PODER CONSTITUINTE

"a supremacia constitucional não dependia da evocação de uma vontade soberana superior." Isso
porque não se tinha a noção de um poder constituinte. A soberania de que gozava a constituição
era fruto de um sentimento constitucional.

Na época, a edição de uma CT não servia como mecanismo de afirmação de poder. Tanto é que,
as constituições que existiam, continham apenas direitos naturais, os quais, eram tidos como
válidos, independentemente, de estarem inseridos na CT. Porque eram oriundos da natureza,
pertencia ao homem independente de constarem num documento. Com a positivação do DN, a
supremacia de seu conteúdo conferia supremacia ao documento que os reconhecia. Portanto, a
CT acabava ficando suprema. Assim, a CT era suprema não pq era fruto de uma decisão política,
tomada pelo povo, algo supremo, mas sim em razão dos direitos que veiculavam.

Consiste num poder ou força capaz de criar ou alterar a norma constitucional de um Estado.

Poder
Constituinte

Originário
Derivado Difuso Supranacional
(1º Grau)

Pós-
Fundacional Reformador Decorrente
fundacional

CONCEITO DE PCO

Poder que estabelece uma nova ordem jurídica constitucional, através da edição de uma nova
constituição. É um poder que origina uma nova OJ Constitucional. É poder inaugural.

DIFERENÇA ENTRE PCO FUNDACIONAL E PÓS-FUNDACIONAL (ESPÉCIES)

PCO FUNDACIONAL: Não só estabelece uma nova OJ como cria um novo Estado.
 O PCO fundacional tem dois momentos de manifestação: Num primeiro momento cria um
Estado, e depois fixa uma ordem jurídica constitucional. Por exemplo, os EUA, quando no dia
04/06/1776 declara a independência Americana, para depois criar a CT Americana em 1787; ao
passo que no Brasil, ocorreu em 1822, para depois estabelecer a ordem constitucional apenas
em 1824.

PCO PÓS-FUNDACIONAL: Se manifesta dentro de um Estado já existente.

O PCO Pós-fundacional, não cria um Estado, ele fixa para um Estado já existente uma nova CT.
Ele funda uma nova ordem jurídica para um Estado, rompendo com a ordem anterior. A cada
nova CT de um Estado, há manifestação do PCO Pós-fundacional.

#SE LIGA MLK!

A classificação do PCO encontrada na doutrina de histórica e revolucionária não se confundem

com a classificação acima. Repare que ao se referir ao PCO FUNDACIONAL, naturalmente,
estaremos diante da manifestação do PCO na perspectiva histórica, vez que estaremos diante
da criação de um Estado, e consequentemente de sua primeira constituição. Ao passo que no
PCO PÓS-FUNDACIONAL sempre estaremos diante de uma manifestação revolucionária, vez
que não estaremos diante de uma primeira constituição daquele Estado.

 COMO SE MANIFESTA O PODER CONSTITUINTE? (Marcelo Novelino – pg. 66)

o Surgimento de um novo Estado;

o Ruptura com ordem jurídica estabelecida. Uma quebra do processo político normal
da organização do Estado. Há uma revolução. Pode se dar das seguintes maneiras:

#SE LIGA MLK#

Nas palavras de Ivo Dantas, a ruptura gera um HIATO CONSTITUCIONAL, ocorrendo verdadeiro
divórcio entre a Constituição anterior e a realidade social, o que gera uma lacuna, interrupção de
continuidade. (Pedro Lenza – pg. 208)

 Golpe de Estado pelo Governante que usurpa o Poder Constituinte;

 Insurgência de grupo social contrário ao poder constituído (revolução
sentido estrito)

o Transição Constitucional  Não entendi o que o novelinho explicou!!!!

Tudo isso faz surgir o momento constituinte democrático, o qual pode ensejar os seguintes
acontecimentos:

a) Convocação da Assembleia Nacional Constituinte

b) Mutação Constitucional: mudança no sentido interpretativo da norma, mantendo a letra,
mas adequando ao exato termo da realidade social
c) Manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador (emenda constitucional)
d) Hiato Autoritário: culminando a edição de documento ilegítimos sob argumento de
preencher lacuna, fazendo surgir nefasto regime autoritário.
 NATUREZA JURÍDICA DO PCO

Há divergência sobre a NJ do PCO.

