Primera edición - febrero, 1988

5'' edición
t1
JORGE O. AZPIRI
□ Segunda edición - mayo, 1991
1:l Tercera edición julio, 1998
1:1 Cuarta edición - agosto, 2006

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PROCESO SUCESORIO. PARTICIÓN Y COLACIÓN.
Producción integral SUCESIÓN INTESTADA. LEGITIMA

Q: TESTAMENTOS

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ISBN: 978-950-741-815-0 (rústica)

Azpiri, Jorge O.
o Derecho sucesorio

5ª edición, Buenos Aires, Hamm urabi, 2017

458ps.,23xi6cm. ANÁLISIS BAJO
ISBN 978-950-741-81 S-0 EL CÓDIGO CIVIL
1. Derecho sucesorio! l. Titulo
CDD 346.052 ° Fecha de cata!ogación: 22/3/2017
Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN
hammura~i
JOSE LUIS DEPALMA ◊ EDIT08
Al enemigo se lo conoce en la batalla
Al amigo en la desgracia
Yal pariente e11 las sucssiones
DICHO POPULAR ESPMlOL

1
-

23

Capítulo 1
la sucesión. Generalidades
§ 1. Concepto de sucesión ___________________ ,_ ________ 25
a) Especies de sucesores "" _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 26
b) Sucesor universal y sucesor singular ___________ 26
e) Sucesión entre vivos y por causa de muerte __________________ 27
d) Evolución histórica de la sucesión por causa de muerte __ 27
e) Diferencia entre sucesión, herencia y patrimonio ________________ .:. _ 28
f) Sucesión en la persona y en los bienes_____________________ 29
g) La sucesión como entídad con personalidad ______ .. 30
h) Fundamentos. Vinculación con el derecho de familia_______________ 31
§ 2. Sucesión por causa de muerte. Hechos que la producen _______________ _ 32
a) La muerte _ _ .. ·- _ ·- ·- .... 32
1. Lamuertereal -----------------·"·--·- ·---~------------- 32
2. La muerte presunta _ ---------------------------------- 33
b) Sistema del Código Civil -------------------------------- 34
c) Sistema de la ley 14.394 34
d) Sistema en el CCCN ___ -· _____ -· _____________ _ 35
§ 3. Apertura de la sucesión 36
a) Concepto 36
b) Efectos _ 36
c) Conmorienda 37
§ 4. Fuentes del llamamiento _ ·- ____ _ 37
§ 5" La herencia _ -· ____ ·- ___ _ 39
§ 6" Heredero y legatario ___ -· 42
a) Características de! heredero __ 43
b) Características de! legatario particular ------------------ ____ _ 43
e) Características del heredero de cuota ____ _ _____________ _ 44
§ 7. Personas que pueden suceder _ .- _ _ _ __ 44
10 INDICE GENERAL INDICE GE',ERAL 11

Capitulo H § : 3, Deredv: ,je o¡:idor. 76

a) Ubert~j para !(eptar o te:f'lwl"\f.iá< 76
b) Conc1:pto de! -ien:/;hr,, de oociCn 77
§ 8. Concepto Ge vaca.:ión S\J{!l:SOrla 47 d Sfi.uadón luego ce traru:tL·rfido e_¡ plazo 77
o) Conctr,-to de voéaci6n SIJQSOI;~ 47 d'j Trans:m1sibiHdad de! dere.:h◊ de opdón ,- 78
b) FLíenl.e-S de la vocadén >u:esorio 47 e-} Hei:tc riitroactivo de la opción _ ~ __ ,. 79
e) Condidorms d0 eflclencia 48 t; Derechei de los 1en:.e;os irrtarésados 79
aj l:$}H~des •r·--- -=-"" 48 g) mas de luto y H~nto 80
48 h) )ito::1dón del !lamadi,;, bajo rnndkll)n suspem.iva 81
§ 3, Cav5as de cxdusióri de ia votación sucesori"
a) Reir.fficl::. a !a hett:1m:i.:: 48 § 14, Ai::epta.:ión de¡,, hererida 81
b} !f1d¡9,ídad 48 a) Con-::epto de aceptación de !a herenü:: ~ ____ ~ ~ ?• -~ _________ - 81
e) PO( disp.(}$;dón lega! 49 b} Aceptación parda{ y con moda!Wad.i!i 81
1. Matrimonbi.i extremis .. M, __ _ 49 e} Especies óe la aceptación __ ,.-"- ___ -~· 82
¡ Divorck __ ----··- 50 rb forma} de ta acepta-dón 83
3. Laseparaci6ndehech1 ---~,, -------·-~ 51 ei Acept,;,dón tórz.1da de la herencia -· __ 86
4, Dedsló:i jcdkia! que pone fin i! la corwivenda _ -- __ .. __ 52 fl Actos que no 1:'nplican aceptación __ .. _ -~ __ ~ __ -· __ _ 86
S. 5ítuacíón de los separados personalmente que c:o-nservaban la vtX.aciót1 g) Capacidad par-a .aceptar !a h€tencia y situadon@S l::>peclales 87
here-ditari3 52 h) Nulidad de la atepiac:i6r:i ____ .,, 8ll
5. Matrimonio extra:ijero lnc:kaz :an el pois ___ ,. 53 n E!iminact5n de la revornclón de!~ a{'.eptadón , __ ,. ·- ___ -- .. " ______ ~ _ 89
7. CaJsas que limitan la v:icaC\ót: 5,¡;.:;esoria te,;tarnemari.a 55 90
Renunciade-!aherem.ia --"·~---~--"",.,._ ~---·----
s10, l:1dlgnidad _ 57 a) Concepto y .caractér2s. de lri renurida 90
J) Conceptodeind!gnidati ---~ ~~-- 57 b} fv1omento de la nmurida 90
6) Causale-sdeindigntclad ---··~µ- ---~---- -~~-·-- ----""-'",. 58 cj Capaddad para rern,nciar 91
1, DE-lito dolcrn contr,3 el cat..sar.te y sus. fam!liarnc> ___ ~ ___ -" 58 ef'; forma deíerl:!riuncia -·· ------- 91
2. l'v1altrato al caus:ante u ofensa ,1;;u me-mo-ria 59 e) Rctt.actadtin de la venunda ___ ·- ____ ·- _ --ª- .. - - - - - - -· _, 91
3, Acusad6n cflmí;,a! o denuncia centra et causaf'lte por Jh delito ~ .. 6() /) tft<:tosde!arenu~cla ---·--·---···~-··-·.,--- 92
4, Omisión de la de11u,l"\d.:, de la mu~rte d.Jl0sa df;l caus.1"m~ 61 9) Aa.lón de los a-::re~r,ri;s. det herede:io renurcianta 93
5, Fa!ta di,:, sum!nisi:m d<e aHment-'Js o faltad!! ¿,islstercia al causante~_~ . 62 h) Nul:dad' de la renun<..ia 95
6. ~o rernnocer al ,"HíO dure.mu~ í~ minoridad 64
7 Privadón de ia re.sponsabHidad ;:iare11ta! 65
8. Obstacuiiiar la Hb-:e ti pres Ión de la voluntad testamemaria 65 Capítulo IV
9. lnrnrr!r en causa.les de ingratitud que-permitc-r revocar de ías doni1dones 66
Cesión de la heromda
e) Per<ió:, de la indigrlidaá 67
d'J La acdón de indignidad 6S §-16, Concepto de cesién de herendu 97
1. Nec:esidad de sentencia judicial 68 § 17. C11wactere.s d2i wntrato decesí6n d~ herentiJ _ .. 98
2. ?artes 68 § 18. Fonr:a de lacesló'1 de la her{'Jlcia ~" 98
3. Ph:ic:Mirr,<ent'(J 7J § 19 Cor1te,1ido 99
4. Prueba 70 § 20 Efeetos de ia c::s;ón 101
S, Sentencia 70 a:) Eie.cto-s entre !as p,1rtes 101
e) (,;1d1.,cdaci de l;i indignidad 71 b) Efottos rnspe~c de terc,;ros 102
f) Efectos de- i.a indi90ldad _ e} Efodos respect'v del deudor de la herencia __ _ 102
g) Elimi~crri6-n do la desheredadón 72 § 21, C:€s!ón de !ós derechos ,z.n !a in/J;\íJSlón pos1cornunit,1ria ., ~ _ ~·•- _ 103
§ 22. Cesión di: b!er;es díi:1:0rn-w1ados 103

Capitulo m
Acc,¡:,tacíón y renuncia Capitulo V

§ 11_ ?roh>t:ikión de p3ctcs sobre lo hcrericiafatura 75 Petídón cle h1mmda

§ 12, 1i€mpo de-!o aceptadóD 'f la- ren,¡nda 75 105
 12 ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 13

§ 24. Competencia 106 § 35. Actos de administración y disposición 131

§ 25. Legitimación activa y pasiva 106 § 36 Medidas urgentes 133
a) Pariente de un orden más próximo contra pariente de un orden más lejano 107 § 37. Uso y goce de los bienes indivisos 134
b) Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo contra pariente de § 38. Frutos _ -·--·--- 135
gradomáslejano __ _ _________ "__ 107 § 39. Posesiónyreivindicación ---------·--·-- ______________ _ 136
e) Dentro del mismo orden, pariente de igual grado _ ·- _____________ _ 107 a) Posesión ___________ .~------------- ··------ 136
á) Pariente de orden subsiguiente o grado más lejano contra pariente de orden b) Reivindicación _______________ _ _______________ _ 136
preferente o grado más cercano ~-- ··------"" ____________ _ 107
§40. lndivisiónforzosa ______ _,_ _,.____________ ·----------- 137
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con llamamiento su-
pletorio __ ~----------- -------- --------- 108
a) Indivisión dispuesta por el testador -·- -----------·~- ,- . ··-·--- 137
b) lndiv!slón acordada por los herederos ______ . ,. ___________ _ 139
f) Heredero testamentario contra legitimario _________ _ 108 e) Oposición del cónyuge _________ _______________ _ _____ _ 140
g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior 108 á) Oposición de un heredero ____________ .,, _____________._ 143
h) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario ___ _ 108
1) Cesionariodelaherencia __________ ··---------~·- e) Indivisión forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad restringida 144
109 f) Efectosfrenteaterceros ______________________ _
/) Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho 109 145
k) Herederodelheredero __________ -·------------ 109
§26. Medidascautelares _______ .,., _____________. ______________ 109
§27. Efectos______ _________ _____________ __________ 110 Capítulo VIII
- Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia ____ ., 111 Proceso sucesorio
§28. Herederoaparente ---· ___ _________ ·--------------- 112
a) Concepto __ ,__________ _ ______________ -~--------- § 41. Objeto de! proceso sucesorio _ _ _ _ _ _ _ _ ... _____________ _ 147
112
§42. Competencia ______ _ ____________________________ _ 149
b) Efectos de !os actos de administración realizados por el heredero aparente ... 113
e) Actos de disposición_____ -··---------·~ ___________ _ §43. Derechoaplicab!e ----··-"· ·----------- ________________ _ 150
114
§44. Fuerodeatracción _______, ,______________ "··--------- 153
§45. Elcasodelherederoúnico ----··-- _______________,_ -·---- __ 157
§46. Investidura en la calidad de heredero____ _ _________________ _ 158
Capítulo VI a) Concepto y antecedentes históricos _____ ·- ,_ ·- _____________ _ 158
l!esponsabiliclacl cle los herederos y legatarios b) Investidura de pleno derecho --·- _______ ··------------- 159
e) lnvestidurajudicial __________ ----------·- ·-·----·--- 160
§ 29. Preferencia de los acreedores del causante y legatarios 117 á) Recaudos para la aprobación formal del testamento ______________ _ 162
§ 30. Limitación de la responsabilidad de los herederos ______ _ 119 e) Recaudos de la sucesión intestada _________ _ ____________ _ 164
a) El beneficio de inventario en el régimen del Código Civil _________ _ 119
b) El beneficio de inventario después de la ley 17.711 _______ _ § 47. lnventarioyavalúo _ -•--------·- ___________ ··"·--------- 165
120
a) Inventario "-------·· _________ _ __________ _ 165
c) Eliminación de! beneficio de inventario; limitación de la responsabilidad del
b) Denuncia de los bienes______ _ ___________________ _ 168
heredero y determinación de !a forma de pago a !os acreedores y legatarios
en el CCCN e) Avalúo . _______ ··--------- 169
121
á) Impugnación _________ ------·- ------------·-- 170
§ 31. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios 123
§48. Administración judicial de la herencia 171
§ 32. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales 124
a) Capacidad 172
b) Designación de administrador __ 172
c) Pluralidad de adminístradores 174
Capítulo VII d) Remuneración y gastos __________ _ 175
lm:Hvisión hereditaria e) Garantías __ 176
f) Remoción ________________ _ 176
§ 33. Concepto de indivisión hereditaria 127 g) Medidas urgentes ____ .. _. 177
a) La indivisión hereditarla en el Código CívH 127
b) La Indivisión hereditaria en el CCCN _______ ., ___ ,, § 49. Funciones del administrador .. ________ --- ___ .. _ ------------··- __ 178
129
§ 50. Pagodedeudasylegados __._,_____ .,. ______ ,___ _ 181
e) Casos en que la comunidad hereditaria actúa como sujeto de derecho inde-
a) Presentación de los acreedores _ .- _______ ... _____ ,___ _ 181
pendiente de los herederos ___________ -· 130
b) Legítimo abono 181
§ 34. Actos conservatorios __ _ 131 e) Procedimiento de pago _ 182
14 ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 15

