UNIDAD II

EL DERECHO SUBJETIVO
DEFINICION.
El derecho subjetivo puede definirse, por lo tanto, como el conjunto de facultades que una persona tiene para obrar
lícitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jurídica natural o positiva. Se trata siempre de una
facultad. Es decir, de una prerrogativa otorgada o reconocida a las personas, que éstas tienen en potencia, y cuya
utilización queda librada a su voluntad discrecional. Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla.

PRIORIDAD DEL DERECHO SUBJETIVO O DEL OBJETIVO.

Prioridad entre Derecho Objetivo y derecho Subjetivo
Se discute en la doctrina si la prioridad corresponde al Derecho como norma (Derecho
Subjetivo) o al derecho como facultad (derecho objetivo).
La teoría del derecho natural preconiza la existencia de un Derecho inmutable y absoluto,
y las doctrinas liberales del siglo XVIII dan prevalencia a la persona humana y sus
atributos esenciales, dando lugar al surgimiento de la teoría que sostiene que el derecho
subjetivo es temporal y, lógicamente, anterior al Derecho objetivo. Primero, y como una
consecuencia de una aptitud connatural del hombre, se adquiere determinados derechos
subjetivos en forma de modos de vida social; más tarde, cuando estos modos de vida se
estabilizan, son consagrados y garantizados por el Derecho objetivo. La escuela histórica
del Derecho objetivo. La escuela histórica del Derecho (siglo XIX) reafirma que los
derechos subjetivos existieron y fueron reconocidos como tales, mucho antes que el
Estado los consagrara.
KELSEN reaccionó contra esta concepción, subordinando la noción de derecho subjetivo
a la preexistencia lógica y temporal del Derecho objetivo. Todo derecho subjetivo se
manifiesta como tal solo cuando lo prescribe una norma; es más, tal derecho no es sino
la resultante de la aplicación del Derecho objetivo a los individuos. KELSEN en principio
niega la existencia del derecho subjetivo; sin embargo, se refiere a la atribución conferida
por el Derecho objetivo al individuo para que mediante sus actos particulares (actos
jurídicos) cree reglas de Derecho: entonces tendrá eso que se llama, en el lenguaje usual,
un derecho subjetivo.
SCHREIER, discípulo de HANS KELSEN (el constructor de la teoría pura del Derecho de
raíz neokantiana) y de EDMUND HUSSERL (descubridor de la fenomenología), enfatiza
que le derecho subjetivo no es algo metajurídico, pues no puede existir fuera de la norma
jurídica.
Por su parte, MESSINEO dice que “el derecho subjetivo presupone lógicamente el
Derecho objetivo (la norma), al menos en el sentido de que la norma es garantía de que
el poder (como contenido del derecho subjetivo) pueda ejercitarse efectivamente; pero no
es verdad también la recíproca, a saber, que del Derecho objetivo nazcan siempre
derechos subjetivos.
La cuestión, como expresa RECASENS SICHES, hay que mirarla en su sentido lógico y
en el plano genético. Desde el punto de vista lógico, es indiscutible que la primacía le
corresponda al derecho como norma, o sea, en su sentido objetivo.
No obstante la autoridad de las opiniones antes mencionadas, mirando en profundidad,
podemos apreciar que tanto el Derecho objetivo como el subjetivo nacen
simultáneamente, pues el poder, la facultad, la situación de las personas en la vida real y
el interés, existen antes que el Derecho objetivo, pero se convierten en poder facultad,
situación o interés jurídico, o sea, en derechos subjetivos, solamente cuando son
reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico (Derecho objetivo)
Manifestaciones del derecho subjetivo
El iusfilósofo RECANSES SICHES, a quien seguimos, plantea magníficamente los
perfiles de tres tipos puros de derechos subjetivos, susceptibles de múltiples
combinaciones:
A) El derecho subjetivo como mero reverso del deber jurídico de los demás, para cuya
realización (exigencia del cumplimiento) no es necesaria la intervención del sujeto
titular porque el Estado la impone de oficio.
Tal derecho viene a ser la esfera de actividad que nos proporciona la existencia de
ciertos deberes jurídicos en los demás; el derecho versa sobre la propia conducta.
Así, se dice que tengo derecho de independencia que puede diversificarse en
varias actitudes (derecho a la locomoción, elección de oficio, etc.) derecho que no
puede ser perturbado por los demás.

