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Sumario:
1. Introducción. 2. El mito del publicismo como “autoritarismo”. 3. El resurgimiento de
la concepción privatista: ¿garantismo procesal?. 4. El proceso justo entre dos ideologías
y sus problemas de aplicación. 5. Hacia un sistema procesal equilibrado. 6. Reflexión
final.
1. Introducción
En los últimos cien años asistimos a un escenario jurídico caracterizado por incesantes
cambios y transformaciones, debido a los avances de la ciencia y la tecnología, así como
a los fenómenos de masificación de la justicia; en ese contexto, las escuelas del Derecho
y la Filosofía vienen esforzándose en explicar y legitimar las diversas opciones que,
según su perspectiva, resultan ser las más racionales y coherentes con los valores y
principios que postulan como fundamentales.
El Derecho Procesal no escapa a esta confrontación jusfilosófica, que para el caso del
publicismo y garantismo, tiene predominantemente una orientación ideológica política;
en efecto, la historia del Derecho Procesal ha venido desarrollándose desde sus orígenes
entre dos grandes sistemas procesales: el publicista y el privatista. Estos dos sistemas
procesales han prevalecido en diferentes sociedades y en diferentes momentos
históricos, plasmándose en los ordenamientos procesales, con diversos matices, pero sin
llegar a excluirse absolutamente.
En el caso del Perú, desde la vigencia del Código Procesal Civil (28 de julio de 1993) la
discusión entre los seguidores del publicismo y del privatismo, ahora denominado
“garantismo”, ha venido desarrollándose en términos radicalmente antagónicos, con
argumentos más políticos ideológicos que jurídicos. En ese sentido, nos parece que el
∗ Catedrático en Práctica Forense Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín
de Arequipa, Maestría en Derecho Constitucional y Tutela Jurisdiccional, Doctorando de la Escuela de
Post Grado de la UNSA, Juez Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
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En consecuencia, en las líneas que siguen nos aproximamos al contexto histórico donde
estos sistemas procesales han surgido, y cómo se han ido mitificando a ultranza,
sacrificando al proceso entre sus pugnas ideológicas, sin advertir los problemas que
originan si se pretende excluir de manera absoluta uno al otro; por lo que, ante tal
confrontación planteamos un sistema procesal equilibrado, que resulte coherente con los
principios constitucionales, de manera tal que, tanto los justiciables, como la sociedad,
vean materializados sus derechos subjetivos, dentro de un proceso justo, restableciendo
la paz social en justicia.
Desde que Franz Von Klein postulara los lineamientos de un ordenamiento publicista, y
que posteriormente se materializara en la Ordenanza Procesal Austriaca de 1895,
pasando por el Código de Proceso Civil de 1939 de Portugal, y el Código de
Procedimiento Civil Italiano de 1940, un sector de la doctrina ha venido desarrollando
críticas destructivas al sistema procesal publicista, acusándolo de ser “fascista” y
“autoritario”, vinculando sus principios jurídicos a las ideologías de las dictaduras que
han gobernado en estos países, cuestionando el aumento de las facultades del Juez en el
proceso, postulando que sólo las partes deben tener iniciativa en el proceso, todo en aras
de respetar el debido proceso y la imparcialidad absoluta del órgano jurisdiccional.
Sin embargo, tales apreciaciones no son exactas, en la medida que quienes la postulan
pretenden un retorno al sistema privatístico, que predominaba con anterioridad al
surgimiento del publicismo, pugnando por un retorno al pasado, que no tiene sentido,
pues la historia no puede retroceder. El publicismo insurge durante el siglo XX, como
uno de los fenómenos más importantes en el Derecho Procesal1, sin que ello signifique
la exclusión de los principios dispositivos en el proceso. Sin duda, asistimos al
tránsito del Juez – espectador al Juez – director, lo que supone un cambio de paradigma
procesal, generando reacciones de quienes ven postergadas sus concepciones.
1
Joan Picó I Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado;
ponencia presentada al “Congreso Internacional de Derecho Procesal” celebrado en Lima del 29 al 31 de
octubre de 2003, publicada en: Proceso Civil e Ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince
ensayos, bajo la coordinación de Juan Montero Aroca; Tiran Lo Blanch, Valencia 2006, p. 109.
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constituye una respuesta al prototipo del Juez inerte o pasivo del sistema privatístico,
autodenominado actualmente como “garantismo”; en el sistema publicista el Juez deja
de ser un figura decorativa y ocupa una posición más activa en el proceso. Es evidente
que si el proceso tiene como fin concreto resolver el conflicto de intereses, haciendo
efectivos los derechos materiales, y como fin abstracto lograr la paz social en justicia, el
Juez debe contar con las facultades necesarias para cumplir tan elevada misión.
2
Clemente Díaz: Los poderes de la jurisdicción; en: Problemática actual del Derecho Procesal, Libro
Homenaje a Amílcar A. Mercader; La Plata, Editora Platense, 1971, p. 346.
3
Joan Picó I Junoy: El principio de la buena fe procesal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2006, p. 69.
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Para los privatistas o garantistas, el punto de atención lo constituyen sólo las partes,
atribuyéndoles el protagonismo del debate procesal, rechazando el incremento de
facultades al Juez, a riesgo de violar el debido proceso y la imparcialidad. Sin embargo,
la historia ha demostrado que este sistema procesal privatista no ha logrado los
resultados que pregonan sus seguidores, y en el caso del Perú, ha significado la
postergación de casi un siglo de justicia, pues el viejo Código de Procedimientos Civiles
de 1912 se insertaba en este sistema privatista, las consecuencias de su vigencia
perduran hasta nuestros días: procesos interminables con más de veinte años de
tramitación, ejecuciones de sentencias que demoran más de una década; nulidades de
nulidades, etc., donde las partes gobiernan el proceso, diríamos mejor que destrozan el
proceso, convirtiéndolo en la tumba de la justicia.