1) Natureza Sociológica (Ferdinad LaSalle): Trata-se de um PODER DE FATO. Para LaSale, tal
poder era fundamentado em fatores reais do poder, portanto, se a CT não correspondesse
esses fatores reais do poder, ela não passava de uma folha de papel. CT é o que o povo
entende que é uma CT. Nasce a partir de uma manifestação social. É o povo se colocando
em movimentação a fim de estabelecer uma CT em seu Estado.

2) Natureza Política (Carl Smith): Trata-se de uma força não social, nem jurídica, mas política.
Forças ou interesses políticos que operam naquele momento numa sociedade. Portanto,
não se trata de um fato, mas de valor.

3) Natureza Jurídica (Hans Kelsen): Trata-se de um poder jurídico (poder de direito). O PCO é
uma norma pressuposta.

 OBS: Como pode o PCO ter natureza jurídica se é ele quem a cria, estabelece a OJ, se é ele
estabelece o Direito? Estaria buscando fundamento em si? Qual, portanto, é o seu
fundamento? A resposta depende da corrente filosófica adotada:

o Jusnaturalista: Decorre do direito natural do homem de estabelecer suas próprias

normas. É um poder inerente a natureza humana. É um poder de Direito Natural.

**Curiosidade: Existia uma corrente que se admitia a possibilidade de declarar a

inconstitucionalidade de uma norma originária da CT que violasse o direito natural.
A CT encontraria limitações no Direito Natural. Afinal, o PCO é um Poder de Direito
fundamentado no Direito Natural, e portanto, não poderia o PCO violar direitos
que o fundamentam. (Corrente não prevaleceu no Brasil)

o Juspositivista: Hans Kelsen não podia fundamentar-se no Jusnaturalismo já que era

um Positivista ferrenho. Não lhe restou outra saída senão buscar apoio na NORMA
HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL. Afirmava Kelsen que ao se unir em sociedade, surge,
implicitamente, a NHF, vez que não há relação social sem regra. Portanto, a norma
posta encontra seu fundamento de validade na norma pressuposta. Contudo,
Kelsen, embora morreu sem assumir, acaba esbarrando na ideia do Poder de Fato
(sociológica), vez que depende da união ainda que de duas pessoas para que surja
a NHP (a norma pressuposta). Por essa razão, é a corrente que possui mais adeptos
no Brasil...

ATENÇÃO  Miguel Reale juntou as três ideias anteriores. Para ele, o Direito não era só norma,
mas fatos sociais, valorados politicamente e transformados em norma jurídica. Assim, o sistema
jurídico sofre uma constante valoração, vez que se determinada norma não é mais valorado como
foi concebida, deve ser alterada para se conformar e adquirir legitimidade. Antes de criar norma,
devo verificar sua valoração, se for positiva, crio, se negativa, não crio. Mas se já existe, valoro
novamente...
CONCEITO COMPLEXO DE CONSTITUIÇÃO (CANOTILHO)

A CT é produto de uma determinada cultura, mais especificamente, da ocidental. Portanto, a CT é

formada a partir de determinada cultura surgida através de manifestações sociais, valorada
politicamente e transformada em uma norma jurídica.

TITULARIDADE DO PCO

Etapas:

1) Poder Divino: o PCO deriva de Deus e é exercido pelo seu escolhido. Foi assim na Era das
Monarquias Absolutistas. Os monarcas recebiam esse poder de Deus.

2) Poder da Nação: Pertencia apenas ao conjunto de pessoas vinculadas pela mesma língua,
religião e cultura, ainda que não convivam em um espaço territorial, como os Judeus.

3) Poder do Estado Totalitário: pertence ao Estado como ente, e não o povo é o titular do PCO.
Ex. Alemanha Nazista, Estados Totalitários Comunistas...

4) Poder do Povo: Fase democrática. Pertence ao conjunto de nacionais (natos ou

naturalizados) de um Estado. (Não se confunde com cidadão, este é mais restrito).

*** José Afonso da Silva: “É o poder que cabe ao povo de dar-se uma constituição”

ATENÇÃO  Habermas, filósofo alemão, defende a ideia de PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL

(CONTRAPONTO DO PATRIOTISMO NACIONAL).