B) El derecho subjetivo como pretensión. Cuando otro invade la esfera de mi propia

dominación y tengo la posibilidad de reclamar coercitivamente para que cese dicha
perturbación, reclamación que está en mi poder de hacerla o no, entonces ya no
se trata de un mero reverso de deberes jurídicos sino de un derecho subjetivo
stricto sensu como pretensión. En este sentido, el derecho subjetivo es la situación
en que una persona se halla en la relación jurídica, en virtud de la cual la norma le
atribuye la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un cierto deber
jurídico.

Es de advertir que la existencia de un derecho subjetivo no está ligada al hecho

real de una voluntad. El Derecho se da desde antes de la reclamación o exigencia.
 Para su existencia, basta la posibilidad de exigencia. Ejemplo: al acreedor
prestamista se le reconoce el derecho al reintegro aunque, llegado el momento, no
lo exija o se niegue a aceptarlo. En este caso, para que el derecho del acreedor
desaparezca es necesario que expresamente condone la deuda o que el deudor la
consigne judicialmente. El derecho a la devolución existe desde el momento mismo
en que se produjo el préstamo.

C) El derecho subjetivo entendido como poder de formación o de modificación jurídica.

Consiste en la facultad o poder de una persona o de su representante para
determinar el nacimiento, modificación o extinción de ciertas relaciones jurídicas.
La actividad del titular es decisiva para el nacimiento del derecho. Ejemplo: el
propietario tiene el derecho de enajenar su causa, el acreedor de ceder su crédito,
el derecho de otorgar testamento, el de celebrar un contrato, el de impugnar un
pago, el de ocupar un bien. “En tales casos los actos del titular son un elemento
productor de los preceptos jurídicos que regulan la relación de que se trate, y de
los cuales dimanarán a su vez derechos subjetivos”.

PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO.

TEORIA DE LA VOLUNTAD
Esta teoría hace cifrar el derecho subjetivo en la “facultad de obrar”, es decir, en la voluntad. El
Derecho en sentido objetivo se define en la forma más breve y precisa como la voluntad general;
el derecho subjetivo como un fragmento de la voluntad general que viene a hacerse concreto y
existente en la persona privada.
Windscheid, el expositor clásico de esta corriente su pensamiento “La tarea del derecho privado
es trazar los límites de los campos de voluntad de los individuos que viven en común,, definir en
qué medida la voluntad de cada individuo debe ser decisiva para los individuos con los cuales él
se enfrenta.”
De las diversas manifestaciones del derecho subjetivo que hemos visto, Win dscheid tiene a la
vista exclusivamente la segunda y tercera, es decir: a) el derecho a exigir del obligado el
cumplimiento de su prestación, y b) el derecho de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. En ambos casos encuentra Windscheid que es decisiva, para la existencia del
derecho subjetivo, la voluntad del derechohabiente o facultado. En consecuencia, procede
nuestro autor a dar una definición que, a su juicio, comprende “ambas especies de derecho
subjetivo” acudiendo para ello al concepto de voluntad: “El derecho (subjetivo) es un poder o
señorío de voluntad conferido por el orden jurídico
TEORIA DEL INTERES
Rudof von Ihering propuso sustituir la teoría de la voluntad por la del interés. El ilustre jurista
apoya su tesis en una aguda crítica a la teoría de la voluntad, dominante en su tiempo.
“Si la voluntad fuese el objeto del derecho, ¿cómo vendrían a tener derecho las personas sin
voluntad?, ¿por qué todas las legislaciones del mundo no solamente reconocen y protegen en
los niños y los locos la parte puramente humana de la personalidad, el cuerpo y la vida, sino
además les señalan, salvo ligeras modificaciones, la misma capacidad patrimonial que a las
personas dotadas de voluntad?”
“En cuanto a nosotros, decimos que el verdadero derechohabiente es el que puede pretender no
querer, sino aprovecharse. La voluntad puede en rigor ser entregada a un tercero sin que el
derecho mismo le alcance. El sujeto del derecho es aquel al que la ley destina la utilidad del
derecho (el destinatario); la misión del derecho no es otra que garantizar esa utilidad”.
Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta;
sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y
realizar sus fines.”. Los derechos no producen nada inútil; la utilidad, no la voluntad, es la
sustancia del derecho ….”. “Los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. El destinatario
de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos….Todos
deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja….El contenido de todo derecho consiste,
pues, en un bien…A la idea de bien se unen las nociones de valor e interés. Cualquiera que sea
la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la
expresión de un interés reconocido por el legislador, que merece y reclama su protección”.

