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Certezza e probabilità nelle presunzioni

Author(s): MICHELE TARUFFO


Source: Il Foro Italiano, Vol. 97, PARTE QUINTA: MONOGRAFIE E VARIETÀ (1974), pp.
83/84-111/112
Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL
Stable URL: https://www.jstor.org/stable/23164087
Accessed: 17-10-2019 00:09 UTC

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PARTE QUINTA

merciale, la franchise constitutive de groupement d'entreprises, de


della presunzione semplice può sembrare una semplificazione ec
vient dans la pratique européenne une forme élaborée et souple cessiva di fronte alla varietà che il fenomeno presenta in concreto (3).
de coopération et de concentration commerciales. Bien qu'en droit La rilevanza del problema emerge comunque non solo dal larghis
les entreprises membres du groupement ne perdent pas leur indivi simo impiego che nella prassi viene effettuato della prova presuntiva
duals dans leur rapports avec les tiers, en fait, l'intégration des o indiziaria, ma anche dall'essere l'inferenza da fatto noto a ignoto,
fonctions de production et de revente qui caractérise la concentra nella grande maggioranza dei casi, la struttura fondamentale del
tion, est pratiquement réalisée à des Fins de coopération dans les procedimento logico in cui consiste la valutazione delle risultanze
unités économiques constitutives des systèmes de franchise com probatorie in genere (4), nonché dal ruolo spesso decisivo che la
merciale, plaquées sur une économie en développement. presunzione ha, sia pure solo in funzione integrativa ed accessoria,
nell'ambito di tale valutazione (5).
Le notevoli difficoltà che tuttavia si frappongono, allo stato
attuale del problema, ad una sua soddisfacente soluzione, dipendono
per un verso dall'approccio spesso confuso e superficiale con cui
dottrina e giurisprudenza lo hanno di solito affrontato, e, per un
altro verso, dal fatto che tale soluzione presuppone l'approfondi
mento del tema generale inerente alla struttura logica e all'effi
cacia conoscitiva dell'attività mediante la quale il giudice perviene
MICHELE TARUFFO all'accertamento dei fatti posti ad oggetto della decisione.
Mentre per queste ragioni non è possibile svolgere qui un'ana
lisi adeguata dei diversi profili che il problema presenta, e delle
Certezza e probabilità nelle presunzioni
sue molteplici connessioni con i temi di teoria generale della prova,
vale tuttavia la pena di riesaminarne criticamente le formulazioni

Sommario: 1. Il problema del ragionamento presuntivo. - 2. La


natura logica dell'inferenza presuntiva. - 3. Segue: a) certezza
e probabilità; b) univocità. - 4. Le esigenze di razionalità e probatorio, come avvenimento concreto, ma come proposizione o
gruppo di proposizioni relative a determinate circostanze di fatto
controllabilità del ragionamento presuntivo. - 5. Segue: a) ra (sulla natura di siffatte proposizioni cfr. da ultimo Wroblewski,
zionalità della presunzione e libero convincimento; b) il prin Facts in Law, in 59 A.R.S.P. 1973, 161 ss.), sicché il problema
cipio di concordanza; la regola del contraddittorio-, c) l'in della presunzione semplice deve essere posto non in un quadro
censurabilità dell'accertamento presuntivo e l'obbligo di moti di relazioni ontologiche tra fatti, bensì in un quadro di relazioni
vazione. - 6. Cenni conclusivi. logico-semantiche tra proposizioni vertenti su fatti. In secondo
luogo, il concetto generale di « fatto » è ambiguo e indeterminato,
sia perché comprende indifferentemente circostanze semplici e situa
1. - La nozione, ormai abbastanza consolidata, della presun zioni complesse, sia perché non tiene conto della possibilità che
zione semplice come ragionamento che consente di stabilire l'esi una stessa circostanza sia interpretata e descritta in una pluralità di
modi diversi. Invero, più che di fatti occorrerebbe parlare di si
stenza di un factum probandum « ignorato » sulla base dell'esistenza gnificati espressi da proposizioni fattuali inerenti a circostanze rile
di un factum probans (o indizio) « noto », è efficace nel senso divanti per la decisione o per la prova dei fatti controversi (sul giu
chiarire la struttura inferenziale della presunzione come strumento dizio di rilevanza probatoria e giuridica, che determina la fissazione
di cognizione mediata e indiretta dei fatti controversi (1). Ciò che delle proposizioni su cui verte il giudizio di fatto, e stabilisce in
essa invece non definisce, pur trattandosi degli elementi essenziali quali significati esse entrano nel giudizio, cfr. Taruffo, Studi sulla
intorno ai quali ruota l'intero concetto di presunzione, sono, da rilevanza della prova, 1970, 23 ss.).
Riguardo al fatto « noto », la definizione corretta è nel senso
un lato, i caratteri e i requisiti che l'inferenza presuntiva deve pos
che si ha un fatto « giudizialmente noto » quando vi sia una pro
sedere perché il fatto ignoto possa ritenersi accertato sulla base del posizione fattuale che può considerarsi « vera » ai fini del giudi
fatto noto, e, dall'altro, quale sia lo status logico e gnoseologico zio, in quanto non sia contestata tra le parti, oppure sia dimostrata
della proposizione che costituisce il risultato dell'inferenza, e che in giudizio con prove ad hoc, o sia verificata dal giudice tramite
riguarda, appunto, l'esistenza del factum probandum. Non sono solo l'immediata percezione dei fatti, o, infine, sia assunta come vera
questi, peraltro, gli aspetti che l'idea corrente di presunzione semplice perché inerente a fatti notori. L'individuazione del valore di ve
rità della proposizione relativa al fatto « noto » è di particolare
lascia nell'ombra: « fatto noto » e « fatto ignoto » sono denomina
rilievo in quanto l'efficacia probatoria di quest'ultimo rispetto al
zioni convenzionali che nascondono problemi spesso non chiariti a factum probandum dipende anche dal grado di attendibilità che in
sufficienza (2), e d'altronde lo stesso parlare di una nozione unitaria giudizio può essere conferito all'asserzione del factum probans (cfr.
al riguardo Ekelòf, La libera valutazione delle prove, in Studi in
onore di A. Segni, 1967, 101 s.).
L'espressione « fatto ignorato » è in certo modo più fuor
(1) La definizione della presunzione semplice come ragiona viarne, poiché in realtà ciò che il giudice ignora non è il « fatto »,
mento che va dal fatto noto, o indizio, al fatto ignoto, riceve la ma la verità o falsità della proposizione che lo descrive: la circo
sua prima chiara definizione, nella nostra dottrina, da parte del stanza di fatto di cui si tratta deve anzi essere precisamente indi
Carnelutti, La prova civile, 1,947, 235 (sulla definizione dell'indizio viduata, e definita come direttamente o indirettamente rilevante, di
come fonte di presunzione cfr. 225; Chiovenda, Principi di di regola prima che il ragionamento presuntivo venga posto in es
ritto processuale civile, 1928, 853). Va peraltro rilevato che sul con
sere: esso è infatti diretto a stabilire la verità o falsità giudiziale di
cetto di presunzione vi sono state, e permangono tuttora, notevoli proposizioni previamente formulate in via ipotetica intorno a fatti
ambiguità ed incertezze, dovute prevalentemente all'accumularsi di rilevanti per il giudizio. « Fatto ignorato » significa dunque, a ri
altre definizioni: si è ad es. affermata l'identità di indizio e pre gore, proposizione vertente su un fatto rilevante, controversa e non
sunzione, definendo anche l'indizio come illazione sul fatto ignoto ancora provata come vera o falsa.
(cfr. Andrioli, Presunzioni (diritto civ. e diritto proc. civ.), voce (3) L'impeto classificatorio frequente negli antichi trattatisti de
del Novissimo digesto, 1966, XIII, 771), oppure si è nettamente diffe indiciis et praesumptionibus (su cui v. indicazioni ad es. in Ram
renziato l'indizio dalla presunzione, attribuendo al primo una minore poni, La teoria generale delle presunzioni nel diritto civile italiano,
efficacia probatoria (cfr. la giurisprudenza citata da Andrioli, op. loc. 1890, 5 ss.) fu un chiaro segno di questo atteggiamento, ma fruttò
cit.). Inoltre, in base alla lettera dell'art. 1349 cod. civ. del 1865, solo una massa di suddistinzioni asistematiche e sostanzialmente inu
ripetuta nell'art. 2727 cod. civ. vigente e dominata dal modello della tili. Viceversa, le vie che appaiono a prima vista più fruttuose,
presunzione legale, si è anche definita la presunzione come afferma anche se non consta che siano mai state prese in considerazione per
zione relativa all'esistenza del fatto ignoto: in questo senso cfr. un'analisi sistematica delle presunzioni semplici, sono le seguenti:
ad es. Lessona, Trattato delle prove in materia civile, 1924, a) studio tipologico delle presunzioni sulla base delle diverse forme
V, 96. logiche in cui può articolarsi l'inferenza fatto noto-fatto ignoto, a
Una volta chiarita la nozione di indizio come fonte di presun seconda della natura logica della regola su cui l'inferenza si fonda
zione, non vi è alcun ostacolo all'uso del termine « presunzione » (su cui cfr. in generale Gottlieb, The Logic of Choice. An In
per indicare sia il procedimento conoscitivo che il giudice pone in vestigation of the Concepts of Rule and Rationality, London, 1968,
essere muovendo dall'indizio per determinare l'esistenza del factum 33 ss.), e dei valori di probabilità o verità delle proposizioni su cui
probandum, sia la risultante asserzione relativa a quest'ultimo, puressa verte (cfr. Taruffo, op. cit., 192 ss.); b) analisi della fun
ché sia chiara l'esistenza di tale duplicità di significati. Peraltro, zione significante del fatto assunto come fonte di presunzione, sulla
appare preferibile il costante impiego del termine nel primo dei duebase dei diversi possibili rapporti di causalità e contiguità di tale
significati, sia per ragioni di chiarezza, sia perché, essendo l'asserfatto con il fatto « significato » (ossia presunto), secondo la tipolo
zione sul fatto ignoto attendibile e giustificata in base all'inferenza gia semiologica dei segni c. d. naturali (su cui v. da ultimo Eco,
che muove dall'affermazione del fatto noto, il concetto di presunSegno, 1973, 57): in questo senso cfr. già Gorphe, L'appréciation
zione semplice risulta comunque collegato al processo inferenziale des preuves en justice, Paris, 1947, 246 ss.
di conoscenza di cui il giudice si avvale per individuare il factum (4) In argomento cfr. più ampiamente Taruffo, op. cit., 231 ss.
probandum. (5) Sulla funzione accessoria della prova presuntiva in sede di
(2) La stessa nozione generale di « fatto » andrebbe precisata valutazione e di controllo sull'attendibilità delle risultanze della
in almeno due direzioni: in primo luogo, va rilevato che il fatto prova diretta, cfr. Cappelletti, La testimonianza della parte ne
non entra di regola nel giudizio, e in particolare nel procedimentostema dell'oralità, 1962, I, 180 ss.

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

correnti, specialmente nella giurisprudenza, al fine almeno immediato il concetto


di di concordanza può avere sia nell'ambito della
eliminare alcuni equivoci che appaiono solidamente radicati nella teoria delle presunzioni, sia in quello del modello strutturale del
communis opinio sul ragionamento presuntivo, ma anche per indilibero convincimento del giudice.
care le prospettive di massima lungo le quali le accennate difficoltà In argomento, anche la giurisprudenza ripete da tempo alcune
possono avviarsi a soluzione. massime, diventate ormai stereotipe e spesso enunciate come mere
Intorno alla natura della presunzione semplice, la dottrina clausole di stile, quali la necessità che il giudice, nel formulare le
non è andata di solito oltre un approccio di tipo meramente presunzioni, tenga conto dei criteri fissati dall'art. 2729 cod. civ.,
descrittivo e classificatorio (5 bis). Gli aspetti salienti dei risultati l'essere
cosi la relativa valutazione rimessa al suo prudente apprezza
ottenuti sono essenzialmente due: l'individuazione dell'iti quod mento e, specialmente, l'insindacabilità in Cassazione della valuta
plerumque accidit, o, più genericamente, delle massime d'espe zione del giudice di merito, sia per quanto riguarda l'idoneità di
rienza, in funzione di criteri che consentono di inferire l'esi un fatto a costituire fonte di presunzione, sia riguardo all'efficacia
stenza del « fatto ignorato » da quella del « fatto noto » (6), e la probatoria della presunzione e alla sussistenza dei suoi requisiti di
collocazione della presunzione nella categoria delle prove indirette, validità (purché la stessa valutazione sia adeguatamente motiva
con l'identificazione del concetto di prova critica, che ha consen ta) (13). Si tratta, come è facile vedere, di regole abbastanza ovvie
tito di porre in luce la natura inferenziale del ragionamento pre nella loro formulazione generale, ma va osservato che, essendo quasi
suntivo (7). Ai margini dell'elaborazione dottrinale sulle presun sempre impossibile il controllo del loro modo di operare nei casi
zioni semplici sono invece rimasti i due aspetti segnalati come i concreti, rimane in larga misura misterioso il modo effettivo in cui
più rilevanti e problematici nell'ambito del concetto di presunzione.la prassi impiega lo strumento della presunzione semplice; al ri
I tentativi, presenti specialmente nella dottrina meno recente, di guardo, non appare infondato il dubbio che, al di sotto delle mas
compiere un'analisi logicamente articolata della relazione che il sime ora ricordate, tale impiego sia sganciato da canoni precisi, e
giudice instaura tra due fatti formulando la presunzione, si sono di rimanga invece affidato all'esclusiva e incontrollata discrezionalità
solito esauriti in proposte estemporanee, largamente insoddisfacenti del giudice di merito (14).
a causa della mancanza di un adeguato concetto di inferenza fat 11 punto su cui la giurisprudenza sembra assumere atteggia
tuale, delle sue componenti logiche e delle sue condizioni di opera menti più spiccatamente problematici riguarda il nesso che deve
tività. L'impasse nel quale l'analisi si è esaurita fu dovuto, da un intercorrere tra fatto noto e fatto ignorato, perché il secondo possa
lato, alla riduzione del fenomeno nello schema del sillogismo giu ritenersi accertato sulla base degli elementi di conoscenza forniti
diziale, che pure si avvertiva come inadeguato, e, dall'altro, al dal primo. Al riguardo, un'analisi di prima approssimazione delle
l'impiego di nozioni generiche, non meno inadeguate, tratte dalla molte massime — potendosi leggere assai di rado la relativa motiva
teoria statistica della probabilità (8). Quanto allo status della con
zione — può indurre ad individuare due orientamenti generali tra
clusione presuntiva, problema che pure è stato avvertito in modoloro contrastanti, rispetto ai quali sono del tutto minoritarie altre
alquanto confuso, le posizioni prevalenti in dottrina sono andate prese di posizione non riconducibili all'uno o all'altro. Il primo
oscillando tra il ricorso acritico a nozioni pseudofìlosofiche (in realtàpostula l'esistenza di un nesso di derivazione necessaria ed uni
tratte dal senso comune) di verità, certezza morale, certezza proba
voca del fatto ignoto dal fatto noto, tale da non lasciare spazio ad
bile, e simili (9), ed il rinvio al principio del libero convincimento
altre possibilità, ed afferma che solo quando tale nesso può essere
del giudice, che, per essere formulato in termini assolutamente gene
rici, ha sempre fornito una soluzione comoda, per quanto fittizia, instaurato si può ritenere validamente compiuto l'accertamento pre
suntivo del fatto ignoto (15). Il secondo orientamento ritiene invece
del problema (10).
sufficiente, per la validità della presunzione semplice, che l'esi
In questo quadro, era poi inevitabile che ai requisiti di gravità, stenza del fatto ignoto venga fatta discendere da quella del fatto
precisione e concordanza, stabiliti prima dall'art. 1354 cod. civ. del
noto non come una deduzione necessaria ed assoluta, ma secondo il
'65, e poi dall'art. 2729 cod. civ. vigente, si finisse con l'attribuire un
criterio dell'id quod plerumque accidit (16). In questi termini, sem
significato vago ed incerto, di direttive di massima la cui formula
bra trattarsi di punti di vista tra i quali corre un contrasto insa
zione in norma positiva sarebbe da considerarsi più come un resi
nabile, e non a caso la reciproca incompatibilità è stata da ultimo
duo della tradizione storica che come l'indicazione di canoni giu
sottolineata in dottrina (17). Rispetto a questa impostazione, poi,
ridici effettivamente operativi (11). In questa opinione c'è indubbia
appare intimamente contraddittoria la soluzione accolta da alcune
mente molto di vero, ma è anche innegabile che in tal modo si giun
isolate decisioni (18), secondo le quali l'individuazione del fatto
ge a svalutare più del dovuto la portata dei requisiti stessi, e a
ignoto dovrebbe avvenire in base all 'id quod plerumque accidit, ma
sganciare il problema della presunzione dall'unico dato normativo di
a condizione che tale fatto sia l'unica conseguenza possibile del
cui si dispone. D'altra parte, come si vedrà più ampiamente in se
l'esistenza del fatto noto. Va poi rilevato che, quanto più si ac
guito (12), non e stata neppure intesa la portata ricostruttiva che
centua il contrasto tra i due orientamenti ora riferiti, tanto più si
irrigidiscono i termini della scelta circa l'adozione dell'uno o del
l'altro; d'altronde, proprio per questo motivo, la pura e semplice
(5 bis) Fa eccezione al riguardo l'ampio studio di Verde, Le presa di posizione in uno dei due sensi pecca di astrazione nella
presunzioni giurisprudenziali, in Foro it., 1971, V, 177 ss., in cui misura in cui non sono immediatamente chiare le ragioni per le
viene analizzato lo slittamento, che si verifica nella giurisprudenza, quali la giurisprudenza impiega i diversi criteri in questione: la
dal concetto di presunzione semplice a quello di presunzione legale,
mediante la creazione di presunzioni non previste dalla legge ma
idonee a modificare il modello legale in base al quale dovrebbe ap
plicarsi l'art. 2697 cod. civ. (v. in particolare ibid., 185 ss.).
(6) Cfr. al riguardo Coniglio, Le presunzioni nel processo ci (13) Cfr. ad es., tra le decisioni più recenti, Cass. 26 luglio
vile, s. d., 173 ss., 201 ss.; Carnelutti, op. cit., 225; Decotti 1971, n. 2527, Foro it., Rep. 1971, voce Presunzione, n. 17; 13 feb
braio 1970, n. 354, id., Rep. 1970, voce cit., n. 10; 30 ottobre
gnies, Les Présomptions en Droit Privé, Paris, 1950, 11 ss., 263 ss.;
Ekelof, op. cit., 95 ss. Cfr. inoltre infra, § 2. 1969, n. 3602, ibid., n. 6; 21 novembre 1969, n. 3788, ibid., n. 11;
(7) Cfr. in particolare Carnelutti, op. cit., 226 ss.; Sistema 7 novembre 1969, n. 3637, ibid., n. 7; 10 novembre 1969, n. 3659,
ibid., n. 8; 12 settembre 1969, n. 3100, id., Rep. 1969, voce cit.,
del diritto processuale civile, 1936, I, 681 ss., 711 ss., 811; Teoria n. 19; 9 agosto 1969, n. 2966, ibid., n. 18; 23 luglio 1969, n. 2792,
generale del diritto, 1951, 387; Diritto e processo, 1958, 131 ss.
ibid., n. 17; 14 luglio 1969, n. 2601, ibid., n. 21; 20 giugno 1969,
(8) Sul primo orientamento cfr. ad es. Coniglio, op. cit., 2 ss.,
n. 2179, ibid., n. 29.
170 ss.; per il secondo cfr. Ramponi, op. cit., 299 ss.
(14) V. infra, § 5, al punto e).
(9) In materia la terminologia tradizionale è cosi varia ed
imprecisa da rendere pressoché impossibile l'individuazione di con (15) Cfr. da ultimo Cass. 9 giugno 1971, n. 1719, Foro it.,
cetti scientificamente utilizzabili. Per esempi assai significativi al ri Rep. 1971, voce Presunzione, n. 4; 30 ottobre 1969, n. 3602, cit.;
guardo cfr. le trattazioni del Pescatore, La logica del diritto, 1883, App. Napoli 11 marzo 1969, Dir. e giur., 1970, 114. Cfr. ulteriori
172 ss., e del Lessona, op. cit., V, 90 ss. Per un tentativo di de indicazioni in Foro it., 1973, I, 149 (1) e 1966, I, 892. Non consta
finizione v. infra, § 3, al punto a). che la dottrina condivida la fissazione di cohdizioni cosi rigide, dal
momento che di solito essa si riferisce solo ai requisiti indicati
(10) Questo atteggiamento è tipico della dottrina più recente
(cfr. ad es., per tutti, Laserra, La prova civile, 1957, 145 e s., e nell'art. 2729 cod. civ., limitandosi in qualche caso a sottolineare
Andrioli, op. cit., 766 ss.), nella quale, mentre da un lato non l'opportunità che l'accertamento presuntivo non lasci spazio a dubbi
rilevanti (cfr., ad es., Andrioli, op. cit., 771).
vengono più recepiti i malcerti tentativi definitori della dottrina
ottocentesca, manca però un'analisi del ragionamento del giudice (16) Cfr. da ultimo Cass. 24 maggio 1972, n. 1632, Foro it.,
1973, I, 149; 23 maggio 1972, n. 1605, id., 1972, I, 2002; 24 aprile
sulle prove, idonea a fornire una definizione strutturale della pre
1971, n. 1204, id., Rep. 1971, voce Presunzione, n. 5; 13 febbraio
sunzione semplice. È infatti significativo che, finora, l'analisi più
acuta rimanga quella compiuta sessant'anni fa dal Carnelutti nella1970, n. 254, cit.; 27 febbraio 1969, n. 662, id., Rep. 1969, voce
Prova civile, cit. Il richiamo al principio del libero convincimento n. 9; 11 dicembre 1968, n. 3952, ibid., n. 10.
cit.,
è valido in sé, benché piuttosto banale, ma si riduce ad un puro (17) Cfr. A. D'Angelo, Il controllo della Cassazione sui re
e semplice rinvio del problema, che oltretutto rimane inutile nella quisiti delle presunzioni semplici, in Foro it., 1973, I, 149 ss.
misura in cui la stessa portata ricostruttiva di tale principio continua (18) Cfr. Cass. 24 aprile 1971, n. 1204, Foro it., Rep. 1971,
a non essere determinata (v. infra, § 5, al punto a). voce Presunzione, n. 5; 15 settembre 1970, n. 1441, id., Rep. 1970,
(11) In questo senso cfr. ad es. Decottignies, op. cit., 283 ss. voce cit., n. 9; 20 ottobre 1969, n. 3414, id., Rep. 1969, voce cit.,
(12) V. infra, § 5, al punto b). n. 11.