Ele viveu todas as mazelas do nacionalismo alemão, vez que era adolescente na época. Portanto,
para Habermas, o sentimento nacional é muitas vezes pernicioso, serve apenas para discriminar
pessoas, não traz benefício algum. É excludente, “só” serve para restringir direitos, vez que você
não é nacional, portanto, não tem direito. Einstein afirmava que só serve para excluir pessoas (abriu
mão de sua nacionalidade alemã). Portanto, para Habermas, que vê a nacionalidade com algo
essencialmente negativo, assim, o PCO não pode ser titularizado apenas pelos nacionais de um
Estado. (Ex. do Bruno: Recorda da repórter húngara que ficou famosa em 2016 por chutar e dar
rasteiras em alguns refugiados, entre eles uma criança, na fronteira entre Hungria e Sérvia – crime
punido com pena de 5 anos de reclusão - Petra László, que trabalhava para a emissora de televisão
"N1", próxima do partido de extrema direita Jobbik). Portanto, para Habermas, essa ideia não se
coaduna com a globalismo atual. E assim, o PCO não pertence ao conjunto de nacionais de um
Estado, mas a todas as pessoas que voluntariamente optam em se submeter a uma mesma ordem
jurídica constitucional. O patriotismo, a devoção não é ao Estado como nação, mas a ordem
jurídica que se decide integrar, a Constituição. (Habermas é tachado como Internacionalista). Ex.
Comunidade europeia. (Nada tem a ver com Marxismo Cultural).

No Brasil, vale lembrar que a Lei de Imigração afirma que os DF aplicam-se aos imigrante (Lei
13.445/2017 art. 4º).

TEORIA DO AGIR COMUNICATIVO (Habermas) ????????

Verificar o que seria realismo jurídico americano e escandinavo? Foi perguntado no XXXV MPRJ

EQUIPRIMORDIALIDADE EM HABERMAS OU COORIGINALIDADE. 48:12

Essa teoria fixa limites ao poder judiciário no exercício da jurisdição. Como o juiz decide quando
não há previsão legal? Pela sua consciência? Pelos princípios?

O que a democracia indica? Bom, sabedores de que a maioria não pode tudo, nem a minoria, como
definir o conceito moderno de democracia?

Para Habermas, a ideia de equiprimordialidade indica que a ideia de democracia, como vontade
exclusivamente da maioria, é ultrapassada e, por si só, gera incoerências internas e paradoxais.

Portanto, não cabe afirmar que democracia consiste na vontade da maioria; aliás, se for a vontade
da maioria, essa não pode ser ilimitada. Caso contrário, estaria entregue à maioria a decisão de
abrir mão do próprio poder que lhe pertence, ao ponto de se destruir. Assim, para Habermas, a
ideia de democracia não deve ser formada apenas pela vontade majoritária como valor absoluto,
pois faria surgir essa ideia paradoxal de democracia autofágica.

Por isso, para Habermas, há duas condições equiprimordiais, nascem juntas, são cooriginárias as
quais integram a essência do conceito de democracia: Soberania (vontade da maioria – elemento
clássico do conceito de democracia tradicional), mas na outra face estão os direitos fundamentais.
Surge então o conceito de DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. Um regime político que a maioria
decide, porém, essa decisão é limitada pelos direito fundamentais. Isso faz com que certos direitos
(os 5 direitos fundamentais abaixo listados) fujam da seara de decisão da maioria. A vontade da
maioria, portanto, não é mais importante do que esses direitos.

Mas... Que direitos fundamentais são esses? Quais direitos são essenciais para democracia exercício
da democracia constitucional???

1) Princípio Kantiano: Direito a ter os mesmos direitos, na mesma medida daqueles

estabelecidos para a maioria.

2) Direito a Liberdade de Expressão: Participação política. Impede que haja cerceamento do

direito de criar organização social, integrar um partido etc.

3) Garantias que permitam o exercício dos direitos anteriores: Habeas Data. Mandado de
Segurança. Remédios Constitucionais

4) Direitos de natureza Penal e Processual Penal: Acesso ao princípio do DPL, AD, CTD.