d) Garantía de los acreedores y legatarios 185 rf) Donaciones inoficiosas 230

e) Masa insolvente 185 e) Legitimario renunciante 230
f) Conclusión de la administración 186 f) La acción de colación 231
g) Legítimación activa ., ___. _ .- ______ _ 232
h) Legitimación pasiva -·--------------------------· .. 233
!) Colación por otro --------------------·- _______ _ 234
Capítulo IX
J) Situación del posible heredero a! momento de recibir la donación _____ _ 235
Partición k) Cálcu!odelvalorcolacionable _____ ., ________________ _ 236
§ 51. Concepto 189
n Responsabilidad del donatario ------------------------·--- 237
m) Sentencia __________________________________ "" -· _ 238
§ 52. Esencia 190 n) Dispensa de la colación ____ ·- ·- __ ~- _ _ ~- __ 239
§ 53. Caracteres ______________________________ ·- _, 190
ñ) Presunción de mejora --·----·------------------------ 239
§ 54. Legitimación para pedirla partición
___ -· _ _ _ _ ... ___ ·- _________ _ 191
§ 55. Oportunidad para pedirla _____________________________ .. _ ... 192 § 63. Colación de deudas ·- _ ·- _______________________________ _ 240
§ 56. Partición total o parcial __________________ ..... ·- 194 §64. Partición por ascendientes-----------------------·-"·, 242
§ 57. Imprescriptibilidad .. ____ .. ... __________________ _ 194 a) Concepto y disposiciones comunes _______________ _ 242
§ 58. Modos de hacer la partición ___________________ ... __ _ 195 b} Partición por donación _.._ -· ___________________________ ·- _ _ 244
a) Partición definitiva y partíción provisional _________________ _ 195 c) Partición portestamento _____________________._ _ ______ _ 246
b) Partición privada_ --------------------------· 196
e) Partición judicial______________ _ _________________ _ 197
d) La licitación ---------------"·----- 198 Capítulo X
e) E! partidor _______________ ._"___ .,,.~----------------- 199
{) Pautas para la realización de la cuenta particionaria _, ________ _ 200 Sucesión intestada
1, Divisiónenespecie _.,___________________ _ 200
§ 65. Conce~o ------------------------------ ___________ _ 249
2. División antieconómica _ ." _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .• _____ _ 201 § 66. Casos en que tiene lugar __________________ _ 249
3. Composición de la masa partible _____________ _ 202
§ 67. Orden de preferencia _______________ ... ____________ _ 250
4. Bienes excluidos de !a masa partible ." ---· __________________ _ 202 a) Orden de preferencia hasta la sanción de !a ley 23.264 ___ ·- _,, ·- ____ _ 250
g) La cuenta particionaria _____________. _____ .• _______________ _ 203 b) Orden de preferencia después de la ley 23.264 __________ .. _ _ 250
h) Aprobación de la cuenta particionaria ______ ·- 209 c) Orden de preferencia en el CCCN _"" __________________ _ 250
!) Atribución preferencial de un establecimiento 210
211 § 68. Prelaclóndegradm _______________________ _ _______ _ 251
1) Atribución preferente de otros bienes
§ 69. Naturaleza y origen de los bienes ___ .. ____________ .. 251
§ 59. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite 212 § 70. Derecho de representación ___________________ _ 252
§ 60. Efectos de la partición _ -· _ ·- ___ .., 216 § 71. Sucesión de los descendientes _______________ .. _ ·- ___ ·- _______ _ 255
a) Fin de la indivisión hereditaria ________________ .. 216 a) Régimen del Código Civil y sus reformas hasta la ley 23264 _______ ,_ 255
b) Efecto declarativo ~ 216 b) Régimen luego de la ley 23.264 _____________________ _ 255
e) Garantía de evicción 218 c) RégimenenelCCCN .. _. ______.,_ _______ _ 255
rf) Garantía por los vicios ocultos y redhlbitorios 220
e) Prescripción de !a acción de garantía 221 § 72. Sucesión de los ascendientes _ _ _ _ ___ .., 256
a) Régimen del Código Civil y su evolución hasta la ley 23.264 257
§ 61. Nulidad y reforma de la particlón 221 b) Régimen después de la ley 23.264 __ .- _ _ ·- _____ _ 257
§ 62. Colación ____________ .. __ _ 222 257
c) Régimen del CCCN ______ -------------·~----- --"··---------
a) Concepto 222
b) Actos sujetos a colación ______ , 224 § 73. Sucesión del cónyuge _ __ _ _______________ -· ... _ 258
1. Donaciones ·-·------- 224 a) Evolución histórica ·-·----------------·--- 259
2. Actossimu!ados _____ _ ________________,.________ _ 225 b) Régimen del Código Civíl y su evolución hasta la ley 23.264 _________ _ 260
c) Régimen después de la ley 23.264 ________________ ,., 260
3. Actos encubiertos __ ·- __ .. _ 226
rf) Régimendespuésde!CCCN ___ _ _______________ _ 260
4. Sociedades entre padres e hijos __ _ 226
5. Presunción de gratuidad __ _ 226 § 74. Situación del cónyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada 261
6. Fideicomiso _ -·. 227 § 75. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada _____ _ 262
7. Actos de !os que resulta una ventaja particular _ 227 § 76. Bienes adquiridos con posterioridad a !a disolución de la comunidad ______ _ 262
e) Actos no sujetos a colación __ _ 228 § 77. Eliminacíón del derecho de la nuera viuda sin hijos ____________ "" 263
16 ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 17

§ 78. Sucesión de los colaterales 253 98. Usufructo, uso, habitación o renta vitalicia constituida por actos entre vivos o por
a) Régimen del Código Civil y sus sucesivas reformas 263 legados 308
b) Régimen en el CCCN 254 99. Transmisión de bienes a los legitimarios _ ·- _ 310
§ 79. Derechos del Estado 265 a) Requisitos ___, 312
b) Fundamento_____ ________________ 312
e) Presunciones ______ .,, --------·-·" _________________ 312
d) Consentimiento con !a enajenación ________________________ 313
Capítulo XI
e) Fideicomiso y legítima_ .,_ -· _ _ _ __ _ _ 314
Legítima
§ 80. Consideraciones previas _______________________________ .. _~- 269
§ 81. Concepto y naturaleza jurídica_ ______________ _ 270 Capítulo XII
§ 82. Legitimarios _________________________________ ·- ____ .~., 271
§83. Actos que pueden vulnerar la legítima _ "" ___________ _ 272 Testamento
§ 84. Libertad detestar y legítima ___________________________ _ 273
§100. Concepto_______ -·------------------------------ 317
§ 85. Eliminación de la desheredación ·- _______________ _ 274 § 101, Caracteres del testamento _______ ____________________ 319
§ 86. Porcioneslegítimas ______________________ _ 275 a) Carácter personalísimo ___________________________ 319
a) Cuotas de legítimas -· ___________________ _ 276 b) Especialidad del testamento_______ _ _ _,_______________ "_ 320
b) Masa de legítima ------------------·· --·-·------ 276
e) Cómputo para cada descendiente y para el cónyuge _________ _ e) Unilateralidad________ ··-------------------------- 320
278
d) Prohibición de los testamentos conjuntos ___ -~ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 321
d) Valuación de la masa de legítima._ _ _______________ _ 279
e) Revocabilidad _ --·---------------------- ·- 321
§ 87. Concurrencia de legitimarios________________ _ --·- ____ _ 280
§ 88. Proteccióndela!egítima __ _ ____ -----------------·- 281 §102. Capacidadparatestar -----------------·- . ·-- 322
§ 89. !rrenunciabi!idaddela!egitima ---·-'" _______________ _ 284 a) Incapacidad porfa!ta de la edad requerida____________________ 322
§ 90. Hacia la desprotección de !os legitimarios __________ _ 285 b) Incapacidad por falta de razón -----------------·~--------- 322
§ 91. Mejora a favor del heredero con discapacidad ___________________ _ 287 e) Incapacidad por !a falta de aptitud para comunicarse _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 324
§ 92. Acción de entrega de la legítima al legitimario preterido ·- _______ _ 290 § 103. ley que rige la validez del contenido del testamento _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 325
a) Concepto de preterición ______________________ _ 290 § 104. Nulidad del testamento y de !as disposiciones testamentarias _________·,, 325
b) Especies de preterición _, ____ -· _ _ _ _ 290
c) Derecho del legitimario preterido __ -· _____ . 291 a) Conceptoyclasificación '~--------------------·------ 325
b) Causas de nulidad -------------··- ____________ 326
d) Situación del heredero instituido •M _ 292
e) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos _ _ _ _ 328
e) Características de la acción de entrega de la legítima ______ .. 293
d) la acción de nulidad___ ~------------------ . ··------ 328
§ 93. Acciones protectoras de la legítima 293 e) Cumplimiento del testamento viciado _ .. ... __ __ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ 330
§ 94. Acción de complemento 293 f) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas _ _ M "" · - _ _ 330
§ 95. Acción de reducción 294 g) Interpretación de los testamentos ___________ 331
a) Concepto 295 h) Obligación de comunicar la existencia del testamento _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 333
b) Esencia jurídica 295
e) legitimación activa y pasiva _ -· 296
d) Orden de la reducción 297
e) Efectos entre las partes 299 Capitulo XIII
f) Perecimiento de lo donado 301 form¡¡ de los testamentos
g) Insolvencia del donatario ·- ______ -· __________ -·. 302
h) Derechos reales constituidos por el donatarío _ ... 303 § 105. Formas y formalidades de los testamentos _____ "" _ _ '" _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 335
i) Prescripción de la acción de reducción ______ ·- ____ -· __ 304 § 106. Sanción en caso de inobservancia de !as formalidades ____ .,, "'· ,.. _ _ _ _ _ _ _ _ 336
§ 107. Libertad de elección de las formas de testar ____ "" _ 336
§ 96. Efecto reipersecutorio sobre los bienes regishables -· _____ ~· 304
a) Efecto reipersecutorio _ _ ______________ _ § 108. Especialidad de las formas de testar _________ ~- ______ .. ·" _ _ _ _ _ _ _ _ _ 337
304
§ 109. ley aplicable a las formas y formalidades _ _ 337
b) Bienes afectados. ·--------,- 304
c) Situación de los terceros _ -· __ 305 § 110. Confirmación del testamento nulo por inobservancia de las formalldades _ _ __ 338
§111. Firma__________ ___________ 338
§ 97. la llamada prescripción adquisitiva _ 306 § 112. Forma del testamento otorgado en el extranjero . ,, _ 340
18 ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 19