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PARTE QUINTA

scelta rischia così di essere compiuta su formule standardizzate ed quadro delle possibili soluzioni del problema inerente ai requisiti
estremamente generiche. 11 problema è peraltro ulteriormente com della presunzione; se cosi fosse, occorrerebbe concludere che l'op
plicato dal fatto che ad entrambe possono opporsi obiezioni non posizione tra gli orientamenti segnalati nella giurisprudenza è real
facilmente superabili: sul criterio dell'assolutezza si può osservare mente irriducibile; ne seguirebbe, inoltre, l'invalidità logica di ogni
che finisce di fatto col ridurre a poche ipotesi limite, come si ve ipotesi non coerente con siffatto sistema. Viceversa, se si approfon
drà in seguito (19), la possibilità di concreto impiego dell'accerta disce il reale significato dei concetti che entrano in tale quadro, si
mento presuntivo; il criterio dell'ld quod plerumque accidit, d'altra giunge facilmente a stabilire che esso muove da un'eccessiva sempli
parte, mentre evita questa limitazione, lascia però indeterminata ficazione dei problemi che riguardano la natura e l'impiego del
la natura del rapporto che deve intercorrere tra fatto noto e fatto ragionamento presuntivo; inoltre, bisogna anche constatare che i
ignoto. rapporti di alternativa e di implicazione presenti nel quadro stesso
Da un diverso punto di vista, appare poi impossibile restrin perdono la loro apparente esclusività e coerenza. Ciò porta inoltre
gere l'alternativa al contrasto tra principio della verità assoluta o a spostare il nucleo del problema dal piano delle alternative for
materiale e principio di probabilità (20), poiché, se da un lato è mali a quello della natura delle regole d'inferenza che di fatto
possibile ritenere che nel primo dei riferiti orientamenti la Cassa il giudice impiega nella formulazione della presunzione, e a quello
zione non richieda un grado di verità assoluta ma un grado di delle esigenze e garanzie che debbono governare in concreto tale
certezza e univocità non diverso da quello che può essere in genere attività.
raggiunto mediante le prove libere, dall'altro lato non si può esclu Il primo punto emerge dall'esame dell'alternativa inerente al
dere che un accertamento avente queste caratteristiche possa essere tipo di collegamento che deve intercorrere tra fatto noto e fatto
raggiunto attraverso presunzioni effettuate secondo 1 'id quod ple ignoto, perché il secondo possa ritenersi accertato sulla base del
rumque accidit{21). L'alternativa tra verità assoluta e probabilità primo. La definizione più attendibile della qualificazione di « ne
non rispecchia, come si cercherà di chiarire più oltre, l'effettivo si cessità », che una parte della giurisprudenza riferisce a tale colle
gnificato delle massime affermate dalla giurisprudenza, e rappregamento come requisito di validità della presunzione, ha come
senta un modo per forzare la segnalata divergenza su un piano nucleo centrale la condizione che, ogniqualvolta sia dato un certo
prettamente formalistico, ben al di là dei termini in cui questa fatto (noto), ne discenda sempre l'esistenza di un altro fatto (igno
concretamente si manifesta. Essa impedisce, inoltre, di verificare to) (22). Ciò equivale a porre, sul piano logico, un nesso di impli
fino a che punto dietro ad affermazioni di massime diversamente cazione necessaria tra la proposizione che enuncia il primo fatto
orientate vi sia un reale contrasto di fondo circa i criteri da adot come esistente e la proposizione che enuncia l'esistenza del secon
tare riguardo all'impiego delle presunzioni semplici. do (23), ed equivale anche, sul piano conoscitivo, a dire che la
Invero, la constatazione che si impone è che l'individuazione conoscenza del primo fatto produce inevitabilmente la conoscenza
corretta di tali criteri non passa attraverso l'accentuazione delle del secondo. Si tratta, peraltro, di qualificazioni non predicabili
discordanze espressive presenti nelle formule giurisprudenziali, bensì a priori ed immediatamente rispetto ai fatti in questione, ma even
attraverso il chiarimento del significato effettivo che esse hanno, tualmente derivabili soltanto dai caratteri della regola d'inferenza
sia in relazione alle esigenze che tendono a soddisfare, sia nel che si suppone applicata o applicabile al fine di instaurare la rela
l'àmbito dei caratteri generali del ragionamento presuntivo. D'altra zione tra fatto noto e fatto ignoto.
parte, va pure riconosciuto che tali discordanze sono probabilmente Orbene, il rapporto di necessità tra due fatti può ritenersi
il segno di uno stato di ambiguità e di confusione di fondo, pre sussistente soltanto quando essi siano posti in connessione mediante
sente nel modo in cui la giurisprudenza affronta il tema delle una proposizione che enunci a livello generale (ossia nel senso delle
presunzioni, e che è caratterizzato, appunto, dalla frequenza di af asserzioni generali o universali note alla teoria logica) (24), una con
fermazioni tralaticie, nonché dalla varietà e indeterminatezza dei nessione tra la classe di fatti in cui rientra il fatto noto e la classe
criteri effettivamente applicati. Se questo è vero, tuttavia, occorredi fatti cui appartiene il fatto ignoto: tale relazione deve essere,
sottolineare che il problema reale non è dato dal contrasto tra i inoltre, tale che l'enunciazione del primo fatto renda impossibile la
principi che di volta in volta la giurisprudenza afferma, ma dallofalsità dell'enunciazione del secondo (25). Allora, il riferimento va
svuotamento di ogni contenuto operativo che viene compiuto ri fatto a quelle proposizioni che possono fondare un'inferenza del
spetto a tali principi, e dalla totale inadeguatezza degli strumenti tipo: poiché in ogni caso A implica B, dato a risulta necessaria
concettuali con cui l'argomento viene di regola affrontato. mente dato anche b. In sostanza, dunque, il carattere di necessità
2. - La formulazione dicotomica, che si è appena esposta, del dell'asserzione del fatto ignoto sulla base del fatto noto sussiste
problema che riguarda i requisiti di validità della presunzione, si se e solo se sia disponibile una regola generale che fondi la vali
fonda su una serie di alternative che investono in parte la natura dità in ogni caso (e dunque la necessità in ogni singolo caso) del
del passaggio logico dal fatto noto al fatto ignoto, e in parte lo
status conoscitivo dell'asserzione relativa all'esistenza di quest'ul
timo.
(22) La definizione può anche essere cosi rovesciata: si ha ne
La prima alternativa riguarda la natura dell'inferenza in cui cessità ogniqualvolta, postulandosi l'esistenza di un certo factum
consiste la presunzione, e contrappone l'idea di inferenza necessaria probandum, essa sia indirettamente accertabile soltanto muovendo
a quella di inferenza fondata sull'ili quod plerumque accidit, comedall'esistenza di un factum probans determinato {il che equivale a
modi incompatibili di derivazione del fatto ignoto dal fatto noto. dire che il secondo è una condizione necessaria del primo, mentre
La seconda riguarda i caratteri dell'asserzione sul fatto ignoto, e il primo è conseguenza necessaria del secondo: siffatta relazione
contrappone l'idea di certezza assoluta a quella di probabilità; la può peraltro configurarsi in modi differenti a seconda dei nessi di
terza, pure inerente alla conclusione dell'inferenza presuntiva, con successione e causalità che si pongono tra i due fatti). Rimane fer
mo, in ogni caso, quanto si rileva infra nel testo in linea generale,
trappone il carattere di univocità a quello di equivocità. È da no ossia che, comunque si formuli una relazione di necessità tra due
tare che tali alternative possono porsi in un rapporto di simmetria fatti, essa dipende sempre dall'assunzione di una regola o principio
e di implicazione, fino a formare una sorta di schema concettuale conoscitivo, cui si attribuisca validità generale, che instauri un
chiuso; vi è simmetria in quanto i primi termini delle alterna nesso di necessità tra classi di fatti (ovvero tra proposizioni fattuali
tive (necessità, certezza, univocità) sono tra loro coerenti, e lo generali) comprendenti rispettivamente il factum probans e il factum
stesso accade per i secondi (id quod plerumque accidit, probabilità, probandum.
equivocità); vi è implicazione in quanto ogni termine implica ed è (23) Sui caratteri dell'implicazione nella logica proposizionale
cfr. in generale Pasquinelli, Introduzione alla logica simbolica,
implicato dagli altri ad esso coerenti, mentre esclude i termini sim
1967, 67 ss.; Strawson, Introduzione alla teoria logica, 1961,
metrici (ad es., necessità implica certezza ed univocità, ma esclude 26 ss., 35 ss.
probabilità ed equivocità; probabilità implica equivocità ma esclude (24) Cfr. in argomento l'esauriente analisi di Strawson, op.
certezza ed univocità, ecc.). cit., 250 ss.
Dal punto di vista puramente formale, sembrerebbe trattarsi di (25) Siffatta condizione qualifica l'implicazione c. d. rigida o
un sistema, rigidamente articolato, di concetti collegati tra loro da materiale {cfr. Pasquinelli, op. cit., 69; Strawson, op. cit., 107 ss.).
Si constata agevolmente che il significato del termine « necessità »,
nessi di implicazione/esclusione ben definiti, e tale da esaurire il
nell'uso che si considera nel testo, non va oltre le condizioni che
in logica definiscono il nesso di implicazione: dire che il factum
probandum b è necessario sulla base del factum probans a equi
vale infatti a dire che la verità della proposizione che afferma a
(19) V. infra, § 2. esclude la falsità della proposizione che afferma b, ossia, appunto,
(20) In questo senso cfr. invece D'Angelo, op. cit., 151 s. ne implica necessariamente la verità. Ciò riveste, tuttavia, un valore
(21) Giustamente sottolineava già il Carnelutti, La prova ci semplicemente descrittivo; il problema reale è di stabilire quali siano
vile, cit., 144, che se per certezza si intende verità assoluta, si e quando sussistano le condizioni per cui la verità di b può essere
tratta di un requisito assurdo perché neppure le prove possono con derivata dalla verità di a attraverso una implicazione rigida ne
seguirla; se viceversa ci si riferisce ad un grado sufficiente di verosi cessitante. Non si tratta peraltro di un problema puramente logico,
miglianza o attendibilità, allora esso può essere raggiunto anche me ma di una questione gnoseologica, che investe l'esistenza di una re
diante le presunzioni, formulate secondo i consueti canoni di gola d'inferenza tale che, data la conoscenza di a, ne segua diretta
valutazione del factum probans. mente la conoscenza di b.

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

l'inferenza che consente di dedurre l'esistenza deldafatto ignoto


una regola dal di questo tipo non è mai rigorosamente
d'inferenza
l'esistenza del fatto noto (26). classificabile come necessaria nel senso più sopra specificato (30):
Sul piano dei caratteri della regola d'inferenza si chiarisce la posizione del fatto noto non implica inevitabilmente la posizione
la contrapposizione tra l'orientamento che fa capo al requisito delladel fatto ignoto, ma consente di ritenerne ragionevolmente fondata
necessità e quello che si richiama al criterio dell'id quod plerumquel'esistenza, nella misura in cui le nozioni del senso comune sinte
tizzate nella massima d'esperienza forniscono in tal senso una
accidit. La seconda prospettiva si differenzia infatti dalla prima, che
ritiene indispensabile una deduzione derivata da una regola gene giustificazione sufficiente (31). Non si esclude, cioè, la possibilità
rale, in quanto considera sufficiente la possibilità di formulare che l'enunciazione relativa al fatto ignoto possa essere falsa, ma
un'inferenza sulla base di nozioni dell'esperienza comune (note con ci si limita a stabilire che vi sono buone ragioni per ritenere che
la denominazione di massime d'esperienza) (27), che pure instau essa sia vera, in quanto un'analoga enunciazione si è dimostrata
rano una relazione tra categorie di fatti (cui si suppone apparten tale in un numero rilevante, per quanto indeterminato, di situazioni
gano, rispettivamente, il fatto noto ed il fatto ignoto), senza però dello stesso genere (32).
indicare tale relazione come necessariamente sussistente in ogni Sul piano logico, dunque, la differenziazione tra le due ipotesi
esaminate emerge abbastanza chiaramente, e può cosi sintetiz
singola ipotesi, e limitandosi ad affermarne l'esistenza nella maggior
zarsi: il fatto ignoto costituisce una conseguenza necessaria del
parte dei casi conosciuti (28). In altri termini, si è sempre sul piano
di un collegamento tra la classe A e la classe B, ma esso non è fatto noto quando essi sono collegati tramite una legge generale
indicato come generale e necessario, ma solo come « normale » o che instaura un rapporto di implicazione assoluta tra la classe di
« frequente » {29). Di conseguenza, la conclusione che può trarsifatti cui appartiene il fatto noto e la classe cui appartiene il fatto
ignoto; quando invece la regola d'inferenza è costituita da un
criterio tratto daìl'id quod plerumque accidit, il nesso tra fatto
noto e fatto ignoto non è necessario (o meglio, necessitato) ma può
(26) Il carattere più rilevante di una regola di questo genere, essere posto in modo più o meno attendibile in base a ciò che si
che ha come forma logica quella di un nesso di implicazione (cfr. ritiene accada di solito secondo l'esperienza comune sintetizzata
n. precedente) tra proposizioni relative a classi di eventi, riguarda
l'ambito nel quale essa è assunta come valida. Dire che si tratta di nelle « massime » (33).
una regola generale o universale significa che ad essa si intende
applicato il c. d. quantificatore universale (su cui v. Strawson,
op. cit., 169 ss., 188 ss.), in virtù del quale l'implicazione tra a e &
risulta cosi formulata: tutte le volte che è dato a, a implica b. Sotto gico, il modello delle massime d'esperienza non costituite da leggi
questo profilo, il carattere di necessità della singola inferenza tra universali
a e ma solo da generalizzazioni empiriche (fondate sull'/d
b discende evidentemente dal fatto che, secondo la regola d'inferenzaquod plerumque accidit) è quello delle generalizzazioni relative a
in esame, non può darsi alcun caso in cui, assunta come vera l'asser « classi aperte », o « non ristrette » (su cui cfr. Strawson, op. cit.,
zione di a, sia falsa l'asserzione di b. È evidente come l'impiego di 253 ss.). Esse possono al massimo approssimarsi alle proposizioni
una regola di questo tipo abbia una rilevante funzione euristica: generali (nel caso delle c. d. asserzioni-quasi-legge, su cui v.
il nesso di universale implicazione tra la classe A e la classe B è Strawson, op. cit., 255), ma non sono ad esse riconducibili quanto
infatti la condizione sufficiente per affermare la verità di b, non alla forma logica. Accanto alle asserzioni di questo tipo (che spesso
altrimenti provata o dimostrata, sulla sola base costituita dalla ve nella pratica vengono enunciate con termini fittiziamente generali),
rità di a. È pure evidente, però, che trattandosi anche di una con vanno poi ricordate, per essere a loro volta tratte dall'id quod ple
dizione necessaria, tale efficacia euristica (necessitante nel senso di rumque accidit, le c. d. generalizzazioni « incomplete », che non
cui si discute nel testo) opera soltanto quando siano presenti in enunciano proposizioni approssimabili alla generalità, ma solo pre
modo rigoroso le connotazioni logiche e semantiche ora richia dicati riferibili ai casi osservati fino ad un certo momento, o espri
mate. mono solo la prevalenza statistica (per quanto eventualmente non
quantificata con precisione) di una determinata circostanza entro un
Esempi di regole universali sono facilmente reperibili nel certo àmbito di ipotesi {cfr. Strawson, op. cit., 300 ss.; Gottlieb,
l'ambito della logica (come ad es. i principi di non contraddi op. cit., 33).
zione o del terzo escluso), della matematica e della geometria (« la
somma degli angoli di un triangolo è = 180° »), e delle scienze fi Alla categoria delle generalizzazioni « incomplete » apparten
siche (« tutti i corpi in moto sui quali non agiscono forze esterne gono le massime tratte dal senso comune, qualora non siano mere
continuano in uno stato di moto uniforme in linea retta »). La loro volgarizzazioni di legge generali (su cui v. n. 26), ossia la maggior
caratteristica comune è di avere validità universale fondata nel parte delle nozioni che nella prassi vengono usate come criteri di
l'àmbito del sistema scientifico cui appartengono; essa sussiste an inferenza tra fatti. Al riguardo, l'esemplificazione è alquanto banale
che per quelle asserzioni generali che fanno parte del senso co (i genitori amano i figli, chi fugge è colpevole, chi arrossisce sta
mune, ma che traggono fondamento da una corrispondente formula dichiarando il falso, e cosi via), ma serve a mostrare come affer
zione a livello scientifico (come ad es. la legge di gravitazione uni mazioni formulate in termini generali nel linguaggio corrente espri
versale, la legge di Archimede, e cosi via). mano in realtà semplici prevalenze di comportamento, probabilità
o tendenze, il cui « valore di verità » non è affatto universale, ma
(27) In generale intorno al concetto di massima d'esperienza, e è anzi di solito indeterminato e spesso addirittura trascurabile o
per indicazioni bibliografiche, cfr. da ultimo Taruffo, op. cit., inesistente.
197 ss.; Nobili, Nuove polemiche sulle cosiddette « massime d'espe
rienza », in Riv. it. dir. proc. pen., 1969, 123 ss. Carattere peculiare hanno poi le asserzioni che, pur senza fon
dare inferenze necessarie, consentono di stabilire con certezza il
(28) Questa distinzione di forme logiche, derivante dalla diffe grado di probabilità di un determinato evento {il cui esempio clas
renza di significato (ossia di « contenuto » conoscitivo) tra legge gesico è che la probabilità di ogni risultato al gioco dei dadi è = 1/6).
nerale e massima tratta dall'id quod plerumque accidit, fu percepita La peculiarità di queste ipotesi, in cui l'inferenza si risolve in un
abbastanza chiaramente (cfr. ad es. Stein, Das Private Wissen des calcolo statistico, è che non si tratta di « massime » o di « genera
Richters, Leipzig, 1893, 16 ss.), ma non manifestò un'apprezzabile lizzazioni » in senso proprio, ma di dati conoscitivi che consentono
influenza sul modo di concepire la struttura del ragionamento deldi attribuire un valore di probabilità quantitativamente determinato
giudice intorno ai fatti. Il modello deduttivo-sillogistico del giudizioall'evento di cui occorre stabilire l'esistenza (per indicazioni biblio
di fatto, implicante l'idea di una proposizione fattuale generale dagrafiche al riguardo v. n. 78).
usare come premessa maggiore, venne usato come schema unitario
ed onnicomprensivo, supponendosi sempre presenti e disponibili pro
{30) In questo senso, con riferimento alle inferenze fondate su
generalizzazioni « aperte » o « incomplete » (n. v. precedente), cfr.
posizioni di questo tipo (per più ampi riferimenti cfr. Taruffo,
op. cit., 180 ss.). Ciò ha significato, tra l'altro, la riduzione delStrawson, op. cit., 303 ss.
concetto di massima d'esperienza all'unico paradigma costituito dalla (31) Sulla nozione di « suffragio incompleto » come fondamento
legge universale, ed inoltre la configurazione esclusivamente dedut offerto dalle asserzioni non generali alle conclusioni inferenziali che
tiva della presunzione (cfr. ad es. Coniglio, op. cit., 2 ss., 170 ss.; su di esse si fondano, cfr., ancora, Strawson, op. cit., 307 ss.
Decottignies, op. cit., 10). Si venne in tal modo a trascurare che il {32) Non sussiste, quindi, un nesso di vera e propria implica
genus massima d'esperienza comprende species assai diverse sia perzione tra fatto noto e fatto ignoto {su cui v. n. 25), ma, pili pro
il contenuto conoscitivo sia per la forma logica in cui possono es priamente, un collegamento che viene istituito mediante una illa
sere espresse (in questo senso cfr. invece Calogero, La logica del zione, che è attendibile in varia misura nei diversi casi, a seconda
giudice e il suo controllo in Cassazione, 1964, n. 101 ss.; Battaglia, del tipo di giustificazione che il materiale conoscitivo disponibile
Scienze della natura e scienze umane. Considerazioni sulle massime— costituito dalle massime d'esperienza oltre che dal fatto noto —
d'esperienza, in Riv. int. fil. dir., 1963, 585 ss.; Nobili, op. cit.,è in grado di fornire rispetto all'affermazione dell'esistenza del fatto
144 ss.; Taruffo, op. cit., 207 ss.); di conseguenza, non venne at ignoto.
tribuita sufficiente importanza al fatto che una tipologia differen (33) Un elemento fondamentale di distinzione tra le due cate
ziata delle massime stesse sotto il profilo logico e conoscitivo po gorie di ipotesi, che non può essere qui adeguatamente esaminato
stula, a rigore, una corrispondente tipologia dei diversi schemi di(al riguardo cfr. più ampiamente Taruffo, op. cit., 212 ss.), attiene
inferenza che su di esse possono fondarsi. L'implicita adesione alla forma logica delle inferenze fondate, rispettivamente, su leggi
alla concezione deduttiva del giudizio di fatto, e all'atteggiamento generali o su massime « aperte » o « incomplete ». Nel primo caso,
riduttivo del concetto di massima d'esperienza, è una probabile si tratta di deduzione, per la quale conserva qualche validità il
spiegazione dell'orientamento giurisprudenziale che pone la netradizionale modello sillogistico; nel secondo si tratta invece di in
cessità come requisito tipico dell'inferenza presuntiva. duzione, non riconducibile a tale modello, ma analizzabile essen
(29) La formulazione rigorosa delle massime di questo tipo non zialmente mediante la teoria logica della probabilità (in partico
comprende il quantificatore universale, che caratterizza solo le pro lare sul rapporto tra induzione e impiego inferenziale delle asser
posizioni generali in senso stretto (v. n. 26). Dal punto di vista lozioni incomplete, cfr. Strawson, op. cit., 302 ss.). Ciò consente