5) Acesso aos Direitos Universalizados: Saúde

Percebe-se que para Jürgen Habermas, as escolhas morais (do que é e do que não é) devem ser
feitas através do Princípio do Discurso, e não pelo o juiz. Não cabe ao juiz fazer juízos morais ou
políticos, vez que serão feitos no discurso. Então, pelo discurso, será estabelecido o Sistema
Jurídico. A moral está afastada da atividade jurisdicional. O juiz deve decidir com base em que o
Poder Soberano já estabeleceu no código de direitos.
Cabe ressalvar que se a maioria não estabelecer no Código de Legislação esses cinco direitos
fundamentais, o juiz pode concedê-los ainda que não previstos, vez que estão intrínsecos no
conceito de democracia, são cooriginários ao direito soberano de criar uma ordem jurídica.

A título de exemplo, a partir dessa ideia, o poder judiciário não poderia determinar que o Estado
fornecesse medicamentos quando a lei não prevê essa possibilidade. O Poder Soberano
(representativo) decidiu não fornecer, não cabendo então ao judiciário determinar essa medida,
pois estaria violando o princípio democrático. Quem decide é o Legislativo!

CUIDADO  Ronald Dworkin pensa diferente de Jurgen Habermas!!!

Prof. Explica que a questão de fornecimento de medicamentos é uma decisão política, uma vez que
nos Estados Democráticos que não optam por essa política, não deixam de ser democráticos.

CARACTERÍSTICAS DO PCO (3 - ISPE) 3 Inspetores Penitenciários

A) SOBERANO:

Pode ser divido em dois planos distinto:

 Em sua perspectiva interna: Ligada a ideia de superioridade. É um poder supremo em

ralação ao próprio Estado. (PU do art. 1º da CR/88)

 Em sua perspectiva externa: Associada à independência, estabelecendo uma relação de

igualdade entre outros Estados Soberanos (art. 4º, I e III da CR/88).

B) PERMANENTE

Significa que ele não exaure, se esgota com a edição da CT. Isso significa que Poder Constituinte
permanece em estado de latência, hibernado, pronto para se manifestar caso seja necessário.
art. 2 do ADCT demonstra o exemplo de que o PC foi instado a se manifestar, prova de que ele
está sempre ali, pronto para atuar.

C) EXTRAORDINÁRIO

Não se manifesta de forma rotineira.

D) INICIAL

Porque inaugura uma nova OJ. Mas não é tão simples assim, uma vez que, para manutenção
e segurança da ordem social, notadamente nos casos da manifestação do PCO PÓS-
FUNDACIONAL, tendo em vista que há um estado de coisas já estabelecidos.

EFEITOS DA NOVA CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO AO OJ ANTERIOR

1) Efeitos da nova CT em relação à CT anterior

Há duas teorias que disputam o tema:

a) Teoria da desconstitucionalização (Pontes de Miranda):

 Surgindo uma nova CT, ela não revoga totalmente a CT anterior. O que for incompatível
será revogado; ao passo que, as normas da CT anterior que foram compatíveis com a nova
CT, permanecerão no OJ, não serão revogadas. Contudo, essa norma que é compatível
com a nova CT, já que não pode ser reconhecida como uma norma constitucional, tendo
em vista que ela não integra a nova ordem jurídica constitucional, terá status de norma
infraconstitucional, havendo na verdade um rebaixamento de seu status hierárquico.

ATENÇÃO  Esse fenômeno de permanência da norma da CT anterior, claro, agora

integrando o ordenamento infraconstitucional, só será possível desde que a nova CT
preveja EXPRESSAMENTE esta hipótese. Caso contrário, até a norma anterior compatível
será revogada.

b) Teoria da Recepção Material de normas CT anteriores:

Da mesma forma, o que for incompatível, será revogado. Mas, as normas anteriores
compatíveis serão recepcionadas, no entanto, com o mesmo status de norma
constitucional. Para aplicação desta teoria, a nova CT deve prevê expressamente essa
possibilidade.

CUIDADO  O art. 34 do ADCT prevê a manutenção do STN da CR/67 até o primeiro dia
do quinto mês (março/1989), demonstrando filiação a essa teoria na CR/88. Consiste
numa exceção à teoria da revogação, a qual é adotada via de regra em nosso OJ.

c) Teoria da Revogação (é a teoria, em regra, adotada no Brasil)

Editada nova CT, a CT anterior é revogada totalmente, pouco importando se a norma CT

anterior é compatível ou não.

