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Introducción

Sección I

Concepto legal del notario

Nuestro ordenamiento jurídico nacional, a través de la Ley del Notario (LN de ahora
en adelante) nos brinda lo que podemos denominar como concepto legal del notario al efecto,
su artículo diez, párrafo primero, nos dice que: “Los notarios son ministros de fe pública,
encargados de redactar, autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos
se otorgaren; y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende”. A simple vista
puede parecer un concepto simple, pero en sí encierra una complejidad de elementos que, a
nivel individual, son susceptibles de ser conceptuados; el primero de estos es la expresión
ministros de fe pública, esto debe entenderse como “funcionarios autorizados para dar fe
pública”1, es decir que, de cierta manera y a razón de su naturaleza híbrida (posteriormente
ahondaremos sobre este punto) son depositarios de la fe pública a razón de imperativo legal
(ver arto. 2 de la LN).

En cuanto a la expresión “encargados de redactar, autorizar y guardar en su archivo


los instrumentos que ante ellos se otorgaren” del concepto precedentemente citado,
encontramos que redactar y autorizar hacen referencia a la actividad del notario de dar
forma y autenticidad de los actos y negocios jurídicos de los particulares, en cuanto a
guardar…los instrumentos se refiere a la función instrumental del mismo, esta es
independiente del instrumento y consiste en la expedición de certificaciones o de
testimonios2. Redactar, de manera mas concreta es la puesta en escrito de la voluntad de los
contratantes modelando la misma al derecho sin contradecir la intencionalidad de los
comparecientes (genera un reflejo de la voluntad legislativa y particular); autorización es
transmitir valor auténtico al documento, y; guardar es igual a custodiar, esto es el archivo
permanente de las escrituras matrices, de esta atribución derivan dos consecuencias: 1. debe
de expedir copias posteriormente; 2. es un registro con el cual se pueden confrontar otros
documentos3

A criterio nuestro, si hacemos una comparación de nuestro concepto de notario con


legislación extranjera, encontramos que de cierta forma el nuestro es completo, así, la Ley
Orgánica Notarial Española nos define al notario como el “funcionario público autorizado
para dar fe, conforme a las leyes de los contratos y demás actos extra judiciales”4;
podríamos llegar a inferir que peca por su brevedad y las omisiones que de la misma se da,
porque el notario no se limita a la creación de contratos, también, por poner el ejemplo más

1
ROMÁN G., Ramón. “Lecciones de derecho notarial I”. Primera edición. Editorial SENICSA. Managua,
Nicaragua, 2015. ISBN: 978-99964-40-01-4. P. 157.
2
Ídem.
3
Ibid. P. 160.
4
Ibid. P. 158.
próximo, redacta acuerdo de voluntades a como lo es el matrimonio, que es una suerte de
convención (recordando que el contrato es la especie y convención el género).

Existe una controversia que versa sobre la naturaleza jurídica del notario, la misma
radica en si este es o no un funcionario público. El sector doctrina que opina que no, esgrime
de argumento que éste funciona sin intervención directa del Estado, no obtiene una
retribución económica proveniente de fondos públicos a cambio de sus servicios, a diferencia
de la gran parte de las actividades estatales (la función jurisdiccional por ejemplo) no se
encuentra monopolizado, además de existir libertad de elección del mismo y en cuanto a la
fe pública que detenta el mismo, esta viene dada por imperativo legal y regulada por las
normas mismas. Los partidarios de que esta institución efectivamente es de derecho público
esgrimen como principales argumentos a como lo son la obligatoriedad y coactividad que
ejerce el estado para la utilización de la misma, además que la fe pública es algo inherente a
la soberanía estatal y como tal no puede ser desprendida de la misma5.

Siguiendo el criterio de SANAHUJA y SOLER podemos atribuir (con énfasis en nuestro


sistema claro está) una naturaleza híbrida, en efecto, el notario en el sistema nicaragüense
ejerce una función pública y privada; ya que a la vez que es un profesional del derecho
privado y asesor de las partes (tutela de interés privado), se encuentra embestido de fe pública
para dar testimonio de la verdad sobre los hechos que puedan originar derechos con mérito
ejecutivo que es el mismo Estado que se encarga de ejecutar (tutela de interés público).

