requisito de carácter for-
mal-constitutivo.
En la legislación y la doctrina compa-
radas se han efectuado las siguientes dis-
tinciones respecto a las asociaciones:
Sistemas legislativos que caracterizan las
asociaciones: I1?) El sistema de la unidad
en Inglaterra, por ejemplo; no existen
normas específicas para las asociaciones
sin fin lucrativo, las que son registradas
como, sociedades de responsabilidad limi-
tada.
2?) El sistema de la dualidad vigente
en España, Bélgica, Francia, donde la legis-
lación opone fundamentalmente los con-
ceptos de asociación y sociedad. En el mis-
mo se han dictado leyes especiales para las
primeras.
3<?) El sistema tripartito, propio de la
legislación germánica y suiza. Se legisla
sobre asociación y sociedad en los respec-
tivos Códigos civiles, distinguiéndose: la
asociación y la sociedad de ñn ideal, de la
asociación de fin económico. Estas últimas
forman el grupo intermedio, v. gr., las
cooperativas inscriptas y asociaciones de
seguros mutuos.
En la doctrina se distinguen, en un in-
tento de clasificación, los siguientes gru-
pos de asociaciones:
1?) De tipo moral o ideal: que persi-
guen el perfeccionamiento moral o espiri-
tual-cultural de los asociados, v. gr., aso-
ciaciones culturales, religiosas, recreativas,
de caza, deportivas.
2<?) Las que tienen por finalidad la
defensa de determinados intereses, econó-
micos, profesionales o de producción. Se
caracterizarían por su índole económica.
39) Las que tienen un propósito polí-
tico, ya que persiguen el ejercicio de una
acción sobre el gobierno, la ordenación
social y toda manifestación de la vida
pública.
En realidad, la distinción exacta se pre-
senta difícil en la práctica, ya que mu-
chas asociaciones adoptan finalidades com-
plejas que pueden abarcar las diversas
finalidades señaladas en la clasificación
de Miele.
En el sistema del Derecho civil argentino
la palabra asociación puede tener tres
significados, según Lafaille:
!<?) El más extenso, que equivale al
concepto genérico y abarcaría a todos los
entes de derecho de carácter corporativo
—asociaciones y sociedades—, quedando ex-
cluidas del concepto solamente las funda-
ciones (arts. 38, 40, 46 y 50).
2?) Puede ser sinónimo de sociedad,
v. gr., en las disposiciones sobre personali-
dad jurídica y de acuerdo al modelo uti-
lizado (Freitas, Esbogo, arts. 34, 39 y 45).
3"?) Las llamadas simples asociaciones,
caracteriaadas por su finalidad no lucra-
tiva (arts. 46 y 33, y conc. Cód. civ.).
Derecho positivo argentino. — Dispone el
artículo 46 del Código civil: "Las asocia-
ciones que no tienen existencia legal como
personas jurídicas, serán consideradas co-
mo simples asociaciones civiles, comercia-
les o religiosas, según el fin de su insti-
tuto".
Esta disposición debe concordarse con
el texto constitucional que garantiza a los
particulares el derecho de asociación, siem-
pre que persigan fines útiles.
La caracterización jurídica de la simple
asociación en nuestro ordenamiento posi-
tivo lo constituye el fin de "bien común",
que deben proponerse (Busso). La juris-
prudencia entiende asimismo la subsisten-
cia de la asociación, si prevalece por sobre
la desaparición temporal de los miembros
dicho atributo finalista. (V. Cám. civ. 2*,
8-XI-1939, en J. A., t. 68, pág. 467.)
En nuestro Derecho se ha planteado la
cuestión de la diferenciación entre la
asociación y la persona jurídica. Para
Busso y la mayoría de los civilistas que le
precedieron, las simples asociaciones "no
son personas jurídicas, ni pueden actuar
como sujetos de derecho mientras no ob-
tengan la autorización oficial" (Ello re-
sultaría de la misma nota del codificador
al artículo transcripto). "Tales asociaciones
no son sujetos de derecho distinto de sus
miembros y, por ende, no son personas, ya
que el atributo de la personalidad es la
 titularidad de derecho" (Busso, op. cit., en
la parte bibliográfica). En todo caso, el
autor citado reconoce que las asociaciones
existen como una realidad de hecho.
Para Spota, las asociaciones, tengan o
no carácter lucrativo, "se trate o no de
asociaciones reconocidas, son personas ju-
rídicas". "No se trata de entes de hecho,
ni de meras sociedades de personas, ni
tampoco de simple agregado de personas
individuales. Son verdaderos entes corpo-
rativos, aun cuando la falta de reconoci-
miento expreso las coloque en una situa-
ción de entes con autonomía patrimonial
imperfecta, en el sentido de que sus
miembros que actúen ante terceros, en ca-
lidad de órganos, responde ante éstos.
(Spota, op. cit., en Bibliografía de este
trabajo.)
Régimen legal. — En el Código civil
existe una laguna respecto a la reglamen-
tación de estas asociaciones. La jurispru-
dencia ha entendido que deben aplicarse
los principios de leyes análogas y los ge-
nerales del Derecho. (V. Fallos, Cám. civ.
1?, 5-VIII-1937, en J. A., t. 61, pág. 68;
Cám. civ. 2*, 14-X-194L en J. A., t. 76,
pág. 845.) Se considera que, en consecuen-
cia, se han de aplicar los principios conteni-
dos en el artículo 40 del Código civil, como
¿ey general, de la cual habla el codificador
en la nota al artículo 48. (V. Fallos, Cám.
civ. 2^, 14-X-1941, cit. y del 29-UI-1933,
en J. A., t. 41, pág. 370.)
El acto constitutivo. — Se considera que
el acto constitutivo al cual acompaña la
adopción- de un estatuto "no tiene otro
valor que el de un complejo de cláusulas
contractuales". El estatuto, en estas aso-
ciaciones, es un contrato de asociación y
debe correlacionarse con el principio sen-
tado en el artículo 1197 del Código civil,
según el cual, el contrato es ley entre las
partes. Todo ello como una consecuencia
de la falta de personalidad jurídica, atri-
buida por una autorización y reconoci-
miento del Poder administrador, lo que
trae como consecuencia la no existencia
de la entidad encargada de expresar una
voluntad distinta a la de cada uno de los
miembros.
El aspecto patrimonial. — En cuanto no
se la considera un ente diferenciado jurí-
dicamente, el patrimonio que resulta de
los aportes y contribuciones de los asocia-
dos, pertenece a la colectividad de los
mismos. No representa ni forma un todo
único y exclusivo del ente.
Pero, teniendo en cuenta la posición
doctrinaria apuntada, que considera la
existencia de un sujeto de derecho, distin-
to de sus miembros, a estas asociaciones
simples, solamente no reconocidas por un
acto administrativo, se les atribuye un
patrimonio afectado al fin común, "el
que queda obligado, sin perjuicio de que
deba presumirse la obligación simple o
solidaria —si se hubiera pactado— de los
que actuaron en nombre y por cuenta de
la asociación no reconocida" (Spota, op.
cit., pág. 765).
Responsabilidad. — El problema es, si
los representantes del ente responden pa-
trímonialmente, cuando actúan en su nom-
bre y representación, en la esfera contrac-
tual. Spota entiende que la regla debe
buscarse en el principio del articulo 1161
del Código civil. Es decir, "la responsabi-
lidad personal de los que actuaron por el
ente, así como el poder de agresión de los
acreedores contra la prenda común que
constituye el patrimonio de la asociación",
es un distingo necesario que debe efec-
tuarse. Por otra parte, agrega, "en todo
caso, la responsabilidad de los miembros
no es solidaria, sino por su parte civil, lo
cual es la regla del Derecho común, al que
se remite el artículo 46" (op. cit., pág. 794).
V. en este sentido el fallo de la Cámara
civil 2*, Capital Federal, 23-VII-1924, en
Jurisprudencia Argentina, t. 13, pág. 500.
En cuanto a. la responsabilidad extracon-
tractual, aquí rigen los principios del De-
recho común y de aplicación sobre respon-
sabilidad aquiliana de las personas jurídi-
cas. Mas todavía reconociendo a estas
asociaciones simples una personalidad res-
tringida, como ya lo dejamos señalado
(arts. 1113, 1133, 1066 y conc. del Código
civil).
Capacidad procesal. — Se debe partir del
principio de que aquí existe un ente, con
un fondo común, con un fin colectivo y con
órganos de voluntad, en definitiva, como
lo hace notar Spota, que existe un sujeto
jurídico (op. cit., pág. 793). De ahí que
pueda reconocerse a estas asociaciones ca-
pacidad procesal como demandante y co-
mo demandada. (V. Fallos, Cám. civ. 1»,
5-VTII-1937, en J. A;, t. 61, pág. 68, y 29-
111-1933, en J. A., t. 41, pág. 371. Cám. civ.
2», 19-V11I-1927, en J. A., t. 25, pág. 967.)
Otra corriente jurisprudencial niega a la
simple asociación capacidad procesal para
actuar como actor o demandado, partien-
do, como es lógico, del concepto del ente
sin ninguna personalidad jurídica, diferen-
ciada de la de sus componentes. (V. Cám,
apel. La Plata, sala I, 20-11-1948, La Ley,
t. 51. pág. fallo 24.648. Confr. Busso, op. ctf,
pág. 386, N° 46 y sigs.)
JuEispEtrDENciA. — La citada en el texto.
BIBLIOGRAFÍA. — Busso, E. B., Código tívü ma-
tado, t. 1, "Ley Personas", arts. 33, n' 179, y 16,
Bs. Aires, 1944. — Enrieccerus-Klpp-Wolff, Trata-
do de Derecho civil, Parte general, t. 1, pág. 442,
Barcelona, 1934. — Ferrara Fr., Teoría de las per-
sonas jurídicas, págs. G, 872 y s!gs., Madrid, 1929.
— Lafallle, H., Curso cié contrato, t. 2, págs. 340
y sigs., Bs. Aires, 1928. — Páez, J. L., El derecho
de las asociaciones, 2* ed., Bs. Aires, 1940. — Sa!-
vat, R., Tratado de Derecho civil, Parte general,
t. 1, págs. 723 y sigs., Bs. Aires, 1950. — Spota,
A. O., Tratado de Derecho civil, t. 1, "Parte ge-
neral", vol. 3, "El sujeta del Derecho. Personas
jurídicas", págs. 67, 175, 189 y sigs., y t. 1, vol. 3,
nos. 624 y sigs., Bs. Aires. 1951. — Diccionario de
Derecho Privado (español), voz Asociación civil.
ASOCIACIÓN ILÍCITA. (V. ASOCIACIO-
NES DELICTIVAS.)
ASOCIACIÓN MERCANTIL. El término
asociación es más amplio que sociedad.
Hay una relación de género a especie, si
nos atenemos a la interpretación gramati-
cal. En efecto, asociación se refiere a toda
reunión de personas que persiguen un fin
común. Pero en Derecho, se distinguen las
asociaciones que no persiguen fines lucra-
tivos de aquellas que así lo hacen: estas
últimas son las llamadas sociedades, que el
artículo 1648 del Código civil define como
asociación de dos o más personas que se hu-
biesen mutuamente obligado, cada una con
una prestación, con el objeto de obtener
alguna utilidad apreciabíe en dinero, que
dividirán entre sí, del empleo que hicieren
de lo que cada uno hubiere aportado.
El artículo 282 del Código de Comercio,
por su parte, define la compañía o socie-
dad mercantil como "un contrato por el
cual dos o más personas se unen, ponien-
do en común sus bienes e industria, o al-
guna de estas cosas, para practicar actos
de comercio, con ánimo de partir el lucro
que pueda resultar. Son también mercan-
tiles las sociedades anónimas, aunque no
tengan por objeto actos de comercio". (V.
SOCIEDAD MERCANTIL.) (H. Ch.)
ASOCIACIONES DELICTIVAS. * Si la
delincuencia es un fenómeno grave cuando
resulta del acuerdo momentáneo de varias
personas para cometer un hecho criminal
determinado, mayor y extraordinario es la
alarma social que ella provoca cuando es
el resultado de una conjunción de volun-
tades referida a un modo de actuar per-
manente que comprende hechos inde-
terminados. En este caso la tranquilidad
general resulta amenazada en forma más
grave, porque la falta de seguridad que
Implica para los individuos una tal alian-
za, es propensa a provocar un estado de
temor colectivo que afecta el orden públi-
co, entendido como "la tranquilidad y
* Por el Dr. JOSÉ MANUEL NÚÑEZ.
confianza social en el seguro desenvolvi-
miento pacífico de la vida civil" C 1 ).
Así como cuando se trata de las activi-
dades humanas útiles, la asociación de
varias personas posibilita y asegura una
mejor, más amplia y exitosa realización
de las empresas, en el ámbito criminal, la
concurrencia de diversos individuos unidos
por una finalidad de ese carácter aumenta
la magnitud del peligro social, puesto que
la influencia del número, al facilitar la
consumación de los atentados criminales,
disminuye en los particulares la garantía
de la propia seguridad. La víctima que
ve invadida su casa por tres o más indi-
viduos decididos a robar, se siente mucho
menos segura de poder ejercitar el derecho
de legítima defensa, dice De Rubeis. Y
este ejemplo tan simple, demuestra que
las asociaciones delictivas, por la conmo-
ción social que causa su existencia, sig-
nifican un peligro común de por sí dañoso
y más que suficiente para que el Estado,
frente a él, haga valer su potestad puni-
tiva, declarando penalmente ilícitas esas
agrupaciones cuando el número de sus
miembros pasa de cierto límite, variable
según las legislaciones; y cuando su exis-
tencia, por su finalidad, constituye un fac-
tor de intranquilidad colectiva.
En las asociaciones delictivas toma, pues,
especial significado, lo que Carrara de-
nomina la fuerza moral objetiva del de-
lito.
Este instituto, en realidad, precisa re-
cién su moderno concepto jurídico penal
en el Código toscano de 1853, artículo 421,
en donde las otras nomenclaturas, de
banda del Código francés de 1810, artícu-
los 265 y siguientes, cuadrilla del Código
español de 1822, artículo 338, asociación
de malhechores del Código sardo de 1859,
artículos 426 y siguientes, que se remon-
tan a2 las antiguas conventículas roma-
nas ( ), son substituidas por la nueva de-
nominación jurídica de asociaciones para
delinquir, o asociaciones delictivas o ilíci-
tas, que expresa en forma más exacta qué
(1) Soler, Derecho penal argentino, t. 4, pa-
gina 630.
(2) La palabra conventiculum o conventícula
en los primeros tiempos se usó para designar las
reuniones de eclesiásticos con el objeto de pro-
paganda religiosa. La bula de Sixto V comprendió
también bajo tal nombre las sociedades de ban-
doleros que asolaban el Estado romano, constitui-
das para atentar contra las personas y la propie-
dad, siempre que se hubieran reunido "con mal
íin y con armas". Los prácticos romanos y luego
los Italianos, extendieron el uso del vocablo para
designar las agrupaciones armadas con fines de
venganza o para cometer saqueos, depredaciones
u otros hechos de tal Índole maléfico (Carrara,
Programma, § 2094, nota 1, y Enciclopedia Giu-
ridica Italiana, vol. 1, 4» parte, pág. 1116).
actuación humana es la que cae dentro
del ámbito penal.
En las legislaciones diferentes a la tos-
cana, como el Código penal francés de
1810, la simple resolución y acuerdo entre
varias personas para cometer delitos in-
determinados, no constituye de por sí la
causa de la incriminación, sino que es ne-
cesario que la asociación se manifieste por
actos previos: su organización jerarquiza-
da y operativa y la determinación de la
forma en que debe participarse en el
producto de los delitos. En cambio, en el
Código toscano, el delito se agota con el
simple pacto de cometer los atentados que
señala la ley (¿).
Tal es también el delito en el derogado
Código italiano (art. 248), en el que se
abandona el nombre de asociación de
malhechores, reemplazado por el de aso-
ciaciones para delinquir, porque la res-
ponsabilidad por el delito surge por el
simple hecho de haber tomado parte en
la asociación, con independencia de los
antecedentes y conducta anterior de los
participantes. Igual concepto recepciona
el Código Rocco en el artículo 416, y la ley
del 18 de diciembre de 1893, que reforma
el Código penal francés (*).
El substráete material del delito consis-
te, como dice Manzini, en el hecho de aso-
ciarse para cometer delitos (o los delitos
señalados en la ley). Es suficiente el acuer-
do de voluntad de los diversos individuos,
sin que sea necesaria formalidad alguna,
bastando su existencia concreta.
Desde el punto de vista de cada partici-
pante, lo importante es que sea conscien-
te de que se liga para actuar por y en pro
de la asociación, por acuerdo de volun-
tades tendiente a la comisión de delitos c
de los delitos que prescriben las diferen-
tes legislaciones.
Para que se configure el delito de aso-
(3) En el art. 338 del Código español de 1822,
si bien ya se precisaba este concepto, todavía no
se lo diferenciaba del simple complot, es decir,
no tomaba aún valor particular la asociación de-
lictiva para cometer delitos indeterminados como
instituto criminal típico.
(4) Vid. Bafaele de Rubels, "Dell'associazione
per delinquere", en Enciclopedia Pessina, vol. 7,
pág. 1022; Carrara, "L'associazione a delinquere
secondo l'abolito Códice toscano", en Enciclopedia
Giuridica Italiana, de Manzlnl, vol. 1, 4* parte,
pág. 114; Crlvellari-Suman, II Códice pénale per
il regno d'Italia, vol. 7, págs. 33 y slgs.; Manzlnl,
Trattato di Diritto pénale italiano, ed. 1936, t. 6,
págs. 647 y slgs.; Zerbogllo, A., Delitti contra l'or-
dine publico, etc., pág. 51; — Chauveau y Hélie.
Theorte de Code penal, t. 3, págs. 267 y slgs.,
París, 1873; Ooyet, F., Précis de Droit penal spe-
cial, 3i ed., pág. 171, París, 1937; Oroizard, Código
penal de 1870, 2» ed., t. 4, págs. 116 y slgs., Ma-
drid, 1914.
ciación delictiva, el criterio seguido no es
uniforme en lo que se refiere al número de
personas requerido para constituirla.
En el Código francés, artículo 265, con-
forme a su letra, es suficiente la concu-
rrencia de dos personas: "Toute associa-
tion formée quelle que soit sa durée ou le
nombre de ses membres..." En el Código
Zanardelli, artículo 248, era necesario un
mínimo de cinco, que en el Código Rocco,
artículo 416, se ha reducido a tres. En el
Código del Brasil, artículo 288, se exige
también tres personas, lo mismo que en
el Código argentino, artículo 210, y que en
el proyecto del Poder Ejecutivo, artículo
380, sometido a consideración del Congre-
so Nacional, en donde se prevé el delito de
asociación ilícita bajo el título "De los de-
litos contra la tranquilidad pública".
En realidad, como lo sostiene Manzi-
ni (5), la fijación del número mínimo de
personas para la constitución de la socie-
dad, es una cuestión de política criminal
que más interesa al legislador que al ju-
rista. Pero no se puede dudar de la con-
veniencia de que se fije en la ley el nú-
mero de personas suficiente para integrar
la asociación, no solamente por las difi-
cultades que se evitan en la práctica, sino
también desde el punto de vista de la bue-
na técnica legislativa, que aconseja eli-
minar en lo posible el arbitrio judicial,
sobre todo en puntos que son propensos a
cobrar complejidad al apreciarse por el
juzgador («).
El fin específico de los asociados debe
ser cometer delitos, pero no delitos deter-
minados, que es lo que caracteriza la
participación criminal, sino indetermina-
dos. El programa de acción de una con-
junción de voluntades, para ser penal-
mente ilícita como asociación, deberá te-
ner por objetivo la comisión de delitos, sin
que su actividad quede limitada a la con-
sumación de un plan que comprenda un
determinado número de hechos, previstos
específicamente, pues lo que tipifica a la
asociación delictiva, es el peligro de la va-
riedad y de la repetición de los atentados
criminales, es decir, el peligro de la divul-
gación del crimen. Y esto, precisamente,
es lo que distingue la societas delinquen-
tium, o asociación delictiva, de la societas
delinquendi, o concurso de varias personas
en el delito (T).
La asociación delictiva supone asi una
"relativa estabilidad", cierta permanencia,
(5) T. 5, pág. 649, nota 1.
(6) Di Rubela, op. cit., pág. 1024; Soler, t. i
pág. 644.
(7) Impallomeni, Istituzioni di Diritto pénate,
pág. 309, Torlno, 1908.
 que es de donde deriva la eventualidad del
peligro que constituye ( 8 ).
El Código italiano derogado limitaba la
categoría de los delitos que, formando el
objetivo de la asociación, la volvían ilíci-
ta; y al elaborarse el mismo se admitió esa
limitación, temiéndose que en otra forma
cualquier inocua asociación política fuera
considerada delictiva. El Código Rocco no
la contiene, porque se estimó que la mis-
ma no corresponde a una absoluta exi-
gencia de justicia y por constituir un obs-
táculo para la eficaz represión de las
asociaciones ilícitas ( 9 ). Pero este criterio,
que es también el del Código argentino y
el que mejor responde a la verdadera fina-
lidad del instituto, no es el que común-
mente siguen las diversas legislaciones.
En el Código argentino se prevé el delito
en el libro segundo, título VIII, capítulo 2°,
como atentado contra el orden público. Su
definición está dada en el artículo 210:
"Será reprimido con reclusión o prisión
de un mes a cinco años, el que tomare
parte en una asociación o banda de tres
o más personas, destinada a cometer de-
litos, por el solo hecho de ser miembro de
la asociación".
Tanto en el proyecto Tejedor (arts. 18
y 19) como en el proyecto Villegas, Uga-
rriza y García (arts. 18 y 19) y Código
derogado (arts. 25 y 30), el complot y la
banda eran objeto de previsiones particu-
lares en la Parte General, contemplados
ambos como modalidades de la autoría,
no estando reprimida la simple asociación
delictiva, que recién toma significación pe-
nal como delito per se en el proyecto de
1891, en el artículo 252, y en la ley 4189,
artículo 30, eliminándose ya en el primero
de" la Parte General, las disposiciones re-
ferentes a la banda y ,al complot, por con-
siderarse a éste como una especie de la
codelincuencia y por pasar la banda a
constituir un delito. El proyecto de 1906,
con ligeras variantes, sigue al de 1891.
En el Código vigente se abandona así el
antiguo criterio y obtiene sanción legisla-
tiva la asociación ilícita como Instituto
criminal típico.
Respecto a las condiciones requeridas
para la constitución de la asociación, la
Cámara en lo Criminal y Correccional de
la Capital, tiene declarado que no se re-
(8) Vid. Manzinl, op. cit., t. 5, pág. 661; So-
ler, t. 4, pág. 647. Sentencias del Tribunal de Ro-
ma del 31 de enero de 1938 y del 13 de mayo de
1939, en Annali dt Diritto e Procedura Pénate,
año 7, íasc. 8, 1928, pág. 706, y en Se. Posít.,
año 19, nos. 11-12-, 1939, 2' parte, pág. 363, res-
pectivamente.
(9) Vid, entre otros Zerbogiio, op. cit., pa-
gina 64.
quiere una "reunión material de los aso-
ciados, ni la identidad del lugar de resi-
dencia, ni el conocimiento recíproco de los
que la constituyen, ni, en fin, la identifi-
cación de todos y cada uno de los respon-
sables y tampoco es necesaria una organi-
zación ni la unión en concreto. Basta la
rudimentaria organización inherente al
criminal convenio y al propósito común y
la resolución de delinquir" ( 10 ). Es indis-
pensable que la asociación se componga
de tres o más personas que tengan por ob-
jetivo común cometer delitos, no debiendo
existir duda sobre la "seriedad de la de-
terminación de su propósito criminoso". La
asociación debe tener, por lo tanto, "un
carácter de relativa permanencia" (").
La asociación ilícita es delito per se, y
de los hechos concretos cometidos sólo res-
ponden los que participan en su ejecu-
ción (12) .
El objetivo de la asociación no debe ser
una actividad limitada, definida, en el
sentido de que con su constitución se esté
solamente frente al peligro de la ocurren-
cia de hechos determinados, pues es de
su esencia, como antes lo señaláramos, que
sea susceptible de hacer temer la13repeti-
ción del crimen, su propagación ( ). Los
hechos que constituyen su objetivo tie-
nen que ser delitos, exclusivamente, y en
el sentido técnico legal de la palabra, por
lo que no incurrirían en infracción al
artículo 210 del Código penal, quienes se
asociaran para contravenir, por ejemplo,
el reglamento de tránsito, o para cometer
otras infracciones que no fueren de carác-
ter estrictamente delictivo (14).
Frente a los artículos 216 y 233 (traición
y sedición), el artículo 210 pierde su vi-
gencia en virtud del principio de especia-
lidad (18) .
Como lo que caracteriza a las asociacio-
nes delictivas es la finalidad de cometer
delitos, no quedan, por consiguiente, com-
prendidas dentro de ellas otras asociacio-
nes que, aunque su objetivo determinado
pueda implicar la comisión de delitos, no
sea ésta su finalidad específica. Así ocurre,
por ejemplo, con las conjuraciones anár-
quicas, con la propaganda comunista, cu-
ya finalidad, la transformación del orden
(10) Cám. Crim. Corr. Cap. Ped., La Ley, t. 16,
pág. 150.
(11) Cám. Crlm. Con. Cap. Ped., Fallos, t. 2,
pág. 70; La Ley, t. 14 ,pág. 432; Cám. Apel. Ro-
sario, La Ley, t. 29, pág. 233, especialmente.
(12) Cám. Apel. Rosario, La Ley, t. 29, pág. 233.
(13) Cír. Soler, t. 4, pág. 647.
(14) Soler, t, 4, pág. 645.
(15) Supr. Trlb. Entre Ríos, Rep. La Ley 4,
pág. 130; Oderlgo, Código penal anotado, 2» ed.,
1946, pág. 319; Soler, t. 4, pág. 645.
social y estatal, puede suponer actividades
contrarias al régimen jurídico imperante,
y caer por cierto, dentro del ámbito cri-
minal, pero siempre que resulte una con-
creta infracción penal (i«).
A este respecto, como lo señala Anasta-
si ( 1T ), la deliberada supresión del artículo
18
229 del proyecto de19 1906 ( ) por la Co-
misión del Senado ( ), significa que den-
tro del régimen del Código penal, sólo
existen como asociaciones ilícitas las del
artículo 210, es decir, las destinadas a co-
meter delitos.
El concepto de asociación ilícita, o ban-
da, tiene también importancia frente a los
artículos 166, inciso 2°; 167, inciso 2?, y
184, inciso 49, del Código penal, en que se
califican el robo y el daño por su comisión
"en banda". Se ha discutido al aplicarse
la ley, si en estos incisos se hace referencia
al concepto tradicional de la calificante o
a la excepción especial que asume en el
artículo 210. Informa ampliamente sobre
la controversia la sentencia de la Cámara
en lo criminal y correccional de la Capital,
reunida en pleno í 20 ).
Se declara allí: "Que para que la aplica-
ción de los artículos 166, inciso 2°; 167,
inciso 21?, y 184, inciso 4° del Código penal,
y con respecto a la banda, se requiere la
concurrencia en el hecho de los elementos
constitutivos de la asociación ilícita o
banda del artículo 210 del mismo Código".
Previéndose esta resolución "contraria a
la adoptada en casos anteriores", fue que
la Cámara convocó a tribunal pleno. Con
anterioridad, aunque no uniformemente,
se había llegado a la conclusión de que a
los efectos de la calificación del robo, la
asociación formada para cometer un de-
lito determinado, el complot, debía equi-
pararse a la destinada a la ejecución de
delitos indeterminados, o sea la banda,
bastando para darse la calificante que en
la consumación del robo concurrieran tres
21
o más personas ( ).
Es nuestra opinión, que el examen de los
precedentes inmediatos a base de los cua-
les se elaboró, y a que se remonta el origen
(16) Vid. Manzinl, t. 5, págs. 652-3. Senten-
cia del Tribunal de Roma del 26 de octubre de
1923, in re Bordíga y otros, en Se. Posit., 1923,
2» parte, pág. 633; Soler, t. 4,1 pág. 645; Cám.
Crlm. Corr. Cap. Ped., J. A., t. 39, pág. 882.
(17) J. A., t. 25. pág. 10.
(18) "Será reprimido con prisión de quince
días a un año, el que formare parte de cualquier
otra asociación con un fin ilícito". El art. 228 se
refiere a la asociación ilícita.
(19) Código penal, ed. oficial, págs. 200 y 458.
(20) J. A., 1944-IV, pág. 423, con nota del doc-
tor Marcelo Finzi, contraria a la opinión de la
mayoría del tribunal.
(21) Fallos, t. 2, págs. 384 y 391, entre otros.
del artículo 210, proporciona elementos
decisivos de juicio, que son los que han
determinado a la doctrina a ver, casi uná-
nimemente, en el artículo 210, la definición
legal de lo que dentro de la ley penal ar-
gentina debe entenderse por "banda" («).
En cuanto a lo que sostiene Finzi (2'),
que no es del todo exacto que en el ar-
tículo 210 se haya querido definir la "ban-
da", ello sólo podía afirmarse hasta que
por iniciativa de la Comisión del Senado
no se suprimió del artículo 78 del proyecto
en revisión esa definición, por considerar-
se que ya se la daba con toda precisión
en el artículo 210, expresándose que esa
noción "debe ser la misma de que tratan
los artículos 166, 167 y 184, porque de no
ser así, esa palabra (banda) tendría dos
acepciones: la del artículo 78 y la del ar-
tículo 210". Y estimándose conveniente con-
servar una sola significación, la del artícu-
lo 210, se suprimió la contenida en el 78 («).
Es por lo tanto evidente que el legisla-
dor ha utilizado la palabra "banda" en el
concepto limitado del artículo 210 del Có-
digo penal.
Con acierto se ha señalado en apoyo
de esta conclusión, que el simple concurso
de varias personas en un hecho es cir-
cunstancia comprendida en los artículos
40 y 41 del Código penal, y por consi-
guiente, importante para la determina-
ción de la magnitud de la pena ( 2 s>. Mien-
tras que al calificar el robo y el daño por
su comisión en banda, el legislador argen-
tino, desviándose de la doctrina tradicio-
nal, ha fundado la agravante en la mayor
alarma social y temor colectivo que pro-
voca la actuación criminal de individuos
asociados para delinquir W.
(22) Es Finzi quien en la antes recordad»
nota constituye la excepción, pues piensa que los
arts. 186, 167 y 184, al referirse a la "banda", pre-
vén una circunstancia agravante que alude a U
forma de comisión del robo. Mientras que el ar-
tículo 210 reprime, en cambio, a quien forma
parte de una asociación o banda de tres personas
o más, destinada a cometer delitos, por el solo
hecho de ser miembro de la asociación. Observa
Finzi que no es del todo exacto que el art. 210
haya querido defina- la banda, porque tiene mal
bien un sentido interpretativo, ya que aclara el
concepto de que comete también el delito de aso-
ciación ilícita quien toma parte en una banda.
Su conclusión es que en los arts. 166, 167 y 184
la palabra banda —concurrencia en el hecho de
tres o máa personas— conserva su sentido tradi-
cional, no requiriendo por lo tanto la preexisten-
cia de la asociación destinada a la comisión de
delitos, siendo suficiente la reunión accidental de
los concurrentes.
(23) Loe. ctt.
(24) Código penal, ed. oficial, págs. 262 y 546.
(25) Gómez, Tratado de Derecho penal, 1941,
t. 4, pág. 149.
(26) Núñez, H. C., Delitos contra la prople-
dad, pág. 230.
 Si en virtud del acuerdo criminal se lle-
ga a la perpetración de delitos por los aso-
ciados, los hechos cometidos concurren
materialmente con el de asociación ilícita,
que constituyendo un delito per se, con-
serva también su Independencia cuando
califica al robo y al daño ( 2T ).
Como ejemplo de asociación ilícita que
llegó a ser en nuestro país grave causa de
intranquilidad colectiva, debe citarse la
Mafia, que culminó en el tristemente céle-
bre secuestro y homicidio de Abel Ayerza.
Del contenido del proceso incoado por
este hecho, resultó acreditado que se tra-
taba de una derivación de la Mafia sici-
liana, que trasplantada de Italia, encontró
aquí, en cierto momento, campo apropia-
do para sus actividades, llegando a un alto
grado de organización jerárquica y opera-
tiva («).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — Chauveau y Hélle, Theorie de
Code penal, t. 3, pág. 267, París, 1873. — Ga-
mma, E., Traite theorique et pratique ¿tu Droit
penal /roncáis, t. 4, págs. 78 y slgs., Ed. Larose et
Foroel, París, 1801. — Ooyet, F, Preda de Droit
final special, 3» ed. pág. 171, Páris, 1937. — Ca-
rrera, P., Programma del corso di Dirítto crimi-
nóle, 11» ed., 1924, pág. 146, | 2094 y 3039,
nota 1, — "L'&seoclazlone a dellnquere secondo
l'abollto Códice toscano", en Enciclopedia Giuri-
áica Italiana, de Mandril, vol. 1, 4» parte, pág. 1114.
— OaróíaJo, R., "Associazione per delinquere", en
Enciclopedia Giurídica Italiana, de Mancini, vo-
lumen 1, 4» parte, pág. 1111. — Buhéis, R. de,
"DelTassociazlone per dellnquere", en Enciclope-
dia Festina, vol. 7, pág. 1022. — Crivellarl-Suman,
11 Códice pénale per il regno d'ltalia, vol. 7, pá-
ginas 33 y sigs. — Manzini, V., Trattaío di Diritto
pénale italiano, ed. 1926, t. 5, págs. 647 y sigs.—
Zerboglio, A., Delitti contra l'ordine publico, etc.,
pág. 61. — Sforza, U., "Associazione di malíattori
o per delinquere", en Digesto Italiano, vol. 4,
2i parte. — Ferri, E., La lotta contra la Mafia in
Sicilia, Be. Pos., 1928, 1' parte pág. 289. — Man-
cl,, P., /! problema della delinquenea in. Sicilia,
Be. Pos., 1828, 1» parte, pág. 389. — Salenno, N.,
Cancano delittuoso e associasione a delinquere,
Se. Pos., 1930, 1» parte, pág. 52, — Puglia, O. M,,
11 mafioio non é un associato per delinquere,
Se. Pos., 1930, 1» parte, pág. 452. — Rivarola, R.,
Derecho penal argentino, Parte general, pág. 544.
