1ªInstancia. — Buenos Aires, abril 27 de 2010.

I. El caso propuesto:

1. La concursada atribuyó a la acreedora Hewlett Packard Argentina SRL, incurrir en

abuso de posición dominante, competencia desleal y evidencia de voto hostil debido a
conductas asumidas por tal acreedora tales como la ruptura de la prestación de servicios
de consultoría, implementación y reparación de productos HP primero y luego, la
reducción del crédito para la compra de productos, que habrían llevado a la deudora a
un descalabro económico y financiero y a un detrimento irreparable en su imagen.

De tal forma, señaló la concursada que a Hewlett Packard le resultaba conveniente la

quiebra de ICS pues podía vender directamente y sin su intervención (con el ahorro de
comisiones que ello importaría) a importantes clientes (fs. 4/8).

2. En cuanto a Microglobal SA señaló que se trataba de un acreedor irremediablemente

disidente que incurría en competencia desleal y evidencia de voto hostil, en cuanto
obtendría suculentos beneficios con la quiebra de ICS, pues se habría quedado con una
parte importantísima de su clientela.

Además, dijo que su voto estaba enteramente condicionado por Hewlett Packard, en
tanto su facturación dependía 100% de dicha empresa (fs. 9/11).

Desde esa perspectiva, la concursada sostuvo que cabía excluir a los mentados
acreedores (y a sus créditos) de la base de cálculo en orden a la conformación de las
mayorías para alcanzar la homologación del acuerdo.

3. Hewlett Packard Argentina SRL dijo que los supuestos de exclusión previstos por la
LC.: 45 eran taxativos por lo que no correspondía su aplicación a otras hipótesis de
modo extensivo o analógico.

Señaló que, contrariamente a lo expuesto por la concursada, si la propuesta de pago era

satisfactoria para sus intereses la misma podría ser votada favorablemente, por lo que no
podía la deudora prejuzgar sobre su actuar futuro y en base a ello pretender la exclusión
de la base de cálculo y que, admitir la exclusión de los dos principales acreedores le
daría a la concursada carta blanca para formular una propuesta abusiva y notoriamente
ruinosa para sus intereses.

Indicó Hewlett Packard Argentina SRL que con la quiebra de la sociedad no obtenía
ningún beneficio desde que el contrato de distribución suscripto se trataba de un
contrato asociativo donde cuanto mejor le va a al distribuidor mejor será para el
fabricante cuyos productos son distribuidos, por lo que el aparente beneficio que se
obtendría con la quiebra no era tal y que, de haber sido así no se hubiera refinanciado la
deuda que ICS Comercial SA tenía con la acreedora.
Al respecto señaló que la función de Hewlett Packard Argentina SRL era importar,
ensamblar y vender productos marca Hewlett Packard, desarrollando mercados y
promoviendo los productos y que al no poseer la estructura comercial necesaria para la
atención directa para clientes, aunque fueren de gran envergadura es que poseía una
cadena de distribuidores que se encargaban de abastecer y asesorar a los consumidores
de sus productos.

En cuanto a Microglobal SA negó que fuera una firma controlada por ella, extremo que
se corroboraba con la circunstancia de que dicha empresa actuaba como importadora
directa de productos HP y de productos de otras marcas (fs. 77/87).

Microglobal Argentina SA negó todos los hechos y prácticas abusivas que le endilgó la
concursada y señaló que tales supuestos no eran ninguna de las excepciones previstas
por la LC.: 45, cuyo carácter era taxativo.

Además, dijo que el "voto hostil" fundado en razones de competencia y/u hostilidad
comercial (circunstancia que negó habida cuenta la actividad que desarrollaba) por sí
solo no autorizaba a privar al acreedor de su derecho a integrar las bases computables
para la aprobación de la propuesta, sino únicamente cuando ese voto hostil traducía o
reflejaba, en el caso concreto y por las circunstancias que lo rodeaban un ejercicio
abusivo o irregular de la prerrogativa de rechazarla (fs. 137/58).

4. El incidente fue abierto a prueba (fs. 173/5) y recibida la que ofrecieron las partes,
restando expedirse el síndico sobre el planteo de la concursada.

5. El síndico, tras el análisis de la prueba, postuló el rechazo del planteo, pues dijo que
las probanzas producidas en el expediente no llevaban a inferir la condición de voto
hostil a que refería la concursada.