Il Foro Italiano — Volume XCVII — Parte

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PARTE QUINTA

Quanto si è finora osservato non può tuttavia indurre a rite parte, è pur possibile che ciò che in un certo momento storico
nere corretta la rigida alternativa delineata dalla giurisprudenza viene inteso come principio generale abbia in realtà solo il valore
che si è ricordata più sopra, sia perché la stessa giurisprudenza di una mera nozione di senso comune, cosi come è possibile che
non mostra affatto di rendersi conto dei complessi problemi che una nozione di questo tipo risulti successivamente confermata e
tale distinzione presuppone risolti dal punto di vista logico (ed tradotta in un principio dotato di validità generale {36). L'analisi
anzi l'alternativa medesima appare formulata in modo grossolano delle variabili storiche e culturali che influenzano fenomeni di
e superficiale), sia perché essa si sfuma, fino a perdere gran parte questo tipo non può essere qui accennata, evidentemente, neppure
del suo apparente significato, se si osservano più da vicino la per sommi capi (37); l'aver ricordato tali fenomeni serve però a
portata e le modalità con cui i concetti sopra esaminati operano mostrare come, nell'orizzonte culturale di un certo giudice in un
nella prassi giudiziale. Ciò non significa che la distinzione appena certo momento, la distinzione logica sopra accennata vada intesa
tracciata sotto il profilo logico perda la sua validità, appunto, lo in modo del tutto relativo: è legge generale quella che il giudice
gica; essa non esaurisce però, pur essendone una condizione ineli assume e formula come tale, indipendentemente dalla sua effettiva
minabile, la problematica inerente alle massime d'esperienza, alportata logico-scientifica, mentre è una mera nozione di senso
l'impiego che in concreto il giudice fa degli strumenti conoscitivicomune quella che il giudice percepisce come tale, anche se essa
di cui dispone, e al ruolo effettivo che nel giudizio di fatto viene sottende un principio di portata generale. È chiaro, allora, che
svolto dalle categorie epistemologiche mediante le quali si defi i due campi non solo non sono nettamente distinti e contrapposti,
nisce la nozione di accertamento indiretto o presuntivo (34). ma si sovrappongono in varia misura ed in diversi modi: quanto
Un primo elemento di cui occorre tener conto per intendere meno, la linea distintiva che potrebbe essere tracciata dal punto
correttamente la contrapposizione in esame è che, quanto al modo di vista della cultura del giudice non coincide necessariamente con
in cui le regole d'inferenza vengono formulate dal giudice, non vi quella che dovrebbe essere tracciata dal logico o dal filosofo
è una netta divisione né un rapporto di mutua esclusione, all'in della scienza (38).
terno del genus « massima d'esperienza », tra il campo delle leggi In questo quadro, le cui linee sono assai più mobili e meno
generali e quello dell'/d quod plerumque accìdit (35). Infatti, se univoche di quelle che risultano da un'analisi puramente logica
è vero che il giudice dispone di un certo insieme di leggi generali del problema, la distinzione tra legge generale e criterio fondato
(scientifiche o « naturali », oppure logiche), in quanto esse fanno sull'W quod plerumque accidit non perde il proprio significato,
parte del patrimonio di conoscenze dell'uomo di media cultura in ma si mostra aperta a molteplici versioni e variazioni; ne risulta
un dato momento storico, è anche vero che spesso viene conosciuta poi fortemente attenuata la funzione discriminante tra due pretesi
e formulata come regola dell'esperienza comune quella che in modi eterogenei di conoscenza del giudice (39). Il problema di
realtà ha il valore logico e conoscitivo di legge generale; d'altra definire la natura di tale conoscenza, inoltre, non sembra potersi
porre sulla base della contrapposizione necessità/non necessità, ine
rente al tipo di inferenza formulato dal giudice e allo status del
di porre in dubbio l'opinione secondo la quale, una volta ri l'asserzione del fatto ignoto sulla base del fatto noto, ma, in
formulato con maggior rigore metodologico il concetto classico termini più generali, dal punto di vista del grado di fondatezza
di massima d'esperienza, individuando quelle frequentissime ipo
tesi in cui non si tratta di leggi generali in senso stretto, ne ri
sulterebbe consolidata la concezione deduttiva dell'inferenza fon
data sulle massime stesse (così Nobili, op. cit., 186 ss.). Appare (36) La relatività storico-culturale delle nozioni che il giudice
invece vero il contrario: nella misura in cui l'analisi tipologica utilizza come criteri di conoscenza era già chiara a colui che per
delle massime d'esperienza conduce a constatare che solo in un primo definì il concetto di massima d'esperienza (cfr. Stein, op. cit.,
limitato numero di casi si tratta di leggi strido sensu generali, ri 30 s.), e non mancano accenni al riguardo nella dottrina più recente
sulta in crisi (ossia falsa ed inattendibile in tutti gli altri casi) (cfr. Nobili, op. cit., 132 n. .16, con ulteriori indicazioni). Non
proprio la rappresentazione deduttiva e sillogistica del giudizio di consta però che ne siano state tratte le necessarie conseguenze in
fatto, e sorge invece l'esigenza di individuare la struttura indut ordine alla definizione delle diverse massime, e al modo in cui il
tiva dell'inferenza che il giudice formula in base alle massime loro status logico influisce sulla struttura del ragionamento del
d'esperienza. giudice: il modello prevalente della massima d'esperienza come legge
(34) Il tradizionale confronto tra l'attività conoscitiva del giu generale risulta quindi inadeguato anche sotto il profilo dell'evolu
dice e quella dello storico ha messo in evidenza importanti analogie, zione delle nozioni di senso comune in rapporto dialettico con l'evo
ma anche le molteplici limitazioni che la metodologia dell'accerta luzione delle conoscenze scientifiche.
mento giudiziale incontra rispetto a quella della conoscenza storica (37) In argomento, riguardo ai mutamenti nelle teorie della
tout court (in argomento cfr. Calamandrei, II giudice e lo storico, scienza, cfr. Kuhn, La struttura delle rivoluzioni scientifiche, 1969,
in Studi sul processo civile, 1947, V, 27 ss.; Calogero, op. cit., spec. 119 ss. Il problema, per quanto qui rileva, non riguarda però
128 ss.; Taruffo, Il giudice e lo storico: considerazioni metodolo direttamente i processi evolutivi che conducono alla formulazione e
giche, in Riv. dir. proc., 1967, 438 ss.). Più rilevante, per quanto alla modificazione delle leggi scientifiche, bensì i processi di assor
qui interessa, è però il confronto tra l'attività conoscitiva del giudice bimento delle conoscenze scientifiche da parte del senso comune,
e quella dello scienziato (su cui v. cenni generali in Decottignies, gli scarti temporali esistenti tra i due livelli di conoscenza, e le tra
op. cit., 14 ss.), in particolare riguardo alla natura dei materiali sformazioni logiche e semantiche che i singoli dati conoscitivi su
conoscitivi impiegati e al valore di verità delle conclusioni che tali biscono nel passaggio dall'uno all'altro livello.
attività raggiungono. Mentre lo scienziato è in grado di determinare '(38) In sostanza, ne discendono rilevanti differenze tra la forma
rigorosamente il significato e la portata euristica dei materiali di cui che una nozione assume a livello di senso comune, ossia nella cul
dispone (siano essi dati empirici particolari o leggi o frequenze tura del giudice, e a livello di teoria scientifica {sul rilievo che
impiegate come regole d'inferenza), il giudice si serve necessaria l'inserimento in una teoria ha per la scientificizzazione del dato co
mente di approssimazioni di larga massima, e di nozioni delle quali noscitivo cfr. Braithwaite, La spiegazione scientifica, 1966, 279 ss.),
sono di regola indefiniti i limiti di validità, come del resto accade senza contare che vi sono nozioni formulate in uno dei due campi
sempre a livello di senso comune; di conseguenza, mentre il valore ma non nell'altro. Evidentemente, ciò che rileva rispetto alla strut
di verità o di probabilità di una proposizione scientifica è sempre tura che il ragionamento presuntivo assume in concreto è la forma
determinabile, anche quantitativamente, in rapporto alle premesselogica che la regola conoscitiva ha nel senso comune o nella cul
da cui essa discende, ciò non accade di regola per le asserzioni tura del giudice; peraltro, ciò non implica che il livello delle co
fattuali formulate dal giudice, il cui status è quello della mera noscenze scientifiche rimanga irrilevante al riguardo, sia perché lo
attendibilità. Evidentemente, ciò dipende anche dalle diverse finalitàstesso giudice si trova necessariamente a dover mediare tali cono
che le due attività perseguono; quella dello scienziato è di cono scenze, traducendole nel linguaggio del senso comune quando il
scere con certezza un fenomeno, mentre quella del giudice è di loro impiego è indispensabile per l'accertamento dei fatti (cfr.
stabilire un fatto con un grado di attendibilità sufficiente a ren Denti, Scientificità delle prove e libera valutazione del giudice, in
dere giustificata la decisione che assume tale fatto come vero. Riv. dir. proc., 1972, 415, 433 ss.), sia perché le conoscenze scien
(35) La situazione appare poi ancor più confusa se ci si rife tifiche rimangono un test disponibile per l'individuazione delle
risce al concetto tradizionale di massima d'esperienza, tuttora cor massime d'esperienza false, e, in genere, per il controllo e la retti
rente in dottrina e in giurisprudenza, inteso come categoria ampia fica dell'attendibilità e del campo di operatività delle nozioni di senso
e indeterminata, comprensiva sia delle leggi generali che delle mere comune.
generalizzazioni e delle regole di senso comune. L'ambiguità di tale (39) Le considerazioni che precedono nel testo e
concetto, con tutti i fraintendimenti cui ha dato luogo (su cui l'uno o l'altro dei termini della distinzione legge generale/regola
v. Nobili, op. cit., 162 ss.) è senz'altro responsabile di gran parte non generale possa fondare una definizione globale del ragiona
delle incertezze della giurisprudenza in tema di presunzioni semplici,mento presuntivo, ed escludono parimenti la possibilità di defi
poiché si tratta di un concetto solo fittiziamente unitario: ad es., nire una volta per tutte la frequenza con cui gli stessi termini
una definizione valida per una parte del campo che esso comprendesono presenti nell'attività conoscitiva del giudice. La medesima
(come quella di necessità per le inferenze fondate su leggi generali), dicotomia, con tutte le implicazioni logiche descritte più sopra,
diventa certamente non valida se riferita ad altre categorie che lo rappresenta invece un sistema di criteri per la definizione della
stesso concetto comprende. Queste difficoltà, dovute essenzialmente forma logica che la singola inferenza presuntiva deve avere di volta
al cattivo uso dei concetti e all'incertezza delle definizioni, si ag in volta, in relazione alle premesse su cui si fonda, per il controllo
giungono a quelle segnalate infra nel testo, dipendenti dall'impossi della sua correttezza, e per l'individuazione del valore di verità o
bilità di irrigidire i criteri di conoscenza del giudice in forme logi di probabilità che può attribuirsi, nei casi concreti, alla conclusione
che determinate a priori. inerente al fatto ignoto.