2) Efeitos da nova CT em relação ao ordenamento infraconstitucional anterior (leis)

a) Teoria da Revogação (da não-recepção) – Paulo Brossard (Ex. Min. STF):

Para essa teoria, as leis anteriores são revogadas (ou não recepcionadas) quando forem
incompatíveis com a nova CT. Se compatíveis, serão recepcionadas. ADOTADA PELO STF.

Esta teoria utiliza o critério temporal, vez que norma posterior (constituição) revoga
norma anterior (lei) que com aquela for incompatível. Para esta corrente, a hierarquia não
é considerada, pela mesma razão do evento que ocorre no direito administrativo quando
disciplina o evento da caducidade.

Qual tipo de vício gerará a revogação?

 Se a lei padece de VÍCIO MATERIAL (vício de conteúdo, substancial), em regra,

não poderá ser recepcionada. Portanto, tal espécie de vício impede a recepção!
(Ex. Lei anterior que autorizava pena de morte)

Todavia, o STF admitiu a MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA NÃO-RECEPÇÃO.

a) Argumento contrário à modulação: “É que, em tal situação, por tratar-

se de lei pré-constitucional (porque anterior à Constituição de 1988), o
único juízo admissível, quanto a ela, consiste em reconhecer-lhe, ou
não, a compatibilidade material com a ordem constitucional
 superveniente, resumindo-se, desse modo, a solução da controvérsia,
à formulação de um juízo de mera revogação (em caso de conflito
hierárquico com a nova Constituição) ou de recepção (na hipótese de
conformidade material com a Carta Política).” Min. Celso de Mello.

“Desse modo, por considerar completamente distintos os juízos de não

recepção e de inconstitucionalidade, da maneira como delineados pelo
consagrado posicionamento do Tribunal, o Min. Celso de Mello
concluiu pela inaplicabilidade, sem ressalvas, da cogitada técnica, em
se tratando de conflito entre o direito pré-constitucional e a
Constituição vigente.”

b) Argumento a favor da modulação: tanto a norma pré-constitucional,

considerada não recepcionada, quanto a norma simplesmente
declarada inconstitucional são incompatíveis com a Carta Política
paradigma e, antes de oficialmente declaradas como tais, são, por
presunção, legítimas e capazes de produzir efeitos no seio social. Isto
é, essencialmente falando, não se vislumbra distinção digna de nota
entre o juízo de não recepção e o juízo de inconstitucionalidade
propriamente dito. (Gilmar Mendes – Prevaleceu)

Adotou-se aqui a chamada teoria da lei ainda constitucional ou teoria

da inconstitucionalidade progressiva, segundo a qual não se declara a
incompatibilidade (que envolve ambos os juízos de
inconstitucionalidade e de não recepção) da lei ou do ato normativo
em relação à Constituição Federal, tendo em vista razões
principiológicas extraídas do próprio sistema jurídico constitucional, de
maior ponderação no exame da questão constitucional, até que sejam
implementadas as condições destinadas a viabilizar a mencionada
declaração de incompatibilidade.

Importante ressaltar desse precedente os seguintes aspectos:

a) o dispositivo legal impugnado (art. 68 do Código de Processo
Penal) é anterior à Constituição Federal de 1988;
b) a reconhecida incompatibilidade desse dispositivo revela-se
como claro e inequívoco juízo de não recepção de lei ordinária pré-
constitucional;
c) é inquestionável a eficácia desse dispositivo mesmo após o
advento da Constituição Federal de 1988, pois inúmeras ações foram
propostas pelo Ministério Público com base nele, diante da ausência de
Defensoria Pública devidamente instalada e em funcionamento;
d) a segurança jurídica e boa-fé relativas à situação das inúmeras
pessoas beneficiadas com a iniciativa ministerial, estaria sob forte risco
de dano caso o Tribunal aplicasse os efeitos da declaração de não
recepção. Sendo assim, o exercício do complexo juízo de ponderação,
com a utilização do princípio da proporcionalidade como super
princípio são medidas necessárias para equacionar aparente colisão
 entre diferentes valores ou princípios constitucionais, provocando o
inarredável afastamento do dogma da nulidade absoluta (revogação na
espécie) da norma jurídica incompatível com o Texto Constitucional em
vigor; e) a produção de efeitos da declaração de não recepção do artigo
do Código de Processo Penal em comento somente poderá ocorrer a
partir do momento em que se efetivar, de forma adequada, a
instalação e funcionamento da Defensoria Pública, não podendo, pois,
retroagir a momento anterior. (inconstitucionalidade progressiva).