— Moreno, R. (h.), El Código penal y sus aittece-
áentes, 1923, t. 5, n» 131, y t. 6, nos 165 y 247. —
Malagarriga, C., Código penal argentino, ed. 1927,
t 2, pág. 352, y t. 3, pág. 73. — González Rou-
ra, O., Derecho penal, 2» ed. 1826, t. 3, nos. 165
y 347. — Diaz, E., £1 Código penal, 3» ed. 1928,
págs. 322 y 398. — Peco, 3., La reforma penal en
el Senado de 1933, págs. 523 y 542. — Soler, S., Dere-
cho penal argentino, 1846, t. 4, págs. 283 y sigs. y
641 y sigs. — Gómez, E., Tratado de Derecho penal
t. 4, pág. 149. — Oderígo, M. A., Código penal ano-
tído, 2» ed. 1946, págs. 233 y 318. — Núfiez, R. C.,
Delitos contra la propiedad, 1951, pág. 228.—
Núfiez, J. M., Tres casos de Derecho penal y dos
(27) Oír. Soler, t. 4, pég. 285; Núfiez, R. C.,
op. cit., pégs. 282-3.
(28) Vid. Núfiez, J. M., Tres casos de Derecho
fenol y dos temas de historia argentina Ed J
teggi & Cía., Villa María, 1938.
temas de historia argentina, Ed. J. Maggi & Cía.,
Villa María, 1938, págs. 7 y sigs. — Anastasi, L.,
su nota en Jurisprudencia Argentina, t. 35, pág. 9.
— pinzl, M., "La banda como agravante del robo
y del daño" (arts. 166, inc. 2'; 167, Inc. 2», y
184, Inc. 4«, Cód. pen. arg.), en Jurisprudencia
Argentina, 1944-IV, pág. 423; etc.
ASOCIACIONES PROFESIONALES.* SU-
MARIO: Capitulo I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
1. El espíritu de asociación. 2. El clan. 3. Los
gremios y las corporaciones de oficios. 4. Con-
secuencias de la Revolución francesa. 6. Di-
ferencias entre las corporaciones de oficios
y las asociaciones profesionales. — Capitu-
lo 11. DEFINICIÓN y FINES. 6. Distinción en-
tre asociaciones, sociedad y sindicato. 7. De-
finición y concepto de asociación profesio-
nal. 8. Finalidad sindical. 9. Limitación de
los fines sindicales. — Capítulo III. NATU-
RALEZA JURÍDICA. 10. Sociedad, asociación y
sindicato. 11. Personas moral«s y Jurídicas.
12. Teorías diversas sobre la personalidad
Jurídica y moral. 13. Las corporaciones co-
mo sujetos de Derecho público. — Capítu-
lo IV. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN. 14. Tendencia
natural a la asociación. 15. El derecho de
reunión y la libertad de asociación. 16. Li-
bertades de coalición, trabajo y asociación.
17. Libertad de asociación. 18. La asociación
libre y la asociación compulsiva. 19. Limi-
tación de la libertad sindical. 20. Limitacio-
nes por razón de orden público. 21. Reno-
vación de ¡a tendencia corporativa. 22. Ten-
dencia al monopolio sindical. 23. La sindi-
cación obligatoria. 24. La libertad de aso-
ción en Hispanoamérica. 25. La libertad de
asociación en el plano internacional. — Ca-
pitulo V. TEOR!A Y CONTENIDO DEL SINDICA-
LISMO. 26. Los sindicatos y la acción política.
27. Intereses políticos e intereses profesio-
nales en los sindicatos. 28, El sindicalismo,
29. La doctrina de la Iglesia. — Capitulo Vf.
DIVERSOS REGÍMENES SINDICALES. 30. Tenden-
cias diversas. 31. El régimen sindical ar-
gentino. 32. El movimiento sindical en His-
panoamérica. — Copííiíío Vil. CLASES DE
SINDICATOS. 33. Clasificación general. 34. Di-
versas clases de sindicatos en la legislación
positiva. 35. Sindicatos de oficios varios y
mixtos de patronos y trabajadores. 36. Fe-
deraciones y confederaciones de sindicatos.
37. Otras clases de asociaciones de patronos
y trabajadores. 38. Sindicatos agrícolas.
39. Los sindicatos agrícolas en la legisla-
ción comparada. 40. Los funcionarios pú-
blicos y el derecho de sindicación. 41. Agre-
miación de las profesiones liberales. — Capí-
tulo VIII. DERECHOS Y OBLIGACIONES. I. CA-
PACIDAD SINDICAL. 42. Calidad de sujeto de
las asociaciones profesionales. 43. Trabaja-
dores menores de edad. 44. Mujeres trabaja-
doras. 45. Trabajadores extranjeros. 46. Pa-
tronos. 47. Incapacidad para formar parte
de un sindicato. II. DERECHOS Y OBLIGACIO-
NES DE LOS SINDICATOS. 48. Capacidad del
sindicato. 49. Capacidad contractual. 50. De-
recho a comparecer en justicia. 51. Poderes
de los sindicatos. 52. Derechos de los sindi-
catos. 53. Poder normativo de los sindica-
tos. 54. Participación en huelgas y "lock-
outs". 55. Obligaciones de los sindicatos.
III. DERECHOS Y DEBERES DE LOS ASOCIADOS.
56. El titulo de asociado. 57. Cláusula de
ex ilusión. 58. Derechos y deberes de los
asociados. 59. Derechos sindicales. 60. Po-
• Por el Dr. GUILLERMO CABANELLAS.
 der disciplinarlo. 61. Causales de expulsión.
Capítulo IX. ESTATUTOS, PATRIMONIO Y DISO-
LUCIÓN DE LAS ASOCIACIONES PROFESIONALES.
I. FORMACIÓN Y ESTATUTOS DE LOS SINDICATOS.
62. Trámites previos. 63. El acto constituti-
vo. 64. Requisitos esenciales. 65. Estatutos.
68. Contenido de los estatutos. 67. Inscrip-
ción. II. ÓRGANOS DE LOS SINDICATOS. 68. No-
ciones generales. 69. Asambleas. 70. Juntas
directivas. 71- Los diversos cargos directi-
vos. 72. Responsabilidad por gestión. 73. Le-
gislación nacional. III. PATRIMONIO. 74. No-
ciones generales. 75. Formación del patri-
monio. 76. Administración, gastos, garan-
tías, rendición de cuentas. IV. DISOLUCIÓN
Y LIQUIDACIÓN DE LAS ASOCIACIONES PROFESIO-
NALES. 77. Nociones generales. 78. Causas
de disolución. 79. Autoridad competente.
80. Liquidación. 81. Destino de los fondos
sociales.
Capítulo primero
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. El espíritu de asociación
La vida humana se caracteriza por un
definido espíritu de asociación. Cada una
de las necesidades que el hombre tiene,
hace posible una forma diferente; y des-
de la más simple, la reproducción de la
especie, hasta las más complicadas de la
existencia moderna, todas integran varie-
dades de asociación; son tantas como ne-
cesidades humanas surjan, cuyas finalida-
des cumplen. La familia, la tribu, la igle-
sia, el municipio, el Estado, constituyen es-
pecies diversas de asociación; así, la socie-
dad aparece como inseparable de la huma-
nidad (i).
Antokoletz señala que desde los tiempos
más remotos los hombres se agruparon en
clanes, tribus, gens, familias. Dentro de la
colectividad se formaron castas, órdenes,
colegios y otras agrupaciones sociales que
adoptaron formas religiosas, semirreligio-
sas o semipolíticas ( 2 ). Entre esas agrupa-
ciones destaca sobre todas el Estado, el
cual, como afirma Rousseau, nace de un
contrato social. En su "Discurso sobre la
Economía Política", el filósofo ginebrino
señaló: "Toda sociedad política está com-
puesta de otras sociedades más pequeñas
y de diferentes especies, cada una de las
cuales tiene sus intereses y sus máximas;
pero estas sociedades, que todos advierten,
porque tienen una forma exterior y auto-
rizada, no son las únicas que realmente
existen en el Estado; todos los particulares
a quienes un interés común reúne compo-
nen otras varias, permanentes o pasaje-
(1) Oír. Nuevo Digesto Italiano, artículo Asso-
ciazioni (Diritto civile), t. 1, paga. 1035 y sigs. La
bibliografía especializada sobre esta materia es
mencionada en las notas.
(2) Tratado cíe legislación del trabajo, t. 2.
pág. 748, Bs. Aires, 1941.
ras, en las cuales la fuerza no es menos
real porque sea menos aparente, y en las
que las diversas relaciones, bien observa-
das, constituyen el verdadero conocimien-
to de las costumbres. Todas esas asociacio-
nes, tácitas o formales, son las que modi-
fican, de tantas maneras, mediante su in-
flujo, las expresiones de la voluntad pú-
blica" (3).
Son pues, diferentes tendencias asocia-
tivas que dan origen a sociedades de di-
versas dimensiones y de distinta especie;
la máxima expresión de tal tendencia, co-
mo se ha dicho, la constituye la colectivi-
dad estatal (*). Sean de un tipo u otro, en
todas las comunidades los individuos se
unen para la realización de un fin común,
con la tendencia firmemente impresa por
un esfuerzo colectivo que proporciona ma-
yores posibilidades de triunfo. La asocia-
ción constituye, pues, un resorte del di-
namismo de los seres humanos en su ca-
mino incesante hacia el progreso, en ese
avance constante que la humanidad sigue
hasta la implantación de sus ideales ( B );
pero es, al mismo tiempo, "un fenómeno
que aparece en provecho del individuo, un
medio natural destinado a protegerlo y
desarrollarlo; porque merced a ella los su-
jetos acrecen sus fuerzas, las amplifican
en virtud del concurso que le aporta la ac-
ción de otros hombres. En todos los órde-
nes, el individuo extrae de la asociación
el beneficio que comporta el crecimiento
de la propia personalidad, porque todo su-
jeto puede ser parte de un grupo con tal
que adopte su programa" («).
2. El clan
Si la familia es unidad orgánica creada
por la propia naturaleza, evidentemente el
primer tipo de sociedad ha de tener su ori-
gen en aquélla. Este primer tipo de socie-
dad, cuya existencia aparece probada ya
desde la prehistoria, es el clan. De ese tipo
de sociedad habrán de derivar otros distin-
tos, origen de la sociedad actual. Pero ¿qué
es el clan? Para Renard, el clan está com-
puesto por seres que reconocen un ante-
pasado común. "Es la familia agrandada,
prolongada. Supone que comprende, no so-
lamente una pareja inicial y sus hijos, sino
los hijos casados y sus retoños; que llega
así a contener dos o tres generaciones uni-
das por la comunidad de sangre, y, ade-
(3) V. también Rousseau, El contrato social
donde asimismo sostiene tesis semejante.
(4) Nuevo Dlgesto .Italiano, t. 1, pág. 1018.
(5) Cfr. R. Moreno, Las personas en el Dere-
cho civil comparado, pág. 9, Madrid, 1911.
(6) Páez, El Derecho de las asociaciones. • Áio
(•¡aciones civiles, pág. 13, Bs. Aires. 1940.
más, miembros adoptivos que pueden ser
clientes que buscan una protección o es-
clavos que fueron en principio prisione-
ros de guerra. Entonces se convierte en el
clan, en un grupo estrechamente solidario,
homogéneo, igualitario, hasta el punto que
no solamente está prohibido matar o herir
a alguien perteneciente al grupo, sino que
toda Injuria hecha a uno de sus7 miem-
bros debe ser vengada por todos" ( ).
La aparición de la propiedad rural tien-
de a sustituir el clan por otra organización
distinta, y la base de la sociedad cambia
inesperadamente. "En lugar de la comu-
nidad de sangre, es la comunidad de do-
micilio y de intereses la que une a los hom-
bres. Así se formaron, en el antiguo Egip-
to, los distritos llamados nomos; así fue-
ron creados en el Ática los acmés; así, en
el Perú de los Incas, se puede comprobar
la coexistencia de los dos sistemas. El clan,
desprovisto de su poderío, se reduce, lenta-
mente, a no ser más que una piadosa co-
fradía que honra a los mismos antepasa-
dos" (").
La base del Estado, en los primeros tiem-
pos de Grecia y Roma, son agrupaciones
u organismos de carácter social y político,
conocidos con el nombre de gens.
3. los gremios y corporaciones
de oficios
Los antiguos collegia, gildas y corpora-
ciones de oficios, son antecedentes obliga-
dos de los modernos sindicatos, formas de
asociaciones que constituyeron base sufi-
ciente para el desarrollo del trabajo.
Las corporaciones de oficios sufren vici-
situdes diversas, pero sus bases más defi-
nidas han sido: a) la estructura Jerárqui-
ca, o) el monopolio del gremio, c) la re-
gulación de la capacidad productiva, d) la
regulación de la técnica de la producción.
Esas bases permitieron que el trabajador
gozara de una situación quizás muy supe-
rior a la que tiene hoy en día (»), aun
cuando fuera a costa de perder gran par-
te de su libertad. El carácter de asocia-
ción voluntaria que en sus comienzos ofre-
cieron las corporaciones fue perdiéndose
al instaurarse un sistema exclusivista que
obligaba a cuantos quisieran ejercer un ofi-
cio a inscribirse en el gremio ( 10 ).
La corporación era la reunión de gentes
(7) Ob. clt. y también Nardl-Grfico, Sociología
jurídica, Bs. Aires, 1949.
(8) Ibidem.
(9) Cír. Jay, La protección legal de los traba-
jadores, pág. 181, Madrid, 1905;, y Mahalm, Etudes
tur l'association professionelle, pág. 50, Bruse-
las, s/f.
(10) Cfr. Balella. Lecciones de legislación del
traba/o, págs. 23 y 24, Madrid, 1933.
del mismo oficio que estaban sujetas a re-
glas comunes. Junto a la corporación exis-
tía, generalmente, en Francia y en Espa-
ña, el jurado y la cofradía. El jurado era
la corporación funcionando con jurisdic-
ción disciplinaria; o tenía por misión vi-
gilar a sus miembros y asegurar la aplica-
ción de íos reglamentos sobre el aprendi-
zaje, fabricación y venta. La cofradía solía
ocuparse de obras de caridad: doblábase
así casi siempre la corporación mediante
una cofradía religiosa, colocada bajo la ad-
vocación del santo patrono del oficio í11).
El régimen corporativo, con sus privilegios,
estaba fuertemente arraigado; y tanto es
así que, cuando Turgot decidió su supre-
sión, las corporaciones se alzaron elevan-
do al rey memorias en defensa de sus in-
tereses ( 12 ). La Ley Chapelier, del 14-17 de
junio de 1791, que abolió las corporaciones
de oficios; expresaba en su preámbulo: "De-
be, sin duda, permitirse a los ciudadanos
de un mismo oficio o profesión celebrar
asambleas, pero no se les debe permitir
que el objetivo de esas asambleas sea la
defensa de sus pretendidos intereses comu-
nes; no existen corporaciones en el Esta-
do y no hay más interés que el particular
de cada individuo y el general; no puede
permitirse a nadie que inspire a los ciu-
dadanos la creencia en un interés inter-
medio que separe a los hombres de la cosa
pública por un espíritu de corporación".
La Ley Chapelier prohibía tanto la aso-
ciación como la coalición í 13 ), y el rigor
de 14los términos en que estaba concebi-
da ( ) revela la preocupación de una épo-
ca en que el concepto de libertad se debía
cimentar en el más crudo individualismo.
Tal propósito, para desarrollarse, tenía
que vencer, y venció, múltiples dificulta-
des. La más grave de todas, era la sanción
legal, que en Francia, modelo en esto de
la mayor parte de los países europeos, está
incluida entre las prescripciones de la ley
del 14 de agosto de 1791, la cual determi-
naba: "Siendo una de las bases de la Cons-
titución francesa la anulación de toda es-
pecie de corporaciones de un mismo esta-
do y profesión, se prohibe restablecerlas
con cualquier pretexto y en ninguna for-
ma que sea... los ciudadanos de un mls-
(11) Perrette, Manuel de législatíon industrie-
lie, 2i eá., pág, 19, París, 1913.
(12) Perrette, ob. clt., págs. 35 y 36.
(13) Cfr. Capltant y Cuche, CUTÍ de législation
industríele. 2' ed., pág. 95. París, 1921.
(14) Dice el art. 1« de la referida ley: Siendo
la anulación de toda especie de corporaciones d«
los ciudadanos del mismo estado y profesión una
de las bases fundamentales de la Constitución
francesa, queda prohibido restablecerlas de he-
cho, bajo cualquier pretexto y forma que fuera".
 ir.o estado y profesión, ¡os contratistas, los que imponían unilateralmente la ley del
que tienen tienda abierta, los obreros y trabajo, la masa obrera dividida, todo, en
demás de un arte u oficio no podrán, cuan- suma, contribuía a que la libertad se con-
do se reúnan, nombrar presidente ni se- fundiera con el aislamiento; procedimien-
cretario, ni síndico, ni tener registro, ni to éste, a juicio de Bureau, el más seguro
tomar acuerdos o deliberaciones, ni formar para caer en la servidumbre; así la liber-
reglamentos sobre sus pretendidos intere- tad se transformó en negación de la auto-
ses comunes". Y concluía con una sanción nomía (1C>).
a los contraventores: "Si algunos ciudada- De ese estado de falsa libertad habrían
nos de una misma profesión, arte u oficio de derivar, como con acierto señala Ra-
tomasen acuerdos entre ellos tendientes a mírez Oronda, "las causas de la coalición
rechazar o fijar, de común concierto, un momentánea destinada a la acción direc-
precio determinado para prestar el concur- ta, primero, y al movimiento sindicalista,
so de sus industrias o de sus trabajos, las posteriormente, que tienden a la lucha con-
dichas deliberaciones y convenios serán de- . tra la injusticia. La unión hace la fuerza.
clarados anticonstitucionales, atentatorios a Esta es la máxima vieja y siempre nueva
la libertad y a la Declaración de los De- que formará parte del credo de los traba-
rechos del Hombre". jadores con conciencia de su potencial po-
A partir de esas prescripciones, el poder derío, y que se lanzarán a la conquista, pa-
absorbente del Estado se mostró celoso de cífica o violenta, de lo que creen su de-
sus prerrogativas. "La historia de los mo- recho" (").
vimientos sociales —dice Páez— da fe de Para combatir el atomismo de la clase
ello. La revolución de 1789 temió, desde el trabajadora surgen las asociaciones pro-
principio, la aproximación entre los asala- fesionales, y con sus cajas de resistencia,
riados, y la legislación que siguió a ese pro- su organización de carácter internacional
nunciamiento no tuvo por objeto solamen- y su acción revolucionaria e intransigente
te destruir las viejas corporaciones, des- constituyen un valladar que se opone para
acreditadas por sus abusos y exclusivismos, la acción conjunta o aislada de los patro-
sino que tendió a prohibir, en nombre de nos. Pero esta acción no se desarrolla sino
aquellos prejuicios, la asociación en sí, que en forma lenta, continua, que es como en
no ha de legalizarse sino en nuestros días, sus movimientos actúan las multitudes. Co-
después de haber suscitado, bajo todos los mo señala Contenson, "por el momento co-
regímenes políticos, una gran desconfian- mienzan solamente a tener conciencia de
za. Este temor, inspirado por la asociación su fuerza, pero no saben todavía exacta-
obrera, aun en la época contemporánea, mente el uso que de ella les conviene ha-
ha hecho reducir paralelamente la consa- cer" («). Para lograr esa fuerza es nece-,
gración, en provecho de la asociación pro- sario "un factor psicológico en la vida pú-
fesional, de la libertad que esta última de- blica, que es el espíritu y conciencia del
bía aprovechar, y que a veces ha sido cer- clase" O»), espíritu que alienta unas ve-
cenada" (i») . ces en el ataque y otras en la defensa, y]
que se concreta en las asociaciones profe-j
4. Consecuencias de la Revolución sionales.
Francesa Otra circunstancia que ha contribuido i
La reacción contra los gremios tenía que poderosamente a combatir el atomismo de]
ser, como hemos visto, exagerada: de un la clase trabajadora y que ha favorecido*
sistema monopolizador, regido sistemática las coaliciones obreras consiste en la con-
y minuciosamente por reglas precisas, se centración, base de la sociedad actual: con-
pasó a otro caracterizado por el más vio- centración de capitales, de mercados, de po-
lento individualismo, por un culto Incom- blaciones, de trabajo; o concentración de
prensible de la libertad, en todos los ór- los individuos en sindicatos, y de éstos en
denes de la vida social, política y econó- federaciones.
mica. Fue esa la consecuencia más nota- Todos estos elementos, condiciones y fac-
ble de la Revolución, la cual, como afirma tores han facilitado el desarrollo de un
Renán, no dejó a su paso más que un gi- derecho de sindicación, de accidentado
gante: el Estado; y millones de enanos: los desenvolvimiento. Las medidas de represión
individuos. Triunfaba plenamente el tipo (16) El contrato colectivo de trabajo, pág. S1T.
de Estado-gendarme Madrid, 1904.
El culto exagerado a la libertad, un Es- (17) Derecho del trabajo, 2» ed., pág. 372, Bs.
tado que desarrollaba funciones de bene- Aires, 1040.
(18) Syndicats, mutuantes, retraités, pág. 9,
ficencia sin prevenir los males, patronos París, 1904.
(19) Gallart Polch, Derecho español del traba-
(15) Ob.-clt., págs. 17 y 18. jo, pág. 118, Barcelona, 1938.
 subsisten en algunos países, quizás debido
a los problemas que en su evolución efec-
tiva plantean las asociaciones profesiona-
les y por ser, además, premisa obligada del
derecho de asociación el de huelga, no bien
visto por quienes pretenden estructurar la
realidad social en la armonía de una cola-
boración dentro del Estado y al servicio de
éste, desconociendo que a ese derecho de
sindicación le sirve de base una pugna
real materializada en la necesidad de su-
primir, por la acción colectiva de los gru-
pos, la ley de la oferta y de la demanda
en el trabajo o, por lo menos, disminuir
los efectos de esa realidad social, que re-
sulta imposible ignorar. La realidad sindi-
cal tiene efectividad desde el momento en
que la industria se desenvuelve y concen-
tra, cuando la población obrera aumenta
y se aglomera en las fábricas, a partir del
día en que la ascención al patronato se
torna imposible para los trabajadores (20)
y esta realidad muestra distinta visión se-
gún que las asociaciones sean patronales
u obreras. Estas últimas, que tienen una
finalidad defensiva de intereses profesio-
nales, son las primeras que surgen. Los pa-
tronos, que unílateralmente fijaban las
condiciones de trabajo, se encontraron de
pronto frente a una fuerza insospechada:
la que la organización de los trabajadores
daba a sus subordinados. Los ukases dicta-
dos por los dueños de fábrica comenzaron
a ser discutidos, y la solidaridad obrera
pudo más —hasta cierto punto— que las
individualidades que usufructuaban la di-
rección de la industria y del comercio. Los
empresarios formaron entonces efectivas
coaliciones, y surgieron los primeros sindi-
catos de patronos que, en esa forma, y en
un plano de aparente igualdad, enfrenta-
ban sus intereses con los de los trabajado-
res. Así, el sindicalismo patronal se produ-
ce como un movimiento de defensa contra
el sindicalismo obrero.
5. Diferencias entre las corporaciones de
oficios y las asociaciones profesionales
El Edicto de Turgot y luego la Ley Cha-
pelier de 1791, que prohibió las asociacio-
nes en Francia, abren un paréntesis que
permite establecer una diferencia precisa
entre los actuales sindicatos y la añeja con-
cepción corporativa. Los problemas que se
debaten son distintos. Durante este parén-
tesis llega a su cénit la Revolución Indus-
trial y continúan progresando el maquinls-
mo y la técnica. Pasamos así de una etapa
en la que los gremios constituían un privi-
legio de clase —los maestros— a otra don-
(20) Capitant y Cuche, ob, cit., pég. 94.
de el capital, creador y organizador de la
gran industria, no tiene límites en su am-
plio desarrollo. Los gremios no mueren por
efecto de una disposición legal que los su-
prima, sino por el convencimiento de re-
sultar innecesarios y perjudiciales, y por-
que carecen de utilidad. Las asociaciones
profesionales nacen, se consolidan y crecen
por una necesidad hondamente sentida, y
los obreros cierran sus filas para defender
sus intereses frente a otra agrupación de
hecho: la del capital.
Para combatir los efectos de la nueva
industria se creó un sistema sindical tam-
bién diverso del de los antiguos gremios,
los cuales no se enfrentaban sino con ne-
cesidades puramente profesionales; mien-
tras los actuales sindicatos tienen como
principal problema la defensa de intereses
totales, de carácter profesional y econó-
mico. Las asociaciones que en todo tiem-
po han existido, no tienen otra relación
con los actuales sindicatos que la de ser
éstos también una combinación de indi-
vidualidades tendientes a una finalidad. El
sindicato moderno, producto o hijo de la
gran industria, ha nacido, como ésta, en
una etapa muy próxima a nosotros.
A pesar de la clara diferencia entre las
corporaciones de artesanos y las actuales
asociaciones profesionales, hay quienes in-
sisten en encontrar en aquéllas los antece-
dentes de éstas. Desde luego, las corpora-
ciones han significado una organización
laboral y, por ende, pueden confundirse al-
gunos de sus fines con los de los sindica-
tos modernos; pero difieren esencialmente
una y otra organización social, la de en-
tonces y la de ahora, por ser distintos los
problemas y diversas sus causas. Los gre-
mios constituían organizaciones de traba-
jo integradas por patronos y obreros y, al
mismo tiempo, cofradías religiosas; los ac-
tuales sindicatos son independientes, como
norma, de todo orden confesional, no agru-
pan en su seno más que a obreros o a pa-
tronos, pues los sindicatos mixtos forman
la excepción que confirma la regla. Esa di-
ferencia se acentúa ante la existencia de
nuevos problemas cuyo origen está en el
nacimiento de la gran burguesía, en la fa-
bricación en serie, en la división entre ca-
pital y mano de obra y en el carácter es-
trictamente profesional de las asociaciones,
donde cada uno de los asociados tiene los
mismos derechos e idénticas obligaciones.
Los gremios eran instituciones de mono-
polio encaminadas a restringir el ejercicio
de la profesión: las asociaciones profesio-
nales presentan, por el contrario, un ca-
rácter defensivo de intereses, que no en-
frentan normalmente a los trabajadores en-
tre sí, sino que actúan únicamente para
combatir los privilegios del capital. La or-
ganización corporativa fue contraria a la
libertad de trabajo: los sindicatos tratan
de reconocer esta libertad, pero reglamen-
tada en el propio beneficio de los trabaja-
dores. Pero donde la diferencia resulta más
precisa es en el carácter que revisten unas
y otras organizaciones: los gremios fue-
ron instituciones nacidas de un orden pro-
fesional, mientras que las actuales asocia-
ciones profesionales revisten una finalidad
de clase, tendiente a dar a los trabajado-
res, y en su caso a los patronos, la idea
de solidaridad en la defensa de sus inte-
reses frente a otras fuerzas con ellos en
pugna.
Por otra parte, las funciones, facultades
y competencia de los antiguos gremios se
dividieron; los sindicatos sólo ejercen una
parte de aquellas facultades y funciones.
Su competencia se encuentra determinada
por el cuadro profesional, el cual se ha
hecho más complejo conforme se ha pro-
ducido una mayor división del trabajo por
la aparición de nuevos oficios y profesio-
nes y la multiplicación de los existentes.
En otro aspecto, las funciones de asisten-
cia han desaparecido casi de los actuales
sindicatos así como lo referente al culto
religioso. En cuanto a la organización del
trabajo profesional, subsiste sólo como un
recuerdo del pasado, cual ocurre en Fran-
cia, con las llamadas Chambres de mé-
tiers, o con los colegios profesionales en
España.
Capitulo II
DEFINICIÓN Y FINES
6. Distinción entre asociación, socie-
dad y sindicato
Conviene aclarar que decir sindicato no
equivale a referirnos a organización profe-
sional de trabajadores. El sindicato no es
sino el denominador que recibe la asocia-
ción profesional; puede, indistintamente,
estar integrada por obreros o por patronos,
o por obreros y patronos conjuntamente.
Por otra parte, con Páez, podemos decir
que la "sinonimia asignada a las palabras
asociación y sociedad es aparente, al menos
en el Derecho aplicado. Los juristas oponen
la asociación a la sociedad; y, así, la pri-
mera se ha empleado para designar los
g;upos formados sin fin lucrativo, reser-
vándose la segunda para aquellos que tie-
nen por objeto la realización de beneficios
pecuniarios. Así, ha venido a oponerse la
asociación a la sociedad, y a formarse dos
figuras de contextura diferente que, si bien
presenta rasgos comunes, son específica-
mente disímiles".
La teoría clásica consagra la distinción
estableciendo que las sociedades son per-
sonas jurídicas que persiguen un propó-
sito de lucro, y, por tanto, egoístas; mien-
tras que las asociaciones carecen de esa
finalidad y se caracterizan por el altruis-
mo. Pero, como señala Tabeada, "por la
ambigüedad y sutileza de tal diferencia-
ción, la doctrina jurídica contemporánea
la ha desestimado, atenta a que es muy
difícil, si no imposible, descubrir el ele-
mento diferencial y la clara y exacta de-
marcación de las finalidades perseguidas
por ambas entidades, en las infinitas y
complejas manifestaciones económicas de
la vida moderna". Y más adelante agrega:
"En el Derecho moderno se busca y explica
su diferenciación, apreciando los elementos
esenciales que, generalmente, se computan
para distinguirlas, los que, en último aná-
lisis, pueden reducirse o concretarse en la
aifectio societatis del Derecho romano, o
espíritu de colaboración activa en el con-
cepto de Thaller; es decir, que cuando el
ente colectivo de que se trata se caracte-
riza por la variabilidad de los miembros
individuales que lo constituyen, por la
desvinculación de unos y la incorporación
de otros, estaremos en presencia de una
asociación o corporación; si, por el con-
trario, el ente colectivo se hallare for-
mado por personas unidas en función de
la confianza recíproca y de la mutua es-
timación de las cualidades individuales
de sus miembros, tendríamos una socie-
dad".
Hauriou declara que la asociación es un
grupo de hombres obrando en común de
un modo permanente. La asociación, por
tanto, al contrario de la sociedad, como
bien se ha dicho, se particulariza por un
elemento de estabilidad: la permanencia
del grupo. Los asociados, indica Páez, de-
ben poner en común, de un modo perma-
nente, su actividad. En la sociedad, en
cambio, no es así. Los grupos temporales •
no pueden considerarse como asociaciones,
en el verdadero sentido jurídico de la pa-
labra (21).
La ley 1*, título X, Partida V, definía
la sociedad como un contrato consensúa!
celebrado entre dos o más personas, que
ponen en común sus bienes e industrias,
o alguna de esas cosas, con objeto de lo-
grar algún lucro. El codificador argentino
también señaló que la sociedad persigue,
como fin principal, alguna utilidad apre-
ciable en dinero que los socios dividirán
(21) Ob. cit., pág. 43.
entre sí. El Código de Comercio de la Re-
pública Argentina, en su artículo 282, de-
fine la compañía o sociedad mercantil
como "un contrato por el cual dos o más
personas se unen poniendo en común sus
bienes o industrias, o alguna de estas co-
sas, para practicar actos de comercio, con
ánimo de partir el lucro que pueda resul-
tar".
Hasta ahora hemos tratado de caracteri-
zar la sociedad, tanto civil como mercan-
til, por el fin de lucro perseguido por las
partes; excluyendo dicho fin pecuniario
es como el legislador francés llega a con-
cretar la asociación. Así, el artículo 1° de
la ley francesa del 1° de julio de 1901,
define la asociación como "la convención
por la cual dos o más personas ponen en
común de un modo permanente sus co-
nocimientos o su actividad con fin distinto
al de repartir los beneficios" ( 22 ). Páez,
por su parte, da la siguiente definición:
"Es todo grupo organizado en vista de
servir los intereses o los fines comunes de
aquellos que se han adherido a la Idea en
cuya virtud el grupo fue formado".
Las anteriores definiciones nos sirven
para tener una idea de las diferencias sen-
sibles que hay entre sociedad y asociación.
Los sindicatos, o asociaciones profesiona-
les, son, dentro de ese cuadro, un tipo de
asociación formado por un conjunto de
voluntades coincidentes en obtener un
mejoramiento de clase y de las condicio-
nes laborales. Conviene, así, reservar la
denominación asociación profesional para
designar la unión de personas que ejercen
una misma profesión, poseen Idénticos in-
tereses y se encuentran en igual necesidad
de unirse a efectos de la defensa de sus
derechos.
Entre las asociaciones voluntarlas dota-
das de personalidad se encuentran las
asociaciones sindicales y los sindicatos
profesionales, distinción que aparece en
Francia. Las primeras se encuentran for-
madas por propietarios y terratenientes,
para llevar a cabo ciertos trabajos de In-
terés común, y gozan de personalidad
siempre que se trate de asociaciones sin-
dicales libres. Las segundas, también en
Francia, suelen constituirse mediante la
presentación, en la alcaldía, de los estatu-
tos y de los nombres de los administrado-
res. Tales sindicatos adquieren de pleno
derecho personalidad civil, que es comple-
ta a partir de la ley del 12 de marzo de
(22) La ley belga del 24 de mayo de 1921 de-
fine la asociación sin fin lucrativo "como aquella
que no se dedica a operaciones Industriales o co-
merciales, o que no busca procurar a sus miem-
bros ganancia material".
1920, modificadora del artículo 6° de la
ley del 21 de marzo de 1884 ( M ).
Las diferencias más acentuadas entre las
asociaciones y los sindicatos son, de acuer-
do con la legislación francesa, y siguiendo
a Bry ( 2 1 ): a) basta un objetivo común
para la asociación, que puede comprender
a personas de toda condición y profesión:
el sindicato debe ser homogéneo; b) el
depósito de los estatutos en la alcaldía,
exigido para los sindicatos, no se requiere,
sino en casos muy excepcionales, para las
asociaciones; c) es la ley la que determina
la esfera de actividad de los sindicatos;
son los estatutos los que indican la activi-
dad de la asociación; d) el sindicato puede
recibir donaciones y legados: la asociación
no puede aceptarlos, salvo estar reconocida
como establecimiento de utilidad pública;
e) la acción sindical puede ejercerse para
asegurar la defensa de los intereses co-
lectivos de la profesión; no cabe ejercitar
la acción colectiva de la asociación sino
cuando los intereses comunes de la agru-
pación han sido perjudicados.