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

razionale che il giudice può attribuire all'affermazione del fatto lità sul piano euristico. Da una scelta di questo tipo, subordinata
ignoto sulla base degli elementi di conoscenza di cui dispone, e al criterio dell'utilità nel caso concreto, dipende comunque sempre
che sono rappresentati da un lato dal fatto noto, e dall'altro dai la determinazione della regola d'inferenza da cui discende l'accer
criteri interpretativi di tale fatto, idonei all'instaurazione di tamento
un del fatto ignoto.
collegamento attendibile col fatto ignoto. Da questi punti di vista, l'alternativa necessarietà/non neces
Queste considerazioni sono confermate, d'altronde, dai ca sarietà rivela un ulteriore profilo di inconsistenza, dato essenzial
ratteri che in concreto presenta il modo d'uso di tali criteri, e mente dalla sua incapacità di esaurire, anche a soli fini di classi
che sono a loro volta strettamente determinati dalle modalità della ficazione, il campo delle possibili situazioni che il problema del
loro formulazione al livello della cultura del giudice. Anzitutto, l'accertamento
va presuntivo può presentare. Dell'alternativa risulta
segnalato che comunque l'uso delle regole d'inferenza, siano infatti
o definibile (a livello puramente logico) soltanto il primo ter
non siano esse costituite da leggi generali e assolute, implica unil secondo, oltre ad indicare una categoria negativamente
mine;
momento di indeterminazione, relativo alla scelta se applicare o
definita, comprende un arco di situazioni diverse le cui caratteri
meno una certa regola al caso di specie, che si concretizza nell'atto
stiche si annullano in una riduzione astratta di questo tipo, mentre
con cui il giudice riconduce i singoli fatti controversi entro le la rispettiva differenziazione rappresenta il nucleo del problema
classi per cui la regola è valida (40). Un momento di questo genere del giudizio di fatto. Una conclusione inferenziale non logicamente
non manca quando si tratta di una legge generale, ed anzi, quanto necessaria (in quanto non derivata da una legge generale ma da
più generali sono i termini in cui essa è formulata {dovendosi an una mera regola d'esperienza) può infatti collocarsi, dal punto di
che considerare che leggi generali sono più facilmente formulabilivista dell'efficacia conoscitiva, in un punto qualsiasi di una scala
quanto più elevato è il livello di astrazione in cui ci si pone), che va dalla mera possibilità (laddove non vi sia ancora un valore
tanto più ampio è il margine di indeterminazione della scelta che conoscitivo specifico) ad un altissimo grado di attendibilità, di
il giudice deve compiere, poiché diventa proporzionalmente più pendendo la sua collocazione specifica dal quantum di conoscenza
difficile e problematica la collocazione del singolo fatto concretofornito dalla regola d'inferenza concretamente adottata. Questo
nell'una o nell'altra classe (41). In sostanza, non solo non esiste aspetto del problema verrà affrontato più ampiamente in se
un rapporto diretto tra generalità della legge e necessarietà dell'inguito (43); qui occorre però richiamarlo per mostrare, da un lato,
ferenza relativa ai fatti concreti, ma si può anzi dire che quanto come l'alternativa in esame finisca col lasciare nell'ombra, ponen
più la legge è generale, tanto meno « necessitate » sono le conse dosi su un piano eccessivamente formalistico, il problema più vivo
guenze che il giudice ne trae nel caso di specie (42). Vi può del ragionamento presuntivo, e, dall'altro, come la questione ine
essere, d'altronde, un ulteriore problema di scelta, attinente al rente alla natura della regola d'inferenza non vada affrontata
requisito di « precisione » della presunzione: nell'ipotesi che il secondo un simile dualismo, alquanto sterile, bensì sotto il profilo
giudice disponga di una legge generale logicamente cogente ma del fondamento conoscitivo che può essere attribuito di volta in
tale da produrre conclusioni più generiche, e di una massima volta al concreto accertamento del fatto ignoto.
d'esperienza, inidonea a fondare un'inferenza necessaria ma dotata Tenendo conto di quanto detto finora, la contrapposizione di
di contenuto più specifico, sembra indubbio che debba scegliere orientamenti che sembra affiorare nella giurisprudenza in tema di
la seconda come criterio di giudizio, laddove il valore della neces presunzioni va, per così dire, reinterpretata, onde stabilire se
sità cede di fronte al valore della precisione e della maggiore uti essa abbia in realtà il significato che ne scaturisce a prima vista.
Invero, una volta stabilito che il significato dell'alternativa neces
sità/non necessità è molto meno perspicuo di quanto non sembri,
e che essa non risolve una serie di problemi assai rilevanti circa
(40) Il problema è quello, generalissimo, della sussunzione del
singolo fatto entro una classe di fatti (della species in un genus), la natura della presunzione, è difficile ammettere che tale distin
e può essere di agevole soluzione quando il fatto e la classe sono zione possa rappresentare un idoneo criterio discriminante riguardo
definiti in termini semplici e tra loro corrispondenti sul piano se alla validità e all'efficacia dell'accertamento presuntivo. Occorre
mantico, ma può anche richiedere complesse operazioni di trasfor tener conto, al riguardo, di almeno due ordini di obiezioni.
mazione logico-semantica di tali definizioni, per ottenere la cor Il primo è che le considerazioni sopra svolte mettono in crisi sotto
rispondenza che consente di assumere il singolo fatto come apparte diversi aspetti, se non l'astratta fondatezza logica della distinzione
nente alla classe definita nella regola d'inferenza che il giudice in in esame, la sua capacità di ripartire modi di conoscenza indi
tende usare. Sui profili logici di tale problematica del giudizio cfr.
retta dei fatti, assunti come eterogenei: le sovrapposizioni e i
Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, II Aufl., Heidel
berg, 1960, 18 ss., 37 ss., 101 ss.; Michaelis, Ueber das Verhaltnis margini di indeterminatezza di cui si è fatto cenno riducono forte
von logischer und praktischer Richtìgkeit bei der sogennanten mente l'operatività pratica della distinzione in esame, che tende
Subsumtion (Eine Kritik der Kritiken am Subsumtionsbegriff), in allora ad apparire come una classificazione intuitiva ed appros
Gótt. Festschr. OLG Celle, Gòttingen, 1961, 118 ss., 132 ss. In ge simativa dei criteri di giudizio di cui il giudice si può avvalere,
nerale cfr. inoltre Lazzaro, Sussunzione, voce del Novissimo digesto, più che un filtro idoneo a separare i criteri validi da quelli non
1971, XVIII, 976 ss.; Storia e teoria della costruzione giuridica, 1965, validi. Il secondo ordine di obiezioni si fonda sul fatto che, se
201 ss.
si applicasse in tal modo la distinzione, secondo una rigida defi
(41) Sulle difficoltà attinenti alla correlazione tra allgemeine nizione della sua portata logica, di fatto si ridurrebbe quasi a
Tatfrage e konkrete Tatfrage, cfr. Calogero, op. cit., 75 ss. Cfr.
inoltre Henke, Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht zero la possibilità di impiego del procedimento presuntivo (44), dal
und seine Revisibilitàt, Berlin, 1966, 54 ss.; Esser, Vorverstànd momento che assai di rado il giudice è in grado di usare regole
nis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt am d'inferenza idonee a fondare deduzioni necessarie in ordine all'esi
Main, 1970, 56 ss., 65 ss.; Kuchinke, Grenzen der Nachpriifbarkeit stenza del fatto ignoto, mentre di solito deve servirsi delle cono
tatrichterlicher Wiirdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz,scenze (limitate e logicamente non cogenti) offerte dal senso
Bielefeld, 1964, 98 ss., 117 ss. Va anche rilevato che i margini comune e dall'esperienza dell'uomo medio. Appare chiaro, inoltre,
di indeterminazione esistenti nella configurazione del rapporto sus
che la stessa distinzione non può presentarsi come una descrizione
suntivo fatto-massima costituiscono luoghi in cui il giudice può
compiere, in maniera pressoché incontrollabile, ampie manipola attendibile del modo in cui la presunzione viene di fatto impiegata,
zioni sui fatti, predisponendo cosi le premesse per una conclusione poiché è noto che la prassi, incoraggiata dagli orientamenti pre
non solo non logicamente necessaria, ma addirittura « prefabbri valenti nella giurisprudenza della stessa Cassazione, non solo non
cata»; su tali fenomeni cfr. in particolare Frank, Courts on Trial. assume atteggiamenti restrittivi, ma è anzi nel senso di fare il più
Myth and Reality in American Justice, 'Princeton, 1950, 168 ss., 326 ampio
ss. uso possibile della prova presuntiva (45).
In genere sugli elementi volontaristici della scelta in esame cfr.
Decottignies, op. cit., 263 ss. Constatata, dunque, la scarsa incidenza che l'alternativa in
{42) Anche quando la regola d'inferenza è costituita da una esame ha o può avere sulla realtà dell'accertamento presuntivo, si
legge strido sensu generale, come tale idonea a produrre conseguen tratta ora di ridefinire la portata delle affermazioni di quella parte
ze « necessarie », sussiste la necessità della conclusione in base alle della giurisprudenza che, ritenendo di dover vincolare la validità
premesse, in virtù della natura logica della legge che ne fonda la della presunzione al carattere logicamente necessario dell'inferenza
connessione, solo dopo che siano state fissate adeguate premesse; ciò che va dal fatto noto al fatto ignoto, presuppone operante l'alter
che invece non è affatto necessitato (v. nn. 40 e 41) è proprio il
procedimento di fissazione delle premesse. Allora, mentre si può dire
che la conclusione è una conseguenza necessaria delle premesse sta
bilite, non si può dire che l'accertamento del fatto ignoto sulla base
di una legge generale sia necessario nell'ambito globale del ragiona
(43) V. infra, § 3 al punto a).
mento del giudice, perché in esso non è necessitata la scelta delle (44) Il campo delle presunzioni semplici dovrebbe cioè ri
premesse. Il termine « necessità » è quindi usato correttamente dursi a quelle che l'antica dottrina già chiamava praesumptiones
solo nel primo senso, ma la giurisprudenza sembra volerne accre necessariae (cfr. Coniglio, op. cit., 195 ss.), che peraltro si tentò
ditare l'uso per indicare in generale una sorta di automaticità e anche di escludere dal novero delle presunzioni, proprio perché in
inevitabilità dell'accertamento presuntivo, che è del tutto fittizia esse manca il carattere probabilistico tipico del ragionamento pre
anche nel caso ideale in cui questo possa fondarsi su leggi uni suntivo (cfr. Ramponi, op. cit., 11).
versali. (45) V. infra, §§ 4 e 5.

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PARTE QUINTA

nativa medesima. Mentre appare del tutto sterile l'atteggiamento della conclusione cui mette capo l'inferenza presuntiva, conside
di puro e semplice rifiuto (46), si può invece recuperare il signi rando altresì che al riguardo è decisivo quanto si è detto più
ficato di questa tesi al di sotto delle inattendibili condizioni logiche sopra circa la natura delle regole che fondano l'inferenza stessa.
cui essa sembra affidarsi (47), nel senso che si tratti di un tenta Sotto questo profilo, si possono escludere il concetto di verità
tivo di contrapposizione alla scarsa coscienza, dimostrata dalla assoluta e quello di possibilità, come irrilevanti quanto alla defi
prassi prevalente, dei rischi di errore presenti nel ragionamento nizione della conclusione presuntiva.
presuntivo, e all'uso troppo ampio e indiscriminato, spesso sgan A parte la questione generale se abbia senso il concetto di
ciato da ogni garanzia giuridica e razionale, che ne viene fatto. verità assoluta {di cui l'epistemologia moderna ha ridotto l'àmbito
Nella misura in cui siffatta interpretazione può valere (nel senso di operatività, formalizzandolo, alle sole scienze esatte, e sottraendo
che appare come la più valida, anche se non è possibile verificare ad esso tutto il settore delle scienze empiriche, oltre che, ovvia
se la mens iudicum sia realmente in questa direzione), l'orienta mente, quello delle scienze c. d. umane e quello del senso comune),
mento giurisprudenziale in esame non tende a fissare un rigido e ammettendo per ipotesi che questo senso esista, bisogna constatare
e fuorviante test di validità della presunzione, ma esprime invece, che esso non può qualificare la conclusione presuntiva, così come
sia pure in termini assai confusi, l'esigenza di fondo che l'accer non può qualificare, in genere, il risultato della valutazione delle
tamento presuntivo abbia un fondamento razionale e conoscitivo prove (49). Siffatta qualificazione non sarebbe, comunque, neppure
particolarmente solido, proprio per evitare abusi e travisamenti. necessaria, dal momento che l'attività conoscitiva del giudice non
Il vizio delle affermazioni in esame non andrebbe allora visto è teoresi pura, ma è diretta semplicemente a conseguire un grado
nelle incongruenze del criterio della « necessità », ma nella man di accertamento sufficiente a fondare in fatto la decisione (50). L'im
canza di un sufficiente approfondimento del problema inerente ai possibilità del conseguimento della verità assoluta nel campo pro
modi e ai limiti in cui va garantito il fondamento razionale della batorio è data, oltre che dalla più generale impossibilità a livello
presunzione. In particolare, per concludere sul punto, va rilevato empirico e di senso comune, da altre note ragioni, relative all'in
che il concetto di necessità risulta fuorviante in due direzioni se trinseca limitatezza dei materiali conoscitivi di cui il giudice dispone,
usato nel contesto qui delineato: perché, richiamando a spropo nonché alle restrizioni interne ed esterne che incontrano i proce
sito nozioni logiche rigorose, finisce col dire molto più di quanto dimenti conoscitivi di cui il giudice si può avvalere (51). Al ri
si possa affermare intorno ai requisiti di validità della presunzione; guardo, si rivela senz'altro accettabile il nucleo della tradizionale
perché, inoltre, sembra che la portata effettiva dell'orientamento teoria della prova, che ha sempre escluso dal fenomeno probatorio
giurisprudenziale in esame si esprima meglio nella fissazione del la verità assoluta, preferendo parlare, sia pure con molte impre
requisito della univocità delle conclusioni sul fatto ignoto, che in cisioni e ambiguità piuttosto gravi, di « certezza », di « proba
quello della necessità di tali conclusioni come conseguenza del bilità » o di « verosimiglianza ». D'altronde, e ciò spiega in parte
fatto noto (48). anche la presenza delle limitazioni ora ricordate, il giudice deve
Il nucleo di validità di tale orientamento va visto, peraltro, « conoscere i fatti » non in assoluto, ma nella misura in cui oc
nell'espressione dell'esigenza di far ricorso a regole d'inferenza corre che essi siano stabiliti ai fini della decisione; tale misura
idonee ad instaurare un collegamento particolarmente stretto tra varia, evidentemente, a seconda delle fattispecie e delle vicende
fatto noto e fatto ignoto, tale da essere, se non logicamente ne del procedimento, nonché a seconda del tipo di decisione che deve
cessario in senso rigoroso, almeno dotato del massimo sostegno essere emanata (donde la conoscenza a livello di fumus, di cogni
razionale raggiungibile sulla base delle fonti di conoscenza di cui zione sommaria o parziale, a livello di « principio di prova » o di
il giudice dispone. semipiena probatio, e cosi via), ma in ogni caso non implica il
3. - In virtù dei nessi di implicazione segnalati all'inizio del conseguimento, poco meno che mitico, della verità assoluta. Da
paragrafo precedente, l'analisi delle alternative certezza/probabilitàtutto ciò discende, peraltro, che dall'ambito delle possibili quali
e univocità/equivocità, riferite allo status della conclusione che ficazioni della conclusione presuntiva, nonché delle risultanze pro
batorie in genere, vanno eliminate tutte le connotazioni inerenti a
l'inferenza presuntiva produce intorno all'esistenza del fatto ignoto,
è largamente condizionata da quanto si è già detto circa la natura tale concetto; ciò comporta, però, un radicale ridimensionamento
delle regole che presiedono a tale inferenza. Tale analisi non si della nozione di « certezza », che, nell'uso corrente, non è di solito
riduce, tuttavia, all'enunciazione di semplici corollari, poiché anzi nettamente distinta da quella di verità, ed anzi con questa tende
spesso a confondersi (52).
deve affrontare alcuni dei maggiori problemi che un discorso sinte
tico sulla natura delle regole d'inferenza, che intervengono nel Più semplici, e meno legate alla problematica filosofica gene
ragionamento presuntivo, lascia necessariamente aperti. rale, sono le ragioni per cui anche il concetto di possibilità va
a) Sulla prima delle due alternative ora ricordate, va anzitutto escluso, come irrilevante, dal campo delle qualificazioni della
osservato che essa si colloca entro un campo di concetti più ampio conclusione presuntiva.
di quanto la sua corrente formulazione giurisprudenziale lasci in Che l'affermazione del fatto ignoto, in correlazione a quella
del fatto noto, sia possibile, significa che al fatto noto non deve
tendere, e che tale collocazione rileva al fine di definire in maniera
essere applicabile alcuna regola interpretativa tale da escludere
attendibile il significato delle contrapposte nozioni di certezza e di
probabilità. Secondo una terminologia di prima approssimazione l'esistenza del fatto ignoto (o, comunque, la verità della relativa
(e con la riserva di definire meglio i concetti nel seguito del di
scorso), tale campo è costituito dai seguenti fattori: verità (assoluta),
certezza (ragionevole), probabilità, possibilità. Senza tentare defini
(49) Quanto si dice nel testo non vale, evidentemente, per la
zioni astratte, si può saggiare la portata dei due concetti che qui concezione della prova vigente nei paesi socialisti, la quale, fon
interessano direttamente, stabilendo come si colloca entro questodandosi sui presupposti gnoseologici del materialismo dialettico, è
schema, che esaurisce le ipotesi possibili, lo status gnoseologico dominata dal principio della verità assoluta o materiale (su cui cfr.
per cenni generali e ulteriori indicazioni, Troussov, Introduction à
la théorie de la preuve judiciaire, Moscou, s. d., ma 1965, 13 ss.,
189 ss.; Ginsburgs, Objective Truth and the Judicial Process in
(46) Cfr. D'Angelo, op. cit., 151. Post-Stalinist Soviet Jurisprudence, in 10 Am. J. Comp. L. 1961,
53 ss.; Cerroni, Il pensiero giuridico sovietico, 1969, 192 ss.; Ta
(47) È giustificato il dubbio che la giurisprudenza, quando pre
scrive il requisito della necessità, non abbia affatto presenti le condi ruffo, Studi, cit., 139 ss.). Tuttavia, la problematica della prova non
zioni logiche su cui si fonda la definizione rigorosa del concetto, ma si esaurisce nel riferimento a tale principio, così come la nozione di
verità assoluta non esaurisce la qualificazione dello status delle
faccia uso di una nozione elastica e piuttosto vaga, nella quale può conclusioni del giudice intorno ai facta probanda: ad essa si con
rientrare la gran parte delle massime d'esperienza, non priva di con
trappone infatti il concetto di verità relativa (su cui cfr. Ginsburgs,
notazioni alogiche connesse al modello sillogistico del giudizio di op. cit., 56 s.; Nagy, La constatation judiciaire des faits et la
fatto e all'ideale intuizionistico di un'evidenza immediata che im
déposition du témoin, in 7 Acta Jur. Ac. Sc. Hungaricae, 1965,
ponga al giudice la certezza soggettiva sui fatti. Se la giurispru
85), tipicamente applicabile agli accertamenti giudiziali, che ha il
denza non usa la definizione logica di « necessità », che è l'unica medesimo carattere di obiettività della verità assoluta, ma costi
valida ma risulta inapplicabile alle fattispecie in cui il concetto
tuisce solo un momento del processo dialettico che porta al conse
viene impiegato, può apparire giustificata l'interpretazione « debole guimento» di quest'ultima.
cui si accenna nel testo.
(50) Cfr. Decottignies, op. cit., 14 ss.
(48) Invero, della formula ricorrente, secondo cui il fatto ignoto
dovrebbe derivare dal fatto noto « mediante un nesso di necessità, {51) In argomento cfr. ante, n. 34.
come sua univoca conseguenza e con esclusione di ipotesi alterna (52) Cfr. ad es. le definizioni, tuttora ricorrenti, proposte intorno
tive » (su cui cfr. le decisioni citate nella n. 15), il primo requisito
alla metà del secolo scorso dal Pescatore, op. loc. cit. Tali ambi
ha, come si è visto, un significato del tutto incerto, che assume guità sono presenti in particolare nel concetto di certezza morale,
qualche connotazione più precisa proprio in quanto sia integrato adal sua volta elaborato dalla dottrina ottocentesca ma di frequente im
secondo. Il concetto di univocità è però utilizzabile, a sua volta, solo
piego fino ai nostri giorni, il cui significato oscilla tra un'elevata proba
in una particolare accezione (v. infra, § 3 al punto b), che manca bilità (cfr. Ramponi, op. cit., 39 ss.) e la verità soggettiva assoluta
nella formulazione usata dalla giurisprudenza. (cfr. Pescatore, op. cit., 174 ss.).