§ 113. Testamento ológrafo 340 3. Casos en que tiene lugar 366

a) Concepto 340 11. Efectos del acrecimiento 367
b) Ventajas e inconvenientes 341 5. Legado de usufructo 367
e) Independencia intelectual 341
§ 120. Sustltución de herederos y legatarios _ _ _ ___________ ._____ _ 368
d) Escritura _____ -·---. --·------------------ 342 a) Concepto _________ "_ _.,______________ _
e) Fecha _____________________________________________ _ 343 368
345 b) Especies -----------··"'- ________________ _ 368
f) Firma ---~------------ 1. Sustitución prohibida __________________________ _
g) Protocolización del testamento ológrafo ______________ _ 345 369
2. Sustituciónpermitlda ____ ,_ _ ______________ _ 370
§ 114. Testamento por acto público _______________________________ _ 346
a) Concepto______ ________________ _ e) Efectos 370
346
b) Ventajas e inconvenientes _____________ .
d) 371
346 e) Fideicomiso testamentario __ -· __ .~ _ ·- _______ " 371
e) Capacidad_ _ ·---------------------------------- 346
d) Habilidad del escribano-----·---~- ______ _ 347 § 121. Legados ·- _ ---·~------------------ 372
e) Modos de ordenar !as disposiciones _____________ .. __ 347 a) Concepto ________________________________________ _ 372
f) Enunciaciones que debe contener ____, .. _, _____ .. _____________ _ 348 b) Caracteres -··----------------------------------- 372
g) Desarrollo del acto-----------------------·~-- 348 c) Distinción con otras figuras __ .." __ _ __ _ "' ___________ _ 373
h) Firma a ruego ·"-~---------------------------------· 349 d) Normas aplicables ---------------------------------·-- 374
1) Testigos _________________________ _ 350 e) lndelegabilidad del legado 375
§ 115. Testamento consular ~·----·----------------------- 351 f) Adquisición de! legado -------------------------------- 376
g) Bienes que pueden ser legados _________________________ _ 378
§ 116. Inhabilidad para suceder por testamento ______________ _ 352
1. Objeto del legado 378
2. Legado de cosa futura _________________ ·- _______________ _ 378
Capítulo XIV 3. Transmisión directa a! legatario ________________________ _ 379
Institución de herederos y legatarios h) Legado de cosa cierta y determinada____________ ---·-·------ 379
1. Conceptodelegadodecosacierta y determinada _____________ _ 380
§117. Contenidodeltestamento _____________________ _ 353 2. Derechos del legatario de cosa cierta y determinada ___________ _ 380
§ 118. Modalidades de las disposiciones testamentarias ,____________ _ 353 l. Acciones protectoras de! derecho de propiedad ___ _ 380
a) Condición _ ,_ ... ·- _______________________________ _ 354 11. Transmisión a sus propios herederos ___________________ _ 381
b) Plazo -----------··-- 355 !11. Adquisición de los frutos y productos ___________________ _ 381
c) Cargo·-------------·~.~ . -.- 355 IV. Pérdidas, deterioros o aumentos ____ .. ·- ___ ·- _ 381
§ 119. Institución de herederos ____________________________ _ V. Legado a plazo o con condíción resolutoria _______________ _ 382
357
a) Concepto____ ______________ _ 3. Entrega del legado ________________________________ _ 382
357
b) Forma de la designación _, _________________ _ l. Sujetos obligados ______________________________ _ 382
357
c) Instituciones especiales 359 11. Tiempo de la entrega _ 382
1. Institución de heredero a los parientes 359 111. Lugardeentrega ------------·-·-·---- ____________ _ 383
2. Institución a favor de simples asociaciones .. _______ _ 359 IV. Gastosdelaentrega __________________ _ 383
3. Institución a los pobres 360 V. Estado en que debe entregarse e! bien _ ·- _____ _ 384
4. Institución al alma del testador o de otras personas 360 V.1. Estado de la cosa legada ,____________________ _ 384
5. Institución que reproduce el llamamiento legal 361 V.2. Accesorios __________ _ 385
d) Cláusulas que importan instituir herederos 361 1) Legado de cosa gravada ______ _ 385
1. Atribución de la universalidad de bienes aunque sea tan solo de lanuda 11 Legado de un bien inmueble__________ _ ____________ _ 387
propiedad---------·· ___ . "' ______ .. _ 361 1. Mejorasenelinmueblelegado _____ ····"-------- 387
2. Legado de remanente ____________ .. _ 362 2. Terrenosadquiridosconposterioridad _________ -·---------- 388
3. Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer __ "" _______ _ 362 k) Legado de género ---·----- _________ _ 388
e) Derechos d_e los herederos uníversales _____________ ... ______ .,, 363 1. Quiéntienelaposibilidaddeelegir -·-----------·--------- __ 389
f) Herederosdecuota _ _________ ,_______ _ 364 2. Bien legado existente en la herencia _ _ _ _ _ _ _ _ ·- _____ _ 390
g) Derecho de acrecer 365 n El legado de cosa fungible y e! legado alternativo. La evicción ___ _ 390
1. Concepto __ 365 1. Legado de cosa fungible 391
2. Aplicación y requisitos·---------··- 366 2. Legado de sumas de dinero __ 391
20 ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 21

3. legado de objeto alternativo 394 Capítulo XVI

4. Imposibilidad de cumplimiento 395
5. La garantía de evicción 396
t,lbacea
m) Legado con determinación del lugar 396 § 123. Concepto 427
1. Determinación del legado por la cantidad y el lugar _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 397 § 124. Caracteres 428
2. Determinación por el lugar en el que se encuentre la cosa legada 397 § 125. Atribuciones _________ ----·-------·--------- _________ _ 428
3. Remocióntemporariadelacosafungible ___________________ 397 § 126. Forma de la designación. Capacidad para ser albacea ____________ _ 429
n) Legado de crédito y legado de liberación_____________________ 398 § 127. Delegación______ _ ___, ___________________ _ 430
ñ) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error 400 § 128. Deberes y facultades del albacea_-·--------------·- -· _________ _ 431
1. Legadoalacreedor --··--------------------------·--·· 400 § 129. Facultades de los herederos y legatarios ____ ,-·--------------- 433
2. Legado de reconocimiento de deuda . ·- ·- __ ·- _ 400 § 130. Facultades del albacea cuando no hay herederos _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ 434
3. Legadoporerror _________ ,_ __ ,_ ___________ ,. 401 § 131. Retribucióndelalbacea _ --------·-·------------ ··--·------ 435
§ 132. Fin del albaceazgo -· _____ ---· _____________________ ... 436
o) Legado de cosa ajena ----------------------·---·- 401
p) Legado de un bien en condominio _________________________ 402
q) legadosdea!imentos -------------- ·------·-- 403 BIBLIOGRAFÍA GENERAL ____ _
r) Legado de prestaciones periódicas _________________________ 405 439

Capítulo XV
Revocación y caducidad de las disposiciones
testamentarias
§ 122. Revocacióndetestamentos ------~"" _______________________ 407
a) Concepto ____ -__ ,..,~------------··· .,.__________ 407
b) Capacidad para revocar el testamento________________________ 408
c) Revocación expresa _ _ __ _ _ _ _ _ _ 408
d) Revocación tácita por testamento posterior _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 408
e) Revocación tácita por matrimonio _ _ 411
f) Cancelación o destrucción de! testamento ológrafo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 414
1. Casodelejemplarúnico _____ ", 414
2. Casoenqueexistemásdeunejemplar _____________________ 414
3. Forma de la cancelación o destrucción 414
4. Cancelación parcial _____ -·- _ _ 415
5. Presuncióndelaautoría _________ 415
6. Alteraciones por accidente o por hechos de terceros 41 S
7. Destrucción por caso fortuito .. _____ ·- _. _ __ _ _ 416
g) Revocación del legado -· _.. ___ -· _ -· .. _ ·- _ ·-. 416
1. Revocación expresa 416
2. Revocacióntádta _ __________ ------·-----·---- 417
l. Revocación por transmisión de la cosa legada ______ ". 417
11. Revocación parcia! ----·---- ···------- ---·------·· 417
111. Actosdelosqueresulta -------------·---•-.-•---·------ 418
h) Responsabilidad del heredero por la pérdida o deterioro de la cosa legada 420
!) Revocación del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos 420
J) Caducidad de la institución de heredero y del legado por premoriencia del
beneficiario _ ________ ---··------- 421
k) Caducidad del legado por perecímiento o transformación de la cosa 422
[) Renunciaallegado _____________ --------•-----· 423
 Abreviahu'as

art./arts. artículo/artículos
ce Código Civil (ley 340, derogado por ley 26.994)
CCCN Código Civil y Comercial de la Nación
CP Código Penal
CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
CSJN-Fa/los Fallos de !a Corte Suprema de Justicia de la Nación
ED Revista El Derecho. Buenos Aires. Universidad Católica
Argentina
LL "La Ley", revista jurídica argentina
pJps. página/páginas
CNCiv. Cámara Nacional de Apelaciones en !o Civil de la Capital Fe*
deral
sJss. siguiente/siguientes
inc./incs. inciso/incisos
RDF Revista Derecho de Fámilia
RepED Repertorio de la revista jurídica El Derecho (Buenos Aires)
 CAPÍTULO 1