Agregó que, si bien podría reconocerse el carácter de posibles competidores de las

empresas involucradas respecto de algún producto o de algún modo de comercialización
desde que incluían distintas variantes en sus canales y medios de distribución y
comercialización de productos, que podrían hacer que en algún punto del mercado
colisionaran los intereses de unas y otras, tal antecedente era insuficiente para
evidenciar la "hostilidad de voto" (fs. 956/9).

II. Advertencia preliminar:

1. Dado el contexto en el que se ha desarrollado este proceso y de la excepcional

cuestión que se propone, creo prioritario formular una breve consideración introductoria
a mi análisis del caso presente.

Ha sostenido Manuel Atienza que hay casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos.

Un caso se presenta fácilmente resoluble cuando "la subsunción de unos determinados

hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz de un sistema de
principios..."; en cambio, en los casos difíciles "... se da siempre una contraposición
entre principios y valores..." lo cual no hace tan sencilla la solución.

En un caso trágico "... no puede alcanzarse una solución que no vulnere un elemento
esencial de un valor considerado fundamental..." (Atienza, "Constitucionalidad y
decisión judicial", en Insomía 6, México, 1997, p. 7, citado por Ricardo A. Guibourg,
...).

Explica Guibourg que un caso difícil no es lo mismo que un caso complejo; porque para
los primeros está la atención, el análisis y la síntesis: es pues menester un esfuerzo
principalmente cognoscitivo. En cambio, para los casos difíciles y, agrego yo, más aún
para los trágicos, es necesaria la cavilación, la preferencia y el compromiso: esto es, una
decisión profundamente valorativa (Ricardo A. Guibourg, Humo de buen derecho y
casos difíciles, en LA LEY, 2007-A, 1177).

No presumiré ahora de las dificultades que me ha llevado la lectura de los antecedentes

del expediente y opción entre las diferentes alternativas solutorias de este caso concreto,
ni, menos, propugnaré el estridente encuadre de éste como un caso de los llamados
trágicos; simplemente, he creído oportuno señalar lo antes referido a fin de destacar que
los entuertos no se suscitan en los tribunales, sino que en ellos sólo se procura dar una
esforzada solución a la compleja madeja controversial que antes entretejieron los
contendientes.

De mi lado, y como he advertido en innumerables oportunidades anteriores, he

emprendido mi labor del modo más profesional posible, concentrándome en las
alegaciones de los protagonistas del entuerto, a fin de solventar la cuestión con
sencillez, pero definitivamente.

2. Por cierto que debe quedar claro a las partes que su conflicto no es de fácil solución,
sea porque esta cuestión se trata de aspecto de derecho opinable o por la propia
dificultad que supuestamente presentaba su relación, dadas las desventuras que el
vínculo habría padecido, cual ha sido relatado antes por la concursada.

Mas, en cualquier caso, me incumbe decidir sobre la procedencia del planteo formulado
en este quicio, con la debida atención de las defensas opuestas a esa pretensión; por lo
que, advertidos los matices antes explicados, abordaré mi cometido jurisdiccional
conforme sistema que, de seguido, explicaré a fin de aventar cualquier duda respecto del
análisis y consiguiente conclusión.

3. En un plano general del análisis advierto que, por cierto y como antes he referido, la
cuestión concursal sometida a la jurisdicción no es sencilla, más, creo relevante señalar
que la opción solutoria que adoptaré no soslaya las probanzas recibidas o posiciones
expuestas por las partes; mas, para evitar dilación y por evidentes razones de brevedad
expositiva (lo cual economiza esfuerzo, estériles y rituales reiteraciones y permite la
atención equitativa de las múltiples causas ante esta sede), debo concentrarme y
mencionar exclusivamente el material (de hecho y de derecho), que considero
conducente a la conclusión del conflicto.
Porque es bien sabido que, conforme método positivamente receptado por el CPr. 386,
segunda parte, "... los jueces no están obligados a tratar una por una y exhaustivamente
todas las pruebas agregadas a la causa o todas las argumentaciones alegadas por las
partes, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus decisiones..." (CSJN,
"Filacchione de Cabezón, Adela M. c. E.N.Tel", Fallos 295:135; "Burger King
Corporation c. Facilven S.A.C.I.C.", Fallos 308:950; "Rem-Ter S.R.L. c. Instituto
Provincial de al Vivienda y Desarrollo Urbano", Fallos 308:2263; "Edelberg, Betina c.
Facio, Sara", Fallos 291:390; "Fernández Avello, Raúl A.", Fallos 296:445; entre
muchos otros).