La asociación constituye el género; el
sindicato, la especie. Todo sindicato es una
asociación cuya finalidad particular con-
siste en la defensa de los Intereses profe-
sionales, no sólo en su aspecto económico,
sino" también moral. Cabe así decir que el
objeto de los sindicatos es "la defensa, el
estudio y la protección de los intereses
económicos y culturales del gremio y de
los asociados".
Lo expuesto hasta aquí permite deducir
la existencia de un derecho de asociación
y de un derecho de sindicación, situación
bien definida por el legislador francés: por
la ley de 1901 se reconoce el derecho de
asociación; por la de 1884 se aceptan los
derechos de los sindicatos profesionales.
La primera crea un derecho común para
todas las personas jurídicas; mientras la
segunda, anterior en el tiempo, origina un
derecho de excepción: el sindical, sola-
mente ejercítale por quienes pertenezcan a
una categoría profesional, y con tal ca-
rácter.
Ese derecho, que hemos llamado de
sindicación, debe ser reglamentado esta-
talmente en forma distinta del relacionado
con el de las sociedades en general. Una
ley sobre asociaciones profesionales tiene
una extensión mayor de lo que a primera
vista se supone. Así, aparte lo relativo
propiamente a su formación (fines, go-
bierno, existencia, capacidad y disolución
(23) Cfr. Planlol y Rlpert, Tratado práctico de
Derecho civil, t. 1, pág. 165. La Habana, 1940.
(24) Les lois du travail industriel, págs. 558
y 559, París, 1921.
de la entidad), debe regular las relaciones
jurídicas que nacen de los pactos colecti-
vos de condiciones de trabajo que ellas
pueden suscribir y de la reglamentación
de las condiciones de trabajo que les
compete, también está comprendido el
derecho de huelga y el de lock-out, así
como los sistemas de conciliación y arbi-
traje, el "control" obrero y las medidas
represivas de los delitos que atacan la li-
bertad de asociación.
7. Definición y concepto de asociación
profesional
La voz sindicato sirve para designar muy
diversas clases de asociaciones, con distin-
tas finalidades; y así existen sindicatos
agrícolas, financieros, de producción, cré-
dito, venta, etcétera. Pero conviene, como
ya hemos señalado, reservar esta palabra
para aquellas asociaciones cuyos integran-
tes persiguen como fin la defensa de los
intereses a la cual pertenecen sus miem-
bros. El fin del sindicato es lo que lo
caracteriza; y tal objetivo, en los profe-
sionales, consiste exclusivamente en el
robustecimiento de los intereses de la ca-
tegoría frente a otros intereses opuestos.
Si, con Antoine, podemos definir el
derecho de asociación como la facultad que
tiene el hombre de unir sus fuerzas con
las de sus semejantes, de una manera
constante, con el objeto de2 realizar un fin
común, lícito y honesto ( 5), el derecho
de sindicación se configurará cuando dicho
objeto tenga carácter profesional; esto
es, como señala Sforza, cuando la aso-
ciación voluntaria de personas se propon-
ga "desenvolver colectivamente una acción
jurídica para la tutela de los intereses de
la categoría profesional a que pertene-
cen" W. Tal categoría profesional la de-
fine Bottai como "la agrupación ideal de
todos los que cumplen una función idén-
tica en un determinado proceso producti-
vo" (27) .
Hasta ahora hemos caracterizado el
sindicato en el sentido de agrupación vo-
luntaria de personas cuyo objetivo es la
defensa de los intereses profesionales, por
lo cual pueden integrarlos tanto patronos
como obreros. Empero, ni en la doctrina
ni en la legislación positiva tal aspecto
ha sido admitido con unanimidad; y así,
dentro de la teoría, Heyde expresa que
se "llaman sindicatos las asociaciones
profesionales de obreros, empleados o fun-
(25) Curso de economía social, t. 2, pág. 55,
Madrid, s/f.
(26) Corso di Dirítto corporativo, pág. 95, Pa-
dua, 1935.
(27) Ob. cit., pág. 54.
cionarios que se proponen, como obje-
to, la mejora de las condiciones de traba-
jo de sus miembros, aplicando para lograr-
lo, entre otros procedimientos, en caso
necesario, la abstención de trabajar" («).
En la legislación positiva, la ley chilena
del 8 de septiembre de 1924, en su artículo
24, da la siguiente definición: "Entiéndese
por sindicatos profesionales las asociacio-
nes que se constituyen, de conformidad a
este título, entre empleados y obreros de
una misma profesión, industria o trabajo,
o profesiones, industrias o trabajos simi-
lares o conexos, con el fin de ocuparse ex-
clusivamente del estudio, desarrollo y le-
gítima defensa de los intereses económicos
comunes de los asociados". Incurre en la
misma falta, la de considerar el sindicato
o asociación profesional como privativos
de la clase obrera, el decreto del 2 de
octubre de 1945, en vigor en la Argentina;
su artículo 2"? considera tal al formado
"por trabajadores manuales o intelectuales
que desempeñen su actividad en una mis-
ma profesión, industria, oficio u otros si-
milares o conexos que se constituya para
la defensa de sus intereses profesionales".
No incurre en tal parcialidad la ley fe-
deral del Trabajo de México; en su artícu-
lo 232 define al sindicato como "la aso-
ciación de trabajadores o patronos de una
misma profesión, oficio o especialidad, o de
profesiones, oficios o especialidades simi-
lares o conexos, constituida para el estu-
dio, mejoramiento y defensa de sus inte-
reses comunes".
Omitiendo considerar otras definiciones
de la legislación positiva comparada (**),
cabe examinar la caracterización del sin-
dicato a través de dos distintas concep-
ciones: la primera, la liberal clásica, puede
expresarse con la definición de Ferrete, el
cual concibe el sindicato profesional "como
una asociación de personas que ejercen la
misma profesión, y que tiene por objeto el
estudio y la defensa de los intereses eco-
nómicos, comerciales industriales y agrico-
(28) Compendio de política social, pág. 225,
Barcelona, 1931.
(29) Cfr. las definiciones contenidas en lo»
arta. 2» de la ley argentina de asociaciones prole-
sionales; 99 de la Ley Gen. del Trab. de Solivia;
511 de la Consolio de las Leyes del Trab. del Bra-
sal; 1° de la Ley 83, de 1931, de Colombia; 269 del
Cód. de Trab. de Costa Rica; 1» de la Ley de aso-
elaciones de patronos y obreros, del 8 de abril de
1932, de España; 1» y 2' del lib. 3 del Cód del
Trab. de Francia; 206 del Cód. de Trab. de Gua-
temala; 232 de la Ley Fea. del Trab. de México;
276 del Cód. de Trab. de Panamá; 1» del De-
creto-ley 1.217, del 11 de noviembre de 1943, del
Paraguay. Otras leyes y códigos de trabajo carac-
terizan al sindicato, pero se abstienen de definirlo,
como las legislaciones rusa, portuguesa, italiana,
etcétera.
las" ( 30 ); la segunda, estructurada en el sona jurídica, aparte las limitaciones im-
régimen corporativo se expresa en el con- puestas por la ley o por los estatutos, tiene
cepto de Bottai al concebir a las asocia- plena capacidad para realizar actos que
clones profesionales como "la unión de rebasen incluso los fines a ella asignados.
varias personas que perteneciendo a la "Compete, naturalmente, a la autoridad
misma categoría se unen con el fin de tutelar, donde su aprobación preventiva
desenvolver colectivamente una acción ju- sea requerida, la denegación del permiso
rídica para la tutela de sus intereses y para legalizar el acto, cuando reconozca
de los de la categoría". que éste traspasa los confines de la acti-
vidad de la persona jurídica en relación
8. Finalidad sindical a los fines".
Las asociaciones pueden tener fines idea- Mas para establecer las finalidades que
listas o de lucro y ser egoístas o altruistas. los sindicatos persiguen se requiere deter-
La asociación profesional persigue finali- minar las causas que impulsan su naci-
dades egoístas", fines que, además y como miento, pues, como dice Ruzo, los motiva
norma, son fijados por leyes de fondo en un sentimiento solidario de defensa. Y
forma expresa. Cualquiera entidad de pa- agrega el citado autor: "Es el medio más
tronos o trabajadores que se constituya eficaz, porque significa una organización
para dar cumplimiento a propósitos dis- seria de que se vale el elemento más débil
tintos de los expresados en la ley con- en la lucha por el reconocimiento de sus
figurará una actividad, pero no una derechos: son instituciones perfectamente
asociación profesional. Solamente las aso- regulares, organizadas sobre una base ra-
ciaciones de obreros y de patronos, cons- cional y que llevan en su acción la fuerza
tituidas para cumplir los fines establecidos imponderable de las uniones que obedecen
en las leyes sobre asociaciones profesiona- a un propósito levantado".
les, presentan el carácter de sindicatos. Además de ser medios de lucha, las aso-
Tales objetivos, como norma, son el estu- ciaciones profesionales representan una
dio, la defensa y la coordinación de los base de unidad y de colaboración, mucho
intereses profesionales. Si además de los más fácil de lograr por medio de la con-
propósitos indicados se incluyen otros, no junción que considerando aisladamente
por ello dejará el sindicato profesional de cada uno de los individuos. Ese aspecto es
tener el carácter que la ley le da; pues muy pocas veces reconocido en la defensa
los primeros son fines esenciales y los que se hace de los sindicatos. Los obreros
demás resultan accesorios, no previsibles y los patronos, concebidos aisladamente, no
en la mayoría de los casos por la ley. Esas representan más que sus intereses, normal-
tendencias accesorias no pueden, por otra mente impulsados por ese egoísmo ingénito
parte, oponerse a las principales que hayan en el ser humano. Enfocado colectivamente
sido expresadas en la ley o en los estatutos el problema, la situación cambia, pues el
de la entidad. Interés superior que el grupo representa
La determinación de los fines sindicales carece de los móviles que podrían impulsar
reviste singular importancia, ya que por o inspirar a cada una de las individualida-
ellos está limitada la capacidad de las des, y quedan tamizados por la acción co-
personas jurídicas. Como indica Bale- lectiva. Y mientras que el obrero Indivi-
lla ( i), en los Estados Unidos y en Ingla- dualmente considerado resulte más fácil de
3

terra, por ejemplo, está admitida la teoría llevar por un derrotero contrario a sus
vltra, vires, basándose en la cual una per- propios intereses, por encontrarse en la
sona jurídica puede obrar en cuanto ello necesidad de ganar un salario, en la unión
es necesario para la consecución de su fin: que forma dentro del sindicato logra una
los actos realizados fuera de ese círculo fuerza de resistencia que en definitiva lo
de vida son nulos. En Francia rige un sis- ampara. El capital, por el contrario, indi-
tema análogo, con el nombre de teoría de vidualizado en una o pocas manos, impone
la especialidad. En Italia prevalece, por el normalmente condiciones más onerosas que
contrario, la opinión según la cual la per- cuando el problema se plantea a través
de un grupo; porque entonces surgen sen-
(30) Manuel de législation ináustrlelle, pá- timientos de cooperación, humanitarios,
gina 466, París, 1913. Cfr. las definiciones de Ca- que tratan de lograr una compenetración
pitant y Cuche, Cours de législation industrielle, colectiva bien distinta a la individual. La
2t ed., págs. 102 y 103. París, 1S21; Bouast y Du-
rant, Precis de législation industrielle, 3, ed., Pa- gran evolución experimentada por el De-
rís. 1948, para quienes los sindicatos son asocia- recho de Trabajo y su tendencia a suavizar
ciones que tienen por objeto la defensa de los In- el problema social se logran precisamente
tereses profesionales.
(31) Lecciones de legislación del trabajo, pá- por la acción combinada de grupos.
gina 65, Madrid, 1933. Planteada en esa forma la cohesión de
la clase trabajadora y de la patronal, cada
una de ellas se traduce en sindicatos pro-
pios. Por tanto, el principal de los fines
perseguidos por las asociaciones profesio-
nales no es otro que el de regularizar el
mercado de trabajo, dirigir la mano de
obra y establecer un precio justo y equita-
tivo para ésta. En esa finalidad coinciden
con la acción del Estado, como se demues-
tra por e j itervencionismo de éste en
materia laboral. Ahora bien, si aquél cons-
tituyera el único objetivo, la vida de los
sindicatos tendría poca vitalidad una vez
resuelto el primer y principal problema:
el de diluir los choques derivados de las
relaciones contractuales entre patronos y
obreros. Pero subsisten otros propósitos, los
de dignificar la profesión, proporcionarle
medios superiores de desenvolvimiento, me-
jorar la situación general y de las catego-
rías profesionales y, en particular, la de
los, agremiados; y tender, por último, a que
la producción se logre en forma armónica,
en virtud de la unidad que la preside.
Clasifica Unsaín las funciones de los
sindicatos estableciendo en la siguiente
forma las diversas manifestaciones que en
su desarrollo pueden darse: "a) vida in-
terna del sindicato, que comprendería su
gestión interior, elección de autoridades,
estatutos, administración de fondos, crea-
ción de cooperativas, cursos profesionales,
cajas de socorros, etcétera; b) relaciones
con los patronos, que admitirían una do-
ble vía: (I), por los medios pacíficos (con-
venciones colectivas, "control" obrero, par-
ticipación en los tribunales mixtos); (II),
por los medios de acción directa (huelga,
boycot, etcétera); c) relaciones con las
autoridades administrativas- (derechos de
denuncia, intervención de los representan-
tes de los obreros en las condiciones de
tarifas para la fijación del salario mínimo
o en la administración de las cajas de se-
guros sociales); d) relaciones con el poder
judicial (el sindicato puede estar en jus-
ticia) ; e) relaciones del sindicato en el
orden internacional. Actúa como conse-
cuencia de la organización permanente del
trabajo prevista en el Tratado de Versalles
y en las asociaciones o confederaciones
existentes de índole internacional, que as-
piran a obtener la unificación de los tra-
bajadores de todo el mundo" ( 32 ).
Tres funciones principales desarrollan,
con más o menos efectividad, los sindicatos
profesionales; presentan, respectivamente,
carácter legislativo o normativo, judicial
y de inspección. En primer término, los
(32) Legislación del trabajo, t. 2, pág. 170,
Es. Aires, 1926-1928.
sindicatos, como una de sus funciones es-
pecíficas, intervienen en la elaboración
del Derecho de Trabajo; ya que son con-
sultados, o deben serlo, generalmente, an-
tes de la promulgación de las leyes refe-
rentes a las relaciones derivadas de la
actividad laboral, para obtener en esa for-
ma información directa, mediante la opi-
nión de los núcleos representativos, sobre
los problemas relativos al trabajo.
Participan también en la elaboración del
Derecho Laboral, por cuanto son, hasta
cierto punto, los creadores de los pactos
colectivos de condiciones de trabajo, que
constituyen, con la ley, decretos, usos,
costumbres y jurisprudencia, las fuentes
principales de aquel Derecho. La inter-
vención de los sindicatos en los contratos
colectivos de condiciones de trabajo y en
la elaboración de las normas legislativas
que versan sobre las relaciones entre pa-
tronos y obreros está justificada por tra-
tarse de partes interesadas. Eso no impide,
empero, el reconocimiento de que, surgida
la diferencia, pertenece a los sindicatos
aportar los elementos de juicio para lograr
el arbitraje, cuando la situación no puede
resolverse por el mutuo acuerdo de las
partes o están en juego los intereses de
terceros, como en el caso del consumidor.
Los sindicatos se proponen también in-
tervenir, en forma directa a veces, e indi-
recta otras, no sólo en la elaboración de
las normas legislativas que integran el
Derecho de los oficios, sino, asimismo, en
la administración de la justicia del tra-
bajo; en este último caso, bien en los
tribunales o jurados mixtos, ya por meólo
de jurados o por asesores, para los tribu-
nales de Derecho.
Más difícil se presenta el problema, en
la realidad de los hechos, cuando se plan-
tea la participación de representantes de
los sindicatos en los tribunales o jurados
mixtos del trabajo, lo cual toca a la esen-
cia de tales organismos. El procedimiento
ha sido objeto de fogosas polémicas, lle-
vadas en ocasiones al terreno de la vio-
lencia; pero no creemos que haya sido
resuelto el problema, ni siquiera en teoría,
y menos en la práctica.
También los sindicatos quieren partici-
par, y a veces lo consiguen, en las funciones
inspectoras relacionadas con el cumpli-
miento de las leyes de trabajo.
También es misión esencial de los sindi-
catos, para la cual se encuentra en in-
mejorables condiciones, la de distribuir a
veces, principalmente en momentos de cri-
sis, la mano de obra. Como afirma García
Oviedo, "nadie como ellos conoce el mer-
cado del trabajo en su respectiva profesión
y pueden con;|3 más éxito acoplar el personal
excedente" ( ). Como colaboradores de los
organismos correspondientes, o por medio
de las bolsas de trabajo, por los mismos
organizadas, los sindicatos están capaci-
tados para distribuir la mano de obra de
acuerdo con las necesidades de la industria
y el comercio; pero sin que tal misión
signifique suprimir en absoluto el derecho
que los empresarios o patronos tienen para
elegir, conforme a sus necesidades, la
mano de obra requerida por ellos.
Pero la principal finalidad de los sindi-
catos es la de regular el trabajo en su
manifestación contractual. Los sindicatos
procuran, en todo caso, mejorar las con-
diciones de trabajo, y en esa forma, los
contratos individuales que sus afiliados
subscriben están influidos por las conquis-
tas que la organización sindical ha obte-
nido. Esa finalidad se une a la facultad,
reconocida a los sindicatos en casi todas
las legislaciones, de concertar pactos co-
lectivos de condiciones de trabajo.
Aparte las finalidades reseñadas, las
asociaciones de patronos y de obreros
sostienen con frecuencia escuelas de ense-
ñanza técnica y profesional; y funcionan,
en ocasiones, como cooperativas de pro-
ducción, consumo y crédito. También se
empeñan en lograr mejores condiciones de
vida, para lo cual constituyen fondos de
reserva y realizan obras de asistencia mé-
dica y social mediante sanatorios, servicios
médicos y demás organizaciones adecuadas.
Además, se preocupan de fomentar el
desarrollo cultural, mediante la creación
de bibliotecas, la edición de órganos pe-
riodísticos, conferencias, clases nocturnas
y diurnas; y, por último, realizan eficaz
obra de solidaridad, al emprender el reme-
dio de magnos problemas sociales, tales
como la defensa colectiva en momentos de
crisis o de carestía de las subsistencias, u
orientando y normalizando situaciones di-
fíciles, para resolver las cuales las aso-
ciaciones profesionales prestan su concurr
so de amplia colaboración.
9. Limitación de los fines sindicales
Resumiendo lo dicho hasta aquí, cabe
concluir que el objeto exclusivo de los
sindicatos consiste en el estudio y defensa
de los intereses económicos de la profesión
a que correspondan, finalidad expresamen-
te señalada por el artículo 3° de la ley
francesa de 1884, modificada por otra del
12 de marzo de 1920 ( 84 ).
(33) Ob. clt., pág. 126.
(34) De acuerdo con la ley francesa, el fin de
los sindicatos se limita exclusivamente al estudio
Ahora bien, cuando se expresa cuáles
son los fines que persiguen los sindicatos,
se menciona siempre la prohibición de
desarrollar los de carácter lucrativo. Las
asociaciones profesionales pueden tener
objetivos de carácter económico; pero no
han de traducirse en lucro para la entidad,
por no constituir ése el móvil que deben
pretender, al no tratarse de entidades
mercantiles. Pero como son organismos
con vida propia, requieren medios econó-
micos para su desenvolvimiento, los cuales
se obtienen para un solo fin: hacer que
la entidad pueda desarrollar con recursos
privativos la acción necesaria para lograr
los objetivos que se propone.
La prohibición de los fines lucrativos no
impide que la entidad adquiera fondos. El
sindicato puede percibir cuotas de sus
asociados y obtener otros beneficios, pero,
en su manifestación visible y directa, no
es ésa la finalidad propia y principal que
debe pretender, sino la defensa de los in-
tereses económicos y profesionales de que
se trata.
Como se expresa en la obra de Planiol
y Ripert el principio de la especialidad
implica el que las personas morales no
reciban derechos y no celebren actos sino
de conformidad con su objeto ( 35 ). Así,
una agrupación gremial no está autoriza-
da para realizar negocios como la compra-
venta de inmuebles o actos de comercio
con fines lucrativos. Hay que tener presente
la posibilidad de que, por acuerdo de los
integrantes, la entidad modifique el objeto
de la misma; la extensión de los fines es
variable, pero siempre queda sometida la
asociación a la competencia preestableci-
da para el desarrollo de su función prin-
cipal. Una asociación profesional, regla-
mentada como tal, no puede pretender
realizar sino los actos necesarios para des-
envolver eficazmente los propósitos pre-
viamente fijados en sus estatutos, que
constituyen la ley a la cual deben some-
terse.
Capítulo III
NATURALEZA JURÍDICA
10. Sociedad, asociación y sindicato
Muchos de los elementos contenidos en
la ley civil sustantiva para la sociedad
y a la defensa de los Intereses económicos, y no
pueden ejercer comercio. Sin embargo, de confor-
midad con el art. 14 de la ley en vigor, los sindi-
catos pueden subvencionar sociedades cooperativas
de producción o de consumo. De esa manera, los
sindicatos pueden asumir ciertos objetivos de ca-
rácter económico, siempre que los mismos no sean
principales en relación a su desenvolvimiento y
no tengan estricto carácter comercial.
(35) Ob. cit., t. 1, pág. 77.
 en general son de aplicación a los sindica-
tos profesionales; los cuales reconocen, sin
embargo, la especialidad de sus fines. Los
términos de asociación y sociedad, aun
cuando jurídicamente signifiquen cosa bien
distinta, en el lenguaje corriente se con-
funden. Aún más, se llega a denominar
sociedades a asociaciones de carácter típi-
camente profesional, que no persiguen
por sus estatutos propósito alguno de lucro
o beneficio directo en las utilidades ( 38 ).
El vocablo sociedad conviene reservarlo
para las entidades dedicadas con fines de
lucro a la industria o al comercio; el de
asociarían simple, para las agrupaciones
constituidas con fines distintos de los de lu-
cro o utilidad directa; el de sindicato o aso-
ciación profesional para las organizaciones
gremiales, sujetos del Derecho laboral.
Como dice Lafaille (3?), entre los auto-
res franceses surgió la diferencia de la
llamada asociación simple y la sociedad.
El individualismo de la Revolución Fran-
cesa se incorporó al Código civil de Napo-
león, el cual, prohibió, como ya hemos visto,
toda clase de asociaciones. Durante el pe-
ríodo que media entre la promulgación de
aquel Código —o, mejor dicho, desde la ley
Chapelier— y la del 1884, que autoriza los
sindicatos, las sociedades estuvieron per-
mitidas tanto en el orden civil como co-
mercial; pero, en cambio, permanecieron
prohibidas las asociaciones. En Derecho
francés se llamó simple asociación, como
opuesta a sociedad, a toda agrupación de
personas que no persiguiera cual finalidad
la distribución de beneficios. Cabe, pues,
como señala el mismo Lafaille, dentro de
la técnica del Código civil argentino, la
palabra asociación, en tres significados
distintos: a) el más extenso, equivalente a
todos los entes jurídicos compuestos por
miembros (corporaciones y sociedad, con
la única exclusión de las fundaciones); b)
como sinónimo de sociedad; O las llama-
das simples asociaciones, que serían aque-
llas desprovistas de propósito de lucro O38).
Lafaille se muestra partidario de adoptar
la terminología francesa, que establece un
límite bien preciso entre sociedad y aso-
ciación. Las sociedades se integran por
miembros que persiguen beneficios pecu-
(36) Se acostumbra a utilizar, erróneamente,
el término de sociedad para designar cierta clase
d« sindicatos de trabajadores; asi, se dice Socie-
dad de obreros marítimos, Sociedad de obreros
panaderos, etc., a entidades de carácter exclusi-
vamente profesional que no persiguen, por sus es-
tatutos, propósitos de beneficio directo, y sí de
carácter profesional.
(37) Curso de contratos, t. 2, pág. 341, Ba.
Aires, 1928.
(38) Ob. c!t., t. 2, pág. 342.
ruarlos: !a asociación tiene carácter des-
interesado.
El artículo 1.832 del Código civil francés
expresa como definición: "La sociedad es
un contrato por el cual dos o varias perso-
nas convienen en poner algo en común
con propósito de repartirse los beneficios
que puedan obtener". Y el artículo 1.883 del
mismo cuerpo legal dispone: "Toda socie-
dad debe tener un fin lícito y pactarse
para el interés común de las partes. Cada
asociado debe aportar a ella dinero y otros
bienes o su industria". Los conceptos con-
tenidos en ambos preceptos se resumen
en la definición que da el articulo 1.648
del Código civil argentino: "Habrá socie-
dad cuando dos o más personas se hubie-
sen mutuamente obligado, cada una con
una prestación, con el fin de obtener al-
guna utilidad apreciable en dinero, que
dividirán entre sí, del empleo que hicieren
de lo que cada uno hubiera aportado".
Dentro de esa definición no caben aquellas
asociaciones que no persiguen un fin de
lucro o en las cuales no hay efectiva apor-
tación al propósito de obtener utilidades
apreciables en dinero.
De lo dicho puede deducirse que la»
asociaciones profesionales o sindicatos son
personas jurídicas, lo mismo que las socie-
dades, tanto civiles como mercantiles. Se
diferencian en que estas últimas persiguen
un inmediato objetivo de lucro; mientras
las primeras constituyen uniones perma-
nentes, dirigidas a obtener beneficios to-
tales, sin atender a especulaciones concre-
tas. Las asociaciones, dentro del Derecho
del Trabajo, ofrecen carácter distinto al
de las sociedades admitidas por las legis-
laciones civil y mercantil. En este orden
existen tres clases de personas jurídicas,
con confusión posible: o) las reconocidas
por el Derecho civil; o) las aceptadas por
el Derecho mercantil o comercial; c) las
admitidas por el Derecho laboral. Estas
últimas, para distinguirlas de las anterio-
res, reciben el nombre de asociaciones
profesionales. Tales asociaciones tienen
tienen carácter gremial y señalan la uni-
dad de individuos reunidos por razón del
ejercicio de una misma actividad.
Los sindicatos profesionales pueden, a su
vez, presentar dos caracteres: uno, pura-
mente sindical, que interesa al Derecho
Laboral; otro, de asociación simple, con •;
fines culturales, científicos, artísticos, re- ¡
creativos, benéficos, de asistencia, coope- }
ración, etcétera. «, i
11. Personas morales o jurídicas í
Con los expresados antecedentes podemos i
señalar que los sindicatos constituyen per- >
sonas jurídicas, seres ficticios, cuya exis-
tencia resulta hasta cierto punto imagi-
naria.
Dentro de un orden general se llaman
personas, según Planiol, los seres 39capaces
de tener derechos y obligaciones ( ). Las
personas se dividen en reales y íicticias o
morales. El Código civil argentino define,
en su artículo 30, las personas como "to-
dos los entes susceptibles de adquirir de-
rechos* o contraer obligaciones". Y el ar-
tículo 31 agrega: "las personas son de una
existencia ideal o de una existencia visible".
El artículo 33 del citado cuerpo legal pun-
tualiza que "todos los entes susceptibles
de adquirir derechos o contraer obligacio-
nes, que no son personas de existencia
visible, son personas de existencia ideal o
personas jurídicas".
Las que el codificador argentino llama
personas de existencia no visible han re-
cibido muy diversos nombres: Miraglia las
denomina personas incorporales; Wins-
cheid, personas ficticias; Vauthier, perso-
nas místicas; Comas, personas colectivas;
Flori y Giorgi, personas morales; Colmeiro,
personas abstractas; Giner de los Ríos,
Azcárate, Taparelli y otros, personas so-
ciales. Puede aceptarse, doctrinalmente,
cualquiera de tales denominaciones, me-
nos la de personas naturales o personas
Jurídicas; pues tanto las personas físicas
como las morales, son personas naturales,
surgen espontáneamente de la naturaleza.
Además, ambas son jurídicas, porque su
existencia tiene efectos jurídicos, recono-
cidos en todo tiempo y por todas las leyes.
Por otra parte, si unas fueran personas
jurídicas, las otras serían antijurídicas o,
por lo menos, "ajurídicas" ( 40 ).
No obstante ello, por la difusión alcan-
zada, comprensión evidente de la idea y,
sobre todo, por su uso frecuente en textos
legales, nos vemos obligados a emplear el
dudoso tecnicismo de "persona jurídica".
SI tenemos en cuenta que para la reali-
zación del Derecho se requiere un sujeto,
el cual se llama persona, comprenderemos
que las de existencia no visible son indis-
pensables para el gobierno y acción de las
relaciones colectivas, y que surgen como
una necesidad inobjetable e insustituible.
Por eso, las legislaciones de todos los paí-
ses admiten la existencia de entidades
colectivas y les atribuyen personalidad;
es decir, las consideran susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones,
al igual que la persona física. Savigny
(39) Traite élémentaire de Droit civil, t. 1,
pig. 139, París, 1914.
(40) Cfr. Enciclopedia Jurídica Española, t. 24,
articulo Persona jurídica, Barcelona, s/'í.
concebía, en su Sistema de Derecho ro-
mano actual, la persona jurídica como su-
jeto creado artificialmente, capaz de tener
un patrimonio. En la obra de Planiol y
Bipert se define la personalidad moral
como "la atribución de derechos y obliga-
ciones a otros sujetos que no son seres
humanos". Se dice que "esos sujetos de
derecho son llamados personas morales,
personas civiles, personas jurídicas o, tam-
bién, personas ficticias, denominación que
implica ya una cierta concepción de la
personalidad" («).
Como acertadamente se afirma, "mien-
tras que las personas físicas se hallan, en
principio, sobre un pie de igualdad, las per-
sonas morales tienen derechos desiguales;
porque esos derechos dependen del papel
que tienen que representar, y que son muy
diversos" ( 4 2 ). Las personas morales, según
representen a la autoridad pública en el
ejercicio de sus funciones, o se creen por
simple iniciativa de los particulares, per-
tenecen al Derecho público o al Derecho
privado: o, mejor dicho, son de Derecho
público o de Derecho privado. Esta clasi-
ficación de personas privadas y personas
públicas no está limitada prácticamente:
así, puede decirse, en ocasiones, que la
clasificación jurídica corresponde, como
veremos más adelante, al texto legal que
formula la definición.
Por otra parte, como se señala en la
obra de Planiol y Bipert, "hay entre estas
dos clases de personas morales otras dife-
rencias numerosas e importantes. Mientras
que para los seres humanos hay igualdad
desde el punto de vista de goce y ejercicio
de los derechos privados, para las personas
morales el goce y ejercicio de esos derechos
se hallan sometidos a ciertas condiciones,
de acuerdo con el servicio público llamadas
a llenar" (* 3 ).
12. Teorías diversas sobre la per-
sonalidad jurídica o moral
Dos tendencias principales disputan su
hegemonía en lo referente al momento de
la existencia de las asociaciones profesio-
nales. Por una de ellas se da vida a la
asociación con el reconocimiento oficial
que los poderes públicos otorgan al aprobar
su constitución; por la segunda, el sindi-
cato tiene existencia independiente de su
reconocimiento oficial. Esas dos tendencias
no sólo se presentan en el campo legisla-
tivo, sino en el de la doctrina, generalmen-
te en lo relacionado con las personas
(41) Tratado práctico de Derecho civil, t. 1,
pág. 61, La Habana, 1940.
(42) Planiol y Bipert. ob. clt., t. 1, pág. 67.
(43) Ob. cit., t. 1, pág. 68.
 jurídicas. Según unos, su constitución pue-
de ser previa; pero su existencia parte del
principio de que no tienen vida si no son
reconocidas por la autoridad estatal. Otros
estiman que constituyen dos hechos que
se excluyen: las personas jurídicas nacen
por un concierto de voluntades hacia un
fin concreto; ese concierto de voluntades
da vida a la sociedad, y por ello el reco-
nocimletno oficial carece de eficacia para
hacer viable un organismo ya constituido.
Una tercera doctrina, con menos partida-
rios, equilibra las dos anteriores. Las per-
sonas jurídicas tienen vida desde el mo-
mento en que existe acuerdo de volunta-
des para un fin concreto; pero el Estado
legaliza con su autorización, la cual posee
efecto retroactivo, la existencia de esta
clase de personas morales.
Empero, evidentemente, la ley es la que
debe reconocer una u otra situación. Así,
en Francia, la ley del 21 de marzo de 1884
consagraba el principio del derecho de
asociación, que podía ser ejercido sin ne-
cesidad de autorización previa. En esa
forma, según se adopte una u otra de las
teorías que se disputan su predominio en
el campo de la legislación positiva, así
también se establece la extensión de los
derechos que tienen las personas jurídicas.
Por el primero de los sistemas expues-
tos, la autorización legal crea la persona
jurídica; por el segundo, ésta existe sin
necesidad de autorización alguna. Pero
ambos sistemas, a dúo, se armonizan
prácticamente, dentro del Derecho com-
parado, en virtud de la reglamentación
legal. La asociación no sólo requiere aque-
lla personalidad jurídica con fines de ins-
pección, porque en ellas está interesado el
poder del Estado, sino, además, a los efectos
de la necesaria publicidad de su constitu-
ción. Se persigue, esencialmente, el deter-
minar la verdadera trayectoria de los
fines de las entidades, y que éstos no sean
ilícitos ni contrarios al orden público o a
'las buenas costumbres. El sistema de re-
gistro, con variantes que no llegan al fondo
de la cuestión, prevalece en la mayoría de
las legislaciones. Pese a esa aparente una-
nimidad, los dos sistemas —el de la con-
cesión estatal que da vida a la organización
sindical, y el del reconocimiento de la or-
ganización por inscribirse en el registro
establecido— divergen en cuanto a la na-
turaleza jurídica de la personalidad de las
asociaciones; pero coinciden en la necesi-
dad de tal fiscalización, de ese intervencio-
nismo que es en la práctica común, bien
para dotar a la asociación de capacidad,
bien para reconocerle, por el hecho de su
Inscripción, personalidad suficiente para
actuar como sujeto de derecho. No obs-
tante, el principio de la libertad de aso-
ciación parece autorizar la tesis de quienes
sostienen la posibilidad de que los sindi-
catos profesionales adquieren personalidad
sin necesidad de autorización, inscripción
o publicación de los estatutos; pero tenien-
do en cuenta que la reglamentación legal,
que de derecho y de hecho se produce, no
limita esa libertad, únicamente la fiscaliza,
no tenemos inconveniente en admitir que
la personalidad jurídica de las asociaciones
profesionales puede estar supeditada tanto
al reconocimiento legal como a la autori-
zación previa, o a cualquier otro requisito
que la ley establezca.