El interés jurídicamente protegido es pues, según Ihering, el derecho subjetivo. En esta célebre
definción distingue nuestro autor un elemento sustancial, el interés, y un elemento formal, la
protección jurídica.
TEORIA ECLECTICA

Teoría de JeUinek Una definición más amplia y comprensiva. que se aproxima a la doctrina comúnmente
admitida. Es la que dio el tratadista alemán de derecho público Georg Jeilinek. El derecho subjetivo
consiste para este autor, en 'la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el
ordenamiento jurídico, en cuanto está dirigida a un bien o a un interés. El derecho no protege una voluntad
abstracta, sino una potestad de querer orientada a conseguir un bien o un interés. Todo lo que
considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamente se convierte en un interés". El objeto
del derecho subjetivo es, por lo tanto, la utilidad de los individuos.

DOCTRINA DE LOS JURISTAS ITALIANOS MODERNOS

Dichos juristas entre quienes se destacan Betti, Santaro Passarelli y Messineo, parten del principio de que
no es posible analizar un fenómeno del Derecho, a través de conceptos meta jurídicos distintos de las
normas, como la voluntad y el interés.

Según ellos, el elemento fundamental del Derecho Subjetivo, es la posibilidad de actuar para la satisfacción
de un interés lícito que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza a un sujeto dicha posibilidad de obrar
denominada poder, es otorgado por la norma para la realización de un interés que merezca protección
jurídica. La actuación fáctica de ese poder supone una manifestación de la voluntad individual, sea a través
de su propio titular o de un representante en caso necesario.

DOCTRINA UNIFICADORA DE KELSEN:

Doctrina Unificadora de Kelsen: Hans Kelsen considera y reduce todo el derecho a un orden coactivo
exterior único en su esencia en el que no cabe divisiones, afirma que el derecho subjetivo es una fas o
función particular del derecho objetivo con el cual se idéntica que es la misma norma jurídica en relación
con el individuo quien puede expresar su voluntad para que se aplique una sanción al sujeto obligado a
ejecutar una determinada conducta

RESUMIENDO:

Teoría de la Voluntad: Bernardo Windscheid, Jurista Alemán, sostiene que el Derecho Subjetivo es un
poder o señorío de la voluntad conferido por el ordenamiento jurídico. Lo fundamental es el reconocimiento
de la voluntad individual facultadas por normas jurídicas.

Teoría del interés: Rudolf Von Yhering, Jurista Alemán, afirma que los derechos no existen para realizar
de ningún modo la idea de la voluntad jurídica abstracta: el elemento básico es el interés "Derecho
Subjetivo: es el interés jurídicamente protegido.

Teoría Ecléctica: El Jurista Jelimech combina armónicamente el elemento de la voluntad con el interés.
Afirma que en consecuencia el derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley, mediante el
reconocimiento de la voluntad divina.