Es por ello que por esas obvias razones de economía y sin por ello abdicar de apreciar
seria y profesionalmente la cuestión concretamente propuesta a mi consideración,
advierto que me limitaré exclusivamente al tratamiento de aquellas argumentaciones
susceptibles de incidir en la decisión final del caso (CSJN, 13/11/86, in re "Altamirano";
ídem, 12/2/87, in re "Soñes"; ídem, 6/10/87, in re "Pons"; CNCom. B, 15/6/99, "Crear
Comunicaciones SA", entre muchos otros).

Por fin, señalo que no incurriré en el vicio que supone la invocación de múltiples
argumentos ni de obiter dictum que abunde innecesariamente en aspectos no dirimentes
que por sí solos no cierran la cuestión.

Ello así pues, como bien advertía el maestro Edgardo Marcelo Alberti en su
paradigmático voto en autos "Abrecht, Pablo c. Cacique Camping SA" (CNCom. D,
01/03/06), tal práctica causa "gran daño a la sentencia", pues tiende a confundir,
perjudicando el derecho de defensa en juicio.

Desde esa perspectiva metodológica abordaré seguidamente el análisis del caso concreto
sometido a mi consideración jurisdiccional.

III. Breve introducción al tema:

1. Como he interpretado antes de ahora, considero que la cuestión sobre la llamada

"exclusión de voto" reside en la tensión que se presenta entre el derecho a la libre
expresión de voluntad del acreedor (voto) y el derecho correlativo del deudor en orden a
superar la crisis que lo afecta por medio del amparo concursal.

Del mismo modo he expresado que la identificación universal de los acreedores es

medular en la etapa del concursamiento, en tanto a partir de tal reconocimiento podrá
establecerse la base de cálculo de las mayorías que aprobarán o rechazarán el acuerdo
propuesto por el deudor; y es desde esa perspectiva cuando se advierte que en tal etapa
rigen prioritariamente las reglas concursales, postergando a las generales propias de
otras ramas del derecho argentino vigente (Chomer, Héctor Osvaldo, "La acción de dolo
para la revocación de la cosa juzgada írrita en la verificación de créditos", La Ley 2006-
E, 1042).

De allí la relevancia del planteo propuesto por la deudora; porque por medio del mismo
se procura descartar del cómputo de las mayorías establecidas para la aprobación del
acuerdo a dos acreedores legítimamente identificados en el plano concursal que transita
la deudora.

Es por ello que, en la medida de que tal exclusión no aparece tipificada en la ley
concursal, ha de considerársela con suma cautela, restrictivamente y con atención a las
diferentes consecuencias que pudieran presentar las alternativas solutorias. Esto es:
deberá evitarse la desfiguración de aquellas mayorías por consecuencia de una
exclusión indebida, sin descuidarse que, correlativamente, no cabe permitir la
desnaturalización de los fines concursales por el uso desviado del proceso a fin de
obtener beneficios o reportar perjuicios ajenos a los mismos.

2. Por cierto que considero que las únicas exclusiones típicas son las referidas en la LC
45, en la medida de que su enunciación aparece como taxativa (Heredia Pablo, "Tratado
Exegético del derecho concursal", t. II, pág. 109; Quintana Ferreyra, "Concursos", pág.
676; Fassi-Gebhardt, "Concursos y Quiebras", pág. 151; Dasso, Ariel Angel,
"Tendencias Actuales del Derecho Concursal", pág. 209, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
1999; Villanueva Julia, "Concurso Preventivo", pág. 423, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, febrero 2003).

3. Empero, no descarto de plano que pudieran presentarse situaciones excepcionales en

las que correspondiera, por lo menos y frente a un serio planteo, sustanciar el pedido y
decidir sobre tal.

Porque si bien el tema no es novedoso, pues aún antes de la sanción de la ley 24.522 y
en vigencia del similar (en cuanto a lo taxativo) art. 51 de la ley 19.551, ya se habían
admitido prohibiciones de "voto" no previstas en la regulación concursal (acepción
entonces admisible en tanto se votaba en la Junta de acreedores; ver sino ED 126, 1988,
página 584), el reverdecimiento del debate sobre la procedibilidad de tales prohibiciones
o exclusiones ajenas a la ley concursal, se podría justificar en la aparición de situaciones
novedosas de la economía o comercio modernos cuyas consecuencias no hubieran sido
previstas por el legislador al tiempo de la sanción del taxativo artículo 45.