4
Juan Montero Aroca: Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano, Enmarce E.I.R.L. 1999, p. 232.
5
Adolfo Alvarado Velloso: Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1997, Tomo I, pp. 67-68.
6
Joan Picó I Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado; Op.
cit. p. 111.
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En este sentido, tal vez las expresiones del profesor Peyrano sean las más elocuentes
para graficar lo absurdo de consagrar únicamente el principio dispositivo, pues este “…
aplicado sin cortapisas convierte al órgano jurisdiccional en un mero espectador de la
contienda, mudo, ciego y sordo, hasta tanto las partes le permitan, mediante sus
peticiones, dictar alguna providencia, …(o simplemente) … ser la boca de la ley” 9. En
esta línea, el restablecimiento del privatismo, hoy denominado garantismo, implicaría10:
a) El proceso civil es un objeto privado de las partes en conflicto.
b) El Juez es un mero árbitro limitado por la libre aportación de las partes.
c) El Juez no puede delimitar el objeto de la controversia, las partes disponen sobre tal.
d) Los Jueces no tienen iniciativa probatoria.
e) Los Jueces deben admitir todas las demandas, no hay control previo, está proscrito.
f) Los Jueces sólo ejercen poderes reglados en el proceso mismo.
7
Reynaldo Bustamante Alarcón: Derechos Fundamentales y Proceso Justo, ARA Editores, 1ra. Edición,
Lima Perú; mayo 2001, p. 49.
8
Op. cit. p. 52.
9
Jorge W. Peyrano: El Proceso Civil. Principios y Fundamentos; Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.
71.
10
Adrián Simons Pino: Poderes Jurisdiccionales: El dilema entre el Juez activo y el Juez autoritario; en:
XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal; Bogotá Colombia, Primera Edición, Agosto 2005, p.
822.
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En consecuencia, nos encontramos frente a dos encrucijadas; por lo que si optamos por
una o por otra, sus planteamientos siempre serán incompletos, y no nos permitirán
brindar soluciones eficaces a los problemas cotidianos del proceso. No parece razonable
asumir una posición con exclusión total de la otra, pues como hemos analizado, ello iría
en detrimento del proceso, conspirando seriamente contra sus fines concreto y abstracto;
por lo que optamos por un proceso que mantenga el equilibrio entre sus principios.
El destino del Derecho Procesal parece incierto en los próximos años, si la intensidad de
la confrontación entre los procesalistas continúa, el proceso continuará inmerso en esta
lucha ideológica; desde las posturas de Franco Cipriani, Girolamo Monteleone, Juan
Montero Aroca, Adolfo Alvarado Velloso, hasta las posiciones de Giovanni Verde, José
Carlos Barbosa Moreira, Jorge Peyrano; y en el Perú, desde la concepción de Eugenia
Ariano Deho, hasta la de Juan Monroy Gálvez.
Tal vez lo que no parece percibirse, por la intensidad de los cuestionamientos, es que se
trata de buscar un sistema procesal donde se compatibilice el respeto por las
garantías del debido proceso y al mismo tiempo se obtenga la eficacia de dicho
proceso, materializando la tutela jurisdiccional efectiva. No se trata de renunciar a las
garantías del proceso por la eficacia del mismo, como pretenden hacer ver los
garantistas, sino de que esas garantías sean compatibles con su eficacia; después de
todo, ¿de qué serviría un proceso inmaculado, donde se hayan observado tales garantías,
y sin embargo, el sentido del fallo sea arbitrario e injusto?, tal resultado evidenciaría que
el proceso es un instrumento utilizado para consagrar injusticias.
Se advierte entonces, la necesidad de que quien tiene la función de aplicar las reglas del
debido proceso (el Juez) debe contar con las facultades necesarias para conducirlo a su
destino. No se trata de construir el proceso sólo en función exclusiva de las partes,
sino también en función de quien lo va a dirigir; en esa línea de pensamiento, el
ejemplo del profesor Franco Cipriani resulta incompleto: “… es como si los hospitales,
en lugar de construirse en función de los enfermos, fueran construidos para los
médicos”12; sin embargo, si un hospital no se construye tomando en cuenta a los
11
Op. cit. p. 823.
12
Citado por Joan Picó I Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal
planteado Op. cit. p. 114.
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médicos que van a laborar en ellos, es evidente que no podrá cumplir sus funciones,
pues los enfermos entre sí nunca podrán curar sus males si prescinden de los médicos.
En esta perspectiva, coincidimos con los planteamientos del profesor Joan Picó i Junoy,
quien con notable precisión establece que, el debate iniciado por la doctrina
garantista13, está mal planteado, pues “mediante la ideologización de las iniciativas
materiales de dirección del proceso del Juez pretende politizarse una cuestión
puramente técnica. Lo relevante no es si el Juez debe tener iniciativa probatoria o no, o
si debe velar por el respeto a la buena fe procesal de los intervinientes en el juicio, sino
cuáles deben ser los límites de tales iniciativas”.
6. Reflexión final
13
El profesor Joan Picó I Junoy se refiere a esta posición como “revisionista”, porque revisa los
planteamientos del publicismo, cuestionándolos al considerarlos una manifestación del autoritarismo o
fascismo; Op. cit. p. 114.
14
Op. cit. p. 126.
15
Juan Monroy Gálvez: Introducción al Proceso Civil, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Tomo I,
1996, p. 71.