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

asserzione) (53). Si tratta, com'è ovvio, di una condizione logica sione: tale supporto razionale produce quella qualificazione di
indispensabile perché il fatto ignoto possa eventualmente essere probabilità, variabile a seconda delle circostanze, che integra la
« dedotto » dal fatto noto, ma la sua sussistenza non integra di nozione di accertamento del fatto (58).
per sé alcun elemento di efficacia probatoria rispetto all'esistenza Le considerazioni ora sinteticamente accennate indicano che
del fatto ignoto. Evidentemente, ciò va inteso non nel senso che un'adeguata depurazione dei concetti di certezza e di probabilità
possibilità significhi efficacia troppo ristretta o comunque insuffi — operazione che consiste nell'eliminare sia la sopravalutazione
ciente a fornire la prova del fatto ignoto (54), ma nel senso che dell'idea di certezza, sia la svalutazione dell'idea di probabilità —
essa rappresenta null'altro che una condizione logica dell'inferenzarende insostenibile una rigida alternativa tra i due concetti. A
presuntiva {senza la quale questa non potrebbe essere formulata), rigore, anzi, occorre riconoscere che non si tratta di due con
che però non coincide e non influisce sui risultati conoscitivi del cetti separati, ma di due denominazioni (l'una, quella di probabi
l'inferenza stessa. L'avvertenza che ne deriva è duplice: da un lità, più precisa; l'altra, quella di certezza, più ambigua) dello
lato, va posta una netta distinzione tra il concetto di possibilità stesso fenomeno, consistente nell'attribuzione, all'affermazione del
e quello, ad esso contiguo nello schema in esame, di probabilità; fatto ignoto, di un supporto razionale sufficiente perché esso possa
dall'altro lato, il concetto di possibilità si configura come etero ritenersi vero ai fini del giudizio (59). Alla luce di queste con
geneo rispetto agli altri, che riguardano tipi o gradi di intensità clusioni, e tenendo presente che lo status della proposizione relativa
della conoscenza, ed appare invece come un presupposto generale all'esistenza del fatto ignoto dipende dalla natura della regola
dell'applicabilità di tali concetti nei casi concreti. d'inferenza che viene impiegata nell'accertamento presuntivo, ap
Una volta stabilita la distinzione tra verità assoluta e certezza, pare nuovamente inconsistente, oltre che inutile, il già discusso
e tra possibilità e probabilità, la differenziazione tra certezza e richiamo alla necessità della conclusione presuntiva e al carattere
probabilità, che qui interessa analizzare, appare assai meno chia cogente della presunzione; il riferimento all'iti quod plerumque
ramente individuabile; soprattutto, mentre si sono prese le mosse accidit, per quanto sia di per sé troppo generico, indica comunque
da un'alternativa concettuale radicale, sembra che essa debba invece in modo sostanzialmente corretto l'approccio al problema del ragio
ridursi ad una distinzione molto sfocata tra due campi semantici namento presuntivo.
che finiscono con l'avere un'ampia area comune. Tralasciando anche D'altronde, va anche sottolineato che l'individuazione del re
qui l'esame generale dei concetti, e riconducendo per quanto pos quisito di « gravità » della presunzione, previsto dall'art. 2729
sibile il problema entro l'àmbito dei fenomeni probatori, va anzi cod. civ., è impossibile in termini di necessità o di verità asso
tutto osservato che una definizione soddisfacente della nozione
luta (60), ma si inserisce coerentemente nel quadro che fa perno
comune di « certezza », al di fuori di ogni prospettiva assolutiz sulla determinazione di un grado adeguato di probabilità della
zante, si ottiene soltanto in termini di probabilità. In questo senso conclusione inerente al fatto ignoto: la presunzione è grave quando
erano già le più coscienti prese di posizione della dottrina tradi l'inferenza tratta da uno o più fatti noti è idonea a produrre una
zionale intorno al concetto di certezza morale, il cui significato probabilità sufficiente a far ritenere accertato il fatto ignoto.
veniva ravvisato nella presenza di un alto grado di probabilità;
con singolare chiarezza, ad es., il Ramponi precisava che la cer
tezza morale su una proposizione non esclude mai la possibilità
assoluta del contrario, ma esclude sempre la probabilità del con (58) Evidentemente, non esiste una « misura » astratta di proba
trario (55). Analogamente, il concetto moderno di certezza « ra bilità idonea a definire in assoluto lo status della proposizione re
gionevole » {o di certezza giudiziale, o di verità giudiziale), cui
lativa al fatto accertato. Da un lato, il grado di probabilità che
può essere assegnato all'asserzione del factum probandum è sempre
è estranea ogni connotazione assoluta, viene necessariamente espresso
relativo al materiale conoscitivo disponibile, diverso e più o meno
in termini di grado di verosimiglianza o di attendibilità, ossia in ampio da caso a caso, al momento del giudizio {cfr. Èkelof, op.
termini di sufficiente probabilità: si tratta di una relativizzazionecit., 106); inoltre, rileva non tanto il grado di probabilità che può
decisiva, benché non sempre percepita con la necessaria chiarezza, essere assegnato ad una certa asserzione presa di per sé, quanto il
secondo la quale è giudizialmente « certo » non ciò che è cono confronto con il grado di probabilità riferibile alle altre proposi
sciuto senza alcun margine di dubbio possibile, ma ciò che è zioni, diverse o addirittura contrarie e incompatibili, relative al
stabilito con un grado di probabilità tale da far ritenere ragione
medesimo factum probandum. In quanto il problema del giudizio
di fatto è schematizzabile come problema di scelta tra ipotesi al
volmente fondata la decisione che assuma come vero un deter ternative sullo stesso fatto, la determinazione dei rispettivi gradi
minato fatto (56). Per converso, nella teoria della prova di non ha
probabilità è un'operazione complessa diretta a stabilire il fonda
alcuna rilevanza la nozione astratta di probabilità, come fanto mento razionale che ognuna di esse assume in base al materiale
matica categoria intermedia tra il vero e il falso o tra il certo e probatorio disponibile nel singolo caso. Il giudizio finisce allora
l'incerto; rileva invece la nozione di « grado di probabilità » — col
da consistere nella scelta della ipotesi che risulta corredata da un
determinarsi in base alla conferma che fatto noto e regole d'infe grado comparativamente maggiore di probabilità, e che appare dun
que pili attendibile. Che il giudice abbia accertato il fatto significa
renza offrono all'affermazione del fatto ignoto (57) — in quantodunque al che tale scelta è stata compiuta a favore di una delle
giudice interessa decidere se nel caso di specie venga o meno possibili ipotesi sui fatti della lite, laddove gli elementi conosci
raggiunta una probabilità tale da costituire il « vero » giudiziale. tivi che determinano la maggior probabilità di tale ipotesi e la
In sostanza, l'essenziale è che la valutazione degli elementi minor probabilità delle ipotesi alternative, costituiscono la base
razionale della « verità giudiziale » del fatto accertato.
probatori, indizi o risultanze di mezzi di prova, compiuta attra
verso le massime d'esperienza, fornisca all'affermazione sul factum (59) Se si tien conto del generale carattere probabilistico (dove
« probabilità » rappresenta l'equivalente razionalizzato della tradi
probandum un supporto razionale sufficiente a farne un'ipotesi zionale nozione di verosimiglianza) dell'accertamento giudiziale sui
attendibile {ossia probabile non in senso generico astratto ma nel fatti, risulta impossibile definire « certezza » diversamente che come
senso di « verosimile ») e quindi valida nel contesto della deci « maggior probabilità possibile nella particolare situazione probato
ria data », se non a costo di usare nozioni soggettivistiche e mera
mente intuitive. Invero, nell'alternativa tra verità assoluta e proba
bilità {= attendibilità), l'idea di certezza non appare dotata di un
(53) Va peraltro rilevato che l'impossibilità del fatto ignoto contenuto autonomo, e tende appunto a risolversi, data l'esclusione
può sussistere anche in una diversa situazione, ossia qualora nel della verità tout court dal campo dei concetti applicabili alle ri
materiale conoscitivo di cui il giudice dispone esista un diverso sultanze probatorie, nell'idea di grado sufficiente di probabilità.
fatto, direttamente o indirettamente incompatibile con l'esistenza L'unica connotazione semantica specifica di « certezza » è allora la
del fatto ignoto. In questo caso, però, il problema non investe la seguente: mentre «attendibilità», «verosimiglianza», «massima
possibilità del fatto ignoto sulla base del fatto noto, bensì il con probabilità», ecc., qualificano l'ipotesi fattuale che dovrebbe essere
flitto tra presunzioni, o tra prova e presunzione, e va risolto sul razionalmente scelta dal giudice come base della decisione, « cer
piano dell'efficacia probatoria che i mezzi di prova contrastanti tezza » significa che un'ipotesi determinata è stata assunta dal giu
sono rispettivamente in grado di esplicare. Per quanto attiene
dice come la più attendibile, e che su di essa si è formato il con
alle presunzioni, ne risulta il rilievo decisivo della valutazione vincimento. Si tratta però, come si intende agevolmente, di un si
globale e del principio di concordanza come strumento di controllo gnificato residuale che non investe lo status logico e conoscitivo
del valore della singola presunzione (su cui v. infra, § 5, al punto delle
b). proposizioni che enunciano il fatto accertato.
(54) Cosi' invece Pescatore, op. cit., 172. (60) Nell'ipotesi di inferenza presuntiva necessaria (l'unica
ammessa dall'orientamento che si discute), o il fatto ignoto è de
(55) Op. cit., 39. ducibile con assoluta certezza dal fatto noto, o quest'ultimo è del
(56) Cfr. Calamandrei, Verità e verosimiglianza nel processo tutto privo di efficacia probatoria. Ci si trova cioè in uno schema
civile, in Studi, cit., 1957, VI, 120 ss.; Taruffo, Studi, cit., 75, composto da due alternative assolute (l'inferenza è possibile e certa,
212 ss.; Ekelòf, op. cit., 97 ss. o impossibile), nel quale non v'è spazio per un concetto relazionale
(57) Sul concetto di grado di probabilità come grado di con e «graduabile», come quello di gravità. La presunzione necessaria
ferma logica cfr. Taruffo, op. ult. cit., 235 ss., anche per ulte (v. n. 44) non è grave, è logicamente cogente senza possibili alter
riori indicazioni. Sulla nozione di grado di attendibilità come fon native, mentre la presunzione grave conferisce al fatto ignoto un
damento dell'inferenza induttiva in generale, cfr. Strawson, op. cit., alto grado di attendibilità (v. n. 58) ma non esclude in assoluto la
305 ss. possibilità logica del contrario.

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PARTE QUINTA

Quanto si è detto finora intorno ai concetti di certezza e di di trarre dalla premessa data, mentre si ha equivocità se la regola
probabilità consente di reinterpretare le affermazioni della giu consente di trarre dalla premessa diverse conclusioni possibili (63).
risprudenza, che tende ad instaurare tra essi una contrapposi Questo non è, tuttavia, il problema che interessa risolvere a
zione, sulla quale dovrebbe fondarsi il criterio di validità della proposito della presunzione. Anzitutto, l'analisi compiuta nel § 2
presunzione. intorno al concetto di necessità porta ad escludere che la pre
Se si intende l'alternativa certezza/probabilità come logica sunzione possa essere validamente formulata solo se sia disponibile
mente rigida, essa risulta del tutto attendibile, ma questo è un una regola di inferenza secondo cui B è sempre conseguenza ne
modo poco fruttuoso di intendere la portata degli orientamenti cessaria di A; si è invece visto come, almeno ai limitati fini del
giurisprudenziali in esame. La loro diversificazione non sembra l'accertamento giudiziale, l'inferenza presuntiva possa ritenersi va
infatti derivare da una precisa presa di posizione in ordine al lida ed efficace, sussistendo adeguate condizioni, anche quando il
significato dei concetti in questione, bensì da un'evidente con criterio conoscitivo adottato ammetta logicamente la possibilità di
fusione al riguardo. In particolare, sembra svolgere un ruolo im conclusioni diverse. Per contro, si è anche visto sub a) che il con
portante l'apprezzamento latente dell'idea di probabilità: laddove cetto di possibilità, se è condizione di validità dell'inferenza, non
si prescrive la certezza in contrapposto alla probabilità, affiora una serve però a qualificare né in senso positivo né in senso negativo,
concezione della certezza ancora legata al concetto di verità asso sotto il profilo probatorio, le conclusioni cui essa mette capo.
luta, associata ad una valutazione negativa della probabilità come Allora, la qualificazione di univocità/equivocità non dipende
sinonimo di dubbio, incertezza, casualità, e cosi via. In questo dalla potenzialità teorica, o dalla possibilità logica, che la regola
modo, probabilità non significa uno status conoscitivo determi d'inferenza applicata alla premessa data dal fatto noto ammetta
nato, ma un non-valore o un rischio da evitare, di fronte al più conclusioni diverse, ma dal fatto che essa produca o meno
quale un'idea nebulosa di certezza sembra offrire maggiori garanzie più conseguenze dotate dello stesso grado di attendibilità, o co
di razionalità. Riecheggia qui la ricorrente polemica contro il munque di gradi di attendibilità non diversificati in modo tale da
probabilismo in nome delle certezze intuitive (61), ma occorre consentire
rico la scelta di un'ipotesi e il rigetto dell'altra (64). L'equi
noscere che essa non dà luogo a posizioni scientificamente apprez vocità teorica, o logica, non coincide dunque con l'equivocità che
zabili, e non ha neppure efficacia descrittiva: se ne può trarre si può definire pratica: se, data una premessa a cui si applica
soltanto una generica affermazione dell'esigenza che l'accertamento una determinata regola d'inferenza, ne risulta che la conseguenza b
presuntivo presenti il maggior grado possibile di « sicurezza ». è abbastanza probabile da poter essere ritenuta « vera » o « certa »
ai fini del giudizio, la diversa conseguenza c può non essere logi
Per contro, l'orientamento che ritiene sufficiente la probabi
camente esclusa in assoluto, ma lo è di fatto in quanto sussistano
lità della conclusione presuntiva non nega il bisogno di certezza,
elementi per una scelta razionalmente fondata a favore di 6 (65).
ma manifesta la coscienza della relatività dell'accertamento giudiIn una situazione di questo genere, è chiaro che la sussistenza di
ziale sulla verità dei fatti; l'idea di probabilità presenta in questouna condizione di equivocità logica non preclude la formulazione
caso una connotazione positiva, anche se appare formulata in di un'inferenza valida ed efficace sul fatto ignoto; essa non sarebbe
termini eccessivamente generici (62), nel senso che viene identi utilizzabile a tal fine se rendesse ugualmente attendibile l'afferma
ficata come la condizione logica tipica dell'accertamento giudiziale. zione del fatto ignoto e la sua negazione, o l'esistenza del fatto
Se queste considerazioni sono fondate, ne segue che gli orien ignoto e quella di un altro fatto con esso incompatibile.
tamenti giurisprudenziali in esame vanno differenziati non sulla
Il problema dell'equivocità ha dunque senso, nel contesto che
base della contrapposizione logica che pure a prima vista essi qui interessa, solo al livello pratico riguardante la scelta dell'ipotesi
sembrano accreditare, ma come manifestazioni di diversi gradi dipiù attendibile (66); risulta inoltre che non è tanto la possibile
maturazione critica del problema della presunzione; al limite, la pluralità di conclusioni ad avere valore discriminante, quanto
differenziazione più evidente si constata a livello di accentuazione l'esistenza di un rapporto di compatibilità o incompatibilità tra la
terminologica, anche se indubbiamente questa è un indice signiconclusione inerente all'esistenza del fatto ignoto e quella che
ficativo delle diverse prospettive concettuali e culturali in cui il riguarda l'esistenza di un altro fatto. In sostanza, se l'inferen
problema stesso viene affrontato. za fondata sul fatto noto produce ipotesi circa il fatto ignoto
b) L'alternativa univocità/equivocità, riferita alla conclusione e circa altri fatti con questo non contrastanti, non si ha nep
vertente sul fatto ignoto, è legata in misura assai minore ad assunti pure equivocità pratica perché la plurivalenza dell'argomento
gnoseologici generali: che l'inferenza presuntiva dia luogo a ri non impedisce che esso produca conclusioni probatorie utili in
sultati attendibili in quanto essi non siano equivoci è un dato torno al fatto ignoto; l'equivocità rivela nel senso di escludere
intuitivamente evidente, che d'altronde integra il requisito della la validità di tali conclusioni solo quando esse risultino contra
precisione di cui all'art. 2729 cod. civile. Peraltro, la connessione state da altre conclusioni derivate dalla stessa inferenza e pari
posta dalla giurisprudenza tra univocità, necessità e certezza da un menti attendibili: si tratta però di un caso limite che difficilmente
lato, e tra equivocità e probabilità dall'altro, induce a ritenere che ha modo di manifestarsi in pratica. Ovviamente, poi, qualora ri
il senso della distinzione non sia correttamente percepito, e che sultasse più attendibile un fatto contrastante col fatto ignoto, ci si
la distinzione stessa venga fondata su un concetto di univocità non troverebbe nuovamente in un'ipotesi di non equivocità pratica, in
applicabile al fenomeno della presunzione. D'altra parte, le con quanto risulterebbe univocamente fondata la conclusione negativa
clusioni negative già raggiunte circa le altre alternative conside circa l'esistenza del fatto ignoto (67).
rate, rendono necessaria anche la ridefinizione del concetto di
univocità come requisito della presunzione.
Sul piano puramente logico, si ottiene un concetto rigoroso
di univocità della conclusione inferenziale: b è conseguenza uni(63) Sui concetti semiotici di univocità, plurivocità ed equivo
cità, cfr. Eco, op. cit., 45.
voca di a quando esiste una regola tale per cui in ogni caso A
(64) In linea generale, infatti, il convincimento del giudice su
implica B e soltanto B; si ha invece equivocità quando la regola una determinata ricostruzione dei fatti è compatibile con la possi
è tale per cui A può implicare B o C. Com'è facile rilevare, bilità logica di una ricostruzione diversa, mentre è incompatibile
l'univocità della conclusione dipende dalla natura della regola con l'esistenza di circostanze dotate di efficacia probatoria tale da
d'inferenza che viene usata, nel senso che si ha conclusione uni rendere probabile questa diversa ricostruzione: cfr. Ekelòf, op. cit.,
112. Analogamente, intorno al concetto di certezza morale, cfr.
voca quando essa è la sola conseguenza che la regola consente
Ramponi, op. cit., 39.
(65) Cfr. al riguardo la n. 58 e ivi nel testo.
(66) L'enunciazione del problema è invece piuttosto ambigua
nella dottrina tradizionale (cfr. ad es. Ramponi, op. cit., 301 ss.;
(61) Cfr. al riguardo la significativa posizione del Pescatore,Lessona, op. cit., V, 322), che, a livello di definizioni generali, sem
op. cit., 176, che ha certamente avuto un peso determinante sui bra far capo al concetto di univocità (= necessità) teorica, ma nelle
successivi atteggiamenti dottrinali e giurisprudenziali. Va anche ri
esemplificazioni impiega il criterio di univocità pratica. Analoga
conosciuto che la polemica antiprobabilistica fu agevole, e forse ambiguità è peraltro presente anche nelle elaborazioni più recenti
inevitabile, di fronte ai rozzi tentativi di analisi probabilistica (cfr.
del ad es. Andrioli, op. cit., 772).
l'inferenza presuntiva, compiuti specialmente dalla dottrina meno
(67) Va ulteriormente rilevato che la condizione di equivocità
recente {cfr. ad es. Ramponi, op. cit., 299 ss.).
pratica non implica necessariamente la totale mancanza di efficacia
(62) L'analisi del procedimento di determinazione inferenziale dell'inferenza presuntiva. Una scelta razionalmente fondata tra le
dei fatti, in termini di teoria della probabilità, ha invece raggiunto
diverse conclusioni cui essa mette capo può infatti essere compiuta
livelli apprezzabili nella recente dottrina nordamericana. Al ri qualora altre inferenze tratte da diversi fatti noti concordino (sul
guardo cfr. ad es. Morgan, Basic Problems of Evidence, 1962, requisito della concordanza v. infra, § 5, al punto b) con una di
183 ss.; Ball, The Moment of Truth: Probability Theory and tali conclusioni, attribuendo quindi ad essa un grado maggiore di
Standard of Proof, in 14 Vand. L. R., 1961, 807 ss.; Stoebuck,probabilità. Analogamente, altre inferenze possono operare nel sen
Relevancy and the Theory of Probability, in 51 Iowa L. R., 1956,so di escludere l'attendibilità di una alternativa, rafforzando di con
859 ss. seguenza l'attendibilità dell'altra.