4. Así, es usual encontrar dentro de los elementos que caracterizan las actuales y más
usuales peticiones de exclusión, los siguientes:

(a) cualquiera fuera el motivo, la insuficiencia del período de negociación, sin que el
deudor pudiera llegar a reunir las mayorías para el acuerdo;

(b) la evidencia de que existe uno o más acreedores disidentes, cuya falta de
conformidad a la propuesta llevaría a la quiebra;

(c) la invocación por el deudor de una razón que busca justificar la exclusión de ese
acreedor, impidiéndole su participación en la decisión sobre la factibilidad y aprobación
de la propuesta.
En dichos supuestos y para decidir tal atípico planteo de exclusión, el magistrado ha de
actuar muy prudentemente en la medida de que se trata de propuesta que exorbita los
límites de la LC 45.

IV. El encuadre jurídico del problema:

1. Es consecuencia del mismo carácter restrictivo antes explicado, que un acreedor

válidamente reconocido como tal, sólo podría descartarse de la base de cálculo de las
mayorías en orden a la aprobación del acuerdo, en tanto fuera inequívocamente
comprobado el ejercicio abusivo o desviado de su derecho a expresarse libremente en el
campo concursal en claro perjuicio a los intereses concursales.

Esta fórmula supone que podría excluirse tanto a quien con su "voto" pudiera procurar
favorecer indebidamente al deudor o, alternativamente, intentase perjudicarlo con fines
extraconcursales. En definitiva, en ninguno de aquellos casos el acreedor tendría la
libertad de conciencia para optar entre aceptar o rechazar el acuerdo; pues, en el
primero, se presentaría el concilio fraudulento a fin de desfigurar mayorías y, en el
segundo, se perseguiría un interés ajeno a lo concursal en orden a provocar un perjuicio
al deudor que fuera correlativamente aprovechable por el acreedor.

2. En definitiva, corresponderá analizar, a la luz de los diferentes antecedentes de autos,

si las conductas asumidas por Hewlett Packard Argentina SRL y Microglobal SA se
encuentran dentro de los carriles normales de la práctica comercial o, si por el contrario
y alternativamente, resultan maniobras tendientes a desplazar del mercado a ICS
Comercial SA, configurándose no ya el libre ejercicio del derecho de expresión, sino un
uso desviado y abusivo de su posición concursal.

3. Tal criterio no es otro que el que consagra el CCiv.: 1071 remedio al que podrá
acudirse excepcionalmente en la medida que aparezca manifiesto el antifuncionalismo,
evitando que se introduzca bajo su ámbito toda situación que pueda interpretarse como
perjudicial, por lo que se exige que la conducta abusiva sea claramente probada. Se trata
de evitar de ese modo lo que ha dado en llamarse "abuso del abuso del derecho"
(Belluscio-Zannoni, "Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado", Astrea, pág.
54).

4. He sostenido reiteradamente que, si bien tal ejercicio abusivo ha de apreciarse de

modo objetivo (Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial; página 128. Hammurabi, Buenos Aires, 1999), en el
especial plano mercantil, tales alegaciones han de juzgarse, además, con la debida
atención del proceder o conducta de las partes.

Porque el modo en que las partes ejecutan los contratos y se vinculan entre sí, es la
prueba más concluyente de su intención (arg. 218, 4to.; Mosset Iturraspe, Contratos,
pág. 268. Ediar, Buenos Aires, 1998). Por lo cual, con independencia de aquella
atribución objetiva, procede considerar cómo inciden tales conductas en la solución del
caso.
5. Como he dicho supra, la aplicación analógica o extensiva a otros supuestos diferentes
a los contemplados en la LC.: 45 debe responder a un criterio restrictivo, en tanto se
trata de un derecho reconocido por la ley (CNCom., A, 14/02/02, "Supercanal Holding",
Dictamen de la Fiscal de Cámara).