En cuanto al problema de la considera-
ción de la personalidad jurídica o moral,
se han podido señalar sistemas fundamen-
tales, reducidos prácticamente a dos ( 44 ):
o) el de la personalidad ficticia, esto es,
teoría que considera la personalidad jurí-
dica de los entes sociales como sujetos fin-
gidos; b) el de la personalidad real, o sea,
teoría que conceptúa a los entes sociales
como sujetos efectivos. Examinaremos en
primer lugar estas dos teorías fundamen-
tales, para encuadrar después la que co-
rresponde, a nuestro juicio, aceptar.
A) TEORÍA DE LA FICCIÓN. — Ha sido de-
fendida por juristas como Laurent, Seig-
neur, Vauthier, Heine, Arndts, Unger, Roth,
y expuesta magistralrnente por Savigny, en
su Sistema de Derecho romano. Para él,
las personas jurídicas deben su existencia
a la ley, son una ficción del Derecho. La
entidad se constituye con un conjunto de
personas físicas. Textualmente expresa:
"Por una parte hay personas sociales (la na-
ción) que no son un agregado de individuos,
sino verdaderos seres naturales, dotados de
conciencia; y, por otro, las personas jurí-
dicas que son seres ficticios, sujetos arti-
ficialmente creados por y para el Derecho
(44) Sobre el tema propuesto pueden exami-
narse con provecho las obras de Barcia López, La
teoría de las personas jurídicas; Chiarelli, La per-
sonalitá giuridica delle associazione profesionali;
Donatl, Natura giuridica del novo Diritto italiano
del lavoro; Duguit, Las transformaciones del De-
recho privado desde el Código de Napoleón; Gs-
llart Folch, "E! sindicato profesional y sus proyec-
ciones en e) Derecho público", en rev. Derecho del
Trabajo, t. 5, n" 7; GIner de los Rfos, La persona
social; Gottschalk, Norma pública e privada no
Direito do trabalho; Páez, El Derecho de asocia-
ciones; Pérez Botija, "La autonomía del Derecho
del trabajo", en rev. Derecho del Trabajo, t. 5,
n« 8; Plañía! y Klpert. Tratado práctico de Dere-
cho civil, t. 1; Purpura de Lulgl, Capacita di Di-
ritto privato del sindicati; Rava, La posizioni delle
associazioni sindican nel Diritto privato; Beale,
Teoría do Direito e do Estado; Saleml, Caratterl
politici e giurtdici del sindicato; ZanelH, Le fonü
di Diritto corporativo.
positivo, pues la idea primitiva y natura!
de persona coincide con la de individuo".
Criticando esta tesis, expresa Chiarelli:
"Admitido el principio, del cual parte Sa~
vigny, de que sólo el hombre es sujeto de
derecho, y reducido el Estado, como toda
persona jurídica, a una ficción, no se pue-
de explicar ya su soberanía, sobre la cual
se basan ¡as funciones públicas de los sin-
dicatos. No se puede, por tanto, entender
la personalidad jurídica de las asociacio-
nes sindicales, tal como es regulada por
nuestra ley —se refiere a la italiana— sin
considerar el ordenamiento jurídico de que
forma parte, y que constituye lo que se
llama Estado corporativo; esto es, el Es-
tado que, en sus particulares ordenamien-
tos, es la realización jurídica de determi-
nados fines políticos, económicos y mora-
les de la nación, y no aquella figura
jurídica artificial, espirítualmente compa-
rada a un maniquí, a que lo reduce la
teoría de la ficción" («).
La anterior tesis, no del todo acertada,
ya que modifica en parte la de Savigny,
no enfoca la totalidad de la teoría, con-
cretada por Giorgi ( 46 ) en la siguiente for-
ma: no puede existir derecho sin sujeto,
es así que en las personas jurídicas falta
individuo que sea sujeto de derecho; luego,
y a fin de evitar contradicción entre el
hecho y el principio racional que reclama
un sujeto, se finge su existencia y se per-
sonifica su abstracción. Esta teoría es la
de la personalidad (personificationstheo-
rie), sustituye la ficción radical de Savigny,
que da vida a una personalidad inexisten-
te, por un artificio menos completo. Al
ente social le atribuye no una personali-
dad, sino una representación de persona-
lidad; por lo cual el ente colectivo no
constituye verdadero sujeto, sino que des-
empeña el papel de tal. Esta teoría no
salva ninguno de los muchos inconvenien-
tes que invalidan la doctrina antes seña-
lada.
La teoría de la ficción, como ha sido
expresado, "en su exceso de liberalismo,
se acomoda perfectamente a las concep-
ciones sociales en boga a principios del
siglo xix. Esas concepciones, impregnadas
de individualismo, tendían a ver en las
agrupaciones con personalidad reconocida
instrumentos opresores para los individuos.
Al mismo tiempo temían que las agrupa-
ciones demasiado poderosas, y cuya per-
petuidad aumentaba indefinidamente su
fortuna, se convirtieran en rivales del
(45) ta personaUta giuridica delle assoriazioni
pro/essionaii, pág. 121, Padua, 1931.
(46) La áottrina della persone giuriáiche e
eorpo moraU, t. 1, pág. 142.
Estado; de ahí la necesidad de subordinar,
a la autorización del Estado, la posibilidad
para esas agrupaciones de poseer un pa-
trimonio y la utilidad de limitar la com-
posición de su patrimonio a los derechos
que el Estado les permitiera comprender
en el mismo. En el sentido de esa doble
limitación se hacía observar, además: que
el patrimonio inmovilizado en poder de
personas morales, por un período casi in-
definido, se sustrae al aprovechamiento de
los demás miembros de la sociedad política
y resulta frecuentemente bastante mal
administrado,
"El error o la exageración de esos te-
mores apareció a fines del siglo xrx y pro-
vocó un ataque general contra la teoría
de la ficción. Al ver en la personalidad
moral una realidad natural, ya objetiva,
o bien simplemente técnica, se ha querido,
en efecto, evitar la intervención del Esta-
do, evidentemente inútil para reconocer
esta realidad preexistente" (* 7 ).
B) TEORÍA DE LA PERSONALIDAD REAL. —
Por esta teoría se concibe la existencia de
conjuntos efectivos que tienen un fin con-
creto, dentro del Derecho, finalidad no
creada por el legislador, sino anterior a la
ley, realidad absoluta capaz de obrar y de
desear. Uno de los más genuinos repre-
sentantes de esta teoría es Ihering; afir-
ma que los verdaderos sujetos de las
corporaciones son los miembros que las
integran; y los de las fundaciones, los in-
teresados en sus beneficios. Por otra par-
te, sostiene que no se "entiende la asocia-
ción únicamente en el sentido que se
refiere ai Derecho privado, ni en particular
a las sociedades comerciales... Tomada
en sentido jurídico, la sociedad es un caso
de aplicación particular de una noción
más general. Es una institución tipo, como
el cambio y la donación... en la asociación
vienen a juntarse todas las relaciones de
igual naturaleza; las comunidades, las
uniones todas, desde las más humildes
hasta las más4Í!elevadas, el Estado mismo
y la Iglesia" ( ). Para Ihering, la persona
social, como se ha dicho, se convierte en
un nomen juris que sirve de medio a va-
rios individuos para proporcionarse un
cierto goce de los derechos fijados eri el
estatuto corporativo o en el acta de fun-
dación. No tiene en cuenta la diferencia-
ción que existe entre el individuo y la
persona Jurídica, esto es, entre el derecho
y patrimonio de la universitas y el dere-
cho y patrimonio de los particulares.
Son tantas las opiniones formuladas que
(47) Pianlol y Ripert, ob. clt., t. 1, pág. 82.
(48) El fin en el Derecho, pág. 109, Bs, Ai-
res, 1945.
tienen su punto de partida en las dos ya
esbozadas, que su desarrollo llevaría espa-
cio y tiempo superiores a los limitados de
un estudio de orden general. Podemos con-
cretar que por la teoría de la realidad
objetiva se le reconocen a las personas
jurídicas los mismos derechos que a las
personas físicas, sin perjuicio de las res-
tricciones impuestas por el legislador. Por
la teoría de la ficción legal, se limitan los
derechos a aquellas facultades que el Es-
tado concede expresamente a las personas
morales. Por la teoría de la realidad téc-
nica, las personas morales poseen exclusi-
vamente los derechos correspondientes a
los intereses cuya finalidad persiguen.
Modalidades distintas son, entre otras, la
que formula Zittelmann, con su nueva
teoría de la persona social, y la que de-
riva de la filosofía hegeliana, y llamada
sistema de la voluntad (wittenstheorie').
Tal sistema pretende que el sujeto no es
otra cosa que la voluntad, mientras el
Derecho supone sólo potencia de querer.
Afirma que dondequiera se encuentra una
voluntad, ya sea adherida al ser corporal
o separada de él, nos encontrarnos en
presencia de un sujeto de derecho; de tal
manera que, en la corporación, la voluntad
de los particulares que la componen, ma-
nifiesta acerca de los intereses comunes,
de acuerdo con el estatuto corporativo,
constituye el sujeto jurídico de la univer-
sitas. Esta teoría olvida, como bien se ha
dicho, que hay necesidad de un elemento
corporal y que, por otra parte, esa voluntad
abstracta y aislada, propuesta como prin-
cipio explicativo de la personalidad social,
no se encuentra en el mundo.
Hasta cierto punto similar es la ten-
dencia de Gierke, el cual expresa: "Tan
luego como entre varios individuos se es-
tablece una comunidad de vida, sea con
intervención de su voluntad, según acon-
tece en una corporación profesional, sea
sin ella, que es lo que ocurre en una de-
terminada familia; y ora esta comunidad
abrace la vida entera en todas sus energías
y aspectos, al modo de la Nación, ora a
un solo elemento y función de ella —una
asociación industrial—; no bien existe un
fin común, más o menos permanente, y
una cooperación para dicho fin, nace al
punto una personalidad real" (*»>. Coin-
cidente es Giner de los Ríos, el cual apoya
también esta teoría. Dice este último: "La
comunión de los individuos que forma —la
sociedad— va engendrando, mediante la
compenetración de sus diversos pensamien-
(49) La naturaleza de las asociaciones huma-
nas, pág. 72, Madrid, s/f.
tos, afectos, propósitos, una expresión co-
mún, un fondo homogéneo de ideas y emo-
ciones, tendencias que no es la mera resul-
tante mecánica de los elementos individua-
les. Antes el ser social, subordinando estas
fuerzas y contrayéndolas dentro de su
esfera, necesidades, condiciones y límites,
las determina por relación a su fin en un
producto orgánico" (50).
Otra teoría, también realista, es la del
patrimonio sin dueño; valiéndose de un
curioso sistema, se pretende que un patri-
monio puede existir perfectamente sin
dueño, mientras esté destinado a un fin.
No se investiga el sujeto de derecho, pues,
según se afirma, no hace falta; el patri-
monio destinado a su fin hace sus veces.
Pero como hay entes sociales que carecen
de patrimonio, esta teoría cae por su pro-
pia base.
Después de lo expresado hasta aqui, ¿qué
es la asociación? A ello responde Páez:
todo, menos un contrato. Y agrega: "Es
fácil admitir que constituye un acuerdo,
un pacto, una unión o acto colectivo; pero
esta clasificación, asimismo, no alcanza a
envolver sino su aspecto formal. Cuando
es necesario profundizar su mecanismo
interno, ella es insuficiente, y debía echar-
se mano de las normas contractuales que
pretende son adaptables a todas las rela-
ciones que se derivan de un acuerdo, de
una unión o de un pacto. Este error es
justamente el que viene a subsanar la
teoría de la institución. Todos sus elemen-
tos básicos se encuentran en la organiza-
ción corporativa; ella se funda sobre tina
idea de bien común cuyo desarrollo y
practicabilidad exige, con tactores coad-
yuvantes, la comunión integral de los su-
jetos conglutinados alrededor de esa idea,
y el poder de autoridad que haga posible
la cohesión y mantenimiento; porque el
día que aquella idea desaparece, caduca
naturalmente la institución. Ello vendría
a demostrarnos que el elemento principal
es la idea directriz, ya que sólo a 5su exis-
tencia se aplican las restantes" ( I ).
Define Páez, como teoría de la institu-
ción, aquella que comprende todos los as-
pectos parciales destacables de la vida de
la asociación y son fácilmente explicables
por esa tesis: "Está en pequeño su natu-
raleza- con el privilegio de su autonomía;
funcionarios, sus órganos; autoridad le-
gítima, su poder de gobierno; ley positiva,
sus preceptos estatutarios, etcétera, y todo
ello reglado por un Derecho corporativo que
abarca desde un Derecho constitucional
(50) Estudios y fragmentos sobre la teoría it
la persona social, Madrid, 1899.
(51) Ob. cit,, pág. 109.
hasta un poder disciplinario propio, el más
necesario para mantener incólume los tres
elementos fundamentales conocidos".
Páez se pliega, como se ve, al sistema
institucional sostenido por Hauriou; esti-
ma éste que el concepto orgánico establece
que la multiplicidad de los intereses hu-
manos coincidentes en el grupo —inte-
grado por un número de sujetos, siempre
extenso— no puede lograr satisfacción si
no es por una cooperación.
Si a la legislación civil (52), que concibe
la sociedad como un contrato, oponemos el
espíritu típicamente social que anima a
las asociaciones profesionales, se substrae
de aquella fórmula individualista a los
sindicatos, cuya importancia resulta ma-
yor aún si se analizan como tales entidades
profesionales con un fin determinado,
visible, con proyecciones históricas. En la
asociación no hay acreedor ni deudor:
todos los socios son, al mismo tiempo,
acreedores y deudores. El concierto de vo-
luntades que preside, conjuntamente, el
acto asociativo y el acto contractual diver-
ge por senderos opuestos: en un sentido se
dirige a un fin donde todos los derechos
y deberes tienen una determinada armo-
nía; en otro, tanto unos como otros, de-
rechos y deberes, tienden a una pugna por
parte de cada uno de ios contratantes.
Las teorías que hemos expuesto presen-
tan interés meramente teórico; ya que,
en realidad, se amalgaman en el campo
del Derecho positivo. La ley, como norma,
va desechando su elección entre dichas teo-
rías e interviniendo de hecho regula la
existencia de las personas jurídicas, y, en
especial, la de las asociaciones profesiona-
les, dados los amplios intereses que ellas
encierran. Por otra parte, tal como defi-
namos la asociación en el acto de su Ini-
ciación, como contrato, acto colectivo,
acuerdo o unión, pacto estatutario o ins-
titución, tal será el carácter y naturaleza
del fenómeno corporativo: y así se aproxi-
mará a cualquiera de las teorías que par-
cialmente hemos enumerado, sin pretender,
ni con mucho, haber agotado el tema, ni
siquiera haber concretado sus principales
matices.
(52) Hemos tenido- necesidad de basarnos y re-
producir las teorías referentes a la persona Jurí-
dica dentro de la técnica del Derecho civil. El
Derecho laboral acepta una realidad: la existen-
cia de las personas Jurídicas, y, sobre tal realidad,
construye el régimen de los sindicatos profesiona-
les. Eslias entidades son personas Jurídicas; pero
en su desarrollo no se gobiernan sólo por los prin-
cipios del Derecho civil, sino por los del Derecho
d«l trabajo. Por esa razón hemos desarrollado pre-
viamente los caracteres de las personas Jurídicas
en general, análisis orientado a través de la doc-
trina civilista.
13. Las corporaciones como sujetos
de Derecho público
Para evitar confusiones es necesario
considerar el derecho de los sindicatos
dentro de concepción absoluta impresa por
los regímenes corporativos y por la que se
revela en las legislaciones inspiradas to-
talmente en el principio de libertad de
sindicación. Establecer la misma norma
para unos y otros sería incurrir en contra-
dicciones.
Las corporaciones, definidas por el Có-
digo civil español en su artículo 35, son
personas jurídicas de interés público reco-
nocido por la ley. Esa caracterización, sin
ser exacta para las corporaciones gremia-
les, corresponde, empero, a la distinción
fundamental que media entre las corpora-
ciones simples y las asociaciones. La dife-
rencia estriba en que la personalidad de
las primeras procede de la ley: y las de las
segundas, de los estatutos; unas son en
absoluto producto de la ley; las otras, de
la voluntad de los integrantes. Esta tesis
resulta, hasta cierto punto, falsa; pues
tanto la corporación como la asociación
tienen en la mayoría de las legislaciones
su origen en la ley, por concederles ésta
eficacia jurídica, y ambas proceden de !a
voluntad humana, que es, en último ex-
tremo, la creadora de todas las relaciones
jurídicas. En realidad, la corporación tien-
de a realizar fines de orden general, que
corresponden más bien a una determinada
comunidad; mientras la asociación cum-
ple fines particulares en beneficio exclu-
sivo de sus asociados.
Conforme a la Declaración VII de la
Carta del Lavara, el Estado italiano era
un Estado corporativo. El Fuero del Tra-
bajo de España declara personas de De-
recho público a los llamados sindicatos
verticales. De ahí, que en los países donde
se identifica el Estado con el sistema cor-
porativo, hay cierta uniformidad en la
clasificación de Derecho público, que im-
pide toda distinción particular. Cuando
así ocurre, el Derecho corporativo parece
identificarse con el Derecho administrati-
vo, constituir una misma cosa; la auto-
nomía del uno desaparece al ser absorbido
por el otro. Este sistema es el de los Es-
tados totalitarios, en los cuales, como dice
Brandao Cavalcanti, se "confunde el indi-
viduo con el propio Estado, y sólo puede
considerárselo como una de sus partes, y
constituyendo con él una unidad moral y,
política. Esta integración completa del in-
dividuo con el Estado es lo que se puede
llamar totalitarismo" (w).
(53) Tratado de Direito administrativo, t. 1,
 Estudiando la ley italiana, Balella se
pregunta: "Las asociaciones profesionales
reconocidas, ¿son entidades privadas de
utilidad privada, o entidades privadas de
utilidad pública, o entidades públicas de
Derecho público? Parece indudable que
se debe excluir, por razones obvias, la
primera hipótesis; la elección entre las
otras dos depende del criterio que se adop-
te para distinguir las personas jurídicas
públicas de las privadas. Así, pues —si,
como creemos, debe aceptarse el principio
según el cual personas públicas son aque-
llas que tienen derecho de saberania, o
potestad pública, o bien funciones de au-
toridad y de imperio, y que participan, por
ley o por su intrínseca naturaleza, de la
soberanía y autoridad del Estado, según
la teoría profesada principalmente por Je-
llinek y seguida por los principales auto-
res—, se debe concluir que nuestra ley ha
impreso a las asociaciones proíesionales el
carácter de personas jurídicas de Derecho
público" («*).
Para lograr mejor la distinción se ne-
cesita establecer que la corporación gre-
mial puede ser persona de Derecho público
u órgano del Estado. En el primer caso,
tiene cierto poder de imperio, pero respon-
de a fines que le son propios. "El poder de
imperio —como con acierto señala Gotts-
chalk— encierra el derecho de dictar ór-
denes incondicionales, esto es: indepen-
dientes de la previa sumisión o aceptadas
por el destinatario de estas órdenes, cuyo
cumplimiento tiene como garantía la san-
ción coercitiva del Estado. El poder de
imperio no es otra cosa que el modo de
actuar y de concretar el ordenamiento
jurídico del Estado, de cuya unidad el ente
de Derecho público forma parte integran-
te" í55).,Siendo la corporación órgano del
Estado, su finalidad es la misma de éste;
ya que si el Estado requiere órganos para
su desenvolvimiento, ellos formarán nece-
sariamente parte integrante del poder pú-
blico, y su personalidad se confundirá con
la del Estado.
La corporación gremial, órgano del Es-
tado, es difícil de concebir, porque tales
entidades representan también intereses
particulares, los de cada uno de los in-
tegrantes de la categoría profesional; y
esos intereses, en un momento dado, pue-
den resultar incompatibles con los gene-
rales del Estado.
Bortolotto indica que la asociación pro-
fesional representa, en el ordenamiento
pág. 88, 1942.
(54) Lecciones &e legislación del trabajo, pá-
gina 67, Madrid, 1933.
(55) Ob. cit., pág. 108.
corporativo, "una entidad de Derecho pú-
blico, que no es órgano del Estado; pero
que, una vez reconocida por el Estado y
funcionando bajo su dirección, contribuye
a la consecución de los fines de interés
general que el Estado se propone" ( 5e ).
Esa tesis no es del todo exacta, y ha sido
contradicha tanto por Ranellettl (6?) como
por Gottschalk ( 5 8 ); ya que la corporación
puede ser, de acuerdo con su estructura-
ción en ei Derecho positivo, tanto órgano
del Estado como persona jurídica del De-
recho público. Entre ambas formas existe
una distinción fundamental; las personas
de Derecho público, conforme señala Ra-
nelletti, no se confunden con los órganos
del Estado, por cuanto se hallan dotadas
del poder de imperio propio, aunque sea
derivado del Estado; poseen finalidades
propias, que también constituyen objetivos
del Estado; pero su actividad y sus actos
son propios, y no actos y actividades del
Estado. La corporación, que no asume ca-
rácter de órgano estatal, constituye una
entidad paraestatal o, como se expresa mo-
dernamente, una entidad autárquica.
Ahora bien, si la corporación gremial
tiene poder de imperio, cabe observar que
su procedencia no puede ser otra que la
delegación de facultades privativas efec-
tuada por el Estado. Una corporación no
nace con poder de imperio: sería absurdo
que sus creadores pretendieran, por el he-
cho de aprobar sus estatutos, que los mis-
mos les confieren facultades, si éstas no
figuran previamente en la ley; el poder
de imperio es una concesión graciosa de
los poderes públicos. Las corporaciones
gremiales tienen evidentemente fines pro-
pios que, hasta cierto punto, pueden coin-
cidir con los estatales, sin confundirse unos
con otros. Ahí reside el error de creer que
puede darse la existencia a un Estado cor-
porativo, como si el fin del mismo pudiera
ser una asociación gremial o los simples
intereses de una categoría profesional.
Cavalcanti de Carvalho estima que, tan-
to en el antiguo Derecho italiano como en
el nuevo Derecho sindical brasileño, "el
reconocimiento por el Estado no confiere
tan sólo plena capacidad jurídica, sino
que atribuye a la asociación el carácter de
ente público, al investirla de una serle de
poderes jurídicos; poderes respecto a los
fines puramente sindicales y poderes rela-
cionados con los intereses públicos" (").
(66) Diritto corporativo, pág. 83. Milán, 1936.
(57) Instituzioni di Diritto publico, 7» ed,
pág. 526, Padua, 1940.
(58) Ob. cit., pág. 53.
(59) Direito social e corporativo, pág. 188, Ufe j
de Janeiro, 1941.
Pero, aun considerada en esa forma, la ras que se les deben vedar, porque en ellas
corporación gremial tendrá siempre una actúa, con entera libertad, la propia auto-
doble capacidad que es tanto de Derecho ridad del Estado representada por sus
público'como de Derecho privado: la pri- funcionarios.
mera se revela por la capacidad normativa, En esa organización gremial —con im-
procesal, tributaria, judicial, etcétera, que pulso estatal en la creación y freno ulte-
dentro del sistema italiano y brasileño se rior para su genuino desarrollo— se
le da a los sindicatos, al conferirles el invierte el origen espontáneo de los sin-
Estado cierto poder de imperium; 'la se- dicatos; y los elementos productores se
gunda se expresa por su capacidad patri- movilizan y estucturan más bien como
monial y contractual, que no podrá ser unidades militares, no cual factores profe-
nunca de Derecho público. sionales.
Cuando, como en el caso de las concep-
ciones que hemos resumido, lo que se Capítulo IV
plantea consiste en el valor supremo de los LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
intereses del Estado; cuando la doctrina
imperante es absolutista, en el sentido de 14. Tendencia natural a la aso-
no reconocer más prerrogativas que aque- ciación
llas que demandan los intereses públicos;
cuando surge unilateralmente una norma Ya Aristóteles señaló que "es el hombre
que no puede ser contradicha; cuando se ser sociable por naturaleza; lo es más que
establecen principios que anteceden a la la abeja y que todos los otros animales
doctrina y que ésta debe necesariamente que viven agrupados. La vida social es un
justificar, no resulta posible la discusión; imperioso mandato de la naturaleza. El
porque la polémica exige un margen de primero que fundó una asociación política
libertad, desconocida en las situaciones en hizo a la humanidad el mayor de los be-
que el Estado, ególatramente, por medio neficios; porque si el hombre, perfeccio-
de sus órganos representativos, establece, nado por la sociedad, es el primero de los
sin posible contradicción, principios que animales, es también el último cuando
son para su uso propio, y los cuales, pese vive sin leyes y sin justicia" (6°). La so-
a adulterar las normas invariables fijadas ciabilidad del hombre representa la soli-
por la doctrina, tienen la fuerza coactiva daridad entre los seres humanos, que cons-
que el poder, que la autoridad, que el mando tituye móvil principal de toda sociedad
dan. Esa es, con otras palabras, la vieja humana y así, en todos los tiempos,
tesis alemana e italiana; conciben tanto al los Individuos se han agrupado con un
patrono como al obrero como "soldados al fin: inicialmente esa solidaridad tenía
servicio de la comunidad"; y, por ende, se por principal objetivo la conservación y
establece, en todos los casos, la suprema- la defensa, después surgió la coopera-
cía del interés público sobre el privado, ción («i). Con Ihering («2), podemos se-
sin posible polémica. Llevan así las cosas ñalar que ciertos fines no podrían alcan-
a extremo tal, que la tiranía de la norma zarse con los esfuerzos aislados de los
se hace patente; y la conducta individual, individuos y que exigen, Imperiosamente,
que debe ser espontánea, resulta dirigida,- el concurso de varios. Aislados, los indivi-
Impuesta coercitivamente, sin posible reac- duos no podrán obtener esas mejoras que
ción. En situación tal, poco queda que ha- les son necesarias, y que se hacen más
cer en lo referente a la clasificación del sensibles conforme la aglutinación natural
Derecho corporativo en las ramas tradi- de grandes empresas y de capitales posi-
cionales en que se divide el Derecho; pues bilita la formación de un frente único
no resulta posible concebir la existencia natural. Situación tal obliga a crear aso-
de un Derecho público y otro privado, uno ciaciones donde los empeños mancomuna-
subordinado al otro, sin emancipación po- dos de sus miembros permiten obtener,
sible, sin prerrogativas propias, sin valor sumadas en ellas diversas voluntades, una
alguno contractual. Así sobran, exacta- fuerza tan poderosa como la que se le
mente, todas las tesis construidas que enfrenta.
parten de una base errónea; un Derecho La necesidad de asociarse se torna más
privado, en total supeditación a los órga- vehemente en el hombre "cuando se trata
nos del Estado, no es tal Derecho privado. de Individuos ligados por la solidaridad de
Y eso tiene enorme importancia; pues si
los entes no son autónomos, sino al ser- (60) política, lib, 1, cap. 1.
vicio más de una doctrina política que del pág.(61) Cfr. Amadeo, ¿os sindicatos •procesionales,
21, Bs. Aires, 1922.
Estado, carecen de esfera de acción pro- (62) El Un en el Derecho, pág 107, Bs. Ai-
pia, reservada; sólo pueden subsistir esfe- res, 194S.
 clase y de oficio"; por esa causa, "las
prohibiciones legales no han tenido, ge-
neralmente, otro efecto que obligar & las
asociaciones que se forman a permanecer
secretas y a transformar en una actitud
delictuosaG 3una actividad que debió ser fe-
cunda" ( ); asi también "los que ejercen
el mismo oficio tienen necesidad de aso-
ciarse para estudiar las cuestiones concer-
nientes al ejercicio de su profesión, defen-
der los intereses comunes y lograr que
prevalezcan sus reivindicaciones cerca de
los poderes públicos" ( e *).
A esta tendencia natural a la asociación
se opone el liberalismo puro, el cual al-
canza su pleno desarrollo desde finales del
siglo xvni a mediados del XDC. Ya a prin-
cipios de nuestra centuria y en forma
titubeante se inician las primeras leyes de
carácter intervencionista, pero no consi-
guen amplio desenvolvimiento hasta dictar-
se aquellas disposiciones por la cuales el
Estado intervenía en forma efectiva en las
relaciones contractuales entre patronos y
obreros, tendientes a suprimir la ley de
oferta y de la demanda en el trabajo,
base principal del proceso económico libe-
ral del siglo xix. Junto a tal evolución apa-
rece el fenómeno sindical; éste, como
señala Balella, ha "dado hace tiempo el
más rotundo mentís a la teoría proclama-
da y actuada por la Revolución francesa,
según la cual, como se decía en la exposi-
ción de motivos de la ley Chapelier, en el
Estado no existen sino el interés parti-
cular de cada individuo y el interés gene-
ral; y, por tanto, no debe permitirse a
nadie inspirar a los ciudadanos un interés
intermedio, y separarlos de la cosa pública
con un espíritu de corporación ( 65 ).
Para concretarse como realidad social y
jurídica al mismo tiempo ese hecho sin-
dical, ha exigido un principio de libertad
y una consideración especial por parte del
legislador. Su fijación ha sido desarrolla-
da en apretada síntesis por Gallart, al ex-
presar: "Después de poco más de un siglo
de vida, el sindicato profesional obrero,
institución que apareciera de una manera
espontánea, como concreción de clandes-
tinas rebeldías proletarias, y cuyos prime-
ros resultados positivos se redujeron a
hacer triunfar, apenas parcialmente, mo-
destas reivindicaciones sobre condiciones
de trabajo, interviene hoy, de una manera
(63) Soelle, Le Droit ouvrier, páe. 48, París,
19^2.
(64) Capltant y Cuche, Cauro de législation
industrielle, 2» ed., pág. 94, París, 1921.
(65) Lecciones de legislación del trabajo, pa-
gina 68, Madrid, 1933.
desembozada, en todos los problemas po-
líticos planteados en la Europa de la post-
guerra, y su voz se deja oír, si no con
carácter oficial, por lo menos con carácter
autorizadamente oficioso, en las grandes
asambleas internacionales, en las que se
gesta Bel nuevo estatuto político del mun-
do" ( «).
Todo tiende a que la asociación sea libre
y no impuesta por la ley. De esa manera,
como señala Sbarbaro, el individuo encuen-
tra en su seno nuevas razones de dignidad
y nuevos auxilios para el incremento de
la propia espontaneidad, "no el sepulcro
de su nativa autonomía" («'O. Por eso, la
libertad de asociación no puede trocarse
en obligación coercitiva. XJnsain declara
que "la asociación es todo lo contrario de
una obligación, ya que hasta el presente
no aparece consagrada sino como derecho.
El derecho a la libertad que un obrero
tiene a asociarse es tan digno de respeto
como la libertad o el derecho que un obre-
ro tiene a no asociarse; y tan injustas se-
rían las trabas que al primero se impusie-
ran como la obligación que se decretase
para el segundo" (««).
Ese concepto que nos lleva a la asocia-
ción libre, como organización espontánea,
se rige por principios que están en la ley
natural; constituye, pues, un derecho in-
nato, por encontrarse en la misma natu-
raleza del hombre. Por razón tal no cabe
concebir la libertad individual sin la de
trabajo; y esta última, sin la libertad de
asociación.
Pero antes de llegar a la situación esbo-
zada ha habido, en el propósito de defen-
der a los más débiles, tremendos errores.
Uno de ellos ha sido, sin duda, la ilimitada
libertad de trabajo; otro, la abolición ab-
soluta de las asociaciones profesionales,
por el temor de que significaran la vuelta
a los antiguos privilegios. En ese sentido,
al juzgar la ley Chapelier, ha podido decir
Renard: "Era la reacción absoluta, exce-
siva, impracticable, contra la asociación
profesional; era, bajo el nombre falaz de
libertad de trabajo, el aislamiento obliga-
torio como consecuencia del abandono del
débil a la merced del fuerte, del pobre a
la merced del rico; era el individualismo
desnudo y sin armas colocado 8frente a
frente del Individuo armado" (« ).
(66) "El sindicato ptoreslonal y sus proyec-
ciones en el Derecho público", en rev. Derecho it\
Trabajo, t. 5, n» 7, págs. 321 y sigs.
(67) Filosofía de la riqueza, pág. 315.
(68) Legislación del trabajo, t. 2, pág. 198
Bs. Aires, 1925-26.
(69) Sindicatos, "Trades Unions" y eorporodo-
nes, Madrid, 1916.
 15. El derecho de reunión y la
libertad de asociación
La unión de los esfuerzos de varias per-
sonas para un fin común integra la figura
de la asociación; constituye, como señala
Antoine C°), una aproximación de intere-
ses que tiene diversos grados. Dentro de
la legislación se distinguen cuatro: a) la
reunión, consistente en el hecho de en-
contrarse personas en el mismo sitio, ilus-
trándose o deliberando sobre sus intereses.
La conversación colectiva puede bastar
para constituir la reunión; 6) la coalición,
que es, según Antoine, la acción colectiva
decretada por personas del oficio, para
obrar de concierto en una ocasión deter-
minada. Según del Diccionario de la Aca-
demia Española, coligarse equivale a unirse,
a confederarse unos con otros para algún
fin; c) la asociación, que constituye, en
este caso, una organización colectiva re-
sultante de un contrato formal que agrupa
a las personas para deliberar y obrar de
manera continua en esfera determinada
de intereses; d) la sociedad, que integra
una especie de asociación, caracterizada
porque los asociados ponen valores en co-
mún y persiguen un provecho pecunia-
rio.