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

Dalle considerazioni ora svolte consegue l'insussistenza di uno da un salto meramente intuitivo) della quale siano individuabili le
stretto rapporto dicotomico secondo lo schema necessità-univo ragioni ed i limiti di validità (in relazione alla regola assunta come
cità/probabilità-equivocità, in quanto la stessa conclusione pro criterio di giudizio), e che consenta di individuare lo status logico e
babile può essere, a seconda dei casi, univoca o equivoca. Risulta conoscitivo dell'asserzione conclusiva inerente all'esistenza del
inoltre che, mentre tale schema ha una precisa validità logica, esso factum probandum. Siffatta esigenza di razionalità equivale, i
non è ugualmente operativo sul piano pratico, poiché ad una stanza, ad un'esigenza di controllabilità. Questa, a sua volta, pre
situazione di equivocità logica può corrispondere, come di solito senta due aspetti, diversi ma strettamente correlati: la controlla
accade, una situazione di univocità pratica dal punto di vista della bilità interna investe la fase di formazione del convincimento del
scelta conoscitiva che il giudice deve compiere. Nel significato che giudice sul fatto ignoto, nel senso che essa deve svolgersi secondo
si è definito, inoltre, il criterio dell'univocità finisce con l'avere un complesso di operazioni logicamente articolate e fondate sugli
un'efficacia discriminante molto più sfumata e ridotta rispetto a elementi di conoscenza di cui il giudice effettivamente dispone, si
quella che emerge dalla formulazione puramente logica del con che il convincimento sia la risultante di un processo discorsivo, va
cetto, in quanto essa esclude soltanto la situazione limite di con lida nella misura in cui questo è razionalmente e giuridicamente va
trasto tra conclusioni parimenti attendibili intorno al fatto ignoto. lido. La controllabilità che si può dire esterna riguarda invece il
Con ciò, tuttavia, non si vuol negare che il richiamo all'uni fatto che la scelta conoscitiva compiuta dal giudice deve poter es
vocità della conclusione presuntiva abbia una sua importanza: esso sere sindacata dall'esterno {dal giudice superiore, dalle parti, ecc.),
e quindi deve esprimersi mediante una giustificazione razionalmente
introduce infatti, tra i criteri che devono presiedere all'utilizzazione
probatoria delle presunzioni, uno strumento di controllo razionale corretta, che dia conto delle ragioni in base alle quali il giudice
sulle scelte del giudice. Si tratta tuttavia di una regola accessoria, ha attribuito al fatto noto una determinata efficacia conoscitiva
benché in qualche caso decisiva, non tale da condizionare in linea rispetto al fatto ignoto. Il pericolo degenerativo che si presenta i
di principio la definizione della presunzione. Anche a questo ri questa prospettiva è quello, già segnalato, della tendenza all'uso
guardo, allora, le affermazioni della giurisprudenza in esame vanno concetti assoluti, all'eccessiva schematizzazione formale, e alla rap
interpretate non tanto come la fissazione di rigorosi criteri di vali presentazione del ragionamento del giudice in un quadro composto
dità, bensì come l'espressione, spesso manifestata in termini am da poche operazioni semplificate e cristallizzate.
bigui e fuorvianti, dell'esigenza di vincolare il ragionamento del Se questi sono, in estrema sintesi, i termini del problema, è
giudice a condizioni minime di razionalità. chiaro che esso non può risolversi con l'adozione di questa o di
4. - Le considerazioni che precedono inducono ad escludere quella formula, che rischia sempre di collocarsi troppo al di sopra
che il problema del ragionamento presuntivo possa esaurirsi nello o al di sotto del livello in cui il ragionamento presuntivo concreta
schema costituito dai concetti che si sono via via analizzati e dalle mente opera. D'altra parte, sull'eventuale accentuarsi dell'uno o
loro connessioni formali; la relativa soluzione, di conseguenza, dell'altro
non aspetto influiscono tante e tali variabili (dai caratteri della
è riducibile all'opzione tra i due orientamenti, apparentemente an
singola fattispecie agli atteggiamenti individuali del giudice, a fe
titetici, accolti dalla giurisprudenza, poiché il sistema di implica nomeni culturali e di politica del diritto) (69), da rendere pressoché
zioni e contrapposizioni logiche che essi suggeriscono si rivela una impossibile una rappresentazione esauriente del fenomeno.
formalizzazione eccessiva e in gran parte illusoria. Come pure si Limitando dunque il discorso ad alcuni profili generali, vale la
è accennato, se il significato della giurisprudenza in esame è quello pena di rilevare che la giurisprudenza non solo non mostra, di so
di proporre siffatta opzione irrigidendo i termini della scelta, la lito, di rendersi conto delle esigenze che si sono appena indicate,
constatazione che occorre fare non investe la validità dell'una o ma assume spesso atteggiamenti tali da far supporre che il fine in
dell'altra alternativa, ma l'assenza di un adeguato approccio al realtà perseguito non sia affatto quello di conciliare tali esigenze, o,
problema. quanto meno, che le scelte di fatto compiute non siano dettate da
Indubbiamente, questa considerazione colpisce più l'orienta un orientamento coerente.
mento che fa perno sulle idee di necessità e univocità logica, che Per quanto attiene all'esigenza di adattamento dello schema con
non l'altro, che fa perno sull'idea di probabilità, ma in entrambicettuale, la risposta della giurisprudenza si articola in due linee di
si avverte il vizio derivante dall'uso spesso improprio di tali con fondo che, se a prima vista sembrano tra loro difficilmente concilia
cetti; d'altronde, anche l'orientamento minoritario, che si richiama bili, si rivelano però solidali nell'àmbito di un approccio assai di
all'idea di probabilità corretta dal requisito dell'univocità, soffre scutibile al problema del ragionamento presuntivo. Da un lato, vi
delle stesse manchevolezze, e non è altro che un generico tentativo è la già indicata tendenza a ricondurre il tema entro il quadro
di mediazione dell'alternativa astratta di probabilità e necessità. tradizionale composto da concetti che danno un'apparenza di sicu
Il problema essenziale che emerge a proposito del ragiona rezza e di precisione, e che presuppongono la non meno tradizio
mento presuntivo si pone peraltro su un piano diverso, e riguarda nale configurazione sillogistica del giudizio di fatto. Sull'inconsi
l'individuazione del punto d'incontro tra due esigenze di fondo stenza di tali concetti si è già discusso in precedenza; qui interessa
che per molti aspetti tendono invece a divergere ed a suscitare rilevare che la frequenza con cui essi ricorrono è il segno di
risposte contrastanti. un atteggiamento culturale anacronistico, ma anche della tendenza
La prima di esse nasce dalla necessità di allargare le maglie ad avvalersi degli strumenti concettuali più banali, indipendente
dei concetti che si usano per descrivere l'attività conoscitiva del mente da ogni valutazione circa la loro validità metodologica.
giudice, sia perché l'estrema varietà delle situazioni concrete si Questo rilievo investe evidentemente anche il filone contraddistinto
lascia difficilmente ricondurre entro poche operazioni concettuali, dal richiamo all'idea di probabilità, nella misura in cui essa viene
fondate su generiche nozioni tratte dal senso comune, sia perché usata come un mero pseudo-concetto dai' contorni nebulosi; invero,
l'impiego di idee tendenzialmente « chiuse », come necessità, verità ciò che questo filone rende manifesto non è il superamento critico
assoluta, e simili, rischia di fornire un'immagine sfasata e riduttiva, dei vecchi schemi, ma solo la disposizione a ritenere sufficiente, per
e in sostanza poco attendibile, del modo in cui il ragionamento il convincimento del giudice, qualcosa di meno rispetto alla « cer
presuntivo opera in concreto <68). Il pericolo che si manifesta in tezza assoluta », e cioè una sorta di non-certezza o quasi-certezza.
questa direzione è che la mancanza di concetti sostitutivi più duttili Se questo è vero, l'uso dell'espressione « probabilità » non implica
(l'idea di probabilità può esserlo, ma solo a patto di essere usata una più evoluta ricostruzione della struttura del ragionamento giu
non come mero concetto negativo ma come strumento operativo) diziale sulla base della logica del probabile, ma significa soltanto
finisca, una volta tolti di mezzo i concetti tradizionali, per fare l'operazione di recupero, entro il campo del convincimento del
del ragionamento presuntivo un « vuoto » razionale, dominatogiudice, dal di un'area che ne sarebbe esclusa se si applicassero rigo
l'arbitrio incontrollabile. rosamente i concetti di verità e necessità. In altri termini, l'idea di
Contro questo pericolo si pone la seconda delle accennate probabilità serve ad allargare il campo di validità del convinci
esigenze, ossia che il ragionamento presuntivo, per quanto apertomento, ma l'indeterminatezza in cui l'idea stessa viene lasciata
ed elastico debba essere, presenti pur sempre la garanzia di un adeserve ad ampliare il più possibile il margine di discrezionalità (che
guato fondamento logico, che sussiste quando l'accertamento del in questo caso è incontrollabilità) delle scelte del giudice.
fatto ignoto discende da operazioni idonee a giustificare sul piano L'impiego puramente nominalistico dell'idea di probabilità è
obiettivo la scelta conoscitiva compiuta dal giudice. Più precisa d'altronde complementare all'altro aspetto della « risposta » giu
mente, ciò implica che la presunzione nasca da un'inferenza (e non risprudenziale all'esigenza di adeguazione in esame, e che riguarda
una particolare operazione che viene compiuta utilizzando il princi

(68) Una visione riduttiva del giudizio di fatto in senso for


malistico, fondata in gran parte sulla riduzione delle massime d'espe (69) Per un primo tentativo di individuazione di tali elementi
rienza al modello della legge generale (v. n. 28), risulta particolar e nella loro influenza sull'uso che il giudice fa delle presunzioni,
mente diffusa, specialmente per opera di coloro che criticano il cfr. Munoz Sabatè, Investigation de las variables intervinientes en
« logicismo » nell'analisi del ragionamento del giudice: cfr. al ri la valoraciòn de la prueba de presunciones, por los jueces, in Rev.
guardo Nobili, op. cit., 174 ss. Jur. de Cataluna, 1973, 8 ss., 16 ss.

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PARTE QUINTA

pio del libero convincimento del giudice. L'applicazione di tale fatto assoluta. L'unica garanzia riconosciuta riguarda dunque la razio
principio alle presunzioni semplici, alquanto frequente e particolarnalità dei canoni generali che dovrebbero presiedere alla formazione
mente intensa, è orientata principalmente nel senso di eliminaredel convincimento del giudice di merito, dato che viene meno, in
tutte le eventuali limitazioni di natura logica e giuridica, che po sostanza, la possibilità di un sindacato esterno.
trebbero operare come condizioni di validità dello strumento pre Tutto ciò mostra chiaramente quale sia l'operazione compiuta
suntivo: cosi, ad es., si afferma rientrare nell'ambito del liberodalla giurisprudenza, mediante un'applicazione strumentale del prin
convincimento la scelta, entro il materiale probatorio disponibile,cipio del libero convincimento, operazione mirante al fine, non di
dei fatti da utilizzare come fonti di presunzione, la determinazione chiarato ma tuttavia evidente, di consentire al giudice l'uso più
dei relativi canoni interpretativi {ossia l'individuazione della mas ampio e discrezionale, praticamente incondizionato, dell'accerta
sima d'esperienza applicabile), la valutazione dell'efficacia probatomento presuntivo dei facta probanda (76).
ria della presunzione in sé considerata o nel rapporto o contrasto Il giudizio sulla risposta giurisprudenziale all'esigenza di un
con le altre prove (70). Mentre affermazioni di questo genere ap adeguato inquadramento concettuale e giuridico del fenomeno pre
paiono come immediate e coerenti applicazioni del principio in sunzione, è allora implicito nella seguente constatazione: mentre
questione, vi sono però altri profili sotto i quali esso appare usato alper un verso non sembra che tale esigenza sia neppure stata av
solo scopo di svincolare la discrezionalità del giudice, nell'uso delle
vertita, per un altro verso la linea di tendenza che si può indivi
presunzioni, dai canoni direttivi ed in certo modo limitativi che pure
duare è diretta ad un obiettivo diverso, che non è quello di una
sono agevolmente deducibili dai principi vigenti. Un primo esempio coerente strutturazione dei canoni che dovrebbero presiedere all'im
è dato dalle presunzioni che vengono tratte dalle c. d. prove ati
piego delle presunzioni, bensì quello della completa eliminazione
piche o innominate, riguardo alle quali il principio del libero con
dei canoni stessi. Appare cioè presente quello che più sopra si
vincimento viene usato per svuotare di significato, oltre che i li
segnalava come il rischio implicito nel problema in esame, ossia lo
miti di ammissibilità dei singoli mezzi di prova, la stessa garanzia
svuotamento del problema stesso, dovuto alla mancata elaborazione
del contraddittorio (71). Un altro esempio, che investe addirittura
di strumenti concettuali atti a riempire il vuoto lasciato dalla crisi
tutto il campo delle presunzioni, è dato dalla tendenza a svalutare
della tradizionale configurazione sillogistica e cogente del giudizio di
il rilievo dei requisiti fissati dall'art. 2729 cod. civile. Riguardo
fatto. Secondo quanto è possibile constatare, non solo tale vuoto
alla gravità e alla precisione, tale svalutazione è di fatto com
permane, ma anzi esso rappresenta lo spazio ideale nel quale la
piuta in quanto non ci si preoccupi di stabilire con sufficiente chia
giurisprudenza opera con un'apparenza di razionalità, ma nella totale
rezza quale ne sia il significato (72). Quanto alla concordanza, che
mancanza di criteri-guida individuabili e controllabili. Paradossal
intuitivamente implica la necessaria pluralità di presunzioni sullo
mente, allora, si è tentati di dire che in realtà l'esigenza che la
stesso fatto, la svalutazione avviene semplicemente negando che
occorrano sempre più presunzioni concordanti per conseguire l'ac giurisprudenza ha sentito, e alla quale ha coerentemente risposto,
certamento, ed affermando che una sola presunzione, purché grave non è stata quella di un'evoluzione critica del concetto di ragiona
mento presuntivo, bensì quella di ritagliare entro i principi dell'ordi
e precisa, può bastare a tale scopo (73). Una regola di questo ge
nere potrebbe anche essere accolta, se parlare di gravità e preci namento una zona franca nella quale collocare l'accertamento del
sione avesse un senso determinato, e se fossero stabilite le altre fatto, al di fuori di ogni inquadramento razionale e giuridico del
fenomeno.
condizioni occorrenti perché una sola presunzione equivalga alla
prova del factum probandum (74); il richiamo al principio del 5. - a) Le considerazioni che precedono rendono evidente che il
libero convincimento serve però, anche qui, a rimettere in toto lafulcro dei problemi inerenti al ragionamento presuntivo, dal quale
decisione alla piena discrezionalità del giudice, e ad eliminare, in dipende in primo luogo la determinazione dello status dell'afferma
sostanza, il significato oggettivo del requisito in questione. zione sul fatto ignoto, è dato dal modo in cui viene soddisfatta
La portata dei principi giurisprudenziali ora ricordati non puòl'esigenza di razionalizzazione del procedimento conoscitivo che sta
peraltro essere adeguatamente valutata se non ricordando che, sem alla base della presunzione. D'altronde, essa investe più in generale lo
pre in virtù del principio del libero convincimento, i diversi tipistesso principio del libero convincimento, la cui portata non è solo
di valutazione che il giudice compie quando si avvale delle pre quella di escludere la predeterminazione normativa dell'efficacia delle
sunzioni semplici sono tutti configurati come insindacabili in prove, ma anche quella di implicare la formulazione di criteri obiet
Cassazione, rimanendo rilevabile in quella sede soltanto il vizio di tivi di valutazione, tali da eliminare l'arbitrio nella valutazione della
motivazione. Al problema si accennerà più ampiamente tra bre prova (77). Ciò coinvolge, evidentemente, l'intero problema generale
ve (75); va qui ricordato però che, poiché la stessa Cassazione della struttura del ragionamento giudiziale intorno ai fatti; peraltro,
tende a definire in modo particolarmente restrittivo i limiti delvapro pure riconosciuto che l'inadeguatezza delle soluzioni offerte al
prio controllo al riguardo, e a compiere un sostanziale svuota problema specifico delle presunzioni è in gran parte una conseguenza
mento della garanzia della motivazione sull'accertamento presun della mancata elaborazione del principio del libero convincimento
tivo, l'incensurabilità, per cosi dire, relativa finisce con diventare diin questa direzione, il che ha anche aperto la via all'operazione di
dissoluzione concettuale descritta nel paragrafo precedente.
Al sempre maggiore ampliamento del campo di operatività di
tale principio, che ha finito col riassorbire tutti i profili del ragiona
(70) Su questi punti, costantemente riaffermati in giurispru mento presuntivo, non è corrisposta alcuna formulazione dei criteri
denza in maniera puramente ripetitiva, cfr. ad es. Cass. 1° novembre
1970, n. 2343, Foro it., Rep. 1971, voce Presunzione, n. 57. razionali secondo cui la formazione del libero convincimento del
(71) Taruffo, Prove atipiche e convincimento del giudice, giudice, in e quindi anche l'accertamento presuntivo, dovrebbe artico
Riv. dir. proc., 1973, III (in corso di stampa). larsi; seguendo l'esempio della prevalente dottrina, la giurispru
<72) Come si è visto in precedenza (cfr. § 3 al punto a) i re
quisiti in questione diventano irrilevanti quando si prescrive il re
quisito di necessità della presunzione; quando, viceversa, la giu
risprudenza fa ricorso al criterio dell'id quod plerumqUe accidit, (76) In sostanza, il principio del libero convincimento risulta
essi riacquistano rilevanza, ma rimangono in concreto inoperanti, usato
in non tanto per svincolare il giudice dalle tuttora esistenti re
quanto, in mancanza di una definizione del concetto di « gradogole di di prova legale, ma per realizzare lo sganciamento del giudizio
probabilità », l'idea di gravità rimane formulata ad un livello puradi fatto dalle regole del sapere estranormativo, quali la logica del
mente intuitivo, mentre il requisito della precisione viene solol'inferenza,
im l'uso corretto delle massime d'esperienza, la determina
zione del grado di attendibilità relativa delle asserzioni fattuali,
perfettamente identificato attraverso il ricorso al concetto di univo
cità {su cui cfr. § 3, al punto b). e cosi via (cfr. in argomento Nobili, op. cit., 191).
(73) Cfr., tra le moltissime decisioni che riaffermano siffatto Vale la pena di rilevare che non si tratta di un fenomeno che
principio, Cass. 10 febbraio 1971, n. 345, Foro it., Rep. 1971, voceinveste soltanto le presunzioni semplici o l'applicazione del principio
Presunzione, n. 2; 20 ottobre 1969, n. 3414, id., Rep. 1969, vocedel libero convincimento nel processo civile. Anche nel processo pe
cit., n. 4; 28 ottobre 1967, n. 2666, id., Rep. 1968, voce cit., n. nale,
3; infatti, quest'ultimo è stato usato specialmente in giurispru
27 luglio 1965, n. 1782, id., 1966, I, 881. La dottrina è sostanzialdenza ma con il costante avallo della dottrina, per svincolare il
mente concorde: cfr. Ramponi, op. cit., 297 ss., 311 ss.; Coniglio, giudice da ogni regola razionale di valutazione dei fatti, sicché giu
op. cit., 212; Lessona, op. cit., V, 323 ss.; Chiovenda, op. cit., stamente si sottolinea « la progressiva decomposizione della originaria
854; Betti, Diritto processuale civile italiano, 1936, 434, n. 33; matrice razionalistica » del principio stesso, e la sua trasformazione
Micheli, Corso di diritto processuale civile, 1960, II, 159. in un espediente usato per giustificare l'« anarchia » nelle opera
(74) Intende invece il principio in questione in modo re zioni conoscitive del giudice. In tal senso cfr. Amodio, Libertà e
strittivo, affermando che la regola è quella della concordanza, legalità della prova nella disciplina della testimonianza, in Riv. it.
Carnelutti (cfr. La prova civile, cit., 116; Sistema, cit., I, 718, dir. proc. pen., 1973, 310 ss. In senso analogo cfr. inoltre Nobili,
812; Teoria generale, cit., 387), senza però indicare in quali casiLetture
la testimoniali consentite al dibattimento e libero convinci
regola stessa può venir meno. Si può però ritenere che essi sianomento del giudice, id., 1971, 256 ss.; La prova testimoniale: orienta
menti giurisprudenziali e prospettive di riforma, in Indice pen.,
rappresentati solo dalla categoria delle presunzioni c. d. necessarie
(in questo senso cfr. Taruffo, op. ult. cit.). 1973, 224 ss.
(75) V. infra, § 5, al punto c). (77) Cfr. Denti, op. cit., 431.

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

denza ha potuto facilmente esimersi, a sua volta, da incertezze e le carenze


un compito di culturali. Questo stato di cose non caratterizza
questo genere. peraltro lo stato di evoluzione del problema soltanto nel nostro paese,
Sul piano delle scelte di fondo, invero, elementi di discussione ma anche, in generale, negli ambienti in cui il problema stesso
non mancano nelle tendenze alla razionalizzazione del convincimento non è stato affrontato sulla base di adeguate opzioni culturali e ideo
del giudice che si sono manifestate in altri ordinamenti: a titolo di logiche {83).
mera esemplificazione basta ricordare, da un lato, i diversi tenta b) Per quanto riguarda più specificamente il tema del ragiona
tivi di applicazione degli strumenti offerti dalla teoria della proba mento presuntivo, vanno chiariti altri due punti, relativi alla ra
bilità, lungo una linea di « scientificizzazione » del giudizio di fatto, zionalità e controllabilità « dall'interno » del ragionamento stesso.
prevalente ad es. nella dottrina nordamericana (78), e, dall'altro, il In tema di razionalità della presunzione, una condizione estrema
dibattito che nei paesi socialisti ha portato al superamento della mente rilevante è la possibilità di una verifica interna dell'attendi
concezione soggettivistica del libero convincimento (79), e all'affer bilità del ragionamento. Essa dipende non solo dalla determinazione
mazione della concezione oggettivistica fondata sul principio della del valore logico e conoscitivo della regola d'inferenza che viene im
verità materiale (80). Nel nostro paese, viceversa, l'atteggiamento pili piegata, e dal grado di probabilità che questa consente di assegnare
diffuso sembra oscillare tra l'insensibilità verso il rilievo decisivo che alla conclusione, ma dal confronto critico globale con le altre infe
la scelta di prospettive metodologiche generali ha nell'àmbito della renze che di solito entrano a costituire il giudizio di fatto. Non
teoria della prova, e il rifiuto della scelta stessa, probabilmente diversamente da quanto accade per le prove in genere (84), la « con
dovuto alla difficoltà di configurarne i termini sul piano culturale cordanza » delle presunzioni non opera solo come cumulo di elementi
generale (81); la conseguenza è che il principio del libero convinci di attendibilità rispetto all'esistenza di un certo fatto, ma come prin
mento rimane poco più che un flatus vocis, dietro al quale sta una cipio di controllo circa la validità e l'efficacia delle singole infe
sorta di fiducia irrazionale nella razionalità intrinseca del modo in cui renze. Al riguardo, la giurisprudenza accoglie il principio quod sin
il convincimento stesso si forma in concreto. Se poi si pone mente gula al
non probant coniuncta probant, prescrivendo in linea di massima
fatto che il principio assume necessariamente colorazioni diverse la non
valutazione globale degli indizi come mezzo per conseguire una
solo a seconda delle scelte filosofiche che presiedono alla definizione conoscenza che le singole presunzioni, separatamente considerate, po
del suo contenuto, ma anche a seconda del clima politico e cultu trebbero non fare acquisire (85). Va però rilevato che occorrerebbe
rale in cui esso di fatto opera (82), questo genere di agnosticismo applicare
non anche la regola opposta (quod singula probant coniuncta
può più apparire « ingenuo », ed è invece il segno di una scelta non probant), poiché il confronto tra le diverse inferenze possibili può
tacita nel senso di legittimare operazioni, come quelle frequente anche elidere o rendere dubbio il valore della singola conclusione
mente effettuate dalla giurisprudenza, intese ad escludere l'esistenza fondata su di un unico indizio: in ogni caso, il valore di verità
di garanzie razionali dalla formulazione del giudizio di fatto. dell'asserzione conclusiva vertente sul fatto ignoto non può che di
scendere dalla valutazione comparata di tutti gli elementi di cono
D'altronde, si è più sopra constatato che dottrina e giurispru
denza sono state largamente inadempienti proprio su temi che in scenza disponibili, senza quelle arbitrarie coartazioni che spesso la
giurisprudenza finisce col legittimare (86). Non va dimenticato, d'al
vestono direttamente la definizione della presunzione semplice, ma
che rappresentano anche la matrice fondamentale da cui va sviluppata tronde, che la valutazione di concordanza/discordanza incide in ma
la struttura razionale del convincimento del giudice sui fatti. L'ana niera determinante sulla sussistenza del requisito della gravità, ovvero
sulla possibilità di assegnare all'affermazione del fatto ignoto un
lisi logica e semantica, in chiave tipologica, delle massime d'espe
grado di probabilità sufficiente a farlo ritenere accertato ai fini del
rienza, la determinazione della forma dell'inferenza probatoria e del
giudizio; sotto un profilo diverso ma correlato, poi, la stessa valuta
sistema di inferenze in cui si articola il giudizio di fatto, nonché
zione determina se una situazione di ambiguità teorica possa o meno
l'individuazione della natura conoscitiva delle proposizioni fattuali cui
tradursi in una situazione di univocità pratica {87).
mette capo la valutazione discrezionale delle prove, sono indubbia
mente i cardini sui quali va fondata la costruzione del giudizio di La giurisprudenza avverte il rilievo che il principio di concor
danza ha nell'àmbito del ragionamento presuntivo; tuttavia, tende a
fatto sotto il profilo dell'oggettività e della controllabilità, ma costi
sottovalutarne la funzione di criterio di controllo razionale. Confi
tuiscono anche il settore in cui più frequenti sono le confusioni, le
gurando la pluralità concordante delle presunzioni come una mera