De modo que, sólo podría restringirse al acreedor admitido en la medida que el ejercicio
de su derecho se percibiera como una infracción a principios indisponibles, imperativos
y vinculantes por ser inescindibles del orden público, la moral y las buenas costumbres
(CNCom., C, 27/12/2002, "Equipos y Controles", disidencia del Dr. Monti).

6. En casos tal posición abusiva (hostilidad) podrá ser juzgada por la reticencia
inexplicable del acreedor que no acepta una propuesta netamente favorable.

Han explicado Araya, Palmero y Palmero (h.) que el abuso del derecho supone ilicitud
civil y, por lo tanto, su preservación resulta de orden público, por lesionar -como toda
conducta antijurídica- el interés general.

Agregan luego dichos autores que "cuando un acreedor demuestra a todas luces una
actitud hostil, cerril, irracional, caprichosa frente a cualquier propuesta del deudor, sin
interesarle efectivamente la ecuación económica propia de la relación obligacional que
lo legitima a votar, entonces todo indica al iudicando la necesidad de considerar la
presencia de otros fines ajenos, que no son precisamente los que se les reconociera al
regularse el instituto en la legislación concursal... Para ser más claro, si a un acreedor no
le preocupa cobrar lo mucho o poco que se le ofrece en la propuesta -porque tal actitud
surge con palmaria evidencia de su absoluta impermeabilidad a los esfuerzos negociales
del deudor-, no hacen falta mayores consideraciones para advertir que deben existir
otras motivaciones ajenas a la dialéctica concursal (interés extraconcursal), que
justifican su determinación, porque en verdad, lo que realmente se busca es eliminar un
competidor del mercado, eludir como funcionario público responsabilidades
administrativas, aprovechar privilegios o licencias administrativas del deudor o lo que
sea, pero siempre respondiendo a intereses extraconcursales, todo ello con la
intencionalidad de causar daño al concursado, al resto de los acreedores y/o a la
sociedad considerada en su conjunto en razón del valor social universalmente
reconocido a la empresa y al acuerdo alcanzado por los propios interesados” (Palmero
Juan Carlos (h), Palmero Juan Carlos y Araya Tomás, "El artículo 45 de la LCQ
(Exclusión de voto) y el abuso del Derecho", VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Rosario. 2006, t. 1, págs.
579 a 588).

Pero siempre habrá de ser el juez muy cuidadoso al apreciar tal planteo, porque es
natural cierta hostilidad (por lo menos en el sentido de posición contrapuesta o enojo);
pues, es claro, el acreedor nunca podría estar feliz de resignar su derecho patrimonial
siquiera en una mínima medida. Y en esto debe ser considerada también la situación de
ese acreedor, porque no es lo mismo aquel que tiene gran potencial económico que el
que solo es un pequeño acreedor que, acaso, necesita cobrar urgentemente el crédito
para subsistir o mantener su actividad.
En tales casos hasta podría ser menester aguardar que se hiciera la concreta propuesta de
acuerdo por el deudor concursado o la eventual falta de adhesión, para juzgar si ella es
razonable y, por ende, correlativamente irrazonable la eventual negativa del acreedor.

De todos modos, no es ésa la situación de autos, en que se ha atribuido a los acreedores

cierta hostilidad fundada en la competencia desleal o, por mejor decirlo, el interés
extraconcursal que ellos tendrían en descartar a la concursada del mercado en su propio
beneficio.

En rigor, en esta incidencia se ha atribuido al acreedor Hewlett Packard Argentina SRL,

el aprovechamiento de la situación de crisis de la deudora y hasta de haberla provocado
en su propio interés y, respecto de Microglobal Argentina SA, además de aquello, se
alega un compromiso y dependencia tal respecto de aquella primera mencionada, al
grado de que su voluntad estaría cautiva, siendo consecuentemente previsible que el
"voto" de ambas será fatalmente igual (negativo).

Por ello no será necesario esperar a conocer la posición favorable o negativa de los
acreedores a la propuesta de la concursada, pues, con independencia de si ella fuera más
o menos atractiva (sin entrar a juzgar ahora la procedibilidad concursal de la misma), lo
cierto es que la supuesta conducta que se atribuyó a los acreedores puede ser apreciada
sin llegar a tan avanzado estadio concursal.

Esto es, no se dijo que hubiera hostilidad por negar la adhesión a una eventual
propuesta, sino que se dijo que tal conducta es incluso previa a este proceso y hasta
cierto punto, lo habría provocado.