Sin reiterar el examen ya efectuado
acerca de la naturaleza jurídica de la
asociación y de la sociedad conviene, an-
tes de proseguir, establecer las diferencias
y analogías entre el derecho de reunión y
de asociación, y ello por estimarse que la
libertad sindical posee su base en el dere-
cho de reunión. Hay distinciones muy es-
pecíficas entre la asociación y la reunión:
a) en cuanto que la segunda no implica,
como la primera, relaciones de derecho
entre sus miembros; b) porque la reunión
supone la confluencia de actividades para
un fin momentáneo, mientras que el ob-
jetivo es permanente en la asociación. Por
otra parte, la asociación es estable^ mien-
tras la reunión presenta carácter transi7
torio. La organización tiende en la asocia-
ción al cumplimiento de un fin; en la
reunión, el fin queda, como norma, cum-
plido con la realización de la misma. La
reunión no constituye otra cosa que una
manifestación de voluntad; la asociación
se propone la realización de esa voluntad.
La reunión posee una existencia de hecho,
ilslble y concreta; la asociación configura
una comunidad distinta al hombre aislado,
m existencia es ideal y subsiste su perso-
nalidad aun cuando sus miembros no es-
(70) Curso de economía social, t. 2, pág. 63,
Ibdrld, s/í.
ten reunidos La naturaleza jurídica de la
reunión y de la asociación difieren: la pri-
mera es un hecho que no constituye víncu-
los jurídicos; la segunda da origen a
relaciones jurídicas, y tiene una persona-
lidad y categoría distinta de la de los
miembros que la componen.
16. Libertades de coalición, trabajo
y asociación
La coalición no debe confundirse con la
asociación; ya que, como señala Pie, las
asociaciones obreras o patronales tienen,
un carácter durable y permanente que
falta a la coalición agrupamiento momen-
táneo, llamado a disolverse en vista del
resultado obtenido, que se juzga satisfac-
torio o se reconoce, a la inversa, como
inaccesible. A veces, la una nace de la otra.
La asociación permanente forma la coa-
lición; y ésta, a su vez, se transforma,
después de la lucha, en un grupo perma-
nente o da origen a un sindicato disiden-
te ("). Por otra parte, como igualmente
observa Pie, si los trabajadores pueden
luchar eficazmente con objeto de mante-
ner y aumentar sus salarios, y están inves-
tidos del derecho de coligarse, con más
razón es necesario concederles el derecho
de constituirse en grupos permanentes,
destinados a la defensa de sus intereses
comunes. El derecho de coalición crea,
lógicamente, el derecho de asociación (?2).
La libertad de trabajo consiste en el de-
recho a exigir del Estado el reconocimiento
de la facultad de elegir, aprender y ejerci-
tar, sin coacciones, la profesión o industria
que cada cual estime preferible; la liber-
tad de sindicación es el derecho que se
tiene a reunirse y organizarse para la de-
fensa o logro de aquellos intereses y obje-
tivos comunes a la colectividad. Ambas
libertades tienen su origen, como hemos
dicho, en la libertad individual; y también,
como expresa Miceli, en su Diritto Costitu-
zionale, en el propio interés de conviven-
cia.
17. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
Se pretende reconocer la más completa
libertad de asociación, la cual tiende a
que las personas sociales no encuentren,
al formarse, traba alguna. Nadie debe ser
impelido a formar parte, contra su volun-
tad, de un sindicato; pues nos encontra-
ríamos con que un derecho se convierte
en un deber. Lo mismo que nadie puede
ser forzado a ingresar en una asociación,
(71) Traite élémentiiire d¿ législation indus-
trielle, 5i «d., pég. 16C, París, 1922.
(72) Ob. clt., pág. 166.
 el Individuo es libre para separarse de
los sindicatos. "La libertad de no asociar-
se —ha dicho Páez— es parte integrante
de la libertad de asociación. No es posible,
en su nombre, crear obligaciones coerci-
tivas. Ella presupone en los individuos un
derecho subjetivo, pero no es un deber; ya
que, si así fuera, se pervertiría su concep-
to... El asociacionismo compulsivo es la
negación de la libertad; así como el dere-
cho de asociación significa la consagra-
ción universal de la libertad' indivi-
dual" (").
Evidentemente, como se ha afirmado, la
libertad de trabajo sin la de asociación
sería incompleta, desprovista de sentido.
El trabajador aislado queda a merced del
más fuerte; y su libertad, por más que
se proclame enfáticamente, resulta nula,
Incierta, falsa. El Individualismo obrero,
frente a la coalición natural de fuerzas,
de medios, de relaciones del capital, no
constituiría otra cosa que la negación de
toda libertad. Prueba de ello es el inter-
vencionismo estatal en materia de trabajo,
equivalente a la confesión inequívoca de
que el sistema de libertad de trabajo, en
el individualismo histórico, es perjudicial,
al menos para la clase trabajadora.
Dice acertadamente Páez que, "sin la
libertad de asociación, la fórmula exacta
del convenio de trabajo y de la locación de
servicios estaría aún por encontrarse; por-
que el problema consiste en unir a los
contratantes de otro modo que por los
vínculos de sus intereses, siempre necesa-
riamente contrarios... La realización del
principio de solidaridad, su traducción en
reglas de Derecho, no se podrá imponer
jamás a golpes de decretos, y no puede
resultar más que del esfuerzo continuo de
las asociaciones libres" ( T4 ).
De la libertad de asociación surge la
multiplicidad sindical; la cual, según Ga-
llaft, obtiene plena justificación; pues
"desde el momento en que los sindicatos
no son puramente profesionales, no pueden
exigir la adhesión unánime de los obreros
de la profesión. La diversificación parti-
dista de los sindicatos, tanto por lo que
se refiere a las técnicas a emplear, como
al contenido de ideario que los inspira,
lleva consigo, dentro de un ambiente de
convivencia, el derecho para el obrero de
libre elección entre los diversos credos sin-
dicales" (").
(73) El derecho de las asociaciones, pág. 22,
Bs. Aires, .1940.
(74) Ob. cit., pág. 21.
(75) Las convendor.es colectivas, Barcelona,
1932, pág. 131.
18. La asociación libre y la aso-
ciación compulsiva
Las diversas modalidades de la asocia-
ción, en sus tipos esenciales, se circuns-
criben a tres etapas. Conforme enseña
Figuerola, son: la sindical, la del sindicato
obligatorio impuesto por la coacción y la
violencia de los trabajadores y la del
sindicato obligatorio impuesto por el Es-
tado (7«). Esas tres fases, en realidad, co-
rresponden a la época actual, y se yuxta-
ponen en forma tal que resulta difícil
establecerlas en orden cronológico.
Tales situaciones, sobre la libertad sin-
dical, se reducen a dos tesis diametralmen-
te opuestas; una, consiste en la de la aso-
ciación libre, que, a su vez, puede ser
particular u oficial; otra, la de la asocia-
ción obligatoria, que también se manifiesta
como particular u oficial, según que pro-
ceda de la voluntad coincidente de los
individuos o de la imposición de éstos so-
bre quienes no han prestado su consenti-
miento a la afiliación, o lograda coactiva-
mente por los podres públicos, sin necesidad
de consentimiento alguno.
Por otra parte, tal como indica Antoine,
el derecho de asociación, como todos los
derechos, tiene sus límites. Provienen: a)
de su propio fin; nadie puede, en efecto,
tener derecho a asociarse para fines con-
trarios a la naturaleza de los hombres y,
por consecuencia, a la ley moral; b) de
derechos superiores, de conformidad con
el principio de la colisión de derechos. Así,
no cabe legitimar una asociación particu-
lar opuesta al bien común del cuerpo so-
cial, de donde deriva el poder del Estado
de vigilancia sobre las asociaciones (").
Dos principios, como ya señalamos, se
disputan su hegemonía; el de la asociación
libre (libertad de asociación) y el de la
asociación obligatoria (asociación compul-
siva). En relación con esos dos principios
puede dividirse la legislación positiva en
dos granues grupos: a) aquellos países en
los que la libertad sindical se desarrolla
sin Ingerencias del poder público, como
ocurre, en Inglaterra y los Estados Unida
de América; 6) aquellos en los cuales el
Estado vigila la actividad sindical, regulán-
dola a su antojo u orientándola en su be-
neficio.
19. Limitación de la libertad sindical
En el terreno de las realizaciones prác-
ticas, la libertad de sindicación, concebida
como un derecho absoluto, ha provocado
(76) La colaboración social en Hispanoamérica,
Bs. Aires, 1943, pág. 11.
(77) Ob. clt., t. 2, pag. 57.
consecuencias, algunas de ellas tan graves,
que ha llevado a muchos a sostener la
necesidad imperiosa de limitar esa libertad
restringiéndola a adecuados cauces. Ese
concepto de libertad ha provocado la lla-
mada tiranía sindical; mediante ella, un
corto número puede ejercer su despotis-
mo sobre una mayoría no solidarizada ni
unida.
20, Limitaciones por razón de orden
público
Son pocos los que consideran hoy la li-
bertad de asociación como ilimitada; pues
hay determinadas normas de orden gene-
ral que regulan y amparan la eficacia de
este derecho. La libertad de asociación se
convertiría bien pronto en libertinaje si
no existiera la vigilancia del Estado; lo
cual no significa admitir ciertas restric-
ciones que adulteran y anulan esa libertad.
Como señala Werner Sombart, hay dos
clases de protección obrera: "sobre el pa-
pel y práctica"; y así la libertad de aso-
ciación, admitida en teoría, viene a re-
sultar, por las restricciones impuestas,
nula prácticamente.
En nombre del orden publico vienen li-
mitándose derechos que aparecen registra-
dos en los textos constitucionales, pero sin
conseguir realización. Este cacareado orden
público, para cuya salvaguardia se han
cometido tantos atropellos y se han lega-
lizado tantas arbitrariedades, se esgrime
como motivo principal para atacar el aso-
clacionismo; sin tener en cuenta que el
orden no puede basarse en la imposición
unilateral de tin sistema, y que la fuerza
empleada para tal fin revierte en defini-
tiva contra aquellos mismos que la utili-
zan. El espíritu alcanza cierto grado de
tensión que deshace y destruye cuanto
encuentra a su paso, si un dique contiene
esa expansión natural y espontánea. Por
más que se quiera decir que el orden pú-
blico exige atemperar la libertad con la
fiscalización, aunque se sostenga que el
Estado, como ente superior, ya vela por
los intereses particulares, lo evidente, lo
comprobado, es que la libertad de asocia-
ción contiene en sí el resorte dinámico del
progreso, y que solamente al restringirla
ge convierte en una fuerza dlsgregadora y
nefanda.
Una necesidad impone a los trabajado-
res la unión de sus fuerzas con el objeto
de, en bloque, conseguir condiciones labo-
rales mejores; pues con tal proceder cabe
obtenerlas en plano de igualdad en rela-
ción con los patronos. Y como derivación
del principio de libertad de asociación,
surge la posibilidad de que estas entidades
se constituyan libremente, siempre que los
fines perseguidos sean lícitos. La libertad
de asociación, como ya hemos dicho, es el
corolario obligado de la libertad de tra-
bajo. Aquélla tiene un límite, y es el orden
público, el cual aparece donde el interés
de la sociedad está por encima del de los
particulares. Dicho orden público impone
una serie de restricciones que modifican
los diversos conceptos mantenidos acerca
de! Derecho, de la moral y de las buenas
costumbres en relación con el factor tiem-
po. La unión de fabricantes de artículos
de primera necesidad, para dictar un pre-
cio uniforme al consumidor, pudo ser le-
gitimar, pero no lo es si este precio significa
monopolio. Igual cosa ocurre cuando la
finalidad de la asociación lleva a fijar
condiciones de trabajo que, por lo onero-
sas para los trabajadores, resultan insos-
tenibles. Todas las situaciones extremas
son perjudiciales, y es más grave, mucho
más peligroso, un poderoso sindicato crean-
do leyes para los consumidores o para los
trabajadores, sin otra razón que su propio
arbitrio y su personal egoísmo, que la res-
tricción a la libertad sindical; esta última
puede degenerar en opresión y producir,
como consecuencia, ese malestar general
que las dictaduras de clase llevan consigo
aparejadas. En ese sentido, el legislador
debe tratar de buscar el plano de igualdad
entre las partes; y, para conseguirlo, al
mismo tiempo que la declaración previa
y formal del derecho de libre asociación,
se requiere la fiscalización por parte de
los organismos estatales. En todo caso,
éstos deben examinar si los móviles per-
seguidos por los asociados son efectiva-
mente los establecidos en los estatutos del
sindicato; y si no han de crear, en su pleno
desarrollo, situaciones contrarias a esta
concepción, amplia y equitativa, del orden
público. Como señala Bry, "si la asociación
resulta útil para multiplicar las fuerzas
aisladas y si la actitud organizadora cons-
tituye un signo de civilización, es con la
condición de respetar la libertad indivi-
dual y de no convertirse en un instru-
mento de monopolio o de opresión" (").
21. Renovación de la tendencia
corporativa
Para resolver el problema, al que ne-
cesariamente lleva la libertad de sindica-
ción, han surgido varios sistemas tendien-
tes a organizar el trabajo; en ese sentido,
la corporación resurge, pero en forma le-
(78) Les lois du travatl industriel et de la
prévoyance sacíale, París. 1921, pig. 554.
 gal, con personalidad propia y distinta.
La pregunta que muchos se han formulado
es: ¿resultaría hoy posible y conveniente
el restablecimiento de los gremios de ar-
tes y oficios? Tal interrogante ha sido
contestado en forma diversa, si bien, por
lo general, se admite que la organización
corporativa de la Edad Media evitó los
inconvenientes de la libre competencia,
asoma la discrepancia de las opiniones en
el punto concreto de si la institución an-
taño fecunda podría serlo asimismo en la
actualidad. Como se ha dicho con acierto,
se torna obligado reconocer que hasta los
espíritus más tradicionalistas convienen
en que resucitar los gremios en su antigua
organización, sin introducir grandes mo-
dificaciones, sería hoy anacronismo. Pero
tal tesis no la comparte, ni mucho menos,
la doctrina. Ya a finales del siglo pasado,
en un informe de Ducarre sobre las con-
diciones del trabajo, se expresaba: "Todos
los remedios propuestos conducen a esta
conclusión: reducir o suprimir la libertad
individual de trabajo y reemplazarla por
colectividades, asociaciones y sindicatos
encargados de vigilar los intereses de cada
profesión. Esto es, en una palabra, el re-
torno al régimen de las corporaciones de
oficio,..." Hitze, jefe que fue del Partido
Católico Social del Reichstag, decía: "La
solución de la cuestión social está en la
organización social de las profesiones. Los
gremios eran, en la Edad Media, vehdade-
ras organizaciones sociales. Ahora, el úni-
co modo de poner un freno a los abusos
del capital y a los males del maqumismo
es hacer que los progresos de la produc-
ción aprovechen a todos. Es inútil desear
las corporaciones libres. Una corporación
libre es un cuchillo sin filo, con el cual
no se puede asestar un golpe serio contra
la dominación del capital; toda la re-
glamentación admite el constreñimiento:
quien dice obligación, dice constreñimien-
to. Organización social de los Estados;, he
aquí la solución de la cuestión social".
Por su parte, Miceli conceptúa que el
ejercicio de la libertad de asociación,
como facultad, se apoya en un doble fun-
damento: de un lado, la libertad indivi-
dual; de otro, el interés de la convivencia.
"Si todo hombre tiene el derecho de dis-
poner de su actividad del modo que mejor
le parezca, bien se comprende que pueda
unirse a los demás para la realización de
todos los fines de la vida humana. Pero la
sociedad no se compone únicamente de
individuos, se compone también de grupos,
más o menos extensos, que tienden a la
realización de uno y otro fin, y que son
en mayor número cuanto mayor es el gra-
do de desenvolvimietno de la convivencia
Estos grupos, puede decirse, dan fe de la
existencia del Estado; porque él mismo le
debe su razón de ser y su existencia a la
asociación. Aún más, el Estado es orgánico
y perfectible si estos grupos tienen li-
bertad para crearse y desenvolverse y, en
caso contrario, es atómico y tiende a la
disgregación, si faltan aquellos elementos
de cohesión, verdaderos cartílagos de toda
sociedad política bien constituida". Esa
tesis, que encuadra la sugestión aparente
del sistema corporativo, tan desarrollado
en los últimos años se basa en una reali-
dad: la existencia de la categoría profe-
sional, aspecto independiente en absoluto
del sindicato obligatorio, pero sí muy rela-
cionado con la renovación de la tendencia
corporativa.
22. Tendencia al monopolio sindical
Contrariando el sistema de libertad ab-
soluta de sindicación, Paul Bureau se
formula en los siguientes términos: "Sin
duda, los asalariados, con los que luchan
los sindicatos poderosos, no están reduci-
dos a esta miserable situación, y porque,
al lado de ellos, los hombres, a costa de
mil esfuerzos, algunas veces heroicos y,
en todo caso, a costa de serios sacrificios
pecuniarios, se han agrupado para obtener
una tasa más elevada de su salario, los no
sindicados se benefician como los otros, y
les es lícito alardear de su independencia
e invocar la libertad de trabajo. Pero ese
sofisma es evidente, y sólo manifiesta
que se decora aqui con el nombre de li-
bertad lo que no es realmente más que
egoísmo y deslealtad. A mayor abunda-
miento, y si se quiere, contra toda eviden-
cia, conceder algún valor a ese argumento
de la libertad, debe reconocerse a los sin-
dicatos un derecho igual para invocar esta
libertad" (™).
Son los llamados males de la libertad,
males sólo curables con la libertad, no
como sistema que preconiza la inacción del
Estado, sino como propósito de educar la
sensibilidad colectiva, adecuándola a las
posibilidades que el sistema sindical lleva
consigo. Es en esa forma cómo Waldeck
Rousseau declaraba, al discutirse la ley
que defendía la libertad de sindicarse:
"El derecho de un solo obrero que no quie-
re sindicarse es igual al derecho de diez
mil obreros que quieren sindicarse". Era la
expresión definida del significado y con-
tenido de la libertad de asociación, o me-
jor dicho, del derecho de asociación.
El sistema monopolizador no es propio
(79) Ob. Cit., g. 21.
de las asociaciones aisladas, sino que se
eleva a las federaciones, confederaciones
e internacionales. Así se suscita una lucha
permanente, de resultados estériles, don-
de la fuerza de organización, de combate
y de disciplina se agota sin finalidad al-
guna en pugnas constantes entre las di-
versas entidades nacidas de la libertad de
sindicación, y que son como su natural
consecuencia. Por tal causa tenemos que
enfrentarnos con el régimen monopollza-
dor y deducir diversos corolarios: el pri-
mero, la justicia evidente del postulado
que exige de la masa obrera, para la rea-
lización de sus fines, el constituir unidad;
exigencia que destruye, por entero, la li-
bertad de no asociarse. Esta pugna entre
libertad y exigencia compulsiva resulta
más aparente que real: la exigencia mo-
nopolizadora es viable cuando se formula
en el sentido de requerir que la masa tra-
bajadora sea representada unida, sin per-
mitir escisiones en la misma, por demás
ventajosas para la clase patronal; es in-
justa, arbitraria e Inoportuna cuando pre-
tende establecer, por medio de un sindi-
cato, el dominio absoluto de la profesión
o de la clase trabajadora, sin permitir la
existencia de otros sindicatos ni la de los
obreros libres, esto es, no sindicados. Tal
situación repugna al sentimiento de liber-
tad, inmanente en la clase trabajadora y
que debe serlo en la patronal igualmente.
En algunos aspectos, el criterio de los
Integrantes de la categoría profesional se
revela semejante, mientras que en otros
aparecen pugnas y antagonismos imposi-
bles de unificar en iguales opiniones: mó-
dulo común de clase son las ventajas
Inherentes a los propios intereses profe-
sionales. En los problemas referentes a ese
módulo común puede considerarse a la
clase trabajadora formando unidad, repre-
sentada por uno o varios sindicatos y por
la masa no adherida a ninguno. Resultan
inadmisibles, en tal supuesto, diferencia-
ciones en la manera de enfocar los
problemas cuando son consecuencia de
necesidades comunes; como no puede acep-
tarse la libertad contractual absoluta en
materia laboral. Pero cuando los proble-
mas son de otro orden, cuando la diver-
gencia de opinión existe de hecho y está
respaldada por un derecho, no cabe man-
tener el principio monopolizador, debe
hacerse efectiva la libertad de sindicación,
de acuerdo con la ley que ha de garanti-
zarla, por considerar que la libertad no
es sólo una palabra, sino un contenido.
Por ello no resulta necesario, como se
efectúa, pregonar tanto la existencia de
la libertad en materia sindical, sino acre-
ditarla en los hechos, sin permitir que de
la libertad se abuse por parte de quienes
pretenden tener adquirido el supuesto mo-
nopolio de la misma (80).
Esta tendencia a ejercer el monopolio
de la categoría respectiva lleva a las or-
ganizaciones, como bien se ha dicho, a
hacer imposible la actividad de las em-
presas industriales o comerciales no afi-
liadas; y, también, "algunos sindicatos
obreros se proponen negar o reducir no-
tablemente, más o menos abiertamente,
las posibilidades de empleo a los trabaja-
dores que no se adhieren a los mis-
mos" (si).
23, La sindicación obligatoria
Para obviar los males a que conduce la
libertad de asociación sin límite, se pro-
pone reducir la misma, o sustituirla por el
sindicato obligatorio. Empero, a finales
del siglo pasado y comienzos del presen-
te, el Derecho penal positivo ha sanciona-
do, como delito contra la libertad, la coac-
ción ejercida para obligar a un trabajador
o a un patrono a ingresar en una entidad
sindical o para dejar de pertenecer a ella.
Pero en la actualidad, y principalmente
en la tercera década del corriente siglo,
se Inaugura un nuevo sistema, tan extre-
mista como las ideas que le sirvieron de
origen; por obra del mismo, esa libertad
desaparece para convertir al individuo en
unidad dentro de la masa, a la cual, sí, se
le conceden derechos, pero basados en la
más absoluta supeditación al régimen po-
lítico imperante.
El sindicato profesional obligatorio ha
sido defendido con múltiples argumentos.
(80) He aquí un curioso caso que menciona
Bureau (ob. clt., pág. 308): Un obrero había aban-
donado el sindicato a que pertenecía. Trabajaba
por otra parte, un número normal de horas, y por
el precio de costumbre. El sindicato lo sometió
a Interdicción y manifestó a los patronos la for-
mal prohibición de contratarle, bajo pena de
desalojar los talleras. Como la Inmensa mayoría
de los obreros de la profesión pertenecía al sindi-
cato, se encontró con todas las puertas de las fá-
bricas cerradas para él; ningún patrono se exponía
a afrontar una huelga, que sólo hubiera servido
para atestiguar la omnipotencia de los sindicatos.
El obrero demandó al sindicato daños y perjui-
cios: un fallo del Tribunal de Bourgin, del 11 de
enero tíe 1890, y una sentencia de la Corte de
Grenoble, del 23 de octubre siguiente, absolvieron
al sindicato; pero el Tribunal de Casación le con-
denó e hizo triunfar al obrero reclamante. El
Tribunal Supremo consideró que el art. 7» de
la ley de 1884 reconocía a todo miembro de un
sindicato el derecho de retirarse y que el ejer-
cicio de ese derecho resultaría ilusorio si su uso
se encontrara expuesto al "boicot" pronunciado
por sus antiguos coasociados.
(81) "Nota sobre fallo", en rev. Derecho del
Trabajo, t. 5, págs. 549 y slgs.
 Se dice de él que libra de las violencias y ciaüsta. El sindicato oficial, privado de la
coacciones que la multiplicidad de aso- adhesión popular, sería un instrumento
ciaciones obreras y patronales crea; que, inútil" ( 83 ),
en esa forma, el proletariado constituye En esta polémica entre la asociación li-
unidad y consigue mayor fortaleza; que, bre y la asociación obligatoria se olvidan
el sindicato único obligatorio representa !os factores que influyen en el problema
los intereses de clase que están por enci- y no se ve sino la fase política, aquella
ma de los intereses de los individuos ais- que ha desviado precisamente la solución
lados. Se afirma, por otra parte, que el y la que enturbia la visión de conjunto.
fin perseguido con la asociación obliga- Esa misma confusión se plantea al exa-
toria consiste en dar mayor unidad a la minar la tesis del sindicato obligatorio y
masa trabajadora. Los que opinan así ar- la del sindicato único. Al parecer, son
gumentan de la siguiente forma: a) existe ideas gemelas; pero, en realidad, se diver-
una mayoría de obreros no agremiados que sifica uno de otro porque el primero su-
resta fuerza al conjunto; b) la huelga, prime la übertad sindical; mientras que,
como expresión colectiva de mejoramien- en el segundo caso, la representación de
to, fracasa por falta de unanimidad entre clase se obtiene por una sola asociación,
los obreros, cuando no dependen de un mas dejando a los individuos en libertad
centro o sindicato las decisiones predomi- para incorporarse o no a ella. Esas dife-
nantes en los obreros de la empresa o rencias, prácticamente, no son sensibles,
profesión interesada. por cuanto el sindicato único suele per-
Argumentando en contra de la sindica- seguir un monopolio en su acción, privan-
ción obligatoria, Sorel señala que "el sin- do al obrero no afiliado dft medios de vida,
dicato obligatorio es la destrucción de to- al negarle la posibilidad de encontrar
do lo que tiene de socialista la institución trabajo; pues como exigencia se impone
sindical, fundada en la libre asociación contar con el "carnet" sindical, requisito
de individuos que. persiguen fines prácti- que, ante razones perentorias, se ven obli-
cos, próximos y razonables. Un sindicato gados a aceptar los patronos.
obligatorio es un contrasentido". Y el pro- A cuanto se ha expresado puede agre-
fesor Despontin declara: "Doctrinalmente, garse que la sindicación obligatoria anula
la sindicación obligatoria significa la anu- la libertad y crea una obligación destina-
lación del principio de libertad, por un da, generalmente, a asentar regímenes de
lado; y, por otro, que la potestad legisla- predominio. El derecho de asociación re-
tiva es reemplazada por la sindical, que clama, para ser tal, una libertad que re-
Impone su voluntad como expresión colec- chaza el establecer el sindicato obligatorio
tiva, no consultando o manifestando la oficial; pues equivale a negar práctica-
realidad de la opinión de sus componen- mente ese derecho de asociación. Si el
tes" (82) . obrero o el patrono es libre de sindicarse,
Gallart Folch se proclama contrario a la lo es totalmente; porque aquí no caben
sindicación obligatoria al decir: "A la luz términos medios. El derecho de asociación
de un criterio meramente racionalista, significa que tanto obreros como patronos
prescindiendo en absoluto de considera- puedan crear sus propias organizaciones,
ciones de vitalismo social, indudablemente darles vida, regirlas, reglamentar su efi-
el sindicato oficial obligatorio presenta una cacia, proveer a su sostenimiento; todo
enorme superioridad sobre el sindicato es- ello dentro de los límites legales absolu-
pontáneo. El sindicato oficia; estaría inte- tamente indispensables para el manteni-
grado por todos los trabajadores de la miento del orden público. Obligar a la
profesión; sus directivos, elegidos por és- sindicación es lo mismo que negar ese
tos, representarían auténticamente la ma- derecho. En la sindicación obligatoria, los
no de obra de aquella especialidad produc- fines de los sindicatos están predetermina-
tora y, por tanto, serían los únicos man- dos, sus autoridades vigiladas, su regla-
datarios autorizados para convenir con el mentación impuesta por personas extra-
capital el régimen de trabajo a que esta ñas a los mismos; lo que era un derecho
mano de obra habría de sujetarse. Pero se convierte así en un deber. Los sindicatos
este mecanismo, tan perfecto teóricamen- no pueden desviarse de sus verdaderos
te, no daría un buen rendimiento funcio- propósitos; pero tampoco cabe variar sus
nal. El sindicato dejaría de ser una ma- fines, modificar su estructura, imprimirles
nifestación Viva de la conciencia colectiva, derroteros contrarios a su vocación. El de-
para convertirse en un frío organismo oíi- recho de sindicación, concesión benévola
o forzada de la autoridad estatal, debe ser
(82) La técnica en el desarrollo del moderno
Derecho del tra&o/o, pág. 184, B». Aires, 1941. (83) Las convenciones colectivas, pág. 129.
eso: un derecho, nunca un deber impuesto
coercitivamente desde arriba.
24. La libertad de asociación en
Hispanoamérica
Un absurdo planteado frecuentemente
consiste en sostener que el derecho de
sindicación representa, a lo más, una con-
cesión benévola de la autoridad estatal. Se
ha afirmado muchas veces, principalmen-
te situando el problema en los pueblos del
Nuevo Mundo, que en ellos, a difereílcia
de Europa, la sindicación no ha sido ga-
nada después de largas y cruentas luchas.
Llégase a declarar que este derecho no ha
encontrado una clase obrera madura para
la perfecta comprensión y ejercicio de los
derechos y prerrogativas. Lo precedente re-
sulta sólo y en parte cierto, porque, para
saber hasta dónde pueden conducirse los
grupos sociales, se necesita que éstos dis-
pongan de una mínima libertad de desen-
volvimiento, no concedida, prácticamente,
hasta ahora.
En Hispanoamérica, las asociaciones pro-
fesionales no han tenido un desarrollo tan
eficaz y combatiente como en el Viejo
Mundo, debido, sin duda alguna, a que en
la etapa inicial de la independencia de las
antiguas provincias españolas de América
no existia en ellas el llamado problema
social. Incluso, actualmente, el movimien-
to asociacionista no resulta comparable
con el desarrollado en la, mayoría de los
pueblos europeos. Son situaciones distin-
tas, y no encuentran ajuste en una misma
e idéntica fórmula. La conciencia de la
masa trabajadora, como clase, no se pro-
duce en América sino ya a finales del pa-
sado siglo, y la gran industria, con sus
ingentes pfoblemas, sólo por excepción se
ha hecho presente en algunas grandes
ciudades. El problema se diluye en enor-
mes extensiones superficiales, territorios
inmensos que esperan aún al hombre para
hacerse productivos. El problema europeo
es distinto; allí las ciudades concentran
en fábricas a millares de obreros someti-
dos a la disciplina del trabajo, sin otros
medios de defensa que el sindicato; allí
la situación se estabiliza y la dificultad es
insuperable para lograr una armonía en-
tre las clases que se disputan por todos los
medios su supremacía.
En general, los textos constitucionales
latinoamericanos, que han reconocido tan-
to el derecho de reunión como la libertad
de asociación (**), se Inspiran en los tex-
(84) Arta. 14 de la Const. argentina de 1853;
128 de la de Solivia; 150 de la de Brasil; 44 de la
de Colombia; 55 (Ley 24, del 2 de Julio de 1943)
de Costa Rica; 37, 69 y 70 de Cuba; 6», Inc. 6',
tos constitucionales europeos, que igual-
mente consagran el derecho de asociarse
libremente í88). Los Códigos de trabajo y
leyes especiales sobre asociaciones profe-
sionales establecen en sus textos, y lo re-
gulan, el derecho de libre asociación (»«).
25. La libertad de asociación en el
plano internacional
La expresión más definida del derecho
de asociación, como tal, ha sido plasmada,
en el orden internacional, entre los prin-
cipios que hizo suyos el Tratado de Paz
de Versalles. Su artículo 427, inciso 2°,
declara: "El derecho de asociación, en
vista de todos los objetos no contrarios a
las leyes, lo mismo para los asalariados
que para los patronos".
El problema de la libertad sindical fue
el tema principal tratado en la conferen-
cia general de la Organización Interna-
cional del Trabajo, reunida en Ginebra,
en mayo de 1927. En ella no se llegó a
ningún resultado práctico, por cuanto las
delegaciones representativas de los diver-
sos intereses de clase se opusieron a una
fórmula que armonizara sus diferencias
de apreciación, en punto tan delicado
cual era el régimen de los sindicatos. Las
amplias discusiones que se desarrollaron
en dicha conferencia son buena prueba
de que el problema candente en los pro-
legómenos de la contienda iniciada en el
año 1939 era el del desarrollo sindical, y,
por ende, el de la situación social, que se
debatía de esa manera dentro de los com-
petentes organismos laborales en el plano
internacional.
Empero se ha protegido, en diferente
forma, el derecho de sindicación tanto de
los obreros agrícolas como de los extran-
jeros. Así, la Recomendación 2, adoptada
por la Conferencia Internacional del Tra-
de la República Dominicana; 187 del Ecuador;
35 de El Salvador; 32 y 53, Inc. 8», de Guatemala
26 de Haití; 9' de México; 81 de Nicaragua; 40
y 67 de Panamá; 19 de Paraguay; 27 de Perú;
42 de Venezuela; 38 y 56 del Uruguay.
(85) Por ejemplo, Const. de Bélgica, del 7 de
noviembre de 1831, art. 20; de Holanda, de 1848.
art. 10; de Checoeslovaquia, del 28 de lebrero
de 1920, art. 113. La Const. rusa, del 18 de Junio
de 1918, reconocía a favor de los trabajadores el
derecho de asociación en el art. 16.
(86) Art. 1" de la ley argentina de asociaciones
profeslonaless obreras; 99 y 511 de la Consolid.
de Leyes del Trab. del Brasil; 1» de la ley colom-
biana; 271 del Cód. de Trab. de Costa Rica; 362
del de Chile; 2» del llb. II del Cód. del Trab. de
Francia; 209 del de Guatemala; 234 de la Ley Ped.
del Trab. de México; 188 y 190 del Cód de Trab.
de Nicaragua; 1? de la ley especial del Paraguay:
ley del 1» de marzo de 1902, enmendada el 26 de
abril de 1939, de Puerto Rico; 132, 135 y 136 de
la Ley del Trab. de Venezuela.
bajo, prevé que sea asegurado a los obre-
ros extranjeros el goce del derecho de aso-
ciación reconocido, en los límites legales,
a los obreros nacionales. En este orden de
cosas, las restricciones y limitaciones son
desgraciadamente tan numerosas, que poco
o nada queda a los obreros extranjeros de
la libertad de asociación, pues en bastan-
tes casos ha sido cercenada o limitada. En
ese sentido parece que el derecho de aso-
ciación constituye un privilegio de orden
político y no profesional o laboral, conce-
dido al obrero nacional por méritos de su
acción revolucionaria y no para el des-
arrollo de una eficiente política sindical.