(78) Cfr. le indicazioni citate nella n. 62. Sui più recenti orien
tamenti nel dibattito intorno alla scientificizzazione della prova cfr. (83) L'analisi comparatistica del problema (su cui cfr. Nagel,
Finkelstein-Fairley, A Bayesian Approach to Identification Evi Die Grundziige des Beweisrechts in europàischen Zivilprozess,
Baden-Baden, 1967, 72 ss.) mostra infatti come l'elaborazione dei
dence, in 83 Harv. L. R., 1970, 484 ss.; A comment on
concetti di sana critica, di conviction intime e di freie Beweiswiir
Trial by Mathematics, id., 84, 1971, 1801 ss.; Tribe, Trial by
Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process, id., 84,
digung non si trovi attualmente ad uno stadio particolarmente avan
zato, e sia anzi gravemente insoddisfacente proprio sotto i profili
1971, 1329 ss.; A Further Critique on Mathematical Proof, appena indicati nel testo. Tale valutazione negativa non vale, evi
id., 84, 1971, 1810 ss. Cfr. inoltre Denti, op. cit., 433 ss. In parti dentemente, per la dottrina di common law e dei paesi socialisti, su
colare sull'impiego di dati e di metodologie statistiche, e sulle rela cui cfr. le nn. 78 e 79.
tive garanzie di validità; cfr. da ultimo Dawson, Probabilities and
Prejudice in Establishing Statistical Inferences, in 13 Jurim. J., 1973, (84) Una conferma estremamente significativa dell'importanza
191 ss. che va riconosciuta, a livello generale, al principio di concordanza,
è costituita dal fatto che la necessità della valutazione congiunta
(79) Cfr. Gwiazdomorski-Cieslak, La preuve judiciaire dans delle prove e di tutte le circostanze della fattispecie è espressa
le pays socialistes. in Recueils de la Société J. Bodin, XIX, La
mente enunciata nell'art. 19 dei principi generali del processo civile
preuve, IV, Bruxelles, 1963, 85 ss.; Cerroni, op. loc. cit.-, Denti,
sovietico (su cui cfr. Derecho procesai civil sovietico, a cura di
L'evoluzione del diritto delle prove nei processi civili contempora
M. A. Gurvich, tr. spagnola, Mexico, 1971, 247). Sul principio di
nei, in Riv. dir. proc., 1965, 60 ss.
concordanza degli indizi cfr. in generale Gorphe, op. cit., 339 ss.,
(80) In argomento v. indicazioni nella n. 49. 442 ss.
(81) Alla formazione di siffatto atteggiamento di disimpegno ha (85) Cfr., ad es., App. Roma 30 gennaio 1963, Giust. civ.,
contribuito in modo rilevante l'esistenza di orientamenti antilogici 1963, I, 1964; Cass. 11 maggio 1964, n. 1125, id., 1964, I, 1797;
stici e antipositivistici, che hanno coinvolto l'intera struttura ra 1° febbraio 1968, n. 336, Foro it., 1968, I, 953; 24 maggio 1969,
zionale del convincimento del giudice nell'attacco al modello sillo n. 1848, id., 1970, I, 1793; 22 maggio 1969, n. 1808, id., Rep.
gistico, muovendo da diverse premesse, quali la critica logico-filoso 1969, voce Presunzione, n. 3. In dottrina cfr., in senso analogo,
fica del sillogismo (cfr. Calogero, op. cit.. 33 ss.), la dottrina Ramponi, op. cit., 309, 327 ss.; Coniglio, op. cit., 212.
capograssiana dell'esperienza giuridica e dei valori {cfr. Massa,
Contributo all'analisi del giudizio penale di primo grado, 1964, {86) Tali coartazioni avvengono principalmente attraverso l'ap
12 ss. e passim; Nasi, Giudizio di fatto (dir. proc. civ.), voce plicazione dell'art. 209 cod. proc. civ., mediante la quale si am
dell 'Enciclopedia del diritto, 1967, XVI, 967 ss.; Riflessioni sulla costantemente che il giudice, fondandosi anche su di una
mette
scienza del processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1968, 470presunzione,
ss.), possa, con apprezzamento insindacabile, dichiarare chiu
o, ancora, il tentativo di recupero della concezione argomentativa sa l'istruzione precludendo l'assunzione di altre prove rilevanti. In
questo senso cfr. ad es. Cass. 19 aprile 1971, n. 1129, Foro it.,
della prova (cfr. Giuliani, Il concetto di prova, 1961, 62 ss. e passim,
e specialmente Perelman, La spécificité de la preuve juridique, Rep.
in 1971, voce Prova civ., n. 50; 10 febbraio 1971, n. 423, ibid.,
Justice et raison, Bruxelles, 1963, 206 ss.). Più genericamente, n. 33; 22 dicembre 1970, n. 2732, ibid., n. 32; 28 ottobre 1970,
poi, a completare il clima di diffidenza o disinteresse verso l'ana n. 2206, ibid., n. 47; 13 novembre 1970, n. 2406, ibid., n. 48; 24
lisi razionale della valutazione probatoria, sono intervenute rimi ottobre 1970, n. 2141, Giur. it., 1971, I, 1, 717. Più cauto, ma in
niscenze acritiche o scoperte tardive dell'antilogicismo giusliberi termini alquanto generici, è l'atteggiamento prevalente in dottrina:
stico e della polemica, spesso rozza e distruttiva, condotta contro cfr. ad es. Satta, Commentario, II, I, 149; Andrioli, Commento,
la razionalità del giudizio di fatto da alcuni esponenti del reali II3, 131; Massari, Assunzione dei mezzi di prova, voce del No
smo nordamericano (tra cui specialmente il Frank, del quale cfr. vissimo digesto, 1958, I, 1460. In senso critico cfr. Taruffo,
in particolare Law and the Modem Mind, New York, 1949, 100 ss.). Studi, cit., 71 ss.; Prove atipiche, cit.
(82) Cfr. Denti, Scientificità della prova, cit., 433. (87) Cfr. le nn. 53, 58 e 67.

Il Foro Italiano — Volume XCVII — Parte V-8,

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PARTE QUINTA

opportunità, evita infatti di precisare che solo in poche ipotesi Il sololimite


momento in cui, secondo la vigente normativa ordinaria,
è possibile ammettere che una sola presunzione fornisca al fatto il contraddittorio può aver luogo, riguarda l'ammissione e l'assun
ignoto un grado di attendibilità idoneo a fondarne l'accertamento, zione (93) delle prove dirette a dimostrare l'esistenza di fatti destinati
mentre nella grande maggioranza dei casi è necessario sottoporre la a costituire la fonte del ragionamento presuntivo. Questa possibi
singola presunzione al vaglio critico della « pluralità concordan lità non realizza però la garanzia in esame, essenzialmente per due
te » (88). Non distinguendo al riguardo, si finisce sostanzialmente con ragioni: la prima è che in questo modo il contraddittorio verte di
l'ammettere che tale controllo possa non essere esercitato anche rettamente sul fatto-indizio, più che sul factum probandum, intorno
quando sarebbe indispensabile, e si elimina una forma importante dial quale il giudice decide al di fuori del dibattito tra le parti.
verifica razionale dell'attendibilità della singola presunzione (89). Evidentemente, il contraddittorio sulla prova dell'indizio coinvolge
anche le conseguenze che esso, se accertato, potrebbe produrre
Sul punto della controllabilità interna della formazione del con
circa i fatti della causa, ma si tratta, comunque, solo delle conse
vincimento presuntivo, infine, va rilevato che di regola non sussiste
una condizione essenziale perché essa possa effettivamente svolgersi,guenze teoricamente possibili, e non delle specifiche conclusioni
ossia il contraddittorio tra le parti. Specialmente in una situazione in che il giudice intende trarne al fine di fondare la decisione. La se
conda ragione è che vi è una larga massa di casi in cui manca
cui, come si è ripetutamente sottolineato, è del tutto carente la strut
anche questa forma indiretta di contraddittorio: essa non sussiste,
turazione razionale del ragionamento del giudice sui fatti (ma anche
qualora essa sussistesse), il dibattito tra le parti appare necessario, sia infatti, tutte le volte che l'indizio non deve essere dimostrato in
al fine di consentire ad esse il pieno svolgimento delle difese in fatto, giudizio mediante prove assunte ad hoc, ma viene tratto da prove
assunte ad altri fini, da fatti percepiti direttamente dal giudice,
non su uno schema di decisione puramente ipotetico ma sugli orienta
o in genere dal campo sterminato delle prove c. d. atipiche (94).
menti concreti che il giudice intende seguire, sia perché il giudice
stesso possa acquisire un insieme di interpretazioni ed argomenta Il quadro negativo riguardante la garanzia del contraddittorio
zioni contrapposte, rilevanti per la valutazione critica sull'attendibilità nella formazione del convincimento presuntivo è completato dalla
delle conclusioni presuntive. Viceversa, di regola queste esigenze ri constatazione che la prassi non si è affatto preoccupata di sup
plire alla mancanza di norme specificamente dirette a porre in es
mangono completamente frustrate, sia per la mancanza di stru
menti normativi prefigurati a tal fine, sia perché la prassi è nel sere tale garanzia; coerentemente con la tendenza generale ad evi
tare la creazione di efficaci strumenti di controllo sull'uso delle
senso di restringere il più possibile il campo della garanzia del con
traddittorio nell'accertamento indiretto del factum probandum. presunzioni, il tema del contraddittorio in materia non risulta es
sere mai stato affrontato neppure in via di prima approssima
La formulazione dell'art. 183, 2° comma, cod. proc. civ. è del zione.
tutto inidonea a risolvere il problema, sia perché riguarda solo le
c) La tendenza agnostica e disimpegnata rispetto alla raziona
questioni pregiudiziali rilevabili d'ufficio (90), sia perché si riferisce
lizzazione e alla controllabilità interna del ragionamento presuntivo
alla sola prima udienza di trattazione, mentre l'esigenza che si con
trova un coerente pendant negli atteggiamenti che la giurisprudenza
sidera può sorgere lungo tutto il corso del giudizio, ed anzi si assume sul tema della controllabilità esterna, e che vertono essen
manifesta di regola in sede di decisione. La norma in questione è
zialmente sul punto dell'insindacabilità dell'apprezzamento presun
dunque inutilizzabile al fine di configurare un obbligo del giudice di
tivo dei fatti, e sul modo di interpretare la garanzia rappresentata
provocare il contraddittorio delle parti intorno alle inferenze che dall'obbligo di motivazione.
lo stesso giudice intende formulare o ha formulato sui fatti della
L'affermazione che l'accertamento presuntivo non è censurabile
causa. Si potrebbe pensare che un obbligo di questo tipo discenda
nel merito in Cassazione (95) è, nei suoi termini generali, coerente
direttamente dall'art. 24 della Costituzione, ma è dubbio se l'indivicon i principi che regolano e delimitano le funzioni della corte,
duazione della portata della norma, tuttora prevalente, consenta sif
sicché a questo livello non sorgono problemi di rilievo. Peraltro,
fatta conclusione (91); questa, tuttavia, appare ragionevole sotto il
qualche considerazione va fatta intorno al modo in cui la giurispru
profilo della realizzazione effettiva e completa del diritto di di
denza si serve di questo principio.
fesa (92).
In primo luogo, il rigore con cui il principio stesso viene affer
mato è tale da far dubitare che non si tratti di un omaggio alla sua
forza logica e sistematica, bensf del fatto che la sua enunciazione è
(88) L'unica ipotesi in cui ciò si possa affermare a priori è di regola un buon motivo per esimersi dall'elaborazione dei prin
quella delle presunzioni c. d. necessarie (su cui v. n. 44); in tutti cipi di razionalizzazione del convincimento del giudice. Invero, la
gli altri casi l'efficacia probatoria della presunzione consiste in unregola di insindacabilità, usata in tal modo, costituisce l'ideale
grado di attendibilità per la cui corretta determinazione è essenzialecomplemento della strumentalizzazione compiuta rispetto al prin
la valutazione globale di tutto il materiale conoscitivo disponibile
nel giudizio. cipio della libera valutazione delle prove, nel senso che entrambi gli
atteggiamenti convergono al fine di svincolare il giudice di merito,
(89) Un tentativo di attenuazione di siffatto atteggiamento con
siste nell'asserire che la concordanza non occorre quando la pre nell'apprezzamento dei fatti, da qualsivoglia limitazione o criterio
sunzione è grave e precisa; peraltro, si tratta di un circolo vizioso,guida; ciò significa liberare il giudice non solo da eventuali regole
dal momento che in linea di massima proprio la determinazione di prova legale, ma anche da ogni regola di valutazione razionale.
dei requisiti di gravità e univocità della singola presunzione è con In sostanza, l'intensità con cui viene affermata dalla Cassazione
dizionata al confronto critico con le risultanze degli altri elementi l'insindacabilità dell'accertamento presuntivo, corrisponde alla po
di prova rilevanti. litica di agnosticismo che la corte segue in materia, ed anzi ne
(90) In questo senso cfr. Denti, Questioni rilevabili d'ufficio rappresenta la copertura tecnico-giuridica.
e contraddittorio, in Riv. dir. proc., 1968, 217 ss. Configura invece
l'obbligo del giudice di provocare il contraddittorio sulle questioni
di fatto rilevabili d'ufficio, E. Grasso, La collaborazione nel pro
cesso civile, id., 1966, 591, 608. 1972, 50 ss. Poiché la presunzione semplice implica in ogni caso
(91) Cfr. peraltro Comoglio, La garanzia costituzionale del l'impiego di massime d'esperienza, se ne deduce direttamente l'esi
l'azione ed il processo civile, 1970, 145 ss., ove si chiarisce la por stenza di siffatto obbligo nel senso delineato nel testo.
tata dell'art. 24 nel senso di garantire alle parti la possibilità « di (93) L'analisi di questa fase preliminare, relativa all'ammissione
interloquire, preventivamente e tempestivamente, in ordine a qua della prova vertente sulla fonte di presunzione, ha avuto particolare
lunque questione (di fatto o di diritto, preliminare o pregiudiziale, rilievo nella dottrina di common law in tema di circumstantial
di rito e di merito), la cui soluzione possa comunque incidere sulla evidence: cfr. Richardson, The Law of Evidence, Vili ed., Broo
decisione ». In questa prospettiva, intesa ad evitare il rischio di klyn-New York, 1955, 122 ss.; Maguire-Weinstein-Chadbourn
« decisioni a sorpresa » che eludano in concreto le difese delle parti,Mansfield, Evidence. Cases and Materials, Brooklyn, 1965, 545 ss.;
rientra chiaramente l'ipotesi in cui la decisione dipenda dall'accerWiGMORE, A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in
tamento presuntivo. Uno dei « luoghi » tipici delle decisioni a sor Trials at Common Law, Boston, 1940, I, 428 ss.
presa è, infatti, quello del giudizio di fatto fondato su presunzioni, (94) Sulle diverse gravi violazioni del principio del contraddit
che il giudice è libero di trarre (conferendo discrezionalmente ad torio, presenti nella prassi giurisprudenziale sulle prove atipiche, cfr.
esse efficacia probatoria decisiva), al momento della decisione, da Taruffo, Prove atipiche, cit. In senso analogo per quanto attiene al
qualsiasi elemento comunque acquisito al giudizio. È intuitivo, processo penale cfr. Amodio, op. cit., 312; Nobili, La prova testi
allora, che l'assenza del contraddittorio sulle presunzioni destinatemoniale,
a cit., 226 ss.
fondare in fatto la decisione, delle quali le parti possono essere
(95) Cfr. Cass. 14 luglio 1972, n. 2416, Foro it., Rep. 1972,
completamente ignare, implica in concreto lo svuotamento del diritto voce Presunzione, n. 16; 9 giugno 1972, n. 1811, ibid., n. 10;
di difesa.
26 luglio 1971, n. 2527, id., Rep. 1971, voce cit., n. 17; 13 feb
(92) Facendo perno sul principio costituzionale di rechtliche braio 1970, n. 354, cit.; 21 novembre 1969, n. 3788, id., Rep. 1970,
Gehòr (su cui cfr. in generale Comoglio, op. cit., 116 ss.), si èvoce re cit., n. 11; 23 luglio 1969, n. 2792, 9 agosto 1969, n. 2966,
centemente affermato, in Germania, l'obbligo del giudice di pro 12 settembre 1969, n. 3100, 14 luglio 1969, n. 2601, 26 ottobre
vocare il contraddittorio delle parti sull'applicazione delle massime 1969, n. 3601, 26 aprile 1969, n. 1354, id., Rep. 1969, voce cit.,
d'esperienza nel giudizio di fatto: cfr. Loeber, Die Verwertung nn. 17-23; 26 ottobre 1967, n. 2650, id., 1968, I, 92, con ulteriori
voti Erfahrungssàtzen durch den Richter ini Zivilprozess, diss., Kiel, indicazioni.