Síguese de eso que tal preexistencia temporal descarta la espera que lleva a conocer la
propuesta del deudor o la falta de adhesión de los acreedores que se pretende excluir,
pues la supuesta conducta disvaliosa de estos, sería aún anterior al concurso y eso es lo
que debería aparecer probado para apartarlos.

V. La prueba recibida:

1. Con las bases antes referidas y conforme método antes anticipado, procede considerar
la probanza que, entre las recibidas, advierto dirimente para solventar la cuestión
presente.

1. 2. Es pues así que de la pericia contable surge que:

(i) ICS cuenta con aproximadamente 2090 clientes, la clientela de Miocroglobal es de

6.317 aproximadamente y la Hewlett Packard SA de 540 (fs. 735 a 779; fs. 782 a 836 y
fs. 902 a 913, respectivamente).

De esos clientes, la concursada con Microglobal coinciden en 126 y con Hewlett

Packard SRL la coincidencia es de 136 clientes (fs. 838 a 841 y fs. 915 a 917).
(ii) Ni Microglobal Argentina ni Hewlett Packard SRL tomaron personal que trabajara
en ICS Comercial SA (fs. 924, vta., in capit).

(iii) La venta de productos Hewlett Packard en la concursada llegaron a representar el

92, 06 % de sus operaciones comerciales (fs. 924, vta. y 925).

(iv) La venta de productos Hewlett Packard en Microglobal SA en el año 2008 llegó a

representar el 39, 67% del total de sus operaciones comerciales (fs. 925, vta., in fine).

(v) Microglobal SA no esta controlada económica y/o legalmente por Hewlett Packard
Argentina SRL (fs. 921).

(vi) Microglobal SA tenía al 31/12/2008 un pasivo con diferentes empresas tanto

nacionales como internacionales dependientes de Hewlett Packard que ascendía a la
suma de $ 6.885.258 (fs. 926).

1. 3. En dicho contexto, conclúyese del inimpugnado dictamen contable que no fluye la

captación de clientela por parte de las acreedoras, al menos con la intensidad y
consecuencias que pretendería atribuir la concursada.

Nótase al respecto que la coincidencia de clientes representa en el caso de Microglobal

el 1,99 % de su clientela, mientras que en el caso de Hewlett Packard Argentina SRL el
25, 18%. Del mismo modo y desde el punto de vista de la concursada, la coincidencia
representa el 6,02% y el 6,50% de su clientela.

Pero, además y esto es trascendental para descartar la alegación de la deudora, no fue

demostrado que los clientes fueran incorporados por esas empresas tras concluir sus
relaciones comerciales con la concursada, pues también podría haber ocurrido que se
trataran de clientes que compraran desde antaño y alternativa o conjuntamente a la
deudora y a sus competidoras.

Nada evidencia en autos que el desplazamiento de la clientela hubiera ocurrido

temporalmente recién y solo al finiquitarse el vínculo que unía a la concursada y a HP.
Lo cual lleva a que no se haya probado el supuesto aprovechamiento que atribuye la
deudora ni, menos, el perjuicio derivado de la actuación endilgada a HP.

Esto es, no se ha demostrado que la captación de clientela haya sido efecto o

consecuencia de un actuar abusivo orientado a aprovecharse de la crisis de la deudora,
ni que aquella hubiera sucedido temporalmente cuando ésta arreciaba.

Por el contrario, en el contexto que se presenta tras la prueba y en tanto aquello no se

aprecia, bien podría atribuirse el flujo de clientes no ya a un actuar desleal, sino a una
mayor efectividad competitiva en el mercado, lo cual no necesariamente lleva a concluir
en la existencia de abuso del competidor.

2. 1. La venta de productos HP a Microglobal no aparece de significancia tal como para

determinar la situación de dominio que pretendiera demostrar la concursada, extremo
que se corrobora con lo expuesto por la perito contadora en fs. 921 (ver acápite (v) de la
presente).

En tal sentido, es de notar que en el año 2004 los productos HP representaban el 23, 56
% de la venta total de Microglobal y que el ascenso de las mismas en los años
subsiguientes hasta el 2008 fue de un 16,11%.

2. 2. Vale decir que aun cuando ICS Comercial SA se encontraba en plena actividad,
Microglobal actuaba en el mercado vendiendo productos Hewlett Packard, por lo que no
puede endilgársele un incremento en sus ventas que sea consecuencia directa de la
debacle económica de la concursada.