En cuanto a los obreros agrícolas, el
proyecto de Convenio 11 de la Conferencia
Internacional del Trabajo, que entró en
vigor el 11 de mayo de 1923, establece en
su artículo 1"? que "todo miembro de la
Organización Internacional del Trabajo
que ratifique el presente convenio se obli-
ga a asegurar a todas las personas ocupa-
das en la agricultura los mismos derechos
de asociación y de coalición que a los tra-
bajadores de la industria, y a derogar toda
disposición legislativa o de otra clase que
tenga por efecto restringir dichos derechos
en lo que atañe a los trabajadores agrí-
colas".
Por lo que hace a los citados trabajado-
res, en la práctica, se ¡es ha venido limi-
tando los beneficios del derecho de sindi-
cación; en algunos países únicamente se
les ha reconocido a los de la industria y
el comercio, los privilegiados por parte de
los gobiernos comprometidos por las cam-
pañas electorales previas, o como conse-
cuencia de la acción revolucionaria de
aquéllos, a darles mayores ventajas, cier-
tas veces en detrimento de los trabajado-
res del campo.
El problema de la libertad de sindicación,
reconocido como hemos visto por el Tra-
tado de Versalles, fue abordado por la
Oficina Internacional del Trabajo, al plan-
tearse-ante ella un caso de violación, ocu-
rrido en Hungría. En tal oportunidad, el
citado organismo se pronunció en los si-
guientes términos: "Casi ningún gobierno,
ni aun aquellos que parecen como más
acusados de violar el derecho sindical,
niegan este derecho a los trabajadores.
Resulta que todos los gobiernos poseen le-
yes que consagran el principio y definen
el ejercicio de la libertad sindical. Cuando
los sindicatos son perseguidos, en la ma-
yor parte de los casos, lo son como sin-
dicatos de tendencias políticas, como sin-
dicatos revolucionarios. Es verdad que, en
un gran número de países, las organizacio-
nes sindicales se declaran neutrales desde
el punto de vista político. Declaran no estar
afiliadas a ningún partido político. Pero
aun entonces, desde que esas asociaciones
proclaman, como actualmente lo hacen en
la mayoría de los casos, que su finalidad
es la supresión del asalariado, que su fin
es la transformación del régimen, de la
propiedad, ciertos gobiernos consideran
este programa como un programa polí-
tico" (87) .
Capitulo V
TEORÍA Y CONTENIDO DEL SINDICALISMO
26. Los sindicatos y la acción
política
Es sabido que para lograr mejores con-
diciones de trabajo se requiere una orga-
nización sindical fuerte, libre y espontánea,
así como un espíritu colectivo robustecido
por la cohesión disciplinada que la profe-
sión da; en tanto que "las actividades al
margen de los intereses profesionales dis-
persan las fuerzas morales y materiales
de los sindicatos en 8asuntos que no son
típicamente suyos" (» ).
La teoría sindicalista se desenvuelve,
como señala Gonnard, "en una florescencia
de doctrinas con frecuencia muy diferen-
tes unas de otras con su color político,
social o religioso, y que no se parecen más
que por su tendencia uniforme a convertir
los sindicatos en el gran instrumento de
la reforma (o de la revolución) social y
en la piedra angular de la sociedad futura.
Efectivamente, junto al sindicalismo obre-
rista más o menos expresamente revolu-
cionario se hallan el sindicalismo legal,
pacífico y reformador, de ciertos teóricos
pertenecientes a los partidos políticos de
izquierda; el sindicalismo confesional, de
los católicos socialistas; y, más recien-
temente, el sindicalismo fascista italia-
no" (89) .
Esta expansión de la teoría sindicalista
parece indicar que la política es, o debie-
ra ser, no inconciliable con la organización
sindical. Se considera que en eso hay error,
"porque la acción sindical, aunque sus
propósitos inmediatos sean económicos, es
esencialmente política en el bueno y es-
tricto sentido del vocablo" (»°).
(87) Cita tomada de XTnsain: obra mencio-
nada, t. 2, págs. 168 y 169.
(88) Krotoschin, Instituciones de Dertcho íel
trabajo, t. 1, págs. 128 y 120, Bs. Aires, 1947-48.
(89) Historia de las doctrinas económicas, pá-
gina 682. Madrid, 1938.
(90) Oír. editorial del diarlo La Prensa, de
Bs. Aires, sobre "Política y sindicalismo", publi-
cado el 9 de diciembre de 1946.
 00 J. ASOC

27. Intereses políticos e intereses descomponerse en dos matices: el econó-

profesionales de los sindicatos mico y el político. Lo permanente, en el
sindicato, es el fin profesional, económico;
En su faz positiva, cabe considerar a los lo accidental, la posibilidad de su inter-
sindicatos como instrumentos de pacifica- vención en política, que, como transitoria,
ción social, como órganos, para el mejora- puede, a veces, no desnaturalizar aquel fin
miento de las clases, tanto obrera como principal.
patronal, y como elementos de transfor-
mación económica. Lo mismo que existen 28. El sindicalismo
por parte de cuantos trabajan aspiraciones Si el sindicato representa una organi-
de orden político y aspiraciones de orden zación profesional, y como tal, sancionada
profesional, así también persiguen ios sin- en su realización práctica por la ley; el
dicatos intereses políticos e intereses pro- sindicalismo es una doctrina, y como tal
fesionales. Generalmente sacrifican las as- puede ofrecer una serie de objeciones.
piraciones profesionales al juego de los Integra un movimiento amplísimo, cuyo
Intereses políticos, error en el que reinci- desarrollo se basa en los sindicatos, estruc-
den, por más que se haya visto el poco tura primaria que señala el fundamento
resultado del sistema. Precisamente las de la organización laboral. El sindicalis-
organizaciones de trabajadores de mejor y mo es así un sistema doctrinal, político e
más fructífera labor han sido aquellas que ideológico. Su desenvolvimiento se inicia a
han logrado definir sus aspiraciones de finales del siglo xrx, y sus postulados di-
orden profesional apartándolas de las de fieren conforme a la distinta táctica que
orden político. se emplee, de diversos matices, desde los
El problema resulta de difícil solución moderados a los revolucionarios.
si se tiene en cuenta que los sindicatos Han pasado de moda los ataques dirigi-
han tomado posiciones en la llamada lucha dos contra el sindicalismo. La discusión,
de clases. ¿Existe ésta? El problema abar- en este punto, no se produce, por cuanto
caría, en su planteamiento, mayor exten- las viejas doctrinas, como anticuadas, ape-
sión que las posibilidades de este estudio. nas interesan hoy. Quienes ven al sindica-
Podemos adelantar que la lucha de clases lismo revolucionario, que constituía el
se reduce a una pugna de intereses, y que, terror de los hombres de orden de la se-
por lo tanto, no puede concebirse aislada, gunda década de este siglo, como una ame-
sin participar en el conjunto de problemas naza, son tan contados que casi no me-
que interesan, principalmente, a la mejor recen se les preste atención. Por otra
Justicia en la distribución de la riqueza. parte, el sindicalismo como doctrina polí-
Ya hemos dicho en otra oportunidad í»1) tica parece haber sido rebasado, por la ra-
que el problema social irá diluyéndose con zón de que en el presente constituye
el tiempo, como no puédamenos de ocurrir. axioma la libertad de asociación. Junto a
Lo que queda, lo perenne, son los grandes tal criterio son pocos los que consideran
principios por los cuales los hombres lu- al sindicato como medio de lucha para la
chan y mueren, y estos principios son la conquista de posiciones políticas; la ma-
Tida en sociedad, el pan diario, la libertad yoría los considera cual factor para la
y la dignidad. Este 'fin es propio de las or- obtención de las mejoras necesarias co-
ganizaciones sindicales, porque, estando rrespondientes a los intereses profesiona-
integradas por individuos, lo natural con- les.
siste en que respondan al palpitar de to- Posada señala que el sindicalismo revela,
dos ellos, manifestación general traducida "en su sentido amplio, la formación de una
en una superación constante de mejora- más clara y profunda conciencia de la
, miento. naturaleza social del hombre, y un más
Esta situación, la de la lucha de clases agudo conocimiento de los estímulos so-
y de Intereses políticos, origina en ocasio- ciales y de la suprema satisfacción que el
nes que los sindicatos, con la fuerza que ser humano alcanza, a consecuencia de
representan, se pongan al servicio de gru- una mejor y más adecuada aceptación,
pos y partidos, y arrojen en propio bene- comprensión y realización práctica de las
ficio, dado el régimen liberal de la política exigencias contenidas en aquellos estímu-
Imperante, un saldo más favorable mien- los".
tras mayor resulte tal intervención. El Duguit ve en la formación de sindicatos
régimen democrático facilita las posibili- potentes, que encuadren a todos los indi-
dades de esa intervención, pero esto no viduos de todas las clases sociales, una
impide que la actividad sindical pueda garantía firme y la única eficaz contra la
(91) ti derecho Sel trabajo y sus contratos, omnipotencia de los gobernantes; esto es,
Al 190 y sigs., Bs. Aires, 1945. contra el absorbente poderío de clases.
partidos o mayorías que ejercen el mono-
polio de la fuerza. Y resumiendo a Dur-
kheim, señala la parte diferente "que cada
cual pone en el trabajo destinado a rea-
lizar la satisfacción de las necesidades de
todos y de cada uno". Supuesto esto, "fá-
cilmente se concibe que existe un lazo
esencialmente íntimo entre los hombres
que realizan el mismo orden, de tareas u
ocupaciones en este vasto taller de la so-
ciedad entera. Este lazo más estrecho re-
sulta, ante todo, de la semejanza de los
intereses y de las aptitudes, de la natu-
raleza de la labor cumplida, manual e
intelectual; pero, además de la analogía
de los hábitos, de las maneras de vivir, de
las aspiraciones, de los goces y de los
sufrimientos". Concretando su pensamien-
to, agrega más adelante: "El sindicalismo
es la organización amorfa de individuos,
es la constitución en la sociedad de gru-
pos fuertes y coherentes, de estructura
jurídica definida, y compuestos de hom-
bres ya unidos por la comunidad de ocu-
pación, de tarea social y de interés pro-
fesional". Y vaticinando un inmediato
porvenir, concluye diciendo: "Ese gran
movimiento de integración que entraña
el sindicalismo se extiende y comprende
a todas las clases. Está aún en su aurora.
Llenará nuestro siglo,92 será, sin duda, su
señal característica" ( ).
Del sindicalismo revolucionario es repre-
sentante Sorel, para el cual una huelga
general constituye el elemento primordial
de lucha, basada en el choque de las di-
versas clases y en la acción directa. Cons-
tituye ése uno de los muchos mitos que
circulan; y, como señala Rugglero, la teo-
ría de Sorel no merece crítica, en cuanto
no es verdaderamente una teoría, sino un
noble y elevado estado del alma y la pro-
testa de un hombre de gran altura moral
contra la actual mediocridad democrá-
tica (»3) .
Además, no resulta posible concebir el
sindicalismo como una supuesta filosofía
de la9 4 acción, cual una filosofía de la huel-
ga ( ), como una manifestación de la
violencia organizada, aunada, firme, re-
suelta, dispuesta siempre a nuevas con-
quistas. Si así se concibiera, caeríamos en
el error de ver sólo una faz del problema,
quizás la de menor importancia, la más
débil de toda la parte dé la organización
(82) Ob. cit., págs. 297 y 298, 302 y 303.
(93) La filosofía contemporánea, págs. 200 y
201, Bs. Airea, 1945.
(94) Cfr. Challage, Syndicalisme révolutionnai-
re et syndicalisme reformiste; y Sorel, Reflexiona
sur la violence, 4» ed, París, 1920, y tes illusions
du progrés, París, 1908.
sindical, en verdad consistente en medita-
ción, calma, profundidad en el cálculo,
visión serena del futuro, comprensión y
alteza de miras y, principalmente, armo-
nía entre los diversos elementos que pre-
tenden consolidar en la acción común su
propio bienestar. El sindicalismo no con-
duce necesariamente a la huelga, como
pretende Sorel, aun cuando puede em-
plear la misma como9B medio para la con-
quista de sus fines ( ). Es, empero, pro-
ducto de una rectificación, tanto referente
al individualismo atómico como al libera-
lismo abstracto y sin contenido social.
Por otra parte, la cuestión fundamental
de que el sindicato debe ser político o
apolítico, según la posición personal de los
informantes, es absurda y fuera de sen-
tido. Se afirma que el sindicato que no se
encuentra dentro del Estado, está necesa-
riamente frente al Estado. Tal tesis se
muestra inexacta. El sindicato apolítico
debe estar ineludiblemente fuera de la
órbita estatal, pero no frente al Estado.
En cambio, el sindicato político se halla,
forzosamente, dentro o enfrente del Es-
tado. El sindicalismo de Estado convierte,
de manera obligatoria, a las asociaciones
profesionales en organismos políticos; pues
no en vano los gobiernos, cualquiera sea
su matiz político característico, representan
una política determinada, y aunque se
diga que todo gobierno es nacional, los
hombres que los integran actúan como
producto de coaliciones políticas, que im-
primen a su obra el sello que las mismas
poseen. De ahí que el sindicalismo nacional
represente un sindicalismo político, aun
cuando sea dentro del Estado, y colabore
con sus fines.
El sindicalismo político, hasta siendo
nacional, puede encontrarse frente al Es-
tado; puesto que pretende, con el empleo
de la fuerza, que los organismos dan a
sus miembros, la conquista del poder, para
el logro de sus fines. Ese es el sindicalis-
mo revolucionario, contra el cual no se
ha luchado más que utilizando su misma
fuerza, pero dentro de la organización po-
lítica, para convertir un sindicalismo fren-
te al Estado en un sindicalismo de Estado.
No sabemos si el remedio es peor que la
enfermedad.
Para centrar la tesis que corresponde
adoptar, basta determinar que el derecho
de asociación está en la propia naturaleza
humana; la. ayuda mutua, la colaboración
hacia una finalidad útil, la unidad de lu
fuerzas para la defensa, la acción de lm
(95) Oír. Gide, Le droit de gréve, págs. 1 y i
(vol. de la Blbllotéque Genérale des Sciences Soc.
1909).
intereses comunes y la necesidad de dar
satisfacción a un impulso ingénito, que
no se dirige contra el ordenamiento legal
del Estado, sino que colabora con éste en
el desenvolvimiento de la economía, al
propulsar el empleo de la actividad en el
trabajo y en su defensa. Hay, empero,
quienes señalan que nada debe oponerse
a la obra del Estado, encarnación suprema
de todas las bondades y de todos los be-
neficios. La tesis actual, que impone el
desconocimiento de derechos absolutos,
nos lleva necesariamente a un plan rea-
lista, dentro del cual debe desenvolverse
la libertad de sindicación. Absoluta esta
libertad, sin concebir la íinalidad que la
autoriza, daría lugar a hef-emonías con-
trarias al Estado como fuerza; sería., por
lo tanto, el triunfo de los que confunden
el derecho de asociación con lo anárquico.
La cuestión ha sido centrada por el espa-
ñol Posada, al expresar que "el problema
fundamental del Estado frente a las co-
rrientes diversas del sindicalismo, estriba
en hallarles cauce, en elaborar un amplio
orden jurídico que facilite su incorpora-
ción al régimen político. En suma, estriba
en lograr su propia transformación en
consonancia con las reales y positivas
transformaciones que las necesidades nue-
vas de la vida, o las nuevas formas de
sentirlas, imponen a las sociedades con-
temporáneas".
29. La doctrina, de la Iglesia
La Iglesia católica ha reconocido la li-
bertad de asociación por voz de su máxi-
ma jerarquía, León Xin (»«), el cual ha
aportado uno de los más claros elementos
de juicio en su famosa Encíclica Rerum
Novarum. Declara: "Mejor es que estén
dos juntos que uno solo, porque tiene la
ventaja de su compañía. Si uno cayese, le
sostendrá el otro. ¡Ay del solo que cuando
cae no tiene quién lo levante! El hermano
ayudado del hermano es como una ciudad
fuerte: obedece a la existencia de un de-
recho natural en el hombre que el Estado
ha de reconocer, pues, que la necesidad
civil ha sido instituida para defender, no
para aniquilar el derecho natural: los
hombres son, por naturaleza, sociables".
Y es terminante el sabio pontífice cuando
señala la plenitud del derecho de asocia-
ción al decir: "Seguramente hay motivos
que autorizan a las leyes a oponerse a la
formación de algunas sociedades de este
género. Si, en virtud de sus mismos esta-
(96) SI bien los gremios fueron suprimidos en
los Estados Pontificios por Pío VTI, por la ley del
16 do marzo de 1801.
tutos, una sociedad persigue un fin en
oposición flagrante con la probidad, con
la justicia y con la seguridad del Estado,
los poderes públicos tendrían el deber de
impedir su constitución; y si estuviera
constituida, el de disolverla. Pero también
es preciso que en todo esto obren con
grandísima circunspección, a fin de evitar
la usurpación de los derechos de los ciu-
dadanos, y estatuir, so color de utilidad
pública, algo que desaprobara la razón;
porque una ley no merece obediencia sino
cuando está conforme con la recta razón
y con la ley eterna de Dios".
La doctrina política de la Iglesia, ex-
presada por León XIII, fue aclarada por
Pío XI, en su Encíclica Quadragessimo
anno, que se circunscribe al corporativis-
mo, caracterizado por su apoliticismo y
por la colaboración clasista que constituye
su causa y motivo. Esa doctrina sostiene
que el derecho de asociación es anterior y
superior al Estado, y con nostalgia vuelve
la vista hacia los antiguos gremios, donde
la mutua convivencia, el sentido religioso
y el elevado espíritu de compenetración
hacían posible ese sentimiento de herman-
dad que es aspiración de la Iglesia católi-
ca (» 7 ). Así, la corporación cristiana apa-
rece como una nueva teoría, defendida por
los economistas de la Reforma social, co-
mo Le Play, Perin, Janet, etcétera, y re-
comendada y aprobada por León XIII en
sus dos Encíclicas: Humanum genus y De
conditione opifieum. Este régimen corpora-
tivo de orden confesional y libre se basa
principalmente en los sindicatos mixtos,
entidad natural Intermedia entre la fami-
lia y el Estado, donde se sostiene la ar-
monización de la gran industria con las
tradiciones del viejo sistema gremial. Apo-
yada, más que en principios económicos y
sociales, en consignas de orden moral y
religioso, la corporación cristiana carece
de fuerza combativa, y los obreros ven en
ella el grave inconveniente de inutilizar
sus fuerzas para la conquista de sus rei-
vindicaciones, en virtud de la resignación
cristiana, que, si sirve de consuelo ante
males Irreparables, no evita el egoísmo del
capital, sin Dios ni religión alguna.
El Código Social, o Código de Mali-
nas (98), concretó la doctrina social ca-
tólica en los siguientes términos: "Reco-
nocer que el hombre tiene una personali-
dad, un fui individual, no es incurrir en
(97) V., sobre la doctrina social de la Iglesia,
la obra de Martín Artajo y Cuervo, Doctrina social
católica de León XIII y Pió XI, Barcelona. 1939.
(98) Adoptado por ¡a Unión Internacional de
Estudios Sociales, fundada en Malinas, en 1920,
bajo la presidencia del cardenal Mercler.
el error del individualismo". Su concepto
de la profesión, expresado en el artículo
91, es suficientemente claro y expresivo:
"Un centro de relaciones sugeridas por la
naturaleza misma de las cosas entre to-
dos los que, en un mismo centro geográfi-
co, ejercen dicha profesión".
En cuanto al contenido de los sindica-
tos católicos, el Código de Malinas estable-
ce, en su artículo 96, que el "sindicato
profesional tiene un fin temporal; pero,
obligado a conformar sus actos con la jus-
ticia y la caridad, no puede proclamarse
neutral con respecto a la moral y a la
religión. Debe, pues, subordinarse, en todo
lo que concierne a la moral, a los princi-
pios del catolicismo y a las direcciones de
la Iglesia. Esta obligación incumbe a los
sindicatos de patronos lo mismo que a los
de obreros, lo cual no veda a los sindica-
tos cristianos celebrar momentáneamente,
y sobre cuestiones particulares, alianzas
con sindicatos que se inspiran en otras
fuentes y obran con un espíritu diferente,
con tal de que se eviten todos los peligros
para la fe o la sana moral que esas apro-
ximaciones podrían traer consigo si fue-
sen demasiado íntimas o prolongadas".
CapífuZo VI
DIVERSOS REGÍMENES SINDICAL?»
30. Tendencias diversas
Los sindicatos representan una formida-
ble fuerza puesta al servicio de los inte-
reses profesionales. Esta fuerza es fácil
que, por razón natural de la vehemencia
característioa de la lucha social, adquiera
desviaciones en su curso y que su desarro-
llo admita influencias extrañas, desnatu-
ralizadoras de la bondad de sus fines. Por
ello, este tema, el de la legalidad y des-
envolvimiento de las asociaciones profe-
sionales, ha suscitado, sobre todo en estas
ultimas décadas, una abundante legisla-
ción, la mayor parte contradictoria, que
ve en las organizaciones sindicales la po-
sibilidad de un peligro mediato o Inme-
diato contra el orden social establecido.
Se ha hecho la disección del sindicato
como compendio de todos los bienes y
males del profesionalismo. La desnatura-
lización de los fines de tos sindicatos se
ha logrado de acuerdo con especulaciones
políticas, las más de las veces llevadas a
cabo con propósitos interesados. Esa es-
pecie de sindicalismo que intenta competir
con el Estado, adueñándose de los órganos
de gobierno —sistema incorporado a varios
países—-, no ofrece, dentro del Derecho
Laboral, margen alguno de interés positi-
vo. Aquí nos encontramos verdaderamente
con un Estado dentro de otro Estado. Y
como los sindicatos no son sino unidad
teórica, y como prácticamente la división
de los patronos y trabajadores subsiste,
descubrimos dentro de la organización es-
tatal, como consecuencia lógica, la de otra
organización que tiende, porque las fuerzas
por su origen se repelen, a disgregarse.
La situación anotada ha dado lugar a
doctrinas, sistemas y legislaciones que
tratan de buscar la esencia de la libertad
de asociación, para desconocer ésta so
pretexto de afianzar un régimen sindical
unificado con el régimen político. Los tí-
tulos varían, pero el contenido y el proce-
dimiento coinciden. Italia fue la innova-
dora; cundió el ejemplo y se tornó ne-
fando. La Carta del Lavoro dio origen al
Estatuto del Trabajo Nacional, en Portu-
gal (.Estatuto do Trabalho Nacional); a
la Carta del Trabajo francesa (Charte du
Travail) y a tantos otros engendros en
los cuales, bajo el disfraz de un exacerba-
do nacionalismo, se copian modelos forá-
neos y se somete la legislación patria a
un impuesto sistema gregario.
La norma, que era la del reconocimien-
to del derecho de asociación, admite ya
tal número de excepciones, que la regla
deja de serlo para convertirse, a su vez, en
excepción. Al iniciarse la segunda guerra
mundial había muchos países que, sin ne-
gar expresamente la libertad de sindica-
ción, no la aceptaban más Que muy limi-
tada. Así, en Rusia, el derecho de asocia-
ción es desconocido en cuanto se rechaza
la legalidad de los sindicatos patronales;
pues representaría, dentro de su sistema
político, la supervivencia del capitalismo,
teóricamente al menos, abolido allí. En
Alemania e Italia, bajo los regímenes "na-
zi" y fascista, se negó la libertad de sin-
dicación. En España, en razón de los lla-
mados sindicatos verticales, y en Portugal,
la organización corporativa se ha decla-
rado oficial por decreto. En el Brasil, la
organización sindical roza teorías varias.
Y frente a todos esos ejemplos, en otros
países se anula la fuerza de los sindicatos,
proscribiéndolos de la legalidad, en pueblos
cuyas constituciones gritan un sentir de-
mocrático que no se refleja en la labor
de sus gobernantes. En tales naciones se
establecen dos categorías sindicales: una
es el sindicato reconocido, representativo
de la categoría profesional; otra, el sin-
dicato libre, la asociación profesional, no
reconocida. Al uno se le conceden cierto»
derechos que se le niegan al otro; y de
esta manera, aun subsistiendo en princi-
pio, la libertad de asociación se anula, al
no dar iguales derechos y prerrogativas
a uno y otro sindicato. Se logra así un
monopolio de hecho de ciertas asociaciones
profesionales.
Si cada país promulga, como ocurre
prácticamente, un distinto ordenamiento
jurídico de las organizaciones sindicales,
habrá una dificultad hasta cierto punto
insuperable, para concretar normas gene-
rales. Pero siendo, en gran parte, igual la
finalidad perseguida, y estableciéndose un
principio general que armoniza la situa-
ción, cual es el de la libertad de sindica-
ción, se cuenta ya con base inicial para
agrupar en cuatro sistemas los distintos
regímenes, en realidad más similares entre
sí de lo que aparentemente revelan. Estas
situaciones son: a) libertad de sindica-
ción; o) regímenes mixtos de libertad de
sindicación e intervención estatal; c)
países que no reconocen la libertad de
asociación; d) Estados que han establecido
el régimen corporativo.
Balella clasifica las asociaciones profe-
sionales reduciéndolas a algunos tipos
fundamentales. A su juicio, desde el pun-
to de vista de la libertad de sindicación,
las asociaciones: a) pueden actuar bajo
el régimen general de estas instituciones;
b) o bien pueden ser reguladas por leyes
especiales, que unas veces amplían y otras
restringen el régimen general de la liber-
tad de asociación: Inglaterra, Francia,
Estados Unidos, etcétera (").
Con mayor amplitud pueden clasificarse
los sistemas sindicales en los siguientes:
o) sindicato obligatorio, donde todos los
que ejercitan un oficio o una profesión
deben inscribirse en las asociaciones res-
pectivas; b) sindicato voluntario, cada
cual puede ejercitar un oficio o una pro-
fesión sin estar inscripto en una asociación;
c) sindicato mixto (llamado también de la
corporación integral), en el que se admite
en una misma entidad la coexistencia de
patronos y de obreros; d) sindicato homo-
géneo, según el cual están separados, en
distintas categorías y asociaciones, los
patronos y los trabajadores; e) sindicato
plural (o sindicatos libres), donde se re-
conoce a cada categoría la existencia del
mayor número de sindicatos que pueden
constituirse dentro de ciertos límites; /)
sindicato único, en el cual sólo se admite
una asociación para cada categoría, una
de patronos y otra de trabajadores (1(M>).
Desde el punto de vista del reconoci-
(99) Lecciones de legislación del trabajo, pá-
gina 37, Madrid, 1933.
(100) Oír. Feroce, Instituciones de Derecho sin-
dico! y corporativo, pógs. 42 y 93, Madrid, 1942.
miento jurídico de las asociaciones profe-
sionales por parte del Estado, las legisla-
ciones pueden agruparse así: 1<? Asocia-
ciones no reguladas por normas especiales,
sino que siguen la suerte de las asocia-
ciones en general (como en Alemania, an-
tes del "nazismo", las que no eran de
artesanos). 2? Las asociaciones profesio-
nales que lo deseen pueden obtener un
especial reconocimiento jurídico que, a la
vez, impone determinados deberes y atri-
buye particulares ventajas y privilegios a
las entidades reconocidas. En relación con
la posición jurídica de las asociaciones
reconocidas, opuestamente a las no reco-
nocidas, consideraremos dos categorías,
según que: I) las ventajas de las asocia-
ciones reconocidas se limiten a la adqui-
sición de la personalidad jurídica, plena
o limitada; las asociaciones no reconoci-
das pueden desarrollar igualmente en la
práctica su actividad, y perseguir sus fines
(Bélgica, Inglaterra, Estados Unidos); II)
las prerrogativas de las asociaciones re-
conocidas son tan relevantes y la condi-
ción de inferioridad de las no reconocidas
tan grave, que resulta indispensable para
éstas solicitar y obtener el reconocimien-
to. Esa situación de inferioridad puede de-
rivarse de incapacidad contractual (Ruma-
nia), de mayores posibilidades de acción
represiva por parte de la autoridad pública
(Rumania) y de capacidad procesal (Aus-
tria). 3"? Todas las asociaciones profesio-
nales, para existir como tales, deben cum-
plir ciertas formalidades; y todas tienen,
de derecho, el reconocimiento jurídico y
capacidad civil (Francia). 4"? Para deter-
minadas categorías profesionales se insti-
tuyen asociaciones donde se inscriben
obligatoriamente aquellos que ejercitan la
misma profesión (Austria, Alemania, an-
tes del "nazismo", para los artesanos,
varios países, para los órdenes y colegios
de profesionales libres). Es de notar, sin
embargo, que las asociaciones de este tipo,
cual existen hoy, tienen fines notablemen-
te diversos de las asociaciones de otra
índole; pues mientras estas últimas se
proponen, sobre todo, además de la de-
fensa genérica de los intereses profesio-
nales de los inscriptos, la estipulación de
contratos colectivos, aquéllas tienen gene-
ralmente, por su naturaleza y por la cua-
lidad profesional de sus representantes,
esta función fundamental de las asocia-
ciones de la otra especie.
A la anterior clasificación dada por Ba-
lella puede oponerse la de Brethe de la
Qressaye; ordena los grupos profesionales
en la siguiente forma: a) los grupos pro-
lesiónales integran por sí solos al Estado,
es decir, el poder político es absorbido por
el poder económico: es la doctrina sin-
dicalista; b) los grupos profesionales es-
tán representados en el Estado y compar-
ten la dirección, estatal junto con las
fuerzas políticas: es la doctrina corpora-
tiva; c) los cuerpos profesionales y eco-
nómicos constituyen en el Estado un poder
económico, de índole consultiva, diferen-
ciados claramente del poder político: es
la doctrina del poder económico (i»i).
Teniendo en cuenta la inspiración de
los principios fundamentales del ordena-
miento sindical, éstos pueden clasificarse
así: a) libertad sindical; b) unidad sindi-
cal; c) exclusividad sindical; d) finalidad
sindical; e) fiscalización del Estado.
En lo referente al sistema legal, cabe
formular esta otra clasificación: a) países
en los que los sindicatos se rigen por la
legislación común; b) aquellos donde se
rigen por legislación especial; c) nacio-
nes en las que la legislación especial sobre
asociaciones profesionales se encuentra
contenida en los códigos de trabajo.
Por la tendencia de los sistemas políti-
cos y sociales podemos establecer el si-
guiente resumen: a) países en los que el
sindicato es obligatorio; b) aquellos donde
no se reconoce, prácticamente, la libertad
de sindicación; c) ordenamientos que ad-
miten un régimen de libertad absoluta de
asociación; d) Estados en que el derecho
de asociación ha sido reglamentado; e)
sistemas donde se propugna por la sindi-
cación, y por medidas legislativas se pro-
cura lograr la incorporación de los traba-
jadores y de los patronos, en un régimen
de libertad, a las asociaciones profesiona-
les; /) naciones en las que se ha estable-
cido el régimen corporativo; g) aquéllos
que autorizan a los sindicatos a participar
en la vida política; h) países en los que
no se reconoce sino una clase de sindica-
tos; e i) aquellos donde no se acepta ré-
gimen sindical alguno.
Dentro del anterior cuadro, que puede
completarse con otras situaciones más
anormales aún, cabe establecer los dife-
rentes regímenes que sobre la materia se
observan. Debemos señalar la dificultad
de una determinación exacta de fronteras
en la mayoría de los casos; ya que el de-
recho de asociación, aun por los gobiernos
más contrarios en los hechos a él, se acep-
(101) "La représentatlon professionelle et cor-
poratlve", en Archives de PhilosopMe du Drott et
de Sociologie Juridlque, nos. 3-4, paga. 62 y slgs.,
París. 1934, cit. por Sampay, La crisis del Estado
<le Derecho Uberalburgués, pág. 353, Es. Aires,
1943.
ta públicamente y se reconoce a través de
programas y declaraciones.
31. El régimen sindical argentino
La Constitución nacional argentina, en
su artículo 26, consagra, entre otros de-
rechos, ei de asociarse con fines útiles. Esa
declaración de orden general ha sido, en
materia sindical, concretada en diversas
leyes reguladoras de tal derecho. Omitien-
do considerar otros antecedentes legislati-
vos, para desenvolvernos en el cauce de
la legislación positiva vigente en la ma-
teria, cabe recordar que el derecho de
asociación, con la libertad inherente al
mismo, no ha sido en la Argentina letra
muerta, sino concretado efectivamente en
organizaciones sindicales de vida potente.
Sin embargo, éstas no se caracterizan por
la vehemencia y acción de las asociaciones
profesionales de Europa, debido, principal-
mente, a ser distintos los problemas del
trabajo y a ia naturaleza esencialmente
profesional de sus militantes, más inclina-
dos al desenvolvimiento laboral que al
sindical, por resultar e! primero propio de
los países que proporcionan fuertes núcleos
de inmigrantes.
Sin que el decreto de 20 de julio de 1943
hubiera entrado en vigor, por haber sido
suspendida su aplicación inmediatamente,
con lo cual subsistía la vieja legislación
sobre asociaciones profesionales, fue dicta-
do el decreto 23.852, del 2 de octubre de
1945, que aprueba el régimen de las aso-
ciaciones profesionales de trabajadores.
Esa misma enunciación de consagrarse a
los trabajadores hace que la reglamenta-
ción parezca unilateral. Hubiera sido más
conveniente, sin duda alguna, considerar,
dentro de igual ordenación y en un plano
de igualdad, a las asociaciones de traba-
jadores y a las patronales, estableciendo
idéntico régimen para unas y otras, aun
cuando se consideraran las particularida-
des propias de cada una de ellas.
El artículo 1"? del citado decreto estable-
ce que la "asociación profesional podrá
constituirse libremente y sin necesidad de
autorización previa siempre que su objeto
no sea contrario a la moral, las leyes y
las instituciones fundamentales de la Na-
ción". Ese precepto, que reconoce en for-
ma amplia y generosa la libre asociación
consagrada en el texto constitucional, se
completa por el artículo 2?, donde se de-
fine la asociación profesional como "la
formada por trabajadores manuales o In-
telectuales, que desempeñan su actividad
en una misma profesión, oficio u otros si-
milares o conexos, que se constituya para
la defensa de sus intereses profesionales".
La anterior definición no adolece de defec-
tos técnicos apreciables, y resulta acorde
tanto con la doctrina como con la legis-
lación comparada.