la sul!:esió!'íl. Ge1rueralidades

§ 1. Concepto de sucesión

Antes de abordar específicamente el tema de la sucesión por causa de muerte,

entiendo que resulta imprescindible elaborar conceptos que son necesarios para
comprender acabad amente a este instituto.
En el lenguaje popular, cuando una persona habla de "sucesión" hace referen-
cia al juicio sucesorio; es decir, al trámite judicial que permite determinar quiénes
son !os herederos de un persona muerta e inscribir los bienes del causante a nom-
bre de aquellos.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, es necesario hacer una distinción
entre el género, "la sucesión", que es un medio de adquirir el dominio y "la suce-
sión mortis causa'' que constituye una especie dentro de dicho género y que será
objeto de este estudio.
Tanto en el CC como en el CCCN se han efectuado estas distinciones. En efecto,
el art. 2524 del CCmencíonaba a la sucesión como un medio para adquirir el domi·
nio, mientras que la sucesión por causa de muerte estaba regulada por el art. 3279
y siguientes.
Esta misma diferenciación se mantiene en el CCCN. Ello es asi porque se han dis·
tinguido los aspectos mencionados.
Uno de ellos consiste en la transmisibilidad de los derechos que posee una per-
sona.
El art. 398 del CCCN dispone al respecto: "Todos los derechos son transmisibles
excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición le-
gal o que importe transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costum•
bres".
De esta norma surgen dos consideraciones imp~rtantes a tener en cuenta. Por
una parte, es preciso remarcar que la transmisión de los derechos de una persona
puede producirse por actos jurídicos entre vivos o como consecuencia de un hecho
26 JORGE O AZPIRI
jurídico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este último caso, a
la transmisión de derechos por causa de muerte que está contemplada en el Libro
Quinto del Código Civil y Comercial.
La otra cuestión se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya
que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse a
que así los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a que
con ello se violaría la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
En lo que atañe a nuestra materia, la limitación a la transmisibilidad de los de-
rechos a raíz de la muerte de una persona debe surgír de una disposición expresa
de la ley aunque también sería posible que esta restricción se genere por el acuer-
do de voluntades como ocurre en un contrato intuitu personae o bien que impli-
que infringir los principios señalados de buena fe, la moral o las buenas costum-
bres.
Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se
encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: "Nadie puede transmitir a otro un
derecho mejoro más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones le-
galmente dispuestas".
Como consecuencia de esta norma, e! derecho transmitido conserva los conte-
nidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmi-
sión por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un caso
de excepción 1 ya que los actos de! heredero aparente, ya sean de administración o
de disposición, en determinados supuestos, son válidos cuando en realidad no te-
nía el derecho para efectuarlos.
a) Especies de sucesores
Existen distintos criterios para efectuar una clasificación de las especies de suce-
sión; uno de ellos consiste en dividirlas de acuerdo al contenido que determina la
sucesión universa! y la sucesión singular: otro elemento de clasificación se basa en
el hecho generador de la transmisión que puede ser la voluntad cuando ocurra en-
tre vivos, o la muerte en el otro supuesto.
b) Sucesor universal y sucesor singular
En el régimen del CCel sucesor universal era aquel al cual pasaba todo o una par-
te alícuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, CC), mientras que el sucesor
particular era aquel al que se le transmitía un objeto particular que salía de los bie-
nes de otra persona.
El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha definido en el art. 400 los
distintos tipos de sucesores que se reconocen: "Sucesor universal es el que recibe
todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor síngufaref que recibe un
derecho en particular".
DERECHO SUCESORIO 27
Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresión "parte alícuo-
ta" por "parte indivisa" y no se ha reproducido lo que disponía el art. 3262 del CC:
"de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre".
Con la primera modificación se ha ajustado la terminología a una denomina-
ción más precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totali-
dad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado
que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posi-
ble comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considera-
do propiamente como sucesor, ya que si una persona ejerce un derecho en nombre
de otra no actúa como un verdadero titular del derecho.
En la transmisión por causa de muerte puede haber sucesores universales, suce-
sores de cuota y también sucesores particulares, tal como se explicita más adelante.
e) Sucesión entre vivos y por causa
de muerte
El criterio para efectuar esta distinción se encuentra en los hechos que causan !a
transmisión, ya que en el primer caso es un acto jurídico realizado por el titular del
derecho mientras que en el segundo supuesto el hecho jurídico generador de la
transferencia de los derechos es la muerte de su titular.
Es posible combinar ambas clasificaciones, aunque no de una manera plena. En
efecto, no es admisible que exista sucesión universal entre vivos, ya que nadie pue-
de desprenderse de su patrimonio, por ser un atributo de la personali"dad, aun
cuando puede, sí, transmitir todos los bienes que posea en un momento determi-
nado.
Puede haber sucesión singular entre vivos y ello ocurrirá cuando, por cualquier
acto jurídico, se transfiera un derecho sobre un bien a otra persona para que esta
lo ejerza en nombre propio.
También es posible la sucesión universal por causa de muerte, mediante la cual
se transmite la herencia de la persona fallecida y por último, puede haber sucesión
singular originada por causa de muerte cuando el causante ha efectuado legados
particulares en su testamento.
d) Evolución histórica de la sucesión por causa
de muerte
No es posible hacer un relato de la evolución histórica de la sucesión mortis cau-
sa como si se hubiera tratado de un proceso lineal, ya que, por el contrario, han
existido distintos sistemas que se han influido mutuamente hasta desembocar en
nuestra actual legislación.
Hay que partir del supuesto de la propiedad privada, ya que antes de esta etapa
de la civilización carecía de sentido la transmisión por causa de muerte. Por eso, es
28 JORGE O. AZPIRI
que recién cuando se introduce el concepto de propiedad privada resultó necesa-
rio regular e! traspaso de los bienes a otras personas.
En el derecho romano primitivo la razón de ser de la sucesión ya se dijo que era
la continuación del culto familiar por parte del heredero, con independencia de
que este recibiera los bienes del pater fami/iae. Sobre esta base se asentó la suce-
sión testamentaria con preferencia a !a intestada, porque era el pater famílíae el
que elegía al heredero mediante su testamento.
Con el correr del tiempo, se va relacionando la figura del heredero con los bie-
nes del causante, asignándosele a aquel una parte de la cual no podía ser privado,
y al mismo tiempo se le atribuye la responsabilidad por las deudas del fallecido,
configurándose así las características esenciales de la sucesión en la persona.
Frente al rigorismo del ius civile aparece la figura del pretor, que morigera la
situación confiriendo la bonorum possesío a personas que no son herederas; es de-
cir, les adjudica los bienes a extraños, pero en forma provisional, para más adelan-
te conferirlos en propiedad.
Esta evolución del derecho romano culmina en la época de Justiniano, cuando
desaparece la dualidad entre el derecho civil y el derecho pretoriano, unificándo-
se sus normas de tal manera que ha sido la fuente de casi toda la legislación latina
y, por lo tanto, de nuestro derecho sucesorio.
En el derecho germánico el sistema era totalmente diferente. En su época pri-
mitiva había dos clases de propiedad: las tierras no cultivadas, como los bosques o
páramos, eran propiedad colectiva de toda la comunidad o tribu, pero las tierras
arables repartidas entre las distintas familias eran propiedad privada, aunque no
individual; el jefe de la familia no podía disponer de ellas sin la autorización de to-
dos sus miembros. Por ese motivo, cuando fallecía el jefe u otro miembro de la fa.
mi!ia no había propiamente una transmisión sucesoria sino un acrecentamiento de
!as porciones de los otros componentes.
La idea de la sucesión nace, con el tiempo, al sostenerse que el padre es el pro-
pietario individual y personal de los bienes. Estos pasaban a los miembros de la fa-
milia en un orden establecido, mediante un sistema de círculos concéntricos lla-
mados parentales.
Recién en la época en que el derecho germánico es influido por el derecho ro-
mano se admite !a institución de heredero testamentario.
Otra de las características de este derecho era la Iimitación de la responsabilidad
del heredero por las deudas del causante, las que debían ser satisfechas con los bie-
nes hereditarios exclusivamente y entregarse al he redero el remanente.
e) Diferencia entre sucesíón, herencia y patrimonío
Muchas veces se usaban y se siguen utilizando estas tres palabras como si fueran
sinónimos, sin advertir que desde el punto de vista técnico-jurídico las diferencias
DERECHO SUCESORIO 29
son notables. Incluso Vélez Sarsfield, en la nota al art. 3279 del CC, sostenía que
"herencia y sucesión son sinónimos en derecho".
Sin embargo, "sucesión" es e! medio de transmisión de derechos; hay sucesión
porque el que recibe el derecho podrá ejercerlo en el futuro en nombre propio, co-
mo se señaló en el apartado precedente.
Distinto es el concepto de "patrimonio" que traía el ce en el anterior art. 2312
y que el CCCN recepta en su art. 15 al determinar que las personas son titulares de
los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme
con lo que se establece en este Código.
Asu vez, "la herencia" es lo que se transmite por causa de muerte y tiene un con-
tenido necesariamente menor que el patrimonio, ya que hay bienes que forman
parte de este que no pasan a los herederos, conforme se explicita más adelante.
En la actualidad, queda claro que el contenido de la sucesión es la herencia y no
el patrimonio y que el término "sucesión" debe utilizarse para hacer referencia a
la forma de transmisión y no a los bienes transferidos,
f) Sucesión en la persona y en los bienes
Existen dos formas básicas de estructurar la transmisión sucesoria por causa de
muerte, que son las mencionadas en el titulo de este apartado,
Las consecuencias de adoptar una u otra modalidad son muy significativas por-
que responden a concepciones diametralmente opuestas.
Establecer la sucesión en la persona significa que el heredero es el continuador
de la persona del causante y, como tal, se produce la confusión entre la herencia re-
cibida con su patrimonio personal y la consiguiente responsabilidad personal del
heredero por las deudas de la persona muerta.
Esta forma de sucesión fue adoptada por el derecho romano basándose en ra-
zones de orden religioso, ya que el pater familiae era el sacerdote del culto fami-
liar, que no podía ser interrumpido porque se corría el riesgo de que ocurrieran gra-
ves desgracias a esa familia.
Afin de evitar que la muerte del causante ocasionara la interrupción de ese cul-
to, se ideó la ficción de que el heredero continuaba la persona del difunto, y como
el sucesor no podíatenersu patrimonio separado del patrimonio del muerto, como
eran ficticiamente la misma persona, tenían un patrimonio único, confundiéndo-
se los bienes; a causa de ello debía responder por las deudas del muerto.
Por el contrario, el sistema de sucesión en los bienes tiene su origen en el dere-
cho germánico; consistía en que, al fallecer una persona, la asamblea de la tribu le
entregaba los bienes al heredero varón, quien pagaba las deudas y mantenía los
restantes bienes de modo que !a confusión solo se producía cuando se habían can-
celado todas las deudas del causante, no respondiendo el heredero con sus bienes
en caso de no alcanzar los bienes hereditarios.
30 JORGE O. AZPIRI
Ambos sistemas se aplicaron alternativamente pero en la segunda mitad del
1 derechos y acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son
siglo XIX Aubry y Rau revitalizaron el sistema de la sucesión en la persona y es esta
fuente la que inspira a Vélez Sarsfield,
El CC, en su redacción original, es un claro ejemplo de la sucesión en la perso-
na, por así haberlo expuesto con todas sus implicancias en los arts. 3417, 3342 y
3343.
La ley 17.711, con un propósito loable pero con una técnica deficiente, había
morigerado el rigor del sistema de la sucesión en la persona. El fin de la ley fue res-
guardar al heredero de la posible insolvencia de la herencia frente a las deudas del
causante y, para ello, estableció la presunción de aceptación bajo beneficio de in-
ventario, cualquiera sea el tiempo en que esta se hiciera (art. 3363, CC),
En el nuevo CCCN se suprimió la referencia a la continuación de la persona del
causante y se eliminó la presunción del beneficio de inventario; es más, no se reguw
ló bajo este nombre el procedimiento a seguir por las deudas del fallecido y clara-
mente se estableció una responsabilidad limitada del heredero por dichas deudas,
salvo los casos en que por su inconducta se extienda la posibilidad de ejecutar su
propio patrimonio.
Así resulta claramente de lo dispuesto por el art. 2280 y 2317 que se analizarán
en su momento.
Como consecuencia de esta regulación, es posible afirmar que en la actualidad
el sistema se asemeja más a la sucesión en los bienes que a la sucesión en la persow
na, sin perjuicio de lo cual se encuentra en una situación intermedia al establecer
los casos de excepción en los que el heredero también puede responder con sus
propios bienes por las deudas del causante.
g) La sucesión como entidad
con personalidad
Una vez más es necesario aclarar la diversidad de acepciones que tiene !a palaw
bra sucesión para entender su exacto alcance jurídico.
Esta confusión surgía en el régimen anterior de expresiones utilizadas en los
arts. 3433 o 3440 en los que se hacía referencia a que" ... todo acreedor de la suce-
sión ... ", o "Si el heredero hubiese enajenado los inmuebles o muebles de la suce-
sión ... " como si hubiera un sujeto de derecho diferente de los herederos.
Por eso se pudo haber interpretado que la sucesión tenía una personalidad jurí-
dica y que era un sujeto de derechos independiente de la persona de los herederos.
Sin embargo, estas expresiones erróneas no ponlan en cuestión que la transml~
sión de !os derechos era instantánea a los herederos como consecuencia misma de
la muerte, y por ello no existía tal persona jurídica diferenciada.
Una persona jurídica debe tener un patrimonio propio y tanto en el CC como en
el CCCN (art. 2280) desde la muerte del causante los herederos tienen todos los
DERECHO SUCESORIO 31
transmisibles por sucesión.
Tampoco tiene un objeto social a cumplir y los bienes se administran según la
voluntad de los herederos, aun cuando esta, se pueda llevar a cabo por un admi-
nistrador designado por ellos o por el juez.
Por lo tanto, carece de los requisitos esenciales de toda persona jurídica y no pue-
de, por sí, adquirir derechos y contraer obligaciones.
Sin perjuicio de este enunciado general, en su momento se señalarán los casos
en los que la sucesión puede tener una cierta personería jurídica limitada para de~
terminadas situaciones.
h) Fundamentos. Vinculación con el derecho
de familia
Como se dijo al hacer referencia a la evolución histórica, todo el derecho suce-
sorio se basa en la existencia de la propiedad privada. Si esta no tuviera admisión
legal y, por el contrario, hubiera únicamente propiedad colectiva, no tendría razón
de ser esta parte del CCCN.
Partiendo de este presupuesto básico y necesario, es evidente que el traspaso de
esa propiedad privada debe efectuarse a la muerte de su titular, a favor de otras
personas.
Esta determinación del heredero puede ser hecha por la ley o por la .voluntad
del causante a través de un testamento.
Cada legislación ha regulado de manera autónoma las vinculaciones entre es-
tas dos fuentes del derecho sucesorio, por lo que no hay reglas absolutas en este
sentido.
Como sostenía VélezSarsfield en la nota al art. 3283, la sucesión intestada" ... re-
posa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda consi-
derarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque
cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más
apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia".
Esta premisa ha sido mantenida en el CCCN, por lo que la sucesión intestada tie-
ne su fundamento en el reconocimiento de los afectos presuntos de! causante y en
la protección familiar.
De allí su íntima vinculación con el derecho de familia, porque la estructuración
de ella repercutirá en el derecho sucesorio y viceversa, los derechos hereditarios
que se concedan a determinadas personas ligadas con vínculos familiares permití~
rán considerarlas, desde el punto de vista jurídico, como miembros de la familia.
Esto se comprenderá con un ejemplo; en el CC, la vocación hereditaria en la
línea colateral se extendía hasta el sexto grado pero con la ley 17.711 se limitó al
cuarto. Esto significó que los parientes del quinto y sexto grados dejaron de formar
32 JORGE O. AZPIRI
parte de la familia porque no hay entre ellos derecho subjetivo alguno que tenga
su fundamento en )os lazos de parentesco.
Por el contrario, la sucesión testamentaria reposa en la libre voluntad expresa-
da por el causante en su testamento, que en nuestro ordena miento jurídico actual
se encuentra !imitada en caso de existir legitimarios, pero que alcanza su plena ex-
presión a falta de estos.
La constitucionalización del derecho civil a partir de la reforma de la Constitu-
ción Nacional producida en 1994 se proyecta en el derecho sucesorio, ya que los
cambios que ha inspirado esta modificación en el derecho de familia han repercu-
tido indudablemente en nuestra materia.
El CCCN, siguiendo los lineamientos del Anteproyecto de 1998 en materia de
derecho sucesorio, ha introducido reformas que respetan las normas constitucio-
nales en su mayoría, sin perjuicio de analizar casos puntuales en los que puede ha-