Incompatibilidad del notariado y la jurisdicción judicial

Dejando de lado las consideraciones de carácter ético y moral sobre este respecto (el
juez o magistrado se deben a su nombramiento y a la función jurisdiccional, no pueden
intervenir en negocios de particulares, podría darse el supuesto, de los muchos posibles, que
una escritura realizada por el se objeto de una controversia que el deba de conocer), el
notariado no puede ser ejercido por los jueces y magistrados a razón de un imperativo legal
plasmado en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ en adelante), específicamente el art.
141.6. que literalmente dice: “El cargado de Magistrado y Juez es incompatible:…6. Con el
ejercicio privado de la abogacía y del notariado”. Interpretando este artículo nos
encontramos ante una imposibilidad legal, que prohíbe a estos funcionaros públicos la
acumulación de función públicas con ocupaciones de orden privado; además de ser una
garantía de independencia es una garantía pública de no vinculación a cosas ajenas a la
función judicial, poniéndolos así a cubierto de toda sospecha de parcialidad.

Sujetos autorizados para cartular

De conformidad al artículo 6 de la LN son sujetos autorizados para cartular:

5
Ibid. Pp. 158 y 159.
 Los Notarios Públicos.
 Los Jueces de Distrito Civil y Locales del mismo ramo en los actos y contratos en
que haya necesidad de su intervención.
 Los Jueces Locales de lo Civil de la república en los municipios que no sean cabeceras
de Distrito Judicial.

Inclusive, de conformidad al arto. 7 de la LN podrán cartular los Agentes


Diplomáticos y Consulares de Nicaragua en el lugar de su residencia que se ejecuten u
otorguen por nicaragüenses, en este mismo sentido véase el arto. 121 numeral 6° del
Reglamento Consular de Nicaragua.

Notario como sujeto de fe pública

Notariado ejercido por jueces

Como se venía diciendo, el notariado no puede ser ejercido por autoridades Judiciales,
empero, toda regla general admite sus excepciones, así ROMÁN G., nos dice que esta se da
cuando exista un caso que, para mejor proveer en una litis que el judicial este conociendo,
cada juzgado lleva su protocolo (que es diferente al de los notarios) donde se pueden realizar
escrituras públicas relacionadas al objeto directo de la litis; por ejemplo, cuando el vencido
en juicio es renuente al cumplimiento voluntario del mandato judicial, por lo que el juez
subroga al vencido y actúa en su representación para dar satisfacción de la parte vencedora
(llevar a efecto la compraventa definitiva de una promesa de venta), o la protocolización de
una memoria testamentaria6.

Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en el arto. 6 numeral 2° de la LN que


nos dice que tienen autorización para cartular: “3° Los Jueces de Distrito Civil y locales del
mismo ramo, pero solamente como jueces, en el Protocolo del Juzgado y en los actos y
contratos en los que haya habido necesidad de su intervención judicial para la verificación
de los mismos”. A razón del principio constitucional de la seguridad jurídica observamos qué
de conformidad a los numerales 3° y 4° del arto. precedentemente citado y el arto. 55 numeral
4. de la LOPJ los Jueces Locales de lo Civil de los municipios que no sean cabecera de
Distrito Judicial, en hipótesis legales muy controladas, pueden autorizar en calidad de notario
ciertos actos jurídicos siempre y cuando no sobrepase la cuantía por la CSJ para su
competencia establecida. Cabe mencionar que se excluyen de esta excepcionalidad los jueces
partidores se exceptúan de esto.

6
Ibid. P. 162.
Notariado ejercido por cónsules

Los cónsules, al ser funcionarios de naturaleza administrativa, su cargo es compatible


con el ejercicio del notariado, razón la cual se les denomina “Notarios Administrativos”7,
esto significa que su cargo es temporal y se encuentra intrínsecamente vinculado al cargo que
ejerce8. El territorio de su jurisdicción notarial se delimita a razón del lugar su nombramiento,
no exige los mismos requisitos que el notario profesional (que debe ser profesional en
derecho y cumplir con los demás requisitos legales para poderse integrar a la CSJ y así poder
cartular) o que la autoridad judicial, simplemente se deben de tener conocimientos
superficiales en derecho; su principal diferencia del notario profesional y la autoridad judicial
es que este cargo o facultad no es permanente, sino que se encuentra sujeta directamente a la
duración de su nombramiento como cónsul. Su competencia material se circunscribe a la
autorización de actos y contratos que vayan a surtir efecto en Nicaragua según el arto. 44 del
Reglamento de Servicio Consular, encontrándose así embestido de carácter de autoridad
pública”. El art. 45 le confiere específicamente la potestad de otorgar instrumentos públicos
y el art. 46 permite autorizar contratos, dar certificaciones y autorizar documentos o firmas
de las autoridades del país en el que funcionan. Para finalizar y reforzar todo lo anteriormente
planteado, el arto. 22 de Ley Consular dice textualmente que “Los Cónsules son Ministros
de fe Pública, y en tal carácter pueden intervenir en los actos y desempeñar las funciones
que la ley señala á los notarios Públicos”, o sea, son Notarios Públicos con facultades plenas.