El principio de libre asociación, pleno y
eficaz, que establece el artículo 1? del
decreto ley 23.852/45, de modo tan amplio,
pues ni siquiera exige la necesidad de
autorización previa, queda hasta cierto
punto disminuido por imperativo del ar-
tículo 39. En primer término, éste requiere
la inscripción en la forma determinada
por el artículo 43, esto es, en un registro
especial que estará a cargo del Ministerio
de Trabajo y Previsión; y, en segundo lu-
gar, declara que esa asociación inscripta
podrá actuar libremente y "ejercer, para
el cumplimiento de sus fines, todos aque-
llos actos que no estuviesen expresamente
reservados a los sindicatos con personali-
dad gremial".
El decreto del 2 de octubre de 1945, co-
mo su antecedente, el del 20 de julio de
1943, reconoce cuatro clase de asociaciones
profesionales: a) asociaciones profesio-
nales con personalidad gremial; b) asocia-
ciones profesionales con personalidad jurí-
dica; c) asociaciones profesionales ins-
criptas; pero sin personalidad gremial;
d) asociaciones profesionales no inscrip-
tas (ios).
Examinaremos cada una de estas clases
de asociaciones profesionales, agrupadas
en la forma establecida anteriormente,
para deducir sus rasgos sobresalientes:
a) Asociaciones profesionales con per-
sonalidad gremial. — La "personalidad"
gremial se concede por el ministro de Tra-
bajo y PrevlsióQ, en la capital federal;
cabe apelación ante el Poder Ejecutivo.
Puede ser de asociación o de federación.
Cuando haya federación con personalidad
gremial, "sólo podrá concederse el recono-
cimiento gremial de un sindicato no adhe-
rido cuando el número de afiliados coti-
zantes sea superior al total de los que
constituyen esa federación" (art. 11).
Los derechos que confiere la personalidad
gremial a la asociación profesional son:
a) el carácter de persona jurídica, pues
"puede ejercer los derechos y contraer las
obligaciones que autorizan el Código civil,
las demás leyes y el presente decreto"
(art. 18); b) el derecho a realizar sus re-
uniones y asambleas en local cerrado sin
recabar permiso previo (art. 21); c) el
de defender y representar, ante el Estado
y los patronos, los intereses profesionales
(102) Oír. Unsain, "Síntesis del régimen legal
de las asociaciones profesionales", en rev. Derecho
del Trabajo, t. 6, pég. 329.
(art. 33); d) el de defender y representar
los intereses individuales de cada uno de
sus asociados ante las instituciones de
previsión, ante la justicia y toda otra en-
tidad del Estado (art. 33); e) el de parti-
cipar en los organismos estatales de
ordenación del trabajo (art. 33); /) el de
intervenir en las negociaciones colectivas,
celebrar y modificar pactos y convenios
colectivos, contribuir a la vigilancia en el
cumplimiento de la legislación del trabajo
y promover su aplicación y perfecciona-
miento (art. 33); g) el de colaborar con
el Estado, como órgano técnico y con-
sultivo, en el estudio y solución de los
problemas concernientes a su profesión
(art. 33); h) el de participar circunstan-
cialmente en actividades políticas, siempre
que así lo resuelva una asamblea general
o congreso. Sólo en el caso de que la
asociación profesional decidiera una par-
ticipación permanente y continuada en la
actividad política debería ajustarse, ade-
más, a las leyes, decretos y reglamenta-
ciones sobre partidos políticos (art. 33).
Caracterizando estas asociaciones pro-
fesionales con personalidad gremial, dijo
Unsain que en ellas "se concentra todo el
poder sindical. Son las asociaciones con
juego pleno. Su reconocimiento oficial les
confiere derechos exclusivos y, correlati-
vamente, les impone obligaciones. No pue-
de, ciertamente, decirse que se sienta el
principio del sindicato único en cada pro-
fesión; pero del examen de las disposicio-
nes pertinentes se desprende que resultará
difícil la coexistencia de dos sindicatos
reconocidos para una misma actividad
profesional (arts. 9 a 12)" (i°3). En rea-
lidad, a nuestro juicio, lo cierto es que des-
aparece, en virtud de la personalidad
gremial, la pluralidad sindical en cuanto
que esta diversidad pueda ser representa-
tiva de la categoría profesional, por haber
una representación obligatoria en benefi-
cio de un solo sindicato. Esto, si no cons-
tituye el sindicato único, se le parece
bastante. Si existen personas jurídicas, en
el mismo orden de la categoría profesional,
deben tener iguales derechos. No cabe con-
cebir la libertad sindical y conceder a una
de las asociaciones el derecho de repre-
sentación mientras a otras se le niega;
como no resulta posible en el orden polí-
tico establecer distinciones entre los ciu-
dadanos, concediendo a unos el derecho de
representación y negándoselo a otros.
Aparte el inconveniente señalado res-
pecto a la representación de la categoría
profesional, conviene tener muy presente,
(103) Ot>. Clt., pág. 529.
 entre las atribuciones que se confieren a
los sindicatos reconocidos con personalidad
gremial, la establecida en el inciso h)
(n<? 6"? del art. 33 de la ley); por ella se
acepta la posibilidad de participar cir-
cunstancialmente en actividades políticas,
desdoblamiento éste de la personalidad
gremial que carece, en la realidad de los
hechos, de bases firmes, destruye el apo-
liticismo de los sindicatos y convierte o
puede convertir a la asociación profesio-
nal en instrumento ocasional de las luchas
políticas. Tal aspecto, que creemos único
en la legislación comparada, se contradice
abiertamente con la terminante disposi-
ción del artículo 22, donde se establece
que "no podrán obtener personería gre-
mial, ni ser inscriptas, las asociaciones
profesionales que se constituyan, diferen-
cien o denominen en base a religiones,
credos, nacionalidad, razas o sexos". La
intervención en política significa, en ver-
dad, una diferenciación sensible; pues no
es dable exigir a todos los miembros de
los sindicatos igual concepción de los pro-
blemas de orden político, y ni siquiera
idénticas aspiraciones en lo referente a los
sistemas del gobierno, y menos de partido.
Tal ingerencia alcanza aún mayor gra-
vedad por la posibilidad que la asociación
gremial tiene de convertirse, de hecho y
de derecho, en agrupación política, no cir-
cunstancial, sino permanente, cual lo au-
toriza expresamente el legislador; por eso,
evidentemente, si corresponde a un orga-
nismo ministerial el reconocimiento, de-
negación o supresión de la personalidad
gremial, es posible cierta Influencia del
mismo en el desarrollo y eficiencia política
de la entidad y también en las conquistas
sociales que obtenga aquélla. Se pierde de
esa manera la objetividad que debe presi-
dir el desenvolvimiento de las relaciones
derivadas del trabajo.
b) Asociaciones profesionales con per-
sonalidad jurídica. — Los artículos 19 y
20 del citado decreto consignan la natu-
raleza de esta clase de asociaciones pro-
fesionales. El primero de dichos preceptos
expresa: "A partir de la vigencia del pre-
sente decreto, las funciones ejercidas por
las autoridades con respecto a la persone-
ría jurídica, tratándose de asociaciones
profesionales que hubieran obtenido la
personalidad gremial, estarán a cargo de la
Secretaría de Trabajo y Previsión, con
prescindencia de todo otro organismo". Y
el artículo 20 dispone: "Lo dispuesto en el
articulo anterior con respecto a las aso-
ciaciones profesionales que gozaren de
personalidad gremial no privará a las
asociaciones que hubieren obtenido esa
personalidad, o le hubiere sido retirada,
del derecho de solicitar y obtener de los
gobiernos nacional y provinciales, en su
calidad de simples asociaciones, la perso-
nería jurídica, ajustando su funciona-
miento a las disposiciones legales y regla-
mentarias vigentes. La asociación con
personalidad gremial a la que se le hu-
biese suspendido o dejado sin efecto esa
personalidad podrá continuar funcionan-
do como simple asociación regida por el
derecho común".
La simple personalidad jurídica no con-
fiere derecho alguno en particular a
la asociación profesional que la obtiene;
constituye una situación intermedia seme-
jante a la de las asociaciones profesiona-
les inscriptas que no tienen categoría gre-
mial. En puridad, esta clase de asociación
profesional no ofrece razón para existir,
y el decreto sobre asociaciones profesiona-
les ni siquiera define sus posibilidades,
caracteres y funciones; en cambio, pun-
tualiza cuanto se relaciona con las otras1
categorías establecidas.
c) Asociaciones profesionales inscriptas,
pero sin categoría gremial. — Son aquellas
que han dado cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 43 del decreto sobre asocia-
ciones profesionales, y las que no han so-
licitado o no han obtenido personalidad
gremial. Los sindicatos pertenecientes a
esta categoría pueden, si no existe sindi-
cato o federación con personalidad gre-
mial, defender y representar, ante el Estado
y los patronos, los Intereses profesionales
(art. 34). Aparte el derecho consignado
anteriormente, les pertenecen a las aso-
ciaciones profesionales inscriptas, pero sin
categoría gremial, las siguientes facultades
que les confiere el artículo 32 del decreto:
a) formular peticiones en defensa de los
intereses profesionales; 6) fundar Institu-
ciones de previsión y asistencia social; c)
establecer colonias de vacaciones, come-
dores, sanatorios, hospitales y todo servicio
social que tienda a elevar la cultura, pre-
servar la salud y mejorar el nivel de vida
moral y material del gremio; d) organizar
y promover la formación de cooperativas
de producción, de consumo, de crédito J
vivienda, de acuerdo con la legislación
vigente; e) promover la Instrucción gene-
ral y profesional de sus asociados me-
diante obras apropiadas, tales como biblio-
tecas, conferencias, publicaciones, escuelas
técnicas, talleres y exposiciones; /) cons-
tituir federaciones y participar en ellas;
g) imponer cotizaciones o cuotas a sus afi-
liados; h) ejercer, en el cumplimiento de
sus fines, todos los demás actos que no la
estén prohibidos.
 d) .Asociaciones profesionales no inscrip-
tas. — Esta categoría, a pesar de figurar
en el decreto sobre asociaciones profesio-
nales, no tiene en realidad existencia efec-
tiva, por cuanto, de acuerdo con el artícu-
lo 4?, "no podrán actuar como asociaciones
profesionales de trabajadores". Nos encon-
tramos aquí con una evidente contradicción
en el texto legal, ya que, por imperativo
del articulo 19 del decreto, la asociación
profesional "puede constituirse libremente
y sin necesidad de autorización previa,
siempre que su objeto no sea contrario a
la moral, a las leyes y a las instituciones
fundamentales de la Nación". Si la asocia-
ción profesional nace a la vida sin nece-
sidad de dar cumplimletno a ningún otro
requisito fuera de los anotados, con ello
adquiere evidentemente personalidad; pero
como a renglón seguido se establece (ar-
ticulo 49) que "las asociaciones que no se
inscribieren de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 43 no podrán actuar como
asociaciones profesionales de trabajado-
res", nos encontramos en presencia de una
entidad a la que se reconoce vida y per-
sonalidad, y a la cual se niega toda posi-
ble actuación. ¿Qué son esas entidades sino
un cuerpo sin vida legal, un organismo
autorizado para integrarse e impedido
para desenvolverse?
En síntesis, el vigente decreto de aso-
ciaciones profesionales en la Argentina
contiene ciertas contradicciones en su
texto, que habremos de puntualizar con
más detalle; pierde así el ordenamiento
gran parte de su eficacia y anula en mu-
cho el concepto general de libertad sindi-
cal que anuncia en forma terminante el
texto constitucional y reconoce el artícu-
lo 1? de las disposiciones reglamentarias
del mismo. Medidas hay, empero, como las
referentes a los derechos sindicales, que
constituyen una bella página en defensa
del derecho de asociación.
32. El movimiento sindical en
Hispanoamérica
En general, las leyes de trabajo vigentes
en Hispanoamérica se caracterizan por
una concepción amplia y generosa de la
libertad sindical. Hemos Indicado las par-
ticularidades sobresalientes de algunos sis-
temas sindicales, y podemos aclarar que
el movimiento sindical hispanoamericano
se caracteriza principalmente por admitir
el régimen de libertad de asociación co-
mo norma legal, aun cuando haya al res-
pecto ciertas excepciones que podemos se-
ñalar.
Dentro de tales excepciones destaca, en
primer término, el Paraguay, donde, le-
gislando por el socorrido sistema de los
decretos-leyes, se ha reglamentado el de-
recho de asociación gremial, copiándose la
legislación brasileña, sin tomar de ella
sus ventajas y bondades, y sí tan sólo sus
inconvenientes. El decreto-ley 1217, del 11
de noviembre de 1943, por el cual se regula
el derecho de asociación gremial, muestra,
como ya hemos señalado, esa tendencia a
imitar modelos foráneos; se acaban así
aplicando, en nombre de un falso nacio-
nalismo, medidas extrañas a la particular
idiosincrasia del país y a las característi-
cas sociales y económicas de la nación.
Esa ley, basada en la brasileña, tiene in-
cluso el defecto de que sus redactores ni
siquiera han sabido traducir del portugués
los términos en que estaba concebido el
original; y si algo de nuevo hay en ella,
es tan poco y tan contrario al menor co-
nocimiento de la técnica sindical y del
Derecho, que más valía no figurase en la
ley. Como prueba de la tendencia deriva-
da, basta citar el texto del inciso b) del
artículo 89 del mencionado decreto-ley;
establece: "Los directores responsables de
la desnaturalización de los fines del sin-
dicato sufrirán penitenciaría de uno a
cinco años. Esta pena será aplicada por el
juez competente, de conformidad con lo
dispuesto en las leyes de procedimientos".
En otro orden de cosas, el problema sin-
dical se plantea en Cuba a través de los
términos amplios en que lo desarrolla la
Constitución. Determina ésta que "los em-
pleados particulares y los trabajadores
manuales tienen derecho a formar asocia-
ciones sindicales para el lin exclusivo de
proteger sus intereses económicos y so-
ciales. Las personas ocupadas en profesio-
nes para las cuales se requieren títulos
universitarios están obligados a ingresar
en sus asociaciones".
Reconocido sin límites el derecho de
asociación, cabe, empero, señalar la in-
congruencia de establecer la. obligatoriedad
de las asociaciones para las profesiones en
que se requiera título universitario; se
confunden las asociaciones y sindicatos con
los colegios españoles u órdenes francesas,
organismos que tienen por misión princi-
pal distribuir impuestos y contribuciones
entre los miembros de las profesiones. Es-
te sistema no presenta graves inconvenien-
tes ni disminuye la libertad sindical, como
no la vulnera el hecho de declarar la co-
legiación obligatoria.
En cuanto a los restantes países latino-
americanos que regulan, por leyes o códi-
gos laborales, el régimen de asociación
profesional, se consagra en ellos la líber-
tad de asociación; se inspiran, en general,
en la ley federal del Trabajo, de Méxi-
co ( 104 ), regulación apenas diferente de la
que pudiéramos calificar de normal, basa-
da en una estructura jurídica que separa
a las organizaciones sindicales de la po-
lítica, en consideración a un régimen
liberal (106). Excepcionalmente, en aquellos
países donde no existe una ley de asocia-
ciones, como en el Perú, el régimen jurí-
dico de los sindicatos profesionales es el
común para las asociaciones por el Código
civil
Capitulo Vil
CLASES DE SINDICATOS
33. Clasificación general
Las asociaciones profesionales pueden
dividirse en licitas o ilícitas. Son lícitas
aquellas legalmente reconocidas o autori-
zadas, como asimismo las asociaciones de
hecho que por su finalidad no están fuera
de la ley. Son ilícitas las asociaciones pro-
fesionales de hecho cuyos fines contravie-
nen las disposiciones legales, las que ac-
túan en forma contraria a la verdadera
finalidad sindical, así como las que se
proponen, por el empleo de medios violen-
tos, obtener situaciones contrarias al orden
público establecido.
Al objeto de nuestro estudio interesan
aquellas asociaciones cuyo contenido con-
siste en la defensa de los intereses profe-
sionales y que, al desenvolverse, de acuer-
do con las normas legales, representan el
sistema que rige al Derecho sindical. As-
pectos distintos ofrecen las asociaciones
profesionales, según los puntos de vista
para apreciarlas, lo cual facilita, a veces,
una posible confusión. El fin principal es
el profesional; pero persiguen además
otros objetivos secundarios para los sindi-
catos y que pueden dar origen a asocia-
ciones principales: como cooperativas, ins-
tituciones de asistencia económica y social,
mutualidades, economatos, secciones de
deportes, científicas, bibliotecas. Tales fi-
nes, por completar al sindicato, forman
(104) V. arts. 232 a 257 de la clt. ley.
(105) V. arts. 99 a 105 de la Ley Gen. del Trab.
de Bollvla y 120 a 148 del reglam. de dicha ley;
arts. 262 a 292 del Cód. del Trab. de Costa Rica;
ley 520 del 26 de julio de 1920, sobre Incorpora-
ción de asociaciones que no tengan por objeto
un beneficio pecuniario; ley 311, del 8 de julio de
1943. sobre reconocimiento de las asociaciones de
trabajadores; ley 1105, del 6 de febrero de 1946,
sobre agrupaciones obreras de la República Do-
minicana; arts. 360 a 368 del Cód. del Trab. del
Ecuador; 206 a 238 del de Guatemala; 188 a 209
del de Nicaragua; 269 a 308 del de Panamá.
(106) Arts. 46 a 63.
parte de él; pero pueden servir también
de base a entidades ajenas a toda orga-
nización sindical. No han de confundirse
tampoco los sindicatos con ciertos órganos
que, como las instituciones parasindicales,
los entes parasindicales, colaterales o sub-
sidiarios, constituyen órganos auxiliares de
las asociaciones que sirven para desarro-
llar algunos de los fines perseguidos por
los sindicatos.
Toda asociación profesional descansa
sobre una base física, sobre un territorio
geográfico determinado, en el cual ejerce
su acción sobre los trabajadores o patro-
nos en él residentes. De ahí que puedan
clasificarse los sindicatos, de acuerdo con
la posición geográfica que ocupen, en lo-
cales, comarcales, provinciales, regionales
y nacionales, según que en su seno agru-
pen a los trabajadores o patronos de un
pueblo o ciudad, de una determinada co-
marca, de una provincia, de una región
o de un Estado. Puede existir un sindicato
que corresponda a los obreros de una sola
empresa y que tenga el carácter nacio-
nal, sin requerirse que haya una federa-
ción i"").
Los sindicatos que se proponen defender
los intereses económicos de la profesión
se dividen por la actividad de sus miem-
bros. Así, hay sindicatos obreros y patro-
nales, de profesión o industria, de obreros
manuales o intelectuales. En todo caso,
para pertenecer a un sindicato se necesita
tener determinada profesión y que ésta
sea igual o similar a la de cada uno de las
integrantes de la entidad o, al menos, que
exista conexión entre ellos. Evidentemen-
te, un grupo de obreros de distintos ofi-
cios, si trabajan en una misma empresa,
puede constituir un sindicato; hay enton-
ces conexión entre las diversas profesiones
y oficios. Tal sería el caso de un sindicato
de trabajadores de teléfonos, dentro del
cual caben todos los empleados y obreros
a sueldo de la misma empresa; reunirían-
se en él, por tanto, electricistas, celadores,
chóferes, operadores, auxiliares de oficina,
empalmadores, mecánicos, cobradores, or-
denanzas, repartidores, etcétera.
Para comprender la extensión que pue-
de darse a las distintas clases de sindica-
tos conviene, con García Oviedo (108), con-
siderar el fenómeno sindical desde sus
varios aspectos y examinar las diversas
modalidades de la asociación. Puede ser
(107) V. la clasificación que formulan Io« er-
tículos 6» de la ley Italiana; 189 del Cód. del Trab.
de Nicaragua, y 134 de la Ley del Trab. de Vene-
zuela.
(108) Tratado elemental de Derecho social, pá-
ginas 490 y 491, Madrid, 1934.
ésta: a) libre o voluntaría: la primera se
produce por la mera voluntad de sus com-
ponentes y no es impuesta, mientras !a
segunda deriva de una decisión del poder
público; b) particular u oficial: aquélla
tiene su origen en la exclusiva voluntad
de los particulares, la oficial considera al
sindicato como una entidad de Derecho
público, intercalada en la organización del
Estado; c) simple o mixta: son, respectiva-
mente, la que agrupa a uno solo de los
elementos profesionales (obreros o patro-
nos), o la que reúne a entrambos; d) sim-
ples o complejas: las primeras integran
unidades o células asociativas, las segun-
das forman uniones de sindicatos.
Dentro de una clasificación, ya particu-
larizada, los sindicatos pueden ser: a)
gremiales o profesionales; Z» de empresa;
c) de industria; d) de oficios varios; e}
mixtos. En estos conjuntos se aprecian, no
ya las unidades profesionales, sino las
sociológicas, la afinidad existente entre
grupos y la necesidad de unir a los ele-
mentos que participan en el estadio supe-
rior de la industria o de la empresa; sec-
tores que, por la división del trabajo, no
ofrecen núcleos ponderables de la misma
profesión, pero en los cuales se descubren
coincidencias indiscutibles en lo relativo
a una dependencia común por la industria
a la que se dedican o por la empresa a.
la cual pertenecen.
34. Diversas clases de sindicatos
en la legislación positiva
En la legislación positiva comparada
hispanoamericana, los sindicatos se clasi-
fican de muy diversas maneras. El artículo
233 de la ley federal del Trabajo de Mé-
xico, inspiradora de la mayoría de los có-
digos de trabajo centroamericanos (1OT),
establece las siguientes clases de sindica-
tos: a) gremiales, los formados por in-
dividuos de una misma profesión, oficio o
especialidad; b) de empresa, los constitui-
dos por elementos de varias profesiones,
oficios o especialidades, que presten sus
servicios de una misma empresa; c) in-
iustriales, los integrados por los emplea-
dos en varias profesiones, oficios o espe-
cialidades que presten sus servicios en dos
o más empresas industriales; d) de oficios
varios, los que agrupen a trabajadores de
diversas profesiones. La mencionada ley
establece que estos últimos sindicatos sólo
podrán constituirse cuando, en el municl-
(109) V., «demás del código y leyes enuncia-
do» en la nota 107, los arts. 272 del Cód. de Trab.
de Costa Bles, 361 del de Ecuador y 277 del de
Pinaniá,
pió de que se trate, el número de obreros
de un mismo gremio sea menor de veinte.
35. Sindicatos de oficios varios y
mixtos de patronos y trabajadores
Conviene reservar la denominación de
sindicatos mixtos para designar a aquellas
asociaciones dentro de las cuales partici-
pan, conjuntamente, patronos y obreros;
y emplear el nombre de sindicatos de ofi-
cios varios para los formados por traba-
jadores que se ocupen en actividades co-
nexas.
Los sindicatos de oficios varios constitu-
yen una excepción, pues, en general, los
integrantes de un sindicato deben estar
unidos por cierta comunidad de intereses
y corresponder a profesiones bien deter-
minadas. Pero como ocurre que, en oca-
siones, los miembros de una profesión, por
su número, no pueden constituir una en-
tidad sindical, se autoriza la formación
de sindicatos entre elementos de profesio-
nes similares o pertenecientes a profesio-
nes conexas; componen así, como se ha
dicho, grandes familias industriales con
intereses comunes que defender (110). In-
cluso puede suceder que se formen sindi-
catos de oficios varios integrados por tra-
bajadores que se ocupen en actividades
inconexas; en general, se autorizan cuan-
do, en determinado lugar o empresa, el
número de obreros de una misma actividad
no alcanza el mínimo legaL
Los sindicatos mixtos de trabajadores y
patronos tratan de reunir en el seno de
una sola entidad, como en las antiguas
corporaciones, a todos los que trabajan en
una misma industria, sean patronos, ge-
rentes o trabajadores. Estos sindicatos
mixtos han fracasado "por la lógica des-
confianza de ios trabajadores y por la ex-
cesiva intransigencia de los patronos" («*);
de ellos puede decirse que constituyen el
ideal de la colaboración de clases, pero,
en realidad, sólo son eso: un ideal. Aun
cuando los sindicatos estén en muchos
casos autorizados por la ley, o por lo me-
nos no prohibidos expresamente por ésta,
resulta indudable que plantean una difi-
cultad Insuperable para su realización. Si
el sindicato tiene por fin la defensa y
mejoramiento de los intereses profesio-
nales, al ser distinta la posición desde la
cual se sitúan obreros y patronos, se ha-
ce difícil, evidentemente, por no decir
imposible, aunar sus encontrados inte-
reses.
(110) Cfr. Rouart y Durant, Prests He legisla-
tion industrielle, S» «d-, pag. 172, París, 1948.
(111) Caldera, ob. clt., pág. 621.
 El sindicato mixto, formado por patronos
y por obreros, se presenta por la escuela
católica como medio para resolver, de mo-
do natural, los conflictos, entre capital y
trabajo. Estos sindicatos, como dice Oide,
evocan el recuerdo de las antiguas corpo-
raciones; y agrega: "El sindicato mixto
ha carecido de la virtud necesaria para
resucitar la edad de oro de las corporacio-
nes medievales, y con mayor razón por
cuanto las corporaciones, a lo que parece,
no tenían nada de semejante con los ac-
tuales sindicatos mixtos. El mismo nom-
bre de maestrías, empleado como sinónimo
de la voz corporaciones, parece indicar
que eran simples instituciones patronales
y que los compañeros tenían en ellas es-
casa participación" (112).
A lo expuesto por Gide puede añadirse
que los sindicatos mixtos apenas tienen re-
lación con las antiguas corporaciones de
oficios; pues carecen de jurisdicción así
como de supremacía legal sobre los que
integran el gremio, cosa que caracterizaba
a aquéllas. Por otra parte, en un sindicato
mixto resulta materialmente imposible que
el obrero pase, en virtud de un examen y
de la presentación de una obra maestra,
a ser patrono; ni qxie el patrono colabore
con su propio esfuerzo en la realización
efectiva de los productos que lanza al
mercado, cosa que sí hacía el antiguo
maestro, que no era realmente sino un
operario, el primero en el taller, el que
más conocimiento del oficio tenía.
Aun cuando no resulte del todo imposi-
ble constituir sindicatos mixtos en los que
con 'guales derechos y deberes, y en co-
munidad, estén incorporados patronos y
obreros, la realidad es que estos últimos
niegan sistemáticamente, y por múltiples
razones, a los patronos el derecho a in-
gresar en los sindicatos por ellos consti-
tuidos; y poco razonable parecería el tra-
bajador que pretendiera, por su parte,
asociarse a un sindicato patronal.
Considerando que el obrero no debe
sentirse cómodo en un sindicato donde
conviva con sus patronos, y quizás por la
creencia del antagonismo existente entre
los intereses obreros y patronales, gran
parte de las legislaciones sobre asocia-
ciones profesionales siente repulsión por
reconocer esta categoría de sindicatos. En
ellos cabe que el elemento más débil en
la contratación —el trabajador— pueda
ser coaccionado por el más fuerte; por eso,
los sindicatos mixtos constituyen más as-
piración que realidad.
(112) Economía social, págs. 190 y 191.
36. Federaciones y confederaciones
de sindicatos
Es sabido que la constitución de los sin-
dicatos no asegura una organización su-
ficiente del movimiento obrero; pues un
sindicato, aislado en una localidad, limi-
tado a una profesión, está sin fuerzas, por
lo cual un movimiento organizado supone
unión entre los sindicatos, asistencia mu-
tua, creación de servicios comunes, direc-
ción de conjunto (113). Por esta causa, las
asociaciones profesionales pueden ser de
carácter unitario y de índole federativa;
pero únicamente las primeras están inte-
gradas por personas físicas, ya que las se-
gundas han de estar compuestas necesa-
riamente por personas jurídicas, esto es,
por sindicatos legalniente constituidos. Esa
extensión del área universal del moderno
sindicalismo es la tendencia, en él mani-
fiesta, "de superar las simples asociacio-
nes de individuos, para formar ulteriores
organizaciones, compuestas de asociacio-
nes, las cuales, con los nombres de unio-
nes, federaciones, confederaciones o con-
federaciones generales, reúnen grandes ma-
sas de productores diseminados por todo
el territorio del Estado, y que comprenden
a trabajadores de todos los ramos de la
producción" (114).
Conviene señalar, previamente, que d
los sindicatos se agrupan en uniones, fe-
deraciones o confederaciones, cada uno
de estos organismos tiene una personalidad
jurídica propia y distinta a la de los sin-
dicatos que los integran. Las uniones se
forman por adhesiones voluntarias de sin-
dicatos; y así como esta unidad está cons-
tituida a su vez por individuos que prestan
su consentimiento a las bases contenidas
en los estatutos de la entidad sindical, así
las federaciones y confederaciones se in-
tegran por sindicatos que adhieren a las
normas de esta organización de grado su-
perior.
Las asociaciones profesionales pueden
ser de primero, segundo y tercer grado.
Las de primer grado son las asociaciones
profesionales simples; las de segundo gra-
do configuran las federaciones de sindica-
tos; las de tercer grado originan las confe-
deraciones de federaciones. Esta clasifica-
ción no comprende las uniones de confe-
deraciones que podrían ser las internacio-
nales obreras o patronales.
Sermontl clasifica las asociaciones pro-
fesionales en la siguiente forma: a) aso-
ciaciones de primer grado: las asoclacio-
(113) Cír. Rouast y Durant, ob. clt., pág. 306.
(114) Zabonlnl, Corso de Dirttto corporativo,
pág. 122, Milán, 1837.
nes unitarias; b) asociaciones de segundo
grado: federaciones simples; c) asociacio-
nes de tercer grado: confederaciones ma-
yores; d) asociaciones de cuarto grado:
confederaciones generales ("«).
La unión de sindicatos en federaciones
fue ya autorizada por el artículo 5? de la
ley francesa de 1884, el cual disponía:
"Los sindicatos profesionales regularmente
constituidos, de acuerdo con las prescrip-
ciones de la presente ley, podrán libremen-
te concertarse para el estudio y la defensa
de sus intereses económicos, industriales,
comerciales y agrícolas". Y según la ley
brasileña, los requisitos esenciales para la
formación regular de una federación son:
a) el concurso de cinco o más asociaciones
unitarias; 6) que esas asociaciones repre-
senten profesiones o actividades idénticas,
similares o conexas; c) que la duración
del mandato del directorio no exceda de
dos años; d) el ejercicio del cargo de pre-
sidente por brasileño nativo y de los de-
más cargos de administración y represen-
tación también por brasileños.
El artículo 255 de la ley federal del Tra-
bajo de México determina que los sindica-
tos pueden formar federaciones y confede-
raciones, en lo conducente regidas por las
disposiciones relativas a aquéllos, Por el
artículo 256 se dispone que todo sindicato
adherido a una federación o confederación
podrá retirarse de ella en cualquier tiem-
po, aunque exista pacto en contrario ("6>.
El artículo 51 del proyecto de Código del
Trabajo para ¡a Argentina, del que es
autor el doctor Saavedra Lamas, estable-
ce que la función de las federaciones o
uniones es ejercer, por medio de delegados
elegidos a dicho efecto, la representación
de los respectivos gremios; además, poseen
la facultad de proponer los delegados pa-
tronales y obreros para las conferencias
internacionales del trabajo.
Los derechos y deberes de las federacio-
nes y confederaciones de sindicatos se
corresponden con aquellos que se estable-
cen para las asociaciones profesionales
consideradas en forma aislada. Por lo tan-
to, la unión de sindicatos persigue, en
(115) II DMtto sindícale, pág. 491, Boma, 192S.
(118) V. sobre uniones, federaciones y confe-
deraciones de sindicatos los arts. U y siga, de la
ley argentina; 517, 533 a 639, 581 y 562. 573 y
574 de la Consolld. de Leyes del Trab. del Bra-
sil; 102 y slgs. de la Ley Ckm. del Trab. de Soli-
via; 4» y 11 de la ley esp. du Colombia; 288 del
Cid. de Trab. de Costa Rica; 393 y 411 del de
Chile; 24 a 26 del de Francia; 232 y 233 del de
Guatemala; 255 da la Ley Ped. del Trab. de Méxi-
co; 207 a 209 y 250 del Cód. de Trab. de Nicara-
gua; 303 del de Panamá; 21 a 26 de la ley esp.
del Paraguay; 155, 167, 163 y 168 de la Ley del
Tr»b. de Venezuela.
1
más grande escala, los mismos fines que
éstos considerados como unidad. Las con-
federaciones, organismos superiores que
aunan a varias federaciones, cumplen en
el más alto grado la función de solidaridad
que la sindicación crea.
37. Otras clases de asociaciones
de patronos y trabajadores
Aparte los sindicatos de estricto carác-
ter profesional, materia de nuestro estu-
dio, hay ciertos tipos de asociaciones de
patronos y de trabajadores que se les ase-
mejan hasta el punto de confundirse con
aquéllos. Así, por ejemplo, están las que
en España se denominan hermandades de
labradores. Se trata de asociaciones de
agricultores, establecidas en algunas loca-
lidades; su objeto consiste en prestar so-
corro económico, ayuda material y tra-
bajos, sin remuneración alguna, a sus
miembros necesitados o enfermos que los
precisen. Estas hermandades, de las cuales
forman parte los dueños de las tierras la-
borables y los colonos y arrendatarios de
las mismas, estuvieron muy generalizadas
en otros tiempos, y de ellas todavía quedan
vestigios de alguna importancia en ciertas
regiones.
También se encuentran las llamadas
sociedades de resistencia, que son las for-
madas "por una o más agrupaciones obre-
ras del mismo o de distinto oficio o de
varias similares, cuya finalidad principal
es el mejoramiento material de los asocia-
dos, el perfeccionamiento moral de los
mismos, el facilitar su mayor cultura, y
cuanto puede elevar la vida social de los
trabajadores manuales; al propio tiempo
que sirven para imponerse al capital en
aquellos momentos oportunos y necesarios
para los interesesm sociales y económicos
de los obreros" ( ). Este tipo de sociedad
se confunde con los sindicatos profesio-
nales de trabajadores; pero se caracteriza,
como su nombre indica, en que propende
a aglutinar fuerzas, para ofrecer al capital
un frente unido de lucha; se protege así
contra Ja posible crisis, debida a la debili-
dad propia de la clase trabajadora, cons-
tituyendo fondos y organizándose a tal
efecto.
38. Sindicatos agrícolas
Reconocido, por la mayoría de los tex-
tos constitucionales, como un derecho el
de asociarse con fines lícitos, y siendo el
derecho de sindicación una consecuencia
legal del de asociación (como éste, a su
(117) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelo-
na, s/f., t. 28, articulo Sociedad de resistencia.