ber una contradicción entre ambas disposiciones.
§ 2. Sucesión por causa de muerte. Hechos que la producen
a) la muerte
La muerte es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas y
encuadra dentro del concepto que trae el art. 257 del CCCN en tanto establece que
" ... es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el naci-
miento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
No cabe duda de que el fallecimiento de una persona ocasiona una modifica-
ción de los derechos que ostentaba, ya que no puede seguir siendo su titular sino
que deben ser transmitidos a otra persona.
Dos son las situaciones que producen, en nuestra materia, el traspaso de los dere-
chos: una es la muerte real y otra la muerte presunta, conforme resulta del art. 2277.
1 - La muerte real
Desde el punto de vista biológico es posible determinar que la muerte nose pro-
duce en un mismo momento porque, por lo general, las funciones vitales se van
extinguiendo paulatinamente. Por ese motivo es necesario distinguir entre muer-
te real y muerte clínica, apuntando la primera a la concepción jurídica del tema y la
segunda al aspecto puramente médico.
La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina la existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobación de ese
hecho queda sujeta a los estándares médicos, aplicándose la legislación especial en
el caso de ablación de órganos del cadáver (art. 94).
El art. 23 de la ley 24.193, act. por ley 25.281, dispone al respecto: "El falleci-
miento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumula-
DERECHO SUCESORIO 33
tivo tos siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas
después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cere-
bral, con pérdida absoluta de conciencia. b) Ausencia de respiración espontánea.
c) Ausencia de reflejos encefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas. d)
Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumenta/es ade-
cuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actua-
lizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto
Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el inc. d) no será necesaria en caso de
paro cardiorespiratorio total e irreversible".
Se han eliminado las normas que aludían a que la verificación de la muerte
debía hacerse mediante la comprobación del cadáver aunque no cabe duda deque
esta será la forma ordinaria de determinar el fallecimiento de una persona. De
acuerdo a la parte pertinente del art. 62 de la ley 26.413 del Registro Civil, el hecho
de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médi-
co que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad.
Por el contrario se ha mantenido el caso que se presenta cuando el cadáver de
una persona no es hallado o no puede ser identificado, pudiendo el juez tener por
comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el Registro, si la de-
saparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe sertenida por cier-
ta, conforme resulta del art. 98 del CCCN.
Este caso de excepción tiene lugar cuando durante una catástrofe, como un te-
rremoto o un incendio por citar tan solo algunos ejemplos, se tiene la convicción de
que la persona se encontraba en el lugar pero no es posible acceder al cuerpo del
fallecido o a su identificación.
En este supuesto no se trata de una ausencia con presunción de fallecimiento
que responde a otras circunstancias de hecho, s_ino a una muerte real pero que no
se puede constatar sin la intervención judicial demostrando las partícula res condi-
ciones en la que se encontraba la persona fallecida.
La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el
art. 96. A su vez, si la muerte ha tenido lugar en el extranjero, se prueba con los
instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se produjo, legaliza-
dos o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, y a
falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la República (art. 97,
CCCN).
Por otra parte, si no hay Registro Público o es nulo el asiento, la muerte puede
acreditarse por otros medios de prueba (art. 98, CCCN).
2 La muerte presunta
El otro hecho que produce la apertura de la sucesión y la consiguiente transmi-
sión de los derechos es la declaración de muerte presunta.
34 JORGE O. AZPIRI
b) Sistema del Código Civíf
En el CCla ausencia con presunción de fallecimiento estaba regulada en los arts.
110a125.
Contemplaba dos casos en los que se podía solicitar la muerte presunta de una
persona: la ausencia durante seis años sin que existiera ninguna circunstancia rele-
vante, y la falta de noticias durante tres años en caso de acción de guerra, naufra~
gio, incendio, terremoto u otro hecho semejante.
El cónyuge, los herederos legítimos o instituidos y los legatarios podían pedir la
declaración de muerte presunta y el juez así lo debía declarar en caso de haberse
justificado la ausencia.
El dia presuntivo del fallecimiento se fijaba en el último día de los primeros tres
años de ausencia o el día en que se tuvo la última noticia de !a persona si se trataba
de ausencia simple, o el día del conflicto de guerra, naufragio, terremoto si fuese
conocido o, en su caso, el término medio entre el principio y el fin de la época en
que el suceso hubiera ocurrido.
Declarada la muerte presunta, el juez mandaba abrir el testamento cerrado que
hubiese dejado y los herederos a la época del presuntivo fallecimiento entraban,
previo inventario, en la posesión provisoria de los bienes.
Los herederos podían hacer una división provisoria de los bienes y no podían
enajenarlos sin autorización judicial,
Pasados quince años desde la desaparición u ochenta desde el nacimiento del
ausente, el juez podía dar la posesión definitiva de los bienes y si reapareciese le
eran entregados en el estado en que se encontraban.
e) Sistema de la ley 14.394
Esta legislación modificó sustancialmente el sistema de ausencia con presun-
ción de fallecimiento, acortando los plazos y regulando de una manera más preci-
sa la situación de los bienes.
Había tres sucesos que permitían la declaración de la muerte presunta: 1) la
ausencia durante tres años sin que se tenga noticias de la persona; 2) en caso de
incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, si no se tuviera no-
ticias durante dos años; 3) en caso de encontrarse en un buque o aeronave nau-
fragado o perdido y del que no se tuviesen noticias durante seis meses.
Cumplidos los recaudos legales de prueba, el juez debía declarar el fallecimien-
to presunto del ausente, fijaba el día presuntivo de la muerte y ordenaba la ins-
cripción en el Registro Civil.
El día presuntivo de la muerte era fijado en el último día del primer año y medio,
en el primer caso; el día del suceso o el día del término medio en que ocurrió el he-
cho en el segundo y el último día que se había tenido noticias del buque o de la
aeronave en el tercero.
DERECHO SUCESORIO 35
En esa fecha se consideraba abierta la sucesión del ausente y transmitidos los
derechos a los herederos y era, en esa oportunidad, cuando debía existir la voca-
ción sucesoria.
La ley 14.394 determinaba también que, si era posible, se debía establecer la
hora presuntiva del fallecimiento y en caso contrario, se lo tenía por sucedido a la
expiración de ese día.
La importancia de esta determinación se justificaba en la transmisión inmedia-
ta e instantánea de los derechos hereditarios.
Previo inventario, los herederos recibían los bienes y estos se inscribían a su
nombre en los registros con la prenotación deque no podían ser enajenados ni gra-
vados sin autorización judicial.
Dicha prenotación concluía y los herederos podían disponer libremente de los
bienes a los cinco años del día presuntivo del fallecimiento o a los ochenta del naci-
miento del ausente.
Si este reaparecía luego de cesada la pre notación, se le debían restituir los bie-
nes que existieran en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los
que faltasen y el precio que se adeudase de los enajenados, así como también los
frutos no consumidos.
d) Sistema en el CCCN
No hay innovaciones significativas en cuanto a los casos en los que se puede
declarar la muerte presunta de una persona ni en cuanto a las consecuericias que
derivan de esa sentencia.
De acuerdo a la regulación legal, la ausencia con presunción de fallecimiento
puede ocasionarse por la ausencia de una persona de su domicilio sin que se ten-
gan noticias durante tres años (art. 85, CCCN), o cuando se encontraba en el lugar
de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro hecho semejante susceptible de
ocasionar la muerte o participó de una actividad que implique el mismo riesgo y no
se tiene noticias de él por el término de dos años y si se encontraba en un buque o
aeronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el térw
mino de seis meses (art. 86, incs. a y b, CCCN),
Cumplidos los plazos señalados y realizado el correspondiente juicio se decla-
ra el fallecimiento presunto y se fija como día presuntivo del fallecimiento en el
caso ordinario, e! último día del primer año y medio de ausencia; en el primer caso
extraordinario, el día del suceso o el día del término medio de la época en que
ocurrió o pudo haber ocurrido y en el segundo caso extraordinario, el último día
que se tuvo noticias del buque o aeronave perdidos. El CCCN reitera la posibilidad
de determinar la hora presuntiva del fallecimiento, pues en contrario se tiene por
sucedido a la expiración del dia declarado como presuntivo del fallecimiento
(art. 90, CCCN).
1
36 JORGE O. AZPIRI
Los bienes se entregan a los herederos y legatarios previo inventario y el domi-
nio se debe inscribir en el registro con la correspondiente prenotación. Se a utoríza
la partición de esos bienes pero no pueden enajenarlos ni gravarlos sin autoriza-
ción judicial (art. 91).
En caso de reaparecer el ausente o sí se tiene noticia cierta de su existencia que-
da sin efecto la declaración de fallecimiento y se procede a la devolución de los bie-
nes a petición del interesados (art. 91, in fine).
La prenotación queda sin efecto a los cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta desde el nacimiento del ausente.
A partir del cese de la pre notación se puede disponer libremente de los bienes.
En caso de reaparición el ausente puede reclamar la entrega de los bienes que
existan en el estado en el que se encuentran; los adquiridos con el valor de los que
faltan, el precio adeudado de los enajenados y los frutos no consumidos. (art. 92).
§ 3. Apertura de la sucesión
a) Concepto
La apertura de la sucesión se produce en el mismo momento de la muerte del
causante y tí ene como consecuencia la transmisión instantánea de la herencia a !os
herederos. No se ha innovado en este punto respecto de lo que establecía el art.
3282 del CC, aunque se ha mejorado la redacción.
Así resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCN: "La muerte real o pre-
sunta de una persona causa la apertura desu sucesión y/a transmisión desu heren-
cia a las personas llamadas a suceder/e por el testamento o por la ley ... ".
Por lo tanto, operada la muerte, ya sea natural o presunta, este hecho jurídico
desencadena una serie de consecuencias, entre e!las la apertura de la sucesión y !a
consiguiente transmisión de los derechos y obligaciones a los herederos.
No hay que confundir la apertura de la sucesión con la apertura del juicio suce-
sorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en
tiempos distintos porque la apertura de la sucesión se produce en el mismo instan-
te de la muerte de pleno derecho, mientras que la promoción del juicio sucesorio
es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de !os herederos
o eventualmente de los legatarios o acreedores.
Los efectos también son disímiles porque la apertura de la sucesión produce la
transmisión de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio
sucesorio tiene por fin ratificar quiénes son !os herederos e inscribir los bienes a su
nombre.
b) Efectos
Como se dijo, la transmisión de los derechos y obligaciones del fallecido a los
herederos es instantánea y ello implica que el heredero que sobrevive un solo
DERECHO SUCESORIO 37
momento al difunto y luego fallece, transmite la herencia a sus propios herederos,
que gozan como él de la posibilidad de aceptarla o repudiarla.
Otra de las consecuencias de la transmisión instantánea es que el heredero, aun-
que fuera incapaz o ignorase que la herencia le ha sido deferida es, sin embargo,
propietario de ella desde la muerte del autor de la sucesión.
Así resulta de la parte pertinente del art. 2280: "Desde la muerte del causante,
los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa, con
excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión
de lo que el causante era poseedor ... ".
e) Conmoriencía
Habrá conmoriencia cuando dos o más personas hubiesen fallecido en un desas-
tre común o en cualquier otra circunstancia de modo que no se pueda saber cuál de
ellas falleció primero.
En este supuesto, el CCse apartó de la legislación imperante en esa época que
establecía presunciones para determinar quién había muerto primero y concor-
dando con el Código de Chile y con lo propuesto por Freitas, consideró que todos
fallecieron al mismo tiempo sin que se pueda alegar transmisión alguna de dere-
chos entre ellos conforme lo disponía el art. 109 del CC.
El CCCN en su art. 95 mantiene este criterio: "Se presume que mueren al mismo
tiempo las personas que perecen es un desastre común o en cualquier circunstan-
cia, si no puede determinarse lo contrarío".
Como surge de esta norma, esta presunción admite prueba en contrario a fin de
establecer con certeza quién falleció primero; pero si falla esa prueba determinan-
te, se entiende que todos perecieron en forma simultánea y por ese motivo/ no se
produce la transmisión de derechos entre ellos.
El hecho de la conmoriencia no impide que pueda funcionar el derecho de re-
presentación porque no se trata de una transmisión de derechos que emana de ese
accidente, sino del cumplimiento de uno de los requisitos para que la representa-
ción pueda tener lugar como es la muerte del representado.
§ 4. Fuentes del llamamiento
Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia de la muerte del
causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes.
Así resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCNque dispone: "La muer-
te real o presunta de una persona causa fa apertura de la sucesión y la transmisión
de su herencia a las personas llamadas a suceder/e por el testamento o por la ley. Si
el testamento dispone solo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se
defiere por la ley .. "
38 JORGE O. AZPIRI
En consecuencia, una de ellas es la voluntad expresa del causante instrumenta-
da en un testamento válido. Queda, por lo tanto, a su libre elección la individuali-
zación de las personas que van a recibir los bienes.
La forma de testamento utilizada deberá ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendrá que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades
que allí se exigen.
Afalta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que
son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en el
CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al
cónyuge y llega hasta el cuarto grado en la línea colateral.
Ahora bien, no todos los herederos llamados por la ley se encuentran en la
misma situación ya que si el causante ha dejado descendientes, ascendientes o
cónyuge, estos tienen un llamamiento imperativo al ser considerados legitima-
rios y en tal supuesto, el fallecido solo podría haber dispuesto de la porción dis-
ponible.
Por ello, los parientes colaterales hasta el cuarto grado tendrán un llamamien-
to deferido por la ley pero en forma supletoria de la voluntad del causante.
Esto significa que el testador, si existen legitimarios, no puede disponer libre-
mente de sus bienes porque debe respetar la legítima de estos, quedando limita-
das sus facultades de disposición a la porción disponible, pero si no existen podrá
testar en todo o en parte a favor de quien desee. Sin embargo, cuando no lo hace,
o el llamamiento no comprende la totalidad de la herencia funciona el llamamien-
to supletorio de la ley a favor de los parientes colaterales.
Es de destacar que se ha eliminado el llamamiento a la nuera viuda sin hijos que
ha bia suscitado enormes dificultades interpretativas y que además significaba una
inaceptable discriminación respecto del yerno.
Cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designación de herederos
de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes,
por lo que es admisible que el resto se defiera según la ley.
Esto significa que podrá coexistí r el llamamiento realizado por el causante en su
testamento y el llamamiento legal en el caso que aquel no hubiera dispuesto de
todos sus bienes.
Estas son las fuentes del llamamiento a una herencia que reconoce el CCCN y
queda descartada, al igual que lo que sucedía en el CCanterior, la llamada sucesión
contractual, o sea aquella que podría deferirse por acuerdo de voluntades entre el
causante y el heredero.
Así resultaba del derogado art. 1175 del CCy se reitera con lo establecido por el
art. 101 Odel CCCN en su primera parte: "La herencia futura no puede ser objeto de
los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre
objetos particulares, excepto fo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición
legal expresa".
DERECHO SUCESORIO 39
Con ello, las facultades que tiene el causante para disponer de sus bienes para
después de su muerte deben ajustarse a lo determinado en el CCCN, y la regla es
que su voluntad solo tiene ámbito de aplicación, como regla general, en los testa-
mentos.
Sin perjuicio de lo expuesto, la propia norma del art. 1010 contempla una excep-
ción a esta prohibición de hacer pactos o contratos sobre la herencia futura cuan~
do se refiere a la conservación de una explotación productiva o a participaciones
societarias.
El acuerdo puede referirse a la forma de seguir gestionando la empresa luego
del fallecimiento de su titular o a la prevención de futuros conflictos como puede
ser la incorporación o no de los futuros herederos a la actividad empresarial.
En su caso, deberá el acuerdo contemplar la forma en que se compensa ria a los
legitimarios que resulten excluidos de la sociedad.
Esos contratos serán válidos en la medida que no resulte afectada la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge supérstite ni los derechos de terceros.
De la tensión habitual que resulta de los derechos de los herederos frente a la
conservación de una empresa en marcha, la solución que propugna el art. 1010