Sección II

Relación entre derecho notarial y derecho bancario

El derecho notarial y más específicamente el notario fungen como una herramienta


en el tráfico jurídico empresarial de la realidad económica nicaragüense como afirma LEIVA
MATAMOROS, ya que estos concurren a la “conformación de las relaciones contractuales
entre las empresas y sus clientes o usuarios”9. Siendo esto así, el derecho bancario se
relaciona con el notarial, en que el primero obtiene su seguridad legal y el resguardo de sus
intereses del segundo.

Caben mencionar también que las relaciones patrimoniales con otros sujetos, en el
contexto de la banca privada, se constituyen a través de contratos, siendo únicamente los
notarios los facultados para autorizar los mismos.

7
Ibid. P. 164.
8
Ibid. P. 165.
9
LEIVA MATAMOROS, Juan Gerardo. “EL DEBER DE IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO PÚBLICO.
ESPECIAL REFERENCIA A LA AUTORIZACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EN EL ÁMBITO
BANCARIO NICARAGÜENSE”. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. [Coordinador]. “Temas de derecho notarial:
(con especial referencia al derecho nicaragüense)”. Primera edición. Editorial SENICSA. Managua,
Nicaragua, 2015. ISBN: 97-99964-857-8-7. P. 87.
Más, como menciona el autor precedentemente citado, el problema principal es la
indefensión y desproporcionalidad que se encuentra los clientes en relación con las
instituciones bancarias, ya que el notario en el ejercicio de la función notarial, antepone los
intereses de la institución bancaria ante la cual labora, en detrimento de los derechos del
particular, ya que estos tutelan de forma desproporcional (a razón de la subordinación
laboral) los intereses de los bancos y omiten su deber de imparcialidad en relación con el
particular.

La Ley No. 561, Ley general de bancos, instituciones financieras no bancarias y


grupos financieros, según la opinión de LEIVA MATAMOROS es de corte
“…proteccionista de la actividad bancaria; dicha protección se funda en el interés del
Estado de tutelar el dinero del público ahorrante”10. Así mismo confirma la tesis de este
autor el arto. 1 de la ley en su párrafo primero parte in fine que al tenor literal dice que las
actividades financiera y los servicios que estas involucran “se consideran de interés
público”.

La relación del derecho notarial en relación con el derecho bancario es más patente a
la luz del Título II, Capítulo VI denominado “Privilegios legales y procedimientos”,
conocidos en la práctica como los denominados privilegios bancarios, efectivamente el
artículo 59 de esta ley establece un régimen de excepciones que deben de ser introducidas al
contrato de préstamo bancario para que las mimas cobren efectividad patente. Las principales
vulneraciones de esta ley son la renuncia al juicio, al trámite de mediación, cesión de
derechos a otras instituciones sin notificación, entre otros. Lo que claramente deviene en la
vulneración de los derechos de las personas consumidoras y usuarias y crea una disyuntiva
entre ambas legislaciones. En definitiva, concede facultades arbitrarias y lesivas para los
consumidores.

El deber del notario aquí es manifiesto, este se encuentra en la obligación de dar a


conocer al consumidor del servicio acerca de las renuncias expresas y tácitas que se están
realizando a través del acto, además de los privilegios del banco frente a él. Para que sea
consiente de las obligaciones que está contrayendo, el juicio que deberá de asumir frente al
banco y las desventajas que frente a este último tendrá.

Ejercicio del notariado en el plano empresarial

En el plano empresarial el ejercicio del notariado es de vital importancia debido a que


este esta destinado a “conferir autenticidad a los negocios y a dotarlos del carácter de verdad
oficial que caracteriza la fe pública”11. Por lo que el notario viene a garantizar el
cumplimiento de todos los requisitos necesarios al realizar actos de contratación privada,
fortaleciendo el tráfico jurídico y económico de la nación. Podríamos afirmar que este da

10
Ibid. P. 89.
11
Ibid. P. 103.
certeza y legaliza voluntades, previene litigios y abona al fortalecimiento de la seguridad
jurídica y el tráfico económico.

Su indispensabilidad se justifica en el hecho que “garantiza la autenticidad de las


actividades comerciales dentro de su función preventiva y orienta debidamente a las partes
contratantes, evitando abusos y conflictos entre empresarios, o entre estos y los
consumidores”12. Su labor, en el plano empresarial, es por tanto es preventiva ayudando a
que el tráfico jurídico empresarial sea lo más fluido posible con una robusta seguridad.