3. Tampoco fue probada la captación de personal de ICS por parte de las acreedoras.
Vale reiterar en este punto lo concluyente del dictamen de la experta en tal sentido (ver
punto V.1.2. i.i.).

VI. Conclusión:

1. El plexo referido revela la falta de sustento fáctico y jurídico del pedido de la

concursada.

Es común que como consecuencia de las complejidades del comercio un competidor se

convierta en acreedor de otro en operaciones empresariales normales, mas esa sola
circunstancia no aparece suficiente para impedirle ejercer sus derechos creditorios, que
en el caso, se traducen en la votación de la propuesta.

A distinta solución se podría haber arribado si se hubiera determinado que tal acreedor
pretendía aprovechar el marco del proceso concursal y su consiguiente derecho a
"voto", con el propósito y efecto de perjudicar al competidor, configurando así una
conducta depredatoria, anticompetitiva y antijurídica.

Pero tal como se ha visto, ello no fue probado.

Al respecto, no puedo dejar de señalar que uno de los fundamentos en que basó la
concursada su pedido de exclusión fue la posición dominante de Hewlett Packard
Argentina y las prácticas abusivas que habría llevado a cabo para provocar la crisis
financiera de la deudora, las que consistieron en la intempestiva ruptura del contrato, la
falta de pago de comisiones en término y la disminución arbitraria de las comisiones.

Conforme surge de la pericia contable, el 92, 06% de la facturación total de ICS estaba
conformaba por la venta de productos Hewlett Packard.

Ahora bien, en lo que aquí interesa, tal dato no aparece determinante para decidir la
exclusión, pues si bien no desconozco que desde su presentación liminar (pedido de
conversión de la quiebra al concurso), la deudora atribuyó tales conductas a la
acreedora, lo cierto es que no fue demostrada la intempestividad en el rompimiento del
contrato.
Aunque existe un procedimiento ordinario de daños y perjuicios contra Hewlett Packard
Argentina SRL, éste recién habría comenzado (ver fs. 962/1108) -pese a que la deudora
lo viene anunciando desde su primigenia presentación en la que solicitó la conversión
de su quiebra al concurso preventivo (ver fs. 189, vta, tercer párrafo del concurso)-; por
lo que no existe certeza sobre la suerte que tendrá ese reclamo y, por ende, si la alegada
crisis terminal de ICS sobrevino a raíz de esa intempestiva e indebida ruptura
contractual.

Y lo dudoso en derecho, equivale a lo no probado.

2. Agrégase a lo anterior un dato dirimente que, a mi modo de ver corrobora mi visión

del asunto: el síndico en oportunidad de presentar el informe general (el que cabe
destacar aparece observado por la concursada y no cabría decidir ahora sobre ello),
atribuyó el desequilibrio económico de la sociedad a varios factores y no a un hecho en
particular, entre los cuales enumeró la insuficiencia de capital y la imposibilidad de
atender sus compromisos, la antigüedad de las deudas, que, en diversos casos, databan
de varios años anteriores a la presentación en concurso y los conflictos societarios
internos, revelados en la Asamblea del 19/04/07 (fs. 788/9 del proceso principal).

3. Todos esos datos, reflejan ahora y por lo menos periféricamente en este estadio del
proceso concursal, que la causa del desequilibrio o crisis empresaria, no sería
únicamente atribuible a los motivos mencionados por la deudora y, por ende, no aparece
probado suficientemente que la conducta de los acreedores hubiera constituido un abuso
encaminado a descartar del mercado o perjudicar a la concursada.

No necesariamente la desaparición de la concursada del mercado, es atribuible a la

acreedora Hewlett Packard (pues ello no fue probado); y la circunstancia de que tal
pérdida redunde en su correlativo beneficio no implica ineludible configuración de
actitud reprochable.

4. Corolario de lo anterior es que no fue demostrado en el sub-lite la "hostilidad de

voto" (rectius: abuso del derecho de voto), pues que los acreedores desarrollen igual
actividad que la deudora es del todo insuficiente para excluirlas de la votación.

Admitir una solución en contrario podría llevar al ridículo de pensar que cualquier
acreedor que desarrollara similar actividad comercial que la concursada, debería ser
excluido de la base de cómputo de las mayorías.