resulta razonable porque posibilita que los propios interesados contemplen de
manera anticipada la forma de resolver posibles conflictos futuros, en la medida en
que no resulten vulnerados los derechos de los herederos que se encuentran pro-
tegidos por la ley.
Los casos en que la ley expresamente autoriza alguna intervención del causan~
te en vida sobre su herencia futura se encuentran en la partición por ascEndientes
que puede tener lugar por donación o por testamento, sujeta a determinadas con-
diciones (conforme resulta de los arts. 2411, 2415 y 2421, CCC/V) e indirectamente
mediante el contrato a favor de legitimarios con reserva de usufructo, uso, habita-
ción o con la contraprestación de una renta vitalicia que resulta regulada por el art.
2461 CCCN y que admite la intervención de los legitimarios consintiendo la enaje-
nación.
§ S. La herencia
A pesar de que el art. 400 del CCCN define al sucesor universal como el que reci-
be todo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso señalar que
ello no es exacto en el caso de la transmisión por causa de muerte.
Lo que se transmite por el fallecimiento es la herencia y no el patrimonio y aque-
lla tiene un contenido necesariamente menor que este porque hay derechos que
se extinguen con la muerte.
Es por ese motivo que el art. 2277, en su última parte, aclara este concepto:
" ... La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no
se extinguen por su fallecimiento".
40 JORGE O. AZPIRI
Esta situación es reiterada en el art 2280 del CCCN cuando se alude a los dere•
chas y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepción de los
que no son transmisibles por sucesión.
Como regla general se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se
extinguen con la muerte de su titular y los derechos patrimoniales se transmiten a
los herederos.
Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributos de la personalidad
como el nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen
con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad
como el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la intimidad personal o familiar,
a la honra o reputación, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN).
La acción para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimonia~
les ocasionadas por la muerte del causante se transmite a !os sucesores universales
del legitimado si ha sido interpuesta por este (art. 1741, CCCN).
Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado deter·
minado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con !os referidos al
estado de cónyuge o los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo ocu-
rre con la calidad de tutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan con
la muerte del representante o del incapaz por ser una función personalísima.
Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en princi•
pio, no son transmisibles por vía sucesoria; sin embargo, en algunos casos, iniciada
en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros, ante la
muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores, confor-
me resulta de los arts. 582 y 590 del CCCN.
En materia contractual, la disposición básica es el art. 1024del CCCNen cuanto
11
señala: Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso-
res universa/es, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la
persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación,
o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley".
El primer su puesto de excepción es, pues, el de los derechos y obligaciones inhe·
rentes a la persona, y quedan comprendidas también las relaciones jurídicas patri-
moniales que se han establecido teniendo en especia! consideración !as condicio-
nes personales del contratante.
En el contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu per-
sonae, ya que la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
imposible o inútil la ejecución (art. 1259, CCCN). A su vez, la muerte del contratista
o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo
con los herederos de aquel (art. 1260, CCCN). También en esta categoría se encua-
dra el contrato de trabajo.
Otro de los casos de excepción tiene lugar cuando la extinción de los derechos y
obligaciones se produce por una prohibición legal.
DERECHO SUCESORIO 41
El pacto de preferencia en !a compraventa es persona! y no pasa a los herederos
(art. 1165, CCCN).
El contrato de mandato se extingue con la muerte del mandante o del manda·
tario (art. 1329, ine. e, CCCN), salvo que a pesar de la muerte del representado, hu-
biera sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un inte-
rés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a
representante y representado, o a representante y un tercero o al representado y
tercero (art. 380, inc. b, CCCN).
A su vez, el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandan·
te es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad (art. 1330, CCCN).
El pacto de reversión de la donación por el fallecimiento del donatario debe ser
expreso y si se lo incluyó a favor de este y sus herederos, solo vale respecto del do-
nante (art. 1566, CCCN).
El contrato oneroso de renta vitalicia se extingue por el fallecimiento de la perso-
na cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato (art. 1606, CCCN).
En cuanto a la extinción que emane de una cláusula del contrato, debe estarse
a lo que las partes hubieran convenido en virtud del principio de libertad que esta-
blece el art. 958 del CCCN.
Por último, la intransmisibilidad puede surgir de la naturaleza del derecho, pu-
diendo citarse en este sentido que el derecho de usufructuario no se transmite a sus
herederos (art. 2152, inc. a, CCCN) y lo mismo sucede con el uso y la habitación, por
la remisión que hacen los arts. 2155 y 2159 respectivamente a las normas del usu-
fructo.
Las servidumbres personales se extinguen por la muerte de su titular (art. 2182,
inc. a, CCCN).
En materia de locación de un inmueble destinado a vivienda, el fallecimiento
del locatario no extingue el contrato sino que .la locación puede ser continuada en
las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractua 1, por quien lo
habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el
año previo al fallecimiento (art. 1190, CCCN).
Esta norma no concede un derecho hereditario, porque un heredero que no
convive no tiene derecho a continuar la locación, por lo que se trata de un derecho
propio, no hereditario que nace con motivo de la muerte en cabeza de aquel que
reúna los requisitos que impone el art. 1190 del CCCN.
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, conforme al art. 155 de la
ley 19.550, si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el pac-
to será obligatorio para estos y para los socios.
Asu vez, hay que tener en cuenta que de acuerdo al art. 1010, párr. 2º del CCCN:
"... Los pactos relativos a una explotación productiva o participaciones societarias de
cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la
prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
42 JORGE C. AZP!RI
derechos hereditarios y estafJlecercompensaciones en favor de-,Aroy legitimarios,
Estos pactos son váiidcs_. s.evn a no parte er futuro causante y su tón;:uger si' no afee~
:a1; la legítima hereditaria, los derechos del cónyo.1ge, ni lo~ derechos de terreros'"
Esto signHica que un pacto referido a una gestión empresaría r$Spé<::i:ó de una
sociedad que integra la herenda podrá tener efectos aespué, del fallecimiento del
causante con tas limitaciones que ia ornpía narrr.a señala, a fin de mantener la ex~
plotación,
Por úftimo, hay un caro en que el cau,antetienesu derecho en forma vitalicia, pero
a su muerte se transmite a íos heredero, por un lapso determinado. Ello ocurre rnn
los derechos intelectuales que, confonne lo ha dispuesto la ley 24.870 modificatoria
de la ley 11.723, el derecho de los herederos se mantiene durante el plazo de seten-
ta años contados a partir del lºoe enero de! año siguiente al de la muerte del autor.
No integran la herencia determinados derechos que Meen 2n cabeza del bene-
ik:iario tomo wmecuencla de la muerte como etdere(ho a pensión¡ la índerriniza"
ríón pagada por el seguro de vida que habfa contratado el causante ya que es abo•
nade directamente por la compaiiía de seguros a favor del henelidario; la indem-
nización por daños no patrimoniales ocasionados a miembros de la famma de::!
causante porla rnuerte que fueconsecueoda de un hecho ilícito (art 1741, CCCNí,
§ 6, Heredero y legatario
Yase hizo referenda a la exístenda deslJ{esores universales, sucesores.de cuota Y
sucesores singulares enunciada por el att400 del CCCN, oero a'iora es preciso pun-
tualizar la sttuadón que estos tíene¡; en caso de transmisión por tat1.sa de muerte,
Elart2278 del CCCNmantiene ese criterio a! disponer: "Se denomina herEdero
a la persona a quien se tranim;te la universalidad a una parte indfvisa de la heren-
cia; legatario, al que recibe uri bíen particuta; o uri conjunto de eflosjf.
Por lo tanto, se han establecido dar amente dos especies de sucesores: los her e,
de ros que tienen un llamamiento que puede ser universal o bien a una parte ínoi·
visa de la herencia y los legatarios que tienen un llamamiento particular. Como se
aorecia de !o expuesto, e/ heredero de cuota queda en una s!tuadón intermed!a,
y~ que se lo considera heredero, perosín posibilidad de recibir toda la 'lerenda, sal,
vo la ex<epdón partlcul¡¡r que wntempla el propio CCCNy tiene característlcassl-
milaresal legatario de cuota que existía en el CC. . de derechossobre la herencia,
El heredero a secas o también ilamado heredero unlven;ai (art. 2486, CCCN)t,e-
nevccad6n a recibir todos los bienes d.; la herencia, mientras que los herederos de
cuota (art. 2488, CCOV) no tienen votación a tndos los bienes de esta sino a la frac-
ción de la herencia que les ha asignado el causante en su testamento y solo oodrlan
llegar a recibir la totalidad de la herencia cuando deba er,tenderse que el testador
ha querido rnnforirles ese llamamiento para eí supuesto de que no puedar, tt;m•
plirse, por-cualquier cama, las demás dis¡x,síciones testamentarias,
DERECHO SUCESORIO 43
aJ Ci!ractcrística; del heredero
Una característica del herndero 1 .aderrd~ de su voc."odón eventuai a !a tota!!dad
de la herencía 1 consiste en que, desde la rr,uertfi del caus.alitetienen todos los dere-
chos y acciones de aquel de mane<a indivisa, con excepción de los que no son trans-
misibles por sucesión, y continúan en la posesión de to que el causante era posee•
dar, conforme resulta de la parte p~rtlnente del art. 2280 del CCCN.
Se ha eliminado la referencia que traía la legislación anterior a que el ~eredero
continuaba la peí$ona del causante por tratarse de una ficción innecesaria para
que opere ia transmisión hereditaria.
Como consecuencia de esta característica, el heredero cuando es el único lla•
madchaadquirido, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura de la suce-
sión, fa totalidad de la herencia,
En e1 caso de coexistir más de u na persona llamada como heredero, a cada uno
de el!os le corresponderá la parte Indivisa de la herencia que coincide rnn su por·
clón hereditaria; es decir que la herendase dividirá entre la cantidad de herederos
y el resultado será la porción Indivisa que a cada uno de ellos le correspocde Yque
se materializará con la partición.
Otra característica del heredero es que, en principio, responde por las deudas
del causante con los bienes que reciben o con su valoren caso de haber sido enaje,
nadas (art. 2280, última parte, CCCN), Pero esta situación admite excepciones; es
decir, supuestos en los que el heredero responderá con sus propios bienes por las
deudas de! causante y por las cargas de la herencia, Esto sucede cuando el herede-
ro: ".,, a) no hace el inventario en e/plazo de tres meses desde que los acreedores
o legatarios lo intiman ¡udicía/mente a su realí1aciór>; b) oculta fraudu/entamen•
te los biene5 de la .suce5!ón omitiendo su inclusión en el inventarlo; e) exagera do-
losamente el pasivo sucesorio; d) enajena bienes de la sucesión, excepto que eJ
to sea conveniente y el precia obtenido ingrese a la masa" (art. 2321, CCCN),
a,~
La designación del heredero pt,ede sujetarse a una condición; en el caso que
e,ta sea suspensiva, ics efectos de la calidad de heredara se producen e partir del
curnpilmiento de la condición (art 2280, CCCNi.
Por el cv:,trario, sí la instltud6n de heredero se ha hecho bajo condición resolu-
t,;.rla1 gozará de todos ¡os cierechm que le confiere esta norma hasta ques~ cumpla
el hecho futuro e incierto al que se había sometido la institución y luego carecerá
b) Características del legatario particular
El legatario particular recibe ur, bien determinado o un conjunto de ellos y no
tiene derecho sobre loso:ros bienes que componen la herencia. Esto significa que,
aunque falten otros llamados a suceder al causante, el legatario no ac,eee por ,o-
bre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario_
44 JORGE O. AZPIRI
En cuanto a las deudas del causante, el legatario solo es responsable hasta el
valor de lo que recibe (art. 2319, CCCN) y nunca responderá con sus propios bienes
frente a los acreedores del fallecido.
El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia,
con preferencia sobre los acreedores de los herederos (art. 2316, CCCN).
e) Características del heredero de cuota
Como se señaló al diferenciar al heredero de cuota del heredero universal,
aquel tiene derecho a recibir la fracción de la herencia que le asignó el testador, pe-
ro no tienen, en principio, vocación al todo de la herencia (art. 2488, CCCN).
Sin embargo, puede suceder que el testador haya dispuesto que en caso de que
no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecerá la porción del
heredero de cuota, conforme lo autoriza el mismo art. 2488 del CCCN.
A su vez, cuando ha habido preterición de legitimario, este tiene acción para
que se le entregue su legítima a título de heredero de cuota (art. 2450, CCCN).
La responsabilidad del heredero de cuota por las deudas del causante y por las
cargas hereditarias se !imita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber
sido enajenados (art. 2280, CCCN).
§ 7. Personas que pueden suceder
La capacidad para suceder ha sido definida como el conjunto de requisitos que
la ley exige para que una persona pueda ser sujeto pasivo de una transmisión here-
ditaria.
Como la transmisión de los derechos del causante a los herederos se produce en
el mismo momento de !a muerte, un requisito esencial para poder suceder es que
la persona llamada a la herencia exista en aquel instante.
Este aspecto se refiere a la capacidad para suceder y ha sido determinado por el
art. 2279 del CCCN: "Pueden suceder al causante: a) las personas humanas exis-
tentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan
con vida; e) las nacidas después de su muerte mediante técnícas de reproducción
humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) las personas jurídicas
existentes al tiempo desu muerte y fas fundaciones creadas por su testamento".
Para comprender acabadamente el alcance de esta norma es necesario recordar
que el comienzo de la existencia de la persona humana ocurre con la concepción
(art. 19, CCCN) y que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se
considera que la persona nunca existió (art. 21, CCCN).
Queda abierta la discusión acerca del comienzo de la persona respecto del em-
brión no implantado ya que la reforma introducida en el debate parlamentario
DERECHO SUCESORIO 45
suprimió la frase del art. 19 del Proyecto que contemplaba tal caso y en el art. 9",
parte 2' de la ley 26.994 se derivó al dictado de una ley especial la protección del
embrión no implantado.
De estas disposiciones se extrae que el que no ha sido concebido al momento de
la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante.
El concebido en ese momento tendrá derechos hereditarios, pero se encuen-
tran sujetos a la condición de que nazca con vida porque si nace muerto se consi-
dera que nunca existió y, por ello, no puede suceder al causante.
Podrá ser heredero también la persona que existe al momento del fallecimien-
to pero que todavía no cuenta con el emplazamiento legal correspondiente. Ello
puede ocurrir respecto de un hijo no reconocido que logra una sentencia favora-
ble en un juicio de reclamación o bien el que se encontraba bajo una guarda con
fines de adopción y se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges o convi-
vientes antes de que finalice dicho período, pues en tal caso la posterior sentencia
de adopción a favor del supérstite permite además que se generen vínculos de filia-
ción con ambos integrantes de la pareja conforme lo dispone el art. 605 del CCCN.
Hasta aqui no hay diferencias con la legislación anterior, pero se ha pretendido
innovar al hacer referencia al nacido después de la muerte mediante técnicas de
reproducción humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art. 561 del CCCN.
En esta norma del Anteproyecto del CCCN se admitía la procreación hasta des-
pués de un año del fallecimiento si se había dejado expresada la voluntad del cau-
sante en ese sentido. En el debate parlamentario se eliminó esa posibilidad y el ac-
tual art. 561 se refiere a los requisitos del consentimiento para someterse·a las téc-
nicas de reproducción humana asistida que no guarda ninguna relación con el te-
ma que nos ocupa. Esta situación debe adjudicarse a una desprolijidad del legisla-
dor que eliminó la fecundación post mortem pero no suprimió, a su vez, el inciso
que en tal supuesto permitía heredar.
Sin embargo, podría llegar a sostenerse que la fecundación post mortem no ha
sido prohibida y que el consentimiento de los interesados podría prever expresa-
mente que el embrión crioconservado se implantara luego del fallecimiento y
naciera pretendiendo derechos hereditarios.
La interpretación definitiva surgirá de lo que disponga la ley especial respecto
del embrión crioconservado, o de lo que establezca la jurisprudencia.
Al respecto hay que tener presente que de acuerdo al caso "Artavia Murillo v.
Costa Rica", resuelto por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos con fecha
28 de noviembre de 2012, el término "concepción" debe interpretarse en el senti-
do de que "si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilida-
des de desarrollo son nulas" y agrega que el término "concepción" no puede ser
comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer da-
do que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implanta-
ción no sucede.
46 JORGE O. AZPIRI