Debemos recalcar que el consumidor se encuentra en una posición de desventaja e


inferioridad y que esto puede ser atemperado a través del notario y su función de
asesoramiento y asistencia con absoluta imparcialidad, adoptando una posición
proteccionista respecto del sujeto débil de la contratación. Así el notario participa en la
denominada elaboración notarial del derecho, ya que el derecho contractual empresarial es
dispositivo y provee de recursos transaccionales para economía jurídica, de esta forma se
evita un extremo casuismo y se le da la posibilidad al notario de inventar, innovar y legislar
subsidiariamente para las partes.

FALTA EL EJEMPLO EN ESTA PARTE

Función notarial en la actividad bancaria como presupuesto jurídico de la contratación

La principal función del notario en la actividad bancaria es la formalización del


contrato crediticio, ya a que a través de su fe pública lo dota de autenticidad y permite que
este adquiera todos los efectos legales de los que se encuentra embestido a como lo es el
mérito ejecutivo.

Esta función notarial, como se venía diciendo, en la actividad bancaria se concretiza


a través del instrumento tipo por excelencia, el contrato bancario, a través de este “se
desenvuelve la actividad típica y específica de la intermediación del crédito”13; podemos
definirle como “aquellos [contratos] que concierta una entidad de crédito en el desarrollo
de su actividad característica [en los cuales debe darse la intervención de un notario]”14.

A pesar del trascendental papel que pudiera desempeñar el notario en este instituto de
derecho, encontramos que este se encuentra reducido a un mero transcriptor de las directrices
y políticas de la actividad bancaria, lo que es una seria vulneración a su profesionalismo,
ética y a su dignidad profesional. La institución bancaria, a través de su personal
administrativo, brinda al notario indicaciones concernientes al: monto, taza de interés, plazo,
comisiones, mantenimiento del valor, forma de pago, destino del crédito, constitución de
garantía, etc. Por lo que, tristemente se encuentra sumido a dar forma legal a los vulgares

12
Ibid. P. 104.
13
Ibid. P. 109.
14
Ídem.
intereses de las instituciones bancarias, se minimiza su función y se le reduce a un
protocolizador de contratos bancarios tipos; al respecto, la Superintendencia de Bancos
desempeña una incipiente labor tuitiva y prueba de eso son los abusos que se cometen diario,
a pesar de la inconstitucionalidad de éste marco jurídico y de todas las actuaciones que se
realizan amparados en este y aún al margen del mismo. Por lo que paradójico resulta el papel
del Estado en este aspecto, que por una parte crea leyes tuitivas de los derechos de los
consumidores y a la ves promueve otras que ayudan a realizar una violación sistemática de
derechos y garantías constitucionales.

Podemos resumir la función notarial en la actividad bancaria como garante del


perfeccionamiento de los derechos consagrados en el contrato suscrito, para ambas partes
contractuales, teniendo en cuenta los preceptos jurídicos, éticos, sociales y económicos que
inspiran el sistema bancario (o que deberían de hacerlo)15.

Función notarial

Frente a la ley de consumidores

Frente a la ley de competencia

Frente a la ley general de banco

Conclusión

Fuentes del Conocimiento

ROMÁN G., Ramón. “Lecciones de derecho notarial I”. Primera edición. Editorial SENICSA.
Managua, Nicaragua, 2015. ISBN: 978-99964-40-01-4.

LEIVA MATAMOROS, Juan Gerardo. “EL DEBER DE IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO


PÚBLICO. ESPECIAL REFERENCIA A LA AUTORIZACIÓN DE DOCUMENTOS
PÚBLICOS EN EL ÁMBITO BANCARIO NICARAGÜENSE”. PÉREZ GALLARDO,
Leonardo B. [Coordinador]. “Temas de derecho notarial: (con especial referencia al
derecho nicaragüense)”. Primera edición. Editorial SENICSA. Managua, Nicaragua, 2015.
ISBN: 97-99964-857-8-7.

Nicaragua. “ACUERDO, REGLAMENTANDO EL SERVICIO CONSULAR DE LA


REPÚBLICA”. Publicado en las Gacetas Nos. 43, 44, 45 y 46 de los días 2, 9, 16 y 23 de
Octubre de 1880.

Nicaragua. “LEY CONSULAR”. Publicada en La Gaceta No. 2379 del 27 de Noviembre de


1904.

15
Ibid. P. 113.
Nicaragua. Ley No. 260, “LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DE LA REPUBLICA
DE NICARAGUA”. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 137 del 23 de Julio de 1998.

Nicaragua. Ley No. 561, “LEY GENERAL DE BANCOS, INSTITUCIONES FINANCIERAS


NO BANCARIAS Y GRUPOS FINANCIEROS”. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No.
232 del 30 de noviembre del 2005.