5. Y algo que resulta relevantísimo en el caso y me importa destacar, es que los dos
acreedores cuya exclusión pretende la concursada, constituyen mayoría cuantitativa de
créditos, en la base de cálculo resultante de la decisión de la LC 36, inimpugnable a los
fines del cálculo de las mayorías.

Proceder a la separación de tales acreedores -sin prueba suficientemente concluyente

que demostrase su abuso- constituiría la desfiguración de las citadas mayorías,
abrogando la lógica construcción concursal que supone que la mayoría aprobatoria
impone un acuerdo sobre la minoría disidente o que, alternativamente, lo rechaza y
sobreviene la quiebra.

Esto, que de por sí hace muy opinable que por atípicas circunstancias sean descartables
créditos (ya reconocidos) en tal cómputo, hace que se aprecie muy restrictivamente la
petición de "prohibición de voto", en la medida de que se trata de acreedores (o
créditos) que influyen decisivamente en la aprobación de la propuesta y se los privaría
de su libre derecho de expresión sobre sus derechos patrimoniales.

Pero, además y por sobre todo eso, traigo un ejemplo de cómo la exclusión atípica (que
debe ser probada y apreciada muy restrictivamente), puede desquiciar el procedimiento
concursal, no solo dilatándolo en perjuicio de acreedores y de la seguridad y estabilidad
del comercio en general, sino que desconoce la facultad jurisdiccional posterior de
imponer un acuerdo desaprobado, siempre que se reúnan ciertas condiciones.

Porque, para el caso de que no se alcanzaran las mayorías necesarias para la

homologación, los intereses y objetivos concursales aparecen resguardados por la ley
24.522: 52, b, en cuanto se permite al juez imponer igualmente el acuerdo a pesar del
fracaso en la negociación del deudor con sus acreedores.

Lo que procuró el legislador con esta previsión, fue establecer un paraguas protectorio
de los intereses concursales por sobre los particulares de cada acreedor y posibilitar que,
en caso de que se advirtieran ciertas condiciones, se impusiera un acuerdo solo
aprobado por minoría.

Es por ello que, si bien este puede no ser ahora el caso, dado el modo vigente de
construcción de la propuesta ya formulada por la deudora (la cual bien podría ser
reformulada), la adopción del supuesto anterior como mera hipótesis de trabajo, revela
que admitir que no se considere a los créditos de los dos acreedores mayoritarios, podría
suponer, además de la ya referida desfiguración, también la abrogación de aquella
prerrogativa jurisdiccional que corresponde a un estadio posterior al presente.

Si bien se trata de una objeción que hasta podría tildarse de puramente procedimental
(esto es la oportunidad en que el juez puede considerar si las mayorías prevalecen o se
impone cierta minoría), esa anticipación en la apreciación de la posibilidad de aprobar o
imponer un acuerdo en base a una eventual minoría que adhiriese a la propuesta
(aspecto sobre lo cual no existe hoy certeza), no sólo burlaría la secuencia procesal-
concursal ya referida, sino que podría llegar a imponer un acuerdo en infracción al
mínimo o piso de condiciones previsto por el citado artículo 52.

En definitiva: la única posibilidad de que se imponga un acuerdo desaprobado o, por

mejor decir, que mayoritariamente pudiera ser rechazado por los acreedores, es la que
fija la LC 52, b (bajo ciertas condiciones), por lo que descartar ahora (esto es a priori) a
dos acreedores, válidamente reconocidos para conformar la base de cálculo, constituye
una consideración que no es propia de este estadío; lo cual corrobora mi parecer
desestimatorio del planteo de la concursada.
VII. La solución:

1. Como corolario de lo expuesto, se desestima el pedido de exclusión de las acreedoras

Hewlett Packard Argentina SRL y Microglobal SA del cómputo de las mayorías en
orden a determinar la eventual aprobación del acuerdo;

2. Se distribuyen las costas de esta incidencia en el orden causado, porque si bien mi

visión es restrictiva en punto a las exclusiones atípicas, lo cierto es que a la luz de los
más recientes pronunciamientos judiciales y de la opinión de prestigiosa doctrina, se
trata de materia opinable, que pudo convencer a la deudora aquí vencida que la asistía
derecho a proponer el planteo del modo en que lo ha hecho; y

3. Notifíquese por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles y en el día y

regístrese. — Héctor Osvaldo Chomer.