En consecuencia, a la luz de lo expuesto, no puede darse e! caso de que una per- CAPÍTULO 11
sona humana que al tiempo de la muerte no hubiera estado concebida tenga capa-
cidad para suceder. Votadón sucesoria
El último inciso del art. 2279 del CCCN reitera el principio de que las personas
jurídicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla una
excepción que ya era reconocida por !a legislación anterior, al conceder capacidad
para suceder a una fundación que no existe al momento d_el fallecimiento, pero
que se crea como consecuencia de una disposición testamentaria expresa realiza-
da pór el causante en su testamento.

§ 8. Concepto de vocación sucesoria

a) Concepto de vocación sucesoria

En el capítulo anterior se definió la capacidad para suceder como el conjunto de
requisitos que la ley exige para que una persona pueda ser sujeto pasivo de una
transmisión por causa de muerte, y se dijo que para tener dicha capacidad el CCCN
requiere que la persona se encuentre concebida al tiempo de la muerte del cau-
sante. Este concepto de capacidad para suceder debe ser diferenciado de la voca-
ción sucesoria.
La vocación sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la volu'ntad del
causante a una persona para que reciba una herencia determinada. La diferencia
que existe entre la capacidad para suceder y la vocación hereditaria es clara; aque-
lla es general y esta es especifica para una sucesión en particular. Una persona exis-
te y por lo tanto tiene capacidad para suceder a cualquiera, pero solo tendrá voca-
ción hereditaria respecto de una persona determinada cuando cuente con un lla-
mamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.
Debe recordarse también que la vocación sucesoria es uno de los tres elemen-
tos de la transmisión por causa de muerte y que es precedida por la muerte y la
consiguiente apertura de la sucesión y seguida por la necesaria aceptación de la
herencia.
Esto significa que para que la transmisión se perfeccione debe haber muerto el
causante, debe existir un llamamiento por la ley o por el testamento a recibir esa
herencia, y debe mediar aceptación por parte del llamado a suceder.