 Se a lei padece de VÍCIO FORMAL, em regra, poderá ser recepcionada. Exceto

no caso de vício formal orgânico na hipótese de federalização da matéria.

Espécies de vício formal:

i. Subjetivo (vício de iniciativa): A CT anterior atribuía a iniciativa
para editar determinada lei ao CGN. A nova CT, estabelece que
a iniciativa será do Presidente. Nesse caso, esse tipo de vício
formal será tranquilamente recepcionada, contudo, novas
alterações deverão seguir o que determina a nova CT.
ii. Procedimental (propriamente dito):
1. No próprio procedimento em si: Por exemplo, o
quórum, mas mantém a espécie normativa. Este vício
não impede a recepção. Porém, a alteração se dará
conforme nova CT.
2. Na espécie normativa: Determinada matéria exigia LO
e a nova CT exige LC para a mesma matéria. Também
tal espécie de vício formal não impede a recepção.
Contudo, novas alterações serão efetivadas de acordo
com a espécie normativa exigida pela nova CT.
3. Pressupostos Objetivos para edição do ato: Hipótese
que se altera a exigência de condições para edição do
ato. CT anterior não exigia tal condição para
determinado assunto e a nova CT passou a exigir (Ex.
art. 18, §4º CR/88). Esse tipo de vício também não
impede a recepção, vez que os pressupostos são
analisados no momento da edição do ato, conforme o
OJ vigente, até porque o legislador não tem bola de
cristal...
iii. Vício orgânico: Situação em que a nova CT altera o ente
federativo competente para regular determinada matéria. Tal
vício pode ocorrer em de duas formas:
a. Em razão da Desfederalização da matéria: Sai
da união e vai para os Estados; Ou sai dos
Estados e vai para os Municípios; (de cima para
baixo) – NÃO IMPEDE RECEPÇÃO!
** Será recepcionada até cada Estado ou
Município legisle a respeito do assunto.
 b. Em razão da Federalização da matéria: Sai dos
municípios e vai para união ou para Estado; sai
dos Estados e vai para União (de baixo para
cima) – IMPEDE A RECEPÇÃO!

b) Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente – Sepúlveda Pertence:

Uma norma anterior, se compatível, seria constitucional. Se for incompatível com a nova
CT, ela passaria ser inconstitucional em relação a nova CT. Observe que, em regra, a
inconstitucionalidade se reconhece na edição da lei. No caso dessa teoria, a
inconstitucionalidade será dará num momento superveniente a edição da lei, em razão da
nova constituição, a qual será novo paradigma de validade.

Por sua vez, esta teoria utiliza o critério hierárquico, pois a edição de uma nova CT altera
o fundamento de validade de todo ordenamento jurídico. Aqui, a justificativa é pautada
não pelo critério temporal, mas pelo hierárquico, já que tais normas não se encontram no
mesmo patamar hierárquico.

c) Teoria da Revogação por Inconstitucionalidade - Canotilho

Esta se utiliza dos dois critérios anteriores. Isto porque assim como há uma relação
temporal que não pode ser desconsiderada, há também uma relação de normas
hierarquicamente distintas, o que do mesmo modo não pode ser desprezado. Assim, a
norma anterior incompatível deve ser revogada porque se torna inconstitucional.