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

Altra questione, che però lo scarso numero di sentenze


Ne pubbli
discende che, oltre ad essere svuotata di effettivo signifi
cate non consente di risolvere con sufficiente sicurezza, cato la garanzia
è se cui
di è preordinato l'obbligo di motivazione, si ri
fatto la Cassazione si astenga, con lo stesso rigore dei principi produce a livello di razionalizzazione e controllabilità esterna lo
formalmente affermati, dal compiere un controllo sul merito delle stesso vuoto che esiste quanto alla razionalizzazione interna del
valutazioni effettuate dal giudice inferiore. Non si può tuttavia escluragionamento presuntivo. Si tratta, d'altronde, di ima conseguenza
dere che ciò avvenga con una certa frequenza, sia pure soltanto abbastanza ovvia dell'assenza di un quadro razionale atto a costi
ex actis, anche se al riguardo non sono possibili affermazioni di or tuire il contenuto positivo del concetto di libero convincimento: in
dine generale (96). Peraltro, nella misura presumibilmente non trascu quanto non vengono identificati con un minimo di obiettività e di
rabile in cui un controllo di questo genere viene in concreto effet precisione i criteri che dovrebbero presiedere al ragionamento del
tuato (97), risulta che l'affermato principio dell'insindacabilità del giudice sui fatti, è chiaro che viene meno anche la possibilità
ragionamento presuntivo non solo trova nella prassi una realizza concreta di controllare ex post, attraverso la logicità della moti
zione quanto meno imperfetta, ma opera nel senso di dissimulare, vazione, la fondatezza razionale del ragionamento stesso, e l'at
oltre che le operazioni incontrollabili del giudice di merito, anchetendibilità delle conclusioni cui esso perviene. Reciprocamente,
gli interventi che in materia vengono compiuti dalla stessa Cassa nella misura in cui la motivazione perde il suo ruolo specifico di
zione. mezzo diretto a consentire il controllo di razionalità della deci

Quanto alla motivazione dell'accertamento presuntivo, l'effica sione, e la Cassazione formula principi ad hoc ratificando tale
cia garantistica del relativo obbligo, che in astratto dovrebbe rappresituazione, il convincimento del giudice appare tendenzialmente svin
sentare il limite e la condizione dell'insindacabilità, appare più colato da ogni criterio regolatore, e si afferma l'atteggiamento in
un'affermazione teorica che un fenomeno concreto. Infatti, le re teso a fare della presunzione l'area privilegiata della valutazione
gole elaborate dalla giurisprudenza in sede di interpretazione delsoggettiva e incontrollabile.
l'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. sono cosi generiche da poter essere Alcuni dei gravi inconvenienti insiti in una situazione di questo
difficilmente intese come principi di razionalizzazione applicabili algenere si sono già segnalati in precedenza; qui interessa rilevare che
convincimento del giudice in genere, e alla valutazione presuntiva il venir meno dei requisiti in esame non investe soltanto il modo
in particolare. Non va poi dimenticato che alcune di essere, quale ad equivoco e fuorviante in cui viene configurato il sindacato della
es. quella che ammette la motivazione implicita (98), operano age Cassazione, ma anche la possibilità che le stesse parti, nonché qual
volmente nel senso di esimere il giudice dall'obbligo di motivaresiasi terzo, verifichino la validità oggettiva delle operazioni conosci
in modo esauriente e logicamente corretto sull'attendibilità delle contive poste in essere dal giudice. Tale possibilità viene infatti esclusa
clusioni fattuali raggiunte mediante presunzioni. D'altra parte, quando
la non siano identificati gli standards valutativi in base ai
mancata elaborazione del tema è già stata segnalata in precedenza: quali il giudice compie le scelte occorrenti per l'accertamento dei
il « luogo » tipico per l'analisi dei criteri obiettivi di formazione fatti, e quando le ragioni di validità di tali scelte non siano
del convincimento presuntivo è infatti, almeno per ciò che riguarda espresse e razionalizzate nella motivazione. Orbene, se si tien
la Cassazione, la definizione dei requisiti che occorrono perché esso conto del fatto che, in generale, il principio del libero convinci
possa considerarsi adeguatamente motivato. La mancanza di tali mento ha il significato che la situazione giuridico-politica e culturale
criteri nella prospettiva in cui viene di solito considerato il feno attribuisce ad esso in un dato momento storico e nell'àmbito di un
meno della presunzione corrisponde alla mancanza, nell'attuale stato certo ordinamento (99), tali constatazioni sono abbastanza illuminant
del problema, di canoni in base ai quali si possa giudicare circa la circa le tendenze di fondo che caratterizzano l'atteggiamento pre
congruenza e la validità logica della motivazione inerente all'ac valente: da un lato, il mantenimento del vuoto concettuale in or
certamento presuntivo. È facile osservare, quindi, come l'insindaca dine al libero convincimento del giudice, malamente mascherato da
bilità di tale accertamento, condizionata in linea di principio alformule generiche e poco attendibili, è indicativo della tendenza a
l'esistenza del requisito della motivazione, sia in realtà incondiziosottrarre il giudizio di fatto ad ogni razionalizzazione, quasi che il
nata e illimitata, mentre gli eventuali interventi della Cassazione « mistero del giudizio » sia, invece che un ostacolo da superare,
tendono ad operare, di conseguenza, più sul piano del merito un valore da difendere. Dall'altro lato, l'esaltazione dell'insindaca
che su quello del controllo di correttezza della motivazione. bilità del convincimento del giudice, accompagnata dallo svuota
mento della funzione della motivazione, è un indice non meno
chiaro dell'intendimento di sottrarre il convincimento stesso ad
ogni forma di critica razionale esterna. Questo atteggiamento è
(96) Un esempio abbastanza significativo è dato da Cass. 23 coerente con una concezione spiccatamente autoritaria della giu
maggio 1972, n. 1605, cit., in cui, per decidere in ordine al de stizia: vale anzi la pena di rilevare brevemente che il modo in cui
nunciato vizio di motivazione sull'accertamento presuntivo, la corte
la giurisprudenza si pone di fronte al problema delle presunzioni, e
effettua un accurato riesame critico di tale accertamento, riconsi
derando la consistenza degli indizi e la validità delle massime in genere di fronte al principio del libero convincimento, presenta
d'esperienza impiegate dal giudice di merito. Formalmente, la i caratteri tipici di siffatta concezione, con evidenza maggiore di
conclusione è nel senso che la sentenza impugnata risulta esserequanto accada in altri settori del diritto processuale.
congniamente motivata, ma non è infondata l'impressione che la Sotto un primo profilo, è indicativa al riguardo la mancata
corte sia giunta a tale risultato verificando il merito dell'accerta realizzazione, o addirittura l'aperta violazione, della garanzia del
mento di fatto.
contraddittorio: mentre la concretizzazione di tale garanzia implica
(97) L'analisi del problema richiederebbe un approfondimento evidentemente l'adesione ai valori della società democratica tra
impossibile in questa sede: cfr. in argomento, per quanto si tratti
di tesi che richiedono un'accurata revisione critica, Vitarelli,
dotti nei principi costituzionali (100), è non meno evidente c
11 controllo del fatto in Cassazione, in Giur. sic., 1963, 785 ss., e ogni qualvolta essa viene posta di fatto nel nulla affiora l'obiett
in particolare Calogero, op. cit., 151 ss., 187 ss. e passim. adesione ai valori, antitetici, che fanno capo all'ideologia autorit
(98) Pur essendo abbastanza frequenti le pronunce che ri della giustizia. Se dunque la misura di effettiva realizzazione del
chiedono una giustificazione espressa dell'accertamento presuntivo diritto di difesa è un test indicativo degli orientamenti di politica
(cfr. da ultimo Cass. 30 marzo 1971, n. 931, 7 aprile 1971, del n. 1024,
diritto seguiti dalla giurisprudenza, il tema delle presunzioni of
8 luglio 1971, n. 2182, Foro it., Rep. 1971, voce Sentenza civ., fre chiare indicazioni dell'esistenza e della diffusione di siffatta
nn. 59, 77, 70; 21 marzo 1970, n. 759, id., iRep. 1970, voce cit., ideologia.
n. 34), l'orientamento prevalente è nel senso di ammettere generi
camente la motivazione implicita (cfr. Cass. 11 gennaio 1971, n. 30, Sotto un ulteriore profilo, risulta chiaramente che la stessa
23 ottobre 1971, n. 2985, id., Rep. 1971, voce cit., nn. 62, 55; valenza ideologica è insita sia nell'adesione, implicita o esplicita,
8 novembre 1969, n. 3651, 8 settembre 1970, n. 1337, 15 gennaio ad una visione irrazionalistica del giudizio, sia nella mancata razio
1970, n. 87, 16 febbraio 1970, n. 366, 10 aprile 1970, n. 1001, nalizzazione del libero convincimento del giudice e nel conse
8 settembre 1970, n. 1334, 13 marzo 1970, n. 667, id., Rep. 1970, guente svuotamento della garanzia della motivazione sul giudizio
voce cit., nn. 27-33), o di prescrivere soltanto l'indicazione degli in di fatto.
dizi su cui si fonda la presunzione, senza l'esposizione del ragiona
Le connessioni intercorrenti tra irrazionalismo e autoritarismo
mento compiuto dal giudice (cfr. Cass. 23 ottobre 1970, n. 2122,
12 giugno 1971, n. 1787, 8 ottobre 1970, n. 1882, 20 settembre a livello filosofico e politico generale sono state ampiamente dimo
1971, n. 2612, 9 novembre 1970, nn. 2303 e 2289, id., Rep. strate (101). Più in particolare, va osservato che le concezioni irra
1971, voce cit., nn. 63-68; 4 marzo 1970, n. 512, id., Rep. zionalistiche del giudizio, le quali configurano la decisione in chiave
1970, voce cit., n. 51). Entrambi questi atteggiamenti si risolvono
in un sostanziale svuotamento dell'obbligo di motivazione: da
un lato, ammettere la motivazione implicita significa legittimare
la mancanza di motivazione sull'accertamento presuntivo, alla (99) Cfr. Denti, Scientificità della prova, cit., 433.
sola condizione che la presunzione non sia in contrasto con gli (100) Cfr. al riguardo Comoglio, op. cit., 139 ss. Sull'antitesi
altri punti decisi; dall'altro, richiedere solo l'indicazione degli tra processo « dialettico » e processo totalitario cfr. Calamandrei,
indizi significa consentire al giudice di non indicare le massime Processo e democrazia, 1954, 124 ss.
di esperienza delle quali si è avvalso, e rendere quindi estrema (101) Cfr. in generale Lukacs, La distruzione della ragione,
mente aleatorio, se non impossibile, il controllo sulla validità lo 1964 (in particolare 463 ss. e 532 ss. in ordine alle connessioni
gica dell'inferenza presuntiva. tra cultura filosofica irrazionalistica e ideologia nazifascista).

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PARTE QUINTA

strettamente soggettivistica (per non dire solipsistica),regola inespressa, e discenda probabilmente più da carenze cultu
e la ricon
ducono alla indeterminatezza dell'intuizione (102), finiscono con rali di fondo che da precise prese di posizione a livello di politica
l'eliminare la possibilità di ogni controllo sull'operato del giudice,del diritto, non toglie che essa sussista e spieghi rilevante efficacia
in quanto negano l'esistenza dei canoni di razionalità cui dovreb nel determinare l'orientamento della prassi circa l'impiego del ragio
bero ugualmente ispirarsi il giudizio e la critica esterna del giu namento presuntivo (107).
dizio. In sostanza, l'idea di un giudizio irrazionale, oltre a conte 6. - Rispetto alle esigenze più sopra indicate come elementi
nere una contradictio in adiecto, implica l'insindacabilità del giu fondamentali del problema della presunzione, ossia la necessità di
dizio stesso, e quindi l'esclusione di ogni possibilità di discussioneadeguare il quadro concettuale alla complessità e varietà del feno
circa la sua fondatezza. Al limite, in questa prospettiva, ogni meno, e la necessità di una razionalizzazione del procedimento co
decisione è fondata per il fatto stesso di essere stata formulata, noscitivo in cui esso consiste, le conclusioni che l'esame della
e quindi non v'è differenza tra decisione arbitraria e decisione non giurisprudenza induce a formulare sono dunque scoraggianti, ma ine
arbitraria, dal momento che la correttezza del giudizio non sarebbe vitabili.
controllabile secondo criteri obiettivi e generali. Se, come pure si è detto, la soluzione del problema sta ideal
La mancata razionalizzazione del libero convincimento del mente nella sintesi e nella conciliazione di tali esigenze, occorre
giudice opera nello stesso senso, in quanto è anche una conse rilevare non solo che essa non è raggiunta, ma che gli atteggia
guenza dell'influsso delle concezioni irrazionalistiche di cui si è menti prevalenti nella giurisprudenza sono orientati in direzioni net
fatto cenno. Peraltro, la sua portata ideologica risulta ancor più tamente divergenti. Essi manifestano invece una singolare conver
rilevante in quanto finisce col rendere meramente fittizia ed illu genza verso un altro punto d'arrivo, che si potrebbe definire come
soria la garanzia della motivazione. Ci si trova infatti chiara l'idea di ineffabilità o indefinibilità del giudizio di fatto, e, in parti
mente in una ottica di tipo autoritario quando il fondamento della colare, del ragionamento presuntivo. Funzionali a questo riguardo
decisione non viene ravvisato nella razionalità delle ragioni che la sono, infatti, sia la tendenza a liberarsi dei tradizionali modelli
giustificano, ma soltanto nell'autorità dell'organo che emana un concettuali senza costruirne di più adeguati, limitandosi a fornire
dictum immotivato (103), secondo le ben note esperienze storiche un'immagine riduttiva e sostanzialmente incongruente del fenomeno,
della giustizia « oracolare » (104). La funzione garantistica in chiave sia la tendenza a non affrontare il tema della razionalizzazione
democratica della motivazione, che giustifica tra l'altro l'imposi dell'accertamento presuntivo e ad attenuare il profilo della sua
zione del relativo obbligo nell'art. Ili, 1° comma, Costituzione, è controllabilità interna ed esterna. A sua volta tale atteggiamento
indubbia (105); allora, è pure evidente che ogniqualvolta l'esi è funzionale, come si è visto più sopra, ad un'ideologia della giu
stenza di tale garanzia viene di fatto eliminata (malgrado le con stizia che si ispira a principi contrastanti con quelli che delineano
trarie affermazioni di principio) si assiste all'emersione della persi
la funzione del giudizio nella società democratica, e che conserva
stente concezione autoritaria del giudizio.
invece non poche reminiscenze della figura del giudice che si in
In ogni caso, per quanto attiene più specificamente al problemaseriva entro la struttura politica dell 'ancien régime.
delle presunzioni, si può concludere che la giurisprudenza non ha af È evidente, peraltro, che un'eventuale inversione di queste linee
fatto avvertito i momenti di rilevanza ideologica che caratterizzano i
di tendenza non può discendere soltanto dall'analisi del concetto di
diversi possibili atteggiamenti verso il principio del libero convinci
presunzione semplice, né dal mero irrigidimento nella definizione
mento, ed ha finito obiettivamente con l'adeguarsi ad un'ideologia dei requisiti posti dalla legge. Mentre questi non possono che risol
autoritaria, per quanto implicita e generica, della decisione e della
versi in indicazioni di massima, lo stesso concetto di presunzione
funzione del giudice (106). Il fatto che tale ideologia rimanga di
semplice può essere definito solo a condizione che siano risolti
problemi di portata più generale, che investono la costruzione del
modello razionale dell'inferenza probatoria e la definizione delle
(102) Cfr. ad esempio la dottrina della decisione come con nozioni operative di massima d'esperienza e di grado di probabi
catenazione di schópferische Phantasieakte proposta dallo Scheuerle, lità della conclusione inferenziale sul factum probandum. Inoltre,
Rechtsanwendung, Niimberg-Diisseldorf, 1952, 47 ss., 65 ss., 132 nonss.va dimenticato che la scelta della giusta prospettiva per la so
e passim. Carattere analogamente intuizionistico, sia pure derivante luzione di questi problemi dipende a sua volta dall'individuazione
da diversi presupposti filosofici, hanno anche le dottrine del giu
della struttura razionale del libero convincimento del giudice, da
dizio che nel nostro paese si sono ricollegate, anche recentemente
(cfr. ad es. Massa, op. loc. cit.), alla dottrina c. d. assolutistica compiersi alla luce dei principi politici che determinano la fun
dei valori (su cui v. Caiani, I giudizi di valore nell'interpretazione zione del giudizio nell'ordinamento.
giuridica, 1954, 84 ss.), il cui connotato essenziale è appunto quello
di configurare l'attività conoscitiva sul paradigma dell'apprensione
intuitiva dei valori intesi come dati ontologici assoluti.
<103) Il principio di ragion sufficiente, posto da Leibniz a taria del giudizio, le cui manifestazioni più rilevanti vanno dalla
fondamento del razionalismo moderno, opera nel senso di fare svalutazione del contraddittorio e del « metodo giudiziale » nel
della motivazione una componente imprescindibile della decisione l'acquisizione delle prove, all'esasperazione del potere inquisitorio
giudiziale (cfr. Bruggemann, Die richterliche Begriindungspflicht,e della sfera di arbitrio del giudice nell'accertamento dei fatti. Al
Berlin, 1971, 22 ss.). Non si tratta però semplicemente della tra riguardo cfr. da ultimo il quadro generale delineato da Amodio,
sposizione sul piano giuridico di un principio risalente ad una de op. cit., 313 ss. e da Nobili, La prova testimoniale, cit., 226, il
terminata tradizione filosofica, bensì della fissazione di un prin quale mette opportunamente in evidenza come tale ideologia del
cipio di rilevante valore politico, secondo il quale la giustizia giudizio sia in stretta connessione con il pensiero reazionario della
della decisione non è data altrimenti che dalla giustizia delle ra seconda metà dell'800 e con le tendenze di riforma in senso auto
zioni che la fondano. L'ovvio corollario è che la decisione non è ritario del processo penale.
qualificabile come giusta o ingiusta se non è possibile sindacare (107) L'ipotesi che la tendenza all'impiego delle presunzioni
l'esistenza della « ragion sufficiente » che la sorregge e la giustifica,
semplici, in alternativa all'applicazione della regola dell'onere della
ossia se la sentenza, mancando di idonea motivazione, sfugge al prova, sia indice di un atteggiamento pili aperto e progressista del
controllo dell'ambiente sociale e politico in cui opera. Non a caso, giudice (cfr. Munoz Sabaté, op. cit., 15, 29), appare, in relazione
allora, l'interpretazione in senso autoritario del principio del libero a quanto si è detto nel testo, piuttosto discutibile. Essa potrebbe
convincimento passa anche attraverso la svalutazione del ruolo considerarsi valida in un contesto che comprenda una adeguata
della motivazione e del controllo che verte su di essa (in senso razionalizzazione del convincimento del giudice e l'effettiva garan
analogo cfr. Amodio, op. cit., 321). zia inerente all'obbligo di motivazione. In una situazione in cui,
{104) Per una significativa analisi del momento di crisi della viceversa, tali elementi non sussistano, siffatta tendenza non è
giustizia « oracolare » nel Regno di Napoli nel secolo XVIII cfr. altro che un aspetto della più diffusa prassi orientata verso un
Ajello, Preilluminismo giuridico e tentativi di codificazione nel impiego indiscriminato del materiale probatorio comunque ac
Regno di Napoli, 1968, 133 ss. quisito al giudizio (su cui cfr. i dati esposti in Le prove nel
(105) Cfr. Calamandrei, op. cit., 106 ss. Da ultimo cfr. in processo civile, 1973, 13 ss.), e non implica di per sé un atteg
argomento Bruggemann, op. cit., 91 ss., specialmente sulle con giamento ideologicamente e culturalmente qualificato dei giudici. Si
nessioni tra la motivazione della sentenza ed i principi fonda può anzi rilevare che, se l'impiego diffuso della presunzione coin
mentali che governano la funzione giurisdizionale. Il ruolo ga cide con lo svuotamento delle garanzie di razionalità interna e di
rantistico della motivazione, e quindi il valore prettamente politico controllabilità esterna dello stesso ragionamento presuntivo, ci si
che essa svolge, sono poi particolarmente evidenti in quella chetrova di fronte non ad una manifestazione del progressismo, ma
va senz'altro considerata come la più completa e coerente manife proprio al concreto modus operandi dell'ideologia autoritaria del
stazione dell'istituto, ossia la dissenting opinion: cfr. al riguardo giudizio, di cui si è fatto cenno nel testo, e che si esplica nell'esal
Douglas, Il «dissent»', una salvaguardia per la democrazia, in tazione del potere discrezionale del giudice e nella corrispondente
Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali e internazionali, svalutazione della critica razionale sul modo in cui tale potere
a cura di C. Mortati, 1964, 105 ss.; Denti, Per il ritorno al viene esercitato. D'altra parte, l'ipotesi appare dubbia anche consi
« voto di scissura » nelle decisioni giudiziarie, id., 8 ss.; Amato, derando che l'alternativa tra uso delle presunzioni semplici e appli
Osservazioni sulla «dissenting opinion», id., 21 ss. cazione della regola dell'onere della prova non è rigida, in quanto
(106) È significativo che anche nel processo penale emerga la giurisprudenza spesso modifica l'efficacia della presunzione al fine
con estrema chiarezza l'uso strumentale del principio del libero di configurare diversamente la ripartizione degli oneri probatori tra
convincimento in funzione di una ideologia marcatamente autori le parti (sul fenomeno cfr. Verde, op. cit.).

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