 •vez, lo es del de reunión), aparecen, den-
tro de la legislación positiva comparada,
excepciones diversas que, más que derogar,
confirman la regla general. Tales excep-
ciones, fundamentalmente, se refieren a
los funcionarios al servicio del Estado,
provincia o municipio, y también a los
trabajadores agrícolas. En cuanto estos
últimos, más bien que una prohibición o
limitación formal del derecho de coligarse:
se ha pretendido establecer una divergen-
cia en el sistema legislativo, por conside-
rar imposible concebir iguales normas
jurídicas para los sindicatos de trabajado-
res de la industria o del comercio que para
los agrícolas.
Ocurre que, dada la índole especial del
trabajo agrícola, las asociaciones de obre-
ros rurales no se han constituido con fines
solidarios de defensa de los intereses pro-
fesionales; en tanto que los trabajadores
de la industria y los dedicados al comer-
cio han tenido, en muy diversas épocas de
la historia, asociaciones gremiales estima-
das cual antecedente de los actuales sin-
dicatos.
En general, no se intenta desconocer el
derecho de sindicación a los trabajadores
agrícolas, se juzga únicamente la oportu-
nidad; se considera que en el momento
presente, cuando el mundo necesita de
mayor producción, resultaría inadecuada
la organización de fuertes sindicatos de
trabajadores que perturbaran la obtención
de tales productos.
Conviene, sin embargo, observar que el
derecho de sindicación de los trabajadores
rurales es el común de los demás traba-
jadores, reconocido en la parte XIII del
Tratado de Versalles, en cuyo artículo 427,
inciso 2<?, se proclama "el derecho de aso-
ciación en vista de todos los objetos no
contraríos a las leyes, lo mismo para los
asalariados que para los patronos". Este
derecho ha sido ratificado expresamente
por el proyecto de Convenio número 11, de
la Conferencia de la O. I. T., que entró
en vigor el 11 de mayo de 1923, el que, a
su vez, lo ha sido por gran número de
países americanos, en cuya legislación la-
boral en ocasiones se incluyen y en otras
se excluyen a los trabajadores agrícolas.
Como norma, éstos gozan, al menos en la
letra de la ley, de Iguales derechos de
asociación gremial que los trabajadores
de la industria. Empero, la realidad de su
distinta situación resulta evidente; y tan
es así, que el problema de la libertad sin-
dical constituyó el tema principal tratado
en la X Conferencia General de la O. I.
T., reunida en Ginebra, en mayo de 1927.
No se obtuvo ningún resultado práctico
por cuanto las delegaciones representati-
vas de los diversos intereses de clase se
opusieron a una fórmula que armonizara
sus diferencias de apreciación en punto
tan delicado como el régimen de los sin-
dicatos. Las amplias discusiones desarro-
lladas en aquella conferencia son buena
prueba de las dificultades que el problema
planteaba.
El proyecto de Convenio número 11,
adoptado por la O. I. T., en su HI Reunión
(Ginebra, 1921), determina en su artícu-
lo 1?: "Todo miembro de la O. I. T. que
ratifique el presente convenio, se obliga a
asegurar a todas las personas ocupadas
en la agricultura los mismos derechos de
asociación y de coalición que a los traba-
jadores de la industria, y a derogar toda
disposición legislativa, o de otra clase,
que tenga por efecto restringir dichos de-
rechos en lo que atañe a los trabajadores
agrícolas". Dicho convenio había sido, en
1946, ratificado por treinta y tres países,
entre los cuales figuran: Argentina, Co-
lombia, Cuba, Chile, México, Nicaragua y
Uruguay, esto es, por todos los Estados
americanos miembros de la O. I. T., ex-
cepción hecha del Brasil, República Domi-
nicana y Venezuela.
Sobre la situación derivada de dicho
convenio ha dicho Vehils que "el compro-
miso que estos países contrajeron, por obra
de la expresada ratificación, significa que
cada uno de ellos está obligado a asegurar
a todos aquellos que se dedican a la agri-
cultura los mismos derechos de asociación
y unión que se otorgan a los obreros in-
dustriales, debiendo rechazar todas las
disposiciones que restrinjan tales dere-
chos" (11S). En efecto, el Convenio 11 de-
termina derechos igualitarios para los tra-
bajadores agrícolas en relación con los de
la industria; pero no establece, en modo
alguno, derechos preferentes para aqué-
llos con respecto a éstos. En ese sentido,
las normas legislativas promulgadas en los
distintos países, y relacionadas con el de-
recho de sindicación, reconocen, en prin-
cipio, este derecho tanto a unos como a
otros trabajadores. La excepción surge de
la reglamentación independiente, la cual
en todo caso descansa en necesidades de
orden económico y laboral, a causa de la
misma distribución geográfica de los obre-
ros agrícolas y como consecuencia de pro-
blemas de orden nacional que algunos go-
biernos abordan con un criterio autóc-
tono.
También el problema del derecho de
(118) Los principios sociales de la Conferendt
de Chapultepec, pág. 41, Montevideo, 1945.
asociación relativo a los sindicatos de los
trabajadores rurales fue planteado en la
III Conferencia Internacional Americana
de Agricultura, celebrada en agosto de
1945. Recomendó a los gobiernos que "es-
timulen por todos los medios a su alcance
la agremiación de los obreros agrarios, y
muy especialmente la de ios pequeños
productores". La declaración no implica
sino la formalización de sindicatos agra-
rios, que pueden o no tener carácter pro-
fesional; y el hecho de particularizar es-
pecialmente a los pequeños productores
indica que, sobre el reconocimiento del
derecho de sindicación, se tuvo en cuenta
la necesidad de unir fuerzas para la de-
fensa de la vida y producción rurales.
Para establecer una reglamentación es-
pecial y adecuada a la organización sin-
dical de los trabajadores agrícolas se ar-
gumenta con la existencia de factores
imponderables que, en cada caso, es ne-
cesario tener en cuenta, además de co-
nocer los problemas que rodean al trabajo
agrícola en el lugar mismo donde se
desarrolla. Así, el diputado chileno Pereira
Larraín, como miembro informante del
proyecto de ley sobre sindicación campe-
sina, aprobado por la ley 8811, del 8 de
julio de 1947, sostuvo: "Nuestros campos
se caracterizan por una diversificación tal
de labores, por una discontinuidad en las
faenas de temporada, por un cambio per-
manente en cierto sector de la población
trabajadora de los fundos, que aumenta
o disminuye según las épocas, por la in-
fluencia de fuerinos, y especialmente, por
el sistema de inquilinaje, que constituye
una forma de trabajo absolutamente di-
versa de las industrias de la ciudad, en tal
forma que los mecanismos del sindicato
industrial no pueden funcionar con efi-
ciencia alguna" í"8).
En general puede afirmarse que, así co-
mo en la legislación particular del contra-
to de trabajo se tienen en cuenta, para
la reglamentación especial, los caracteres
de ciertos contratos, en la reglamentación
general del derecho de sindicación se de-
ben observar también determinados tipos
de sindicación, creados por las peculiari-
dades de los sujetos que los integran, co-
mo ocurre con los trabajadores agrícolas.
39. ¿os sindicatos agrícolas en la
legislación comparada
Las legislaciones europeas y americanas
no suelen distinguir entre sindicatos de
trabajadores de la industria, del comercio
j (119) En la sesión celebrada por la Cámara de
Diputados de Chile, el 8 de enero de 1947.
o de la agricultura; y así, cabe aplicar
las normas generales a unos y a otros. Tal
es el caso de las leyes vigentes en Puerto
Rico (12°), Colombia ("i), Argentina ("2)
y Paraguay (12S).
El régimen del Código del Trabajo fran-
cés comprende toda clase de sindicatos,
sean éstos agrícolas, industriales o comer-
ciales ( m ).
Particularizando en diversas legislacio-
nes, puede observarse, en primer término,
el régimen mixto que observa la ley fe-
deral del Trabajo de México, que consagra
el capítulo XVII del título II al trabajo
en el campo; determina un régimen es-
pecial para esta clase de trabajadores,
aunque las normas sobre sindicación son
comunes para toda clase obrera. La ley
del Trabajo de Venezuela incluye en sus
preceptos, aun cuando se basa en dispo-
siciones reglamentarias 125 autónomas, a los
trabajadores agrícolas ( ). En efecto, el
decreto del 4 de mayo de 1945, que puso en
vigor el reglamento del trabajo en la agri-
cultura y en la cria, consagra el capítulo
VII (arts. 92 a 129) a los sindicatos; su
artículo 92 declara que "tanto los patro-
nos y los trabajadores del campo pueden
organizarse en sindicatos con el objeto
de propender al estudio, defensa, desarrollo
y protección de los intereses profesionales
de los asociados".
Excepción de las normas señaladas es
el Brasil, ya que en el cuadro de activida-
des y profesiones, establecido en el ar-
ticulo 575 de la Consolidación de las Le-
yes del Trabajo, no figuran los obreros
agrícolas; quedan excluidos así de las dis-
posiciones del título V, referentes a la or-
ganización sindical, dado lo expreso del
artículo 7°, inciso b, de dicha Consolida-
ción.
En la legislación positiva, la diferencia
entre sindicatos agrícolas o campesinos y
(120) Ley del 1' de marzo de 1902, modificada
por la del 26 de abril de 1939.
(121) El Nuevo Estatuto del Trabajo, dado por
la ley del 19 de febrero de 1045, no modifica en
cate punto sustanclalmente la ley 83, de 1931,
especial sobre sindicatos.
(122) Decreto 23.852. dictado el 2 de octubre
de 1945, que fija en la Argentina el derecho de
sindicación de los trabajadores.
(123) Decreto-ley 1217, del 11 de noviembre
de 1943, que establece el derecho de asociación
gremial.
(124) V. el art. 1« del tlt. I, cap. I, del lib. m.
Las referencias a artículos del Cód. del Ttab. de
Francia se hacen, en lo relativo a sindicatos, con-
forme al llb. m, por la enumeración especial de
éste.
(125) V. Ramírez Mac Oregor, "Observaciones
sobre la reglamentación del trabajo del campo en
Venezuela", en rev. Trabajo y Comunicaciones,
Caracas, n» 7, pág. 95 (hay "separata" de dicho
estudio).
sindicatos urbanos puede ser útil en cier-
tos casos; así, y destacando tal aspecto,
el artículo 208 del Código de Trabajo de
Guatemala define los sindicatos rurales
como "los constituidos por trabajadores
campesinos o patronos de empresas agrí-
colas o ganaderas, o personas de profesión
u oficio Independiente, cuyas actividades
o labores se desarrollen en el campo agrí-
cola o ganadero".
40. Los funcionarios públicos y el
derecho de sindicación
Se preguntan algunos autores si la
libertad de sindicación debe ser tan ab-
soluta que permita la formación de sin-
dicatos de funcionarios al servicio del
Estado. Para determinar tal cuestión se
necesita previamente tener en cuenta que
funcionario es todo aquel que desempeña
una función pública; y por ésta, se en-
tiende, según Mayer, un "círculo de asun-
tos que deben ser regidos por una persona
ligada con el Estado por la obligación de
Derecho público de servirle".
Hay quienes distinguen entre funciona-
rios y empleados públicos. Sin ser exactos
los límites entre unos y otros, ni siquiera
precisos y definidos, puede considerarse,
con Orlando, que el funcionarlo hace del
servicio que presta una profesión, le dedi-
ca de modo permanente su actividad, fí-
sica e intelectual, como medio de obtener
su subsistencia, y posee ciertas facultades
de decisión; en tanto que el empleado pú-
blico carece de dichas facultades y su re-
lación jurídica presenta determinado ca-
rácter contractual. Esa distinción resulta
innecesaria para los fines propuestos; se
reducen éstos a establecer si el funciona-
rio pierde, por revestir esta calidad, el
derecho general concedido a todos los ciu-
dadanos de formar asociaciones para la
defensa de sus intereses, en este caso de
los profesionales. El problema planteado
consiste en determinar si los funcionarios
pueden, como tales, asociarse entre sí pa-
ra la protección, la defensa y mejora de
sus derechos. Pie se opone a conceder este
derecho a quienes se encuentran ligados,
no por un contrato de trabajo, sino en
virtud de un compromiso con el Estado,
compromiso que corresponde al Derecho
público. Ese mismo criterio coincide con
la doctrina y la legislación positiva, salvo
contadas excepciones que oportunamente
examinaremos.
Desde luego se reconoce a los funciona-
rios la facultad de asociarse con fines de
cooperación y mutualidad, no así para
formar los llamados en Francia sindicatos
de funcionarios y, en España juntas de
defensa; por cuanto la doctrina es uni-
forme en considerar que el contrato que
los funcionarios realizan con el Estado no
presenta los caracteres de un convenio de
trabajo'. No hay aquí situación de des-
igualdad, ni tampoco intereses en pugna,
ni un deseo o propósito de especulación
por parte de los poderes públicos. La si-
tuación de funcionario público y del
trabajador dependiente de un patrono es
absolutamente distinta. El funcionario tie-
ne reconocidos derechos, reglamentados
por un estatuto o código de general apli-
cación; en tanto que los trabajadores ce-
lebran contratos individuales, cuyas cláu-
sulas varían en virtud de la libre estipu-
lación. Los funcionarlos sirven intereses
de orden general y, por tanto, carecen del
derecho de huelga, corolario obligado del
derecho de coalición; los trabajadores son
sometidos, por una coacción previa, a
condiciones de trabajo que se encuentran
obligados a aceptar, y su situación se me-
jora precisamente por el reconocimiento
de aquellos derechos de huelga y de coali-
ción. El funcionario no puede ser separado
de su cargo, y solamente cabe destituirlo
mediante la formación de expediente, y
por una de las causas expresamente seña-
ladas en su estatuto: su prestación de
servicios es vitalicia; el trabajador se en-
cuentra en estado de indefensión: puede
ser despedido con una indemnización, aun
cuando no haya causa justificada para la
rescisión del contrato. El funcionario no
depende de un patrono caracterizado por
su afán de lucro, ya que la misión del
Estado no es, ni con mucho, especular con
la diferencia entre el costo del trabajo y
su valor real: el trabajador se encuentra
frente a un patrono que es su contendien-
te. Así, la huelga o cesaciór laboral colec-
tiva de los trabajadores se dirige contra
una individualidad o un grupo de intere-
ses generales, que no están ni deben estar
en juego; razón por la cual la primera es
lícita y no la segunda. Esta diferenciación
entre funcionarios y trabajadores se hace
patente cuando se estudia la finalidad que
persigue el sindicato: el mejoramiento gre-
mial. Los obreros necesitan de la unidad
que la organización crea con el objeto de
obtener medios suficientes de defensa; los
funcionarios, reunidos en sindicato, irían
contra el propio Estado, contra la organi-
zación suprema de la Nación, lo cual re-
dundaría en perjuicio general y, por tan-
to, en el de ellos mismos.
Pese a cuanto se ha dicho, hay quienes
distinguen entre funcionarios y funciona-
rios de gestión; y niegan a los primeros y ,
conceden a los segundos el derecho de
formar tales asociaciones. Contra tal cri-
terio se alzan opiniones, como las de Hau-
riou y Moreau, que consideran la sindica-
ción como ilegal; porque el ejercicio de
una función pública no puede identificar-
se con el de una profesión privada. Ade-
más, se alegan el carácter revolucionario
y los peligros que128en la práctica ofrecen
estos sindicatos ( ).
La situación esbozada varía si se consi-
deran simplemente las asociaciones de
funcionarios como cooperadoras encamina-
das a la compenetración y al desarrollo
de fines ajenos a las reivindicaciones
gremiales. Orientada en ese sentido debe
permitirse la asociación, ya que no hay fin
alguno contrario al orden público. Esa es
también la tesis de Antokoletz; considera
que, a lo sumo, los funcionarios podrán
constituir una asociación de Derecho co-
mún, con fines de orden moral, cultural,
de asistencia o petición respetuosa a las
autoridades.
Cabe, empero, distinguir entre funciona-
rio público propiamente dicho y funciona-
rio o dependiente de las entidades autó-
nomas. El Estado puede contratar, como
persona de Derecho privado, los servicios
de trabajadores,.caso en el cual el contrato
se regula dentro del Derecho laboral; y a
esta clase de trabajadores les corresponde
el derecho de sindicación, pues sus proble-
mas son muy semejantes a los de los res-
tantes trabajadores de la industria o co-
mercio.
En conclusión, podemos afirmar que los
funcionarios públicos, si no son sujetos
del Derecho de Trabajo ni del contrato de
trabajo, mal pueden constituir sujetos del
derecho de asociación profesional; y si
bien el Derecho sindical difiere del con-
trato de trabajo, no por ello deja de ser
evidente que para tener la calidad profe-
sional se requiere, al menos, la posibilidad
de ser sujeto de un contrato de trabajo.
Otra razón, que resaltan Rouast y Durand,
lleva a negar el derecho sindical a los fun-
cionarios, y ésta es de orden político: "La
forma sindical permite la adhesión de los
sindicatos de funcionarios a las confede-
raciones generales de asalariados. Afirma
una solidaridad de clase entre el personal
de las colectividades públicas y de las
(128) En España llegaron a constituirse Jun-
tas Militares de Defensa, disueltas oficialmente
en el año 1922, que eran especie de sindicatos
donde se agrupaban desde el veterano coronel
hasta el oficial recién salido de la academia. Sobre
dichas Juntas nos remitimos a cuanto hemos di-
cho en Militarismo, militaradas. - Acotaciones so-
bre la historia polltieomilttar de España, Madrid,
1933.
empresas privadas y beneficia a las rei-
vindicaciones obreras con el apoyo de los
funcionarlos públicos. El sindicato de los
funcionarios presenta para el Estado el
peligro de mezclar la función pública con
los conflictos de trabajo" i1").
En un somero examen de las diversas
situaciones prácticas planteadas nos en-
contramos con que en Francia han sido
tolerados los sindicatos de hecho consti-
tuidos por funcionarios públicos, aun cuan-
do los mismos no han sido reglamentados.
Es una situación mal definida, ya que el
artículo 123 del Código penal prohibe "todo
concierto de medidas contrarias a las le-
yes prácticas, sea por la reunión de indi-
viduos o de cuerpos depositarios de alguna
parte de la autoridad, sea por depuración
o por correspondencia entre ellos". Las
coaliciones de funcionarios se prohiben
también; y el artículo 128 del mismo có-
digo castiga a "los funcionarios públicos
que hubieran intentado deliberadamente
presentar sus dimisiones, si su objeto fue-
ra impedir o suspender la administración
de justicia o el cumplimiento de un ser-
vicio cualquiera".
Las leyes de 1884 y de 1920, en Francia,
son inaplicables a las asociaciones de fun-
cionarios; la última de ellas se remite a
una ley especial que debía ser promulga-
da. La jurisprudencia francesa, fuente de
Derecho a este respecto, ha reconocido a
los funcionarios el derecho de asociarse.
A propósito de ella, señala Fry que, de
acuerdo con la ley de 1901, los funcionarios
públicos pueden asociarse, pues toda per-
sona tiene este derecho; pero no podrán
acogerse a la ley de 1884 para dar a su
unión el carácter, la forma y el objeto de
un sindicato profesional.
El anotado problema fue planteado en
un informe del gobierno a la Cámara de
Diputados de Italia, con motivo de la dis-
cusión de la ley promulgada el 2 de abril
de 1926. En dicho informe se expresa que
"las relaciones entre los organismos pú-
blicos de carácter político y sus dependien-
tes son de naturaleza tal, que no condicen
con la creación de órganos sindicales de
Derecho público; porque es inconcebible el
reconocimiento jurídico de una defensa
de categoría o de clase contra organismos
que representan el interés general" ( 128 ).
En Inglaterra ha sido reglamentado el
(127) Ob. clt., pág. 137.
(128) El art. 11 de la ley Italiana disponía:
"Las normas de la presente ley sobre reconoci-
miento Jurídico de las asociaciones sindicales no
se aplican a las asociaciones de empleados del Es-
tado, de las provincias, de ios municipios y de las
instituciones públicas de beneficencia, para las
cuales serán dictadas disposiciones por separado".
derecho de asociación de los funcionarios
púbücos por la ley del 29 de julio de 1927,
con la prohibición expresa de toda activi-
dad política y de recurrir a la huelga.
Por disposición terminante del artículo
365 del Código del Trabajo de Chile, se
prohibe la sindicación de los empleados u
obreros que presten sus servicios al Es-
tado, a los municipios o que pertenezcan
a empresas fiscales. Dicho precepto está
inspirado en el artículo 23 de la ley del
8 de septiembre de 1924, donde se dispone
que los empleados públicos no pueden or-
ganizarse en sindicatos.
El decreto del 5 de diciembre de 1938
aprobó el estatuto jurídico de los trabaja-
dores al servicio de los Poderes de la
Unión; así, en México, los servidores del
Estado pueden organizarse en sindicatos,
por unidad burocrática, para el estudio y
defensa de sus intereses. De este derecho
están excluidos los funcionarios de con-
fianza o que desempeñen cargos públicos
de cierta categoría, enumerados como ex-
cepciones en el citado decreto. De acuerdo
con el mismo, en México pueden organi-
zarse en sindicatos los trabajadores que
prestan servicios materiales o intelectuales
a los poderes legislativos, ejecutivo o ju-
dicial, sin otras limitaciones que las seña-
ladas.
Aun cuando la ley dictada el 11 de no-
viembre de 1943, sobre asociación gremial,
no admite en el Paraguay la posibilidad de
constituir sindicatos de funcionarios de-
pendientes del Estado, dicha situación fue
prevista por el artículo 11 de la ley del
12 de marzo de 1931, que "prohibe las sin-
dicaciones de los operarios, empleados y
funcionarios de la administración pú-
blica".
El sistema enunciado es el que rige, con
la excepción de México, en los países his-
panoamericanos ( 129 ).
Dicha excepción, que confirma la regla
general, no ha tenido aplicación práctica.
Tampoco la ha logrado el derecho de huel-
ga concedido en aquel país a los funcio-
narios públicos, que se considera como una
conquista simbólica, efectista no efectiva;
sin contenido y sin bases doctrinales que
la sustenten y definan.
41. Agremiación de las profesio-
nes liberales
El principio de la libertad de no aso-
ciarse reconoce determinadas restriccio-
nes, y para ello conviene distinguir entre
(129) Por ejemplo, el art. 104 de la Ley Gen.
del Trab. de Solivia dispone que "no podran or-
ganizarse sSndícalmente los funcionarlos públi-
cos, cualquiera que sea su categoría y condición".
los sindicatos de obreros y de patronos y
aquellas asociaciones integradas por quie-
nes, siendo también trabajadores, ejercen
su profesión con independencia. Tal es el
caso de las llamadas profesiones liberales.
En el primer supuesto, el interés de pa-
tronos y de obreros se opone; en el segun-
do, la situación se presenta como la de
una organización tendiente a lograr una
mejora, pero sin que ella signifique en
modo alguno, un choque directo de inte-
reses. En las organizaciones profesionales
comprensivas de las profesiones liberales
no hay propiamente un interés de orden
económico, puesto que sus integrantes no
se encuentran en relación de dependencia
por los contratos que suscriben para la
prestación de sus servicios. Varía la si-
tuación cuando los profesionales contratan
sus servicios, como tales trabajadores, con
un patrono; en este caso, su contrato es
el de trabajo, y gozan entonces de idén-
ticos derechos que los demás obreros tie-
nen para sindicarse en defensa de sus in-
tereses. Así, las organizaciones gremiales
conocidas con el nombre de colegios, ór-
denes, etc., no constituyen precisamente
entidades sindicales; porque por sus fines
no consideran el problema de aquellas re-
laciones contractuales dentro de las cua-
les se desarrollan intereses adversos.
Por ello, los colegios, considerados nor-
malmente como entidades de Derecho pú-
blico, tienen el mismo carácter que las
antiguas corporaciones de oficios, del que
carecen los sindicatos constituidos por
¿raba j adores que se encuentran obligados
a coligarse para obtener mejores condi-
ciones de trabajo. Conviene, entonces, re-
servar el nombre de asociación profesio-
nal para designar aquellas uniones de
trabajadores o de patronos creadas para
la defensa de sus propios intereses de
clase y económicos. Debe tenerse en cuen-
ta para ello que el mismo carácter que
reviste quien ejerce una profesión lo im-
prime a las organizaciones de las cuales
forma parte.
Los colegios y órdenes, tal como estaban
concebidos en Italia, España y Francia,
no son, en realidad, asociaciones profesio-
nales en el concepto general que se tiene
de éstas; porque la finalidad de los mis-
mos no consiste en la defensa, como he-
mos dicho, de intereses propios frente a
otros antagónicos. Los profesionales como
médicos, abogados, ingenieros, odontólo-
gos, farmacéuticos, arquitectos, etcétera,
no tienen necesidad de constituirse, ni ser
ría lícito, en organizaciones de resistencia
frente a su clientela, pues al absurdo se
añadiría la injusticia. Los colegios perd-
guen como fin la defensa de la profesión,
su mayor decoro, la fiscalización de sus
miembros, el saneamiento de la conducta
moral de los mismos, la defensa de sus
intereses privados, la mutua ayuda; pero
no las reivindicaciones de clase o de tipo
económico. Precisamente por no constituir
entidades con fines proselitistas, ni enca-
minadas a la lucha social, suele el Estado
delegar en ellas ciertas atribuciones, y las
autoriza a percibir impuestos, a imponer
la agremiación obligatoria, a estatuir san-
ciones y a aplicarlas; lo cual, en suma,
supone facultades de que carecen los sin-
dicatos profesionales. La colegiación obli-
gatoria permite, en esa forma, la inte-
gración de sindicatos profesionales por
aquellos mismos que están colegiados. La
razón de ello se encuentra precisamente
en que los colegios no crean en si orga-
nismos que tengan por finalidad la de-
fensa de los intereses de clase, y para esa
defensa es para lo que se constituyen los
sindicatos profesionales; porque éstos, al
margen de la organización que los colegios
representan, actúan libremente para obte-
ner en beneficio de sus adheridos las me-
joras que corresponden a la profesión que
ejercen en el concepto de asalariados.
Capítulo VIII
DERECHOS Y OBLIGACIONES
/. CAPACIDAD SINDICAL
42. Calidad de sujeto de las Aso-
ciaciones profesionales
La capacidad que rige para formar par-
te de una asociación profesional es en
mucho distinta a la general establecida
por el Derecho civil y a la especial consi-
derada por el Derecho de Trabajo. Como
norma, cabe sentar que pueden ser sujetos
del Derecho de asociación, sin restricción
alguna, todos los obreros y patronos, con
tal que pertenezcan a la respectiva cate-
goría profesional y reúnan las condiciones
requeridas por los estatutos de la entidad.
La capacidad es, por lo tanto, la regla; y
la incapacidad, la excepción. Las condicio-
nes para ingresar en los sindicatos, en
calidad de asociados, se fijan por los
estatutos, pero tales requisitos no pueden,
de ninguna manera, eliminar las causas
de incapacidad determinadas por la ley
que reglamenta el derecho de sindicación.
Cavalcanti de Carvalho señala que "se en-
tiende por capacidad sindical el conjunto
de condiciones exigidas por el Derecho
objetivo para que el individuo pueda for-
mar parte de un sindicato".
Las categorías fundamentales de pro-
ductores son, en el ordenamiento clásico,
tres: patronos, obreros y trabajadores
profesionales liberales. Esa especie entre
patronos y obreros, el llamado profesio-
nal, no tiene razón para encuadrar una
categoría distinta en el ordenamiento sin-
dical; ya que, sí se considera como tal
profesional libre, carece para él de utili-
dad el derecho de sindicarse, y cuenta con
la agremiación, ya examinada anterior-
mente; en tanto que, si se la estima como
profesional al servicio de una empresa,
reviste idéntica calidad que cualquier otro
obrero.
Por otro lado, todo sindicato profesional
exige la conexión de dos elementos esen-
ciales: uno de carácter individual y otro
de índole colectiva. La integración del
sindicato se logra mediante individuos
aislados que lo componen, por lo cual se
requiere la pluralidad; un solo individuo
por sí no puede constituir un sindicato;
son necesarios varios, unidos a su vez por
el elemento colectivo, constituido por la
situación de hecho de pertenecer a la
misma categoría profesional.
Aun cuando varios individuos se reúnan
para formar un sindicato, éste no será
profesional si no existe ese nexo que crea
la solidaridad en el trabajo. Siguiendo en
parte a Bortolotto, expone Cavalcanti de
Carvalho: "Los individuos, como expresión
económica, como elementos válidos que
concurren a la creación de la riqueza, se
encuentran naturalmente distribuidos en
categorías de diferente dimensión, edifi-
cadas sobre la base de identidad y afini-
dad de funciones. Las categorías se dis-
tinguen en profesionales y económicas.
Las primeras, consideradas como el con-
junto de los productores agrupados y en-
cuadrados en la observancia de dos crite-
rios distintos y concurrentes (el de Ja
actividad económica y el de la división del
trabajo), constituyen el núcleo básico del
ordenamiento sindical" («<>).
Los sujetos del derecho de asociación
profesional son los patronos y los traba-
jadores; y difieren de los posibles sujetos
del Derecho de Trabajo en cuanto a la
calidad exigióle para serlo del Derecho
sindical. Por eso se necesita señalar que,
para pertenecer a una asociación profesio-
nal, debe reunir la persona las siguientes
condiciones: c) ser trabajador o patrono,
según formen trabajadores o patronos el
sindicato de que se trate; b) pertenecer
a la misma profesión para la cual el sln-
(130) Direito social e corporativo, pág. 7, Río
de Janeiro, 1941.
dicato se constituye o integrar la industria
a que se refiera éste; c) residir en el lugar
o área territorial del sindicato.
43. Trabajadores menores de edad
La mayoría de edad que fija la capaci-
dad en el Derecho de Trabajo difiere de
la establecida en el Derecho civil. La ca-
pacidad laboral para contraer obligacio-
nes y ejercer derechos relacionados con
la prestación de servicios parte del prin-
cipio de que el trabajo, necesidad vital,
satisface un estado de hecho de todo in-
dividuo: su actuación dirigida a ganar los
medios indispensables para poder subsis-
tir.
Salvo contadas excepciones, la regla ge-
neral vigente en el Derecho laboral es que
el obrero mayor de dieciocho años tiene
capacidad para todos los actos y derechos
emanados de su situación como prestador
de su trabajo. A partir de esa edad puede
ingresar libremente en los sindicatos y ejer-
cer dentro de ellos todos los cargos de
representación para los cuales fuere desig-
nado. Son, por lo tanto, considerados ple-
namente como mayores de edad, emanci-
pados a los efectos de las relaciones que se
derivan de su contrato de trabajo.
En cuanto a los menores de dieciocho
años, la situación resulta diferente y ad-
mite dos supuestos: 1) Menores de ca-
torce años: están incapacitados de hecho
por la ley, en. casi todos los países, no
sólo para contratar sus servicios, sino pa-
ra ejercer la función que es el trabajo en
su desarrollo práctico. Las personas me-
nores de catorce años no son trabajado-
res en sentido legal; tampoco podrían
serlo de hecho, pues carecen de facultades
corporales suficientes para desarrollar una
eficaz labor productiva que no redunde
en desmedro de su formación física e in-
telectual. 2) Mayores de catorce años y
menores de dieciocho: pueden pertenecer
a los sindicatos profesionales, si la ley les
autoriza para ejercer funciones laborales;
pero no se les considera, como norma, ap-
tos para desempeñar dentro de la asocia-
ción profesional cargos directivos, ni de
responsabilidad, pues pesa sobre ellos una
incapacidad para contratar sin el auxilio
de la representación necesaria. Cabe re-
conocerles el derecho de pertenecer a los
organismos sindicales, porque resulta im-
posible desconocer una realidad: la de su
propio trabajo que, por el hecho de rea-
lizarlo, los capacita para reunirse y co-
ligarse en defensa de los intereses profe-
sionales.
Considerando la situación de acuerdo
S i g u i e n t e
con la legislación comparada ( 13l ) 7 el ar-
tículo 5"? del decreto-ley vigente en la
Argentina dispone que "los menores adul-
tos podrán formar parte de una asociación
profesional sin que para ello requieran
autorización de quien los represente legal-
rnente"; en virtud del artículo 27 se exige
que los cargos directivos sean desempeña-
dos por personas mayores de edad.
44. Mujeres trabajadoras
Como norma, la mujer goza de plenitud
de derechos para ejercer su profesión, sin
otras restricciones que las determinadas
por el legislador ante razones de capaci-
dad física y por el estado de mayor in-
defensión de aquélla. La regla es que la
mujer obrera puede ingresar libremente
en los sindicatos profesionales, sin impedi-
mento alguno, y ejercer dentro de ellos
los cargos directivos y de administración
para los cuales fuere designada.
Conviene tener en cuenta, en lo relativo
a la mujer obrera casada, que autorizada
por la ley o por su marido, como repre-
sentante legal, en los casos en que la
misma establezca tal condición para des-
empeñar una profesión u oficio, significa
ello la posibilidad de realizar todos los
actos y ejercer todos los derechos inheren-
tes a su calidad de trabajadora. Por lo
tanto, si posee capacidad para contratar
sus servicios, podrá ingresar libremente
en las organizaciones obreras, sin traba
legal de ningún género.
Las condiciones de capacidad deben ser,
en este sentido, las mismas que se exigen
para los obreros; así, la mujer menor de
dieciocho años no puede ingresar en un
sindicato, ni ejercer la menor de edad car-
gos directivos o de representación dentro
del mismo, de acuerdo con cuanto hemos
dicho al referirnos a los obreros menores
de edad, todo ello de estricta aplicación
aqui.
También cabe establecer la incapacidad
proveniente de sus condiciones físicas. Así,
a una trabajadora que pretenda ingresar
en una organización o sindicato de mine-
ros debe serle denegada su afiliación,
por cuanto la ley prohibe que la mujer,
por su estado de debilidad física, realice
trabajos en subterráneos. Mal puede com-
binarse el ejercicio de un derecho, como es
el de asociarse, con la prohibición que pa-
ra ejercer determinadas profesiones u
(131) V. los arts. 5' de la ley argentina; 366
del Cód. del Trab. del Ecuador: 4» de la ley es-
pañola; 6» del lib rn del Cód. francés; 212 del de
Guatemala; 239 de la Ley Fed. del Trab. de Méxi-
co; 197 del Cód. de Trab. de Nicaragua y 139 de
la Ley del Trab. de Venezuela.
P á g i n a