3) Efeitos da nova CT em relação aos fatos anteriores (direitos adquiridos)

ATENÇÃO – TEMA MUITO BEM EXPLICADO PELO CRISTIANO CHAVES (PAG. 167)

As relações jurídicas podem surgir de fatos jurídicos, contratos ou do cometimento de

algum ilícito, penal, civil ou administrativo. Toda obrigação tem início determinado,
porém seu fim, pode ter um prazo determinado ou não. Sendo assim, as que possuem
prazo determinado, possuem uma data de vencimento, caso não sejam voluntariamente
cumpridas ao seu tempo, poderão estar sujeitas à execução forçada pelo Estado-Juiz.
Após serem judicializadas, estão sujeitas ao trânsito em julgado e sua posterior execução.
Após serem executadas, estão exauridas.

a) Teoria da Retroatividade Máxima ou Severa (não respeita nem dir. adquirido)

A nova CT tem o poder de alcançar fatos anteriores a sua edição, INCLUSIVE os fatos já
executados (exauridos). P.ex., altera os fatos já transitados em julgado, ainda que o
exequente já tenha executado. (sem nenhuma segurança jurídica)
 b) Teoria da Retroatividade Média (atinge apenas os vencidos não executados)

A nova CT retroage, alcançando fatos anteriores à sua edição, contudo, não alcança (não
retroage) aqueles fatos já executados, mas sim os vencidos e não executados. P. ex.
Sentença transitada em julgado, porém não foi executada. (menos severa, pois atinge
apenas os retardados que não executaram logo a sentença)

c) Teoria da Retroatividade Mínima (apenas os não-vencidos)

(ADOTADA NO BRASIL)

Essa teoria só retroage em relação aos fatos praticados mas que ainda não venceram.

Todavia, devemos atenção às obrigações cujas natureza são de prestações

continuadas/periódicas/sucessivas – fatos futuros. Por exemplo, as pensões que foram
pagas, serão respeitadas, mas as que venceram após a edição da constituição, serão
atingidas e deverão se submeter a nova ordem constitucional. Portanto, os fatos já
vencidos e que ainda não foram executados, não são atingidos, estão protegidos. Mais
branda. Os fatos são passados, contudo, o vencimento é futuro.

CUIDADO: Foi cobrado na prova a seguinte questão: Fatos vencidos e execução em

curso?

Condenação penal, transitada em julgado, cuja execução ainda estava em curso quando
na edição de nova CT, a qual previu efeitos que não existiam no momento do trânsito
em julgado. Perguntou se a nova CT deveria alterar os efeitos da condenação anterior,
ainda que mais maléfica, desconsiderando o princípio da irretroatividade da lei penal.

A resposta foi que SIM, por duas razões: o pcp da irretroatividade da lei penal mais
gravosa não é capaz de conter a manifestação do PCO, vez que não se trata de lei e sim
de uma nova CT; em segundo lugar, tendo em vista que no Brasil se adota a teoria da
retroatividade mínima, uma vez que a execução ainda estava em curso, não se exauriu,
deve, portanto, atingir as prestações em execução, submetendo-se ao novo
ordenamento constitucional. Mas, caso a execução já tenha sido totalmente cumprida,
não poderá chamar o condenado para pagar alguma coisa...

d) Teoria da Irretroatividade

A nova CT não alcança fatos anteriores, apenas fatos posteriores a sua edição serão
alcançados.

E) INCONDICIONADO:

O PCO não está vinculado a nenhuma procedimento prévio para sua manifestação. O PCO
material, diz respeito ao próprio titular do PCO. Trata-se do PCO em sua essência. Ao passo
que o PCO formal, é o responsável pela elaboração, formalização. Se manifesta por meio de
dois procedimentos específicos: Outorga, a qual significa que a CT é editada sem a
participação (direta ou indireta) dos representação do povo, por meio de ato unilateral. Já na
Promulgação, a CT é fruto de manifestação do povo de forma indireta, por meio de
 representante eleitos para esse fim. Assim, nessa hipótese, a elaboração da CT se dá pela
Assembleia Constituinte.

ATENÇÃO  Jhon Elster

F) ILIMITADO:

Modernamente, entende-se que o PCO não pode TUDO!

A verdade é que o PCO NÃO encontra limites no ordenamento constitucional-jurídico

anterior. Até porque ele inicia novo OJ. Contudo, há outras ordens de limitação que define
aptas a conter essa característica do PCO:

1) Limites decorrem da ordem jurídica internacional, mais especificamente dos DIREITOS

HUMANOS INTERNACIONAIS;
2) Limites culturais e históricos daquela sociedade onde o PCO irá se manifestar;