b) Fuentes de la vocación sucesoria

Las fuentes de la vocación sucesoria son la voluntad del causante expresada en
un testamento válido o el llamamiento que hace la ley a determinados miembros
de la familia del fallecido.
48 JORGE O. AZPIRI
e) Condiciones de eficiencia
Para que la vocación sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una per-
sona recibir una herencia determinada, deben cumplirse diversas condiciones.
La persona llamada a recibir la herencia debe existir al tiempo del fallecimiento o
tratarse de una fundación que se creará por la voluntad expresada en el testamento.
El llamamiento debe subsistir cuando la sucesión se abre porque la que existió
con anterioridad a la muerte no es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pu-
do haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del falleci-
miento había sido revocado.
Finalmente, es imprescindible que la vocación sucesoria no se encuentre con-
trariada, pudiendo esto suceder por vol untad del sucesible, por sentencia judicial
o por disposición legal.
d) Especies
Varios son los criterios para establecer cuáles son las especies de vocación suce-
soria. De acuerdo con la fuente, puede haber vocación sucesoria legítima o testa-
mentaria y dentro de la primera, el llamamiento puede ser imperativo a favor de los
legitimarios o supletorio respecto de los parientes colaterales.
La vocación sucesoria puede ser actual o eventual al todo de la herencia. Lavo-
cación actual tiene lugar cuando a una persona humana o jurídica se le atribuye la
universalidad de los bienes de la herencia. Por el contrario, la vocación eventual co-
rresponde a las posibilidades y a los movimientos del derecho de acrecer, sobre la
universalidad del título que puede absorber toda la herencia.
Esto sucede cuando una herencia es deferida a dos o más personas; en tal supues-
to cada una de ellas tiene la vocación actual a la porción que surge de la concu-
rrencia y posee una vocación eventual al resto en caso de que la o las otras perso·
nas llamadas no quieran o no puedan aceptar la herencia.
§ 9. Causas de exclusión de la vocación sucesoria
a) Renuncia a la herencia
La exclusión por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando este mani-
fiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.
Por ello, la renuncia a la herencia contraría la vocación sucesoria, provoca !a ex·
clusión total del sucesible y la sucesión se defiere como si el renunciante nunca hu-
biese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCN).
b) Indignidad
La exclusión por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una cau•
sal de indignidad. En este mismo capítulo se desarrolla la explicación de esta causa
que contraría la vocación hereditaria.
DERECHO SUCESORIO 49
Se ha eliminado la desheredación como forma de excluir de la vocación sucesoria
al legitimario, situación que antes había sido regulada por el Código Civil derogado.
e) Pordísposíción legal
La pérdida de la vocación sucesoria por disposición legal puede originarse en di-
versas situaciones.
1 ·~- Matrimonio c<in extremis»
Una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremis regulado por el
art. 2436 del CCCN que dispone: "La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el cau-
sante muere dentro de los treínta días de contraído el matrimonio a consecuencia
de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérs-
tite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de
una unión convívencial".
Se presume que se ha celebrado el matrimonio con la intención de heredar cuan-
do un cónyuge se encontraba enfermo al tiempo de casarse de una afección que
hacía prever la proximidad del fallecimiento y este ocurre dentro de los treinta días
de las nupcias y el otro tenía conocimiento de esta situación; por ello queda contra-
riada la vocación hereditaria y se ocasiona la exclusión del cónyuge supérstite.
Los presupuestos objetivos que producen la exclusión son la enfermedad de
uno de los cónyuges que existiera al tiempo de la celebración del matrimonio y que
la muerte se produzca dentro de los treinta días de contraídas las nupcias.
El hecho de que el contrayente se encuentre enfermo al tiempo del matrimonio
es determinante de la causal de privación de la vocación hereditaria al cónyuge su-
pérstite. Si se enfermó después de las nupcias carece de trascendencia jurídica a estos
fines.
Esta afección preexistente debe ser la causa clara y determinante del falleci-
miento. Si dicha dolencia pudo cooperar para que la nueva enfermedad provoca-
ra el deceso porque, por ejemplo, se encontró un organismo debilitado, carece de
importancia en este aspecto.
Lo relevante es que la enfermedad fuera grave y que resultara previsible el falle-
cimiento por esa causa.
El último de los elementos objetivos es que falleciera dentro del plazo de trein-
ta dias desde la celebración del matrimonio; este plazo es terminante ya que si el
deceso se produce al día treinta y uno no puede operar la exclusión sucesoria.
En cuanto a los presupuestos subjetivos cabe señalar que están constituidos por
el conocimiento de la enfermedad por parte del supérstite al tiempo del casa-
miento y por el ánimo de captar la herencia.
Que el esposo sobreviviente conociera el estado de salud del otro contrayente
es fundamental para que pueda presuponerse la intención de casarse para here-
dar. Si ignorase ese estado no podrá operar la exclusión hereditaria.
50 JORGE O. AZPIRI DERECHO SUCESORIO 51

Lo mismo sucede con e! conocimiento de la gravedad de la afección, ya que si no 3 ~ La separación de hecho

se sabía que podía ocasionar la muerte en poco tiempo no se puede presumir la
Sobre este punto ha habido una evolución legislativa que debe ser recordada
intención de casarse para heredar.
porque resulta importante a los efectos de analizar la situación actual.
Por ello, la ignorancia de la enfermedad por parte del cónyuge supérstite o En la redacción original del Código Civil derogado, la sola separación de hecho
que aquella no hiciera suponer que tenía una gravedad tal que podía ocasionar
provocaba la exclusión hereditaria conyugal; más adelante se incorporó la posibi-
la muerte inmediata desvirtúan que el matrimonio se hubiera contraído para he-
lidad de alegar que uno de los cónyuges no había sido culpable de la separación de
redar.
hecho y por tal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro.
Respecto del ánimo de captar la herencia, en un principio, durante la vigencia
Esta situación provocó discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que moti-
del Código Civil original, se interpretó que dicha intención surgía ineludiblemente
varon el fallo plenario "Mauri de Mauri" y a pesar de eso, siguieron las interpreta-
de las condiciones en que el matrimonio había sido celebrado.
ciones encontradas respecto de la carga de la prueba sobre la culpabilidad o ino-
Sin embargo, la doctrina reaccionó contra lo absoluto de esa disposición, argu-
cencia en la separacíón de hecho.
mentando que no podía tratarse de una presunción íurisetde íure sino que corres-
Ahora la parte que concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece:
pondía admitir prueba en contrario.
" ... la separación de hecho sin voluntad de unirse ... excluyen el derecho heredita-
De allí que la ley 17.711 agregó una frase al anterior art. 3573 del CC que impli-
rio entre cónyuges".
caba mantener la vocación hereditaria del cónyuge supérstite cuando se hubiera
Es sabido que la separación de hecho se concreta con el cese de la vida en común
casado para regularizar una situación de hecho.
y que la falta de voluntad de unirse que menciona la norma se concreta cuando al
Dentro de esa fórmula se entendía que quedaba comprendida una unión mari-
menos uno de los cónyuges no desea continuar con la convivencia.
tal de hecho anterior o bien una relación que sin llegar a la convivencia pudiera ha-
La legislación actual ha retornado a la redacción original, ya que al haber elimi-
ber puesto en evidencia una relación afectiva como un noviazgo u otro tipo de vín-
nado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cónyuges en el cese
culo sentimental.
de la vida en común, no será posible pretender que se mantenga la vocación here-
El CCCN ha modificado esta última posibilidad al aludir a que no se pierde la ditaria.
vocación hereditaria cuando el matrimonio ha sido precedido de una unión con-
Esto significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de
vivencia!.
convivir, ninguno de los cónyuges heredará al otro.
Esta modificación ha significado una restricción a las causas que se pueden invo-
Es muy probable que esta situación, en algunos casos de absoluta injusticia para
car para mantener la vocación hereditaria, ya que antes era suficiente que se acre-
unodee!los, provoque el cuestionamiento de la norma basándose en una eventual
ditara una situación de hecho mientras que ahora se exige que se haya constituido
inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de quien
una unión convivencia 1, y para que esta se configure tiene que haberse mantenido
pretende la exclusión hereditaria.
una convivencia de al menos dos años y además cumplir con los restantes requisi-
Si uno de los cónyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era víctima
tos exigidos por el art. 510 del CCCN.
de violencia, malos tratos, abusos y cualquier otro comportamiento que afectara su
2 - Divorcio integridadfisica, mental osu dignidad como persona, igualmente perdería por apli-
cación de la norma en cuestión su vocación hereditaria, lo que no resulta ser justo.
La exclusión de la vocación sucesoria también opera por disposición legal en el Otro aspecto no considerado en esta cuestión es que si bien el art. 431 del CCCN
caso de divorcio de los cónyuges. alude a que los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en co-
La sustancial reforma que se ha hecho en esta materia al eliminar la separación mún basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se
personal y al imponer como única forma de obtener el divorcio la voluntad unila- ha caracterizado la forma en que se concretaría esa vida en común.
teral o conjunta de los cónyuges, sin posibilidad de analizar la culpabilidad ni re- En la legislación anterior, los cónyuges debían vivir juntos eligiendo ese domici-
querir plazos ni condiciones para el matrimonio y la separación de hecho, ha reper- lio de común acuerdo y el incumplimiento traía aparejado diversas consecuencias
cutido también en cuanto a la exclusión de la vocación sucesoria conyugal. legales.
La sola sentencia de divorcio provoca que los cónyuges no se hereden entre sí, Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cónyuges pueden acordar no
tal como resulta del art. 2437 del CCCN en su parte pertinente: "... El divorcio ... convivir en forma permanente sino hacerlo tan solo algunos días de la semana o
excluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
durante viajes o en las vacaciones.
52 JORGE O. AZPIRI
Esta situación pone en evidencia que si no hay vida en común no puede existir
la separación de hecho que la presupone; es decir, habrá separación cuando se deja
de convivir.
Por esa razón, nose alcanza a comprender la aplicación de !a presente norma en
el caso en que los cónyuges hayan acordado mantener su vivienda separada y com-
partir solo algunos días o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no
puede existir la separación de hecho.
La duda en ese caso es si los cónyuges conservan o no la vocación hereditaria, ya
que la norma no resultaría aplicable.
4 -- Decisión judicial que pone fin a la convivencia
Otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCNes el cese de la vida en
común originado en una resolución judicial:" ... la decisión judicial de cualquier tipo
que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
Esta solución es de una gravedad inédita porque alude ya no a la separación de-
cidida por uno de los cónyuges sino a aquella que ha tenido un amparo judicial.
Para ejemplificar el alcance de la norma. Un cónyuge es víctima de violencia, re-
curre a la justicia y esta ordena la exclusión del hogar del agresor como una forma
de evitar la continuación de los ataques y a consecuencia de esta decisión quien los
ha sufrido pierde la vocación hereditaria.
Otra situación igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cónyuge es
condenado a prisión y resulta que como consecuencia de esa decisión judicial el
otro cónyuge pierde su vocación hereditaria.
Las normas jurídicas deben respetar valores aceptados por la sociedad, pues, de
!o contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como las que se acaban de
puntualizar.
El artículo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la
conducta de los cónyuges que pudo haber motivado la decisión judicial por la cual
se ha dejado de convivir.
Esta disposición afecta derechos personales como la integridad del individuo y
su dignidad que se encuentran amparados por la Constitución Nacional y cabe el
planteo judicial para que sea declarada su inconstitucionalidad.
No es posible que como consecuencia de la decisión judicial que protege a un
cónyuge resulte la pérdida de la vocación hereditaria.
5- Situación de los separados personalmente que conservaban
la vocación hereditaria
En la legislación anterior, el cónyuge inocente de la separación personal o el en-
fermo también separado personalmente, conservaban la vocación hereditaria res~
pecto de! otro cónyuge.
DERECHO SUCESORIO 53
Al derogarse el Código Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la
situación en la que quedan estas personas.
En la primera norma complementaria del art. 8' de la ley 26.994 por la que se
sancionó el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separa-
ción personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que man-
tenían quienes no pretenden obtener el divorcio.
La solución debe buscarse en el art. 7' en tanto establece que: "A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídícas existentes,,,".
Como la vocación hereditaria es un derecho en expectativa que se concretará en
el momento de la muerte, nadie puede pretender un derecho definitivamente ad-
quirido hasta ese instante.
Por esta razón, la derogación de las normas que !e reconocían la vocación here-
ditaria al cónyuge inocente o al enfermo en caso de separación personal, ha signi-
ficado una modificación de su derecho a heredar, ya que la nueva norma no !o ha
contemplado en forma expresa.
Se trata, entonces, de una situación jurídica existente al tiempo de entrar a regir
el CCCN y, por ello, entiendo que carecerán a partir de ese momento de la posibili-
dad de heredar que le reconocía la ley anterior.
6 - Matrimonio extranjero ineficaz en el país
Puede suceder que una persona pretenda reclamar su vocación sucesoria en
base a la condición de cónyuge supérstite que surge de un matrimonio celebrado
en el extranjero cuando subsistía el vínculo de otro anterior contraído en el país u
otro impedimento matrimonial de acuerdo a la ley argentina.
Se trataba de los casos de matrimonios en fraude a la ley del país que se contraían
cuando no existía divorcio vincular. Así resultaba del anterior art. 160 del CC por el
que no se reconocía ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media-
ren alguno de los impedimentos de los incs. 1', 2º, 3', 4', 6' o 7' del art. 166.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado
por el decr.-ley 7771/56, en su art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del
lugar donde se celebre y a su vez, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el
matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de al-
guno de los impedimentos allí enumerados, entre los que se encuentra el matri-
monio anterior no disuelto.
A su vez, el art. 4' del Protocolo adicional al Tratado establece que las leyes de
los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes
de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Esto significaba que si los contrayentes no hubieran podido casarse en nuestro
pais porque estaban afectados por un impedimento de parentesco en grado prohi-
bido, ligamen o crimen, aunque la ley del lugar de celebración permitiera las nup-
1
54 JORGE O. AZPIRI
cias, el Estado nacional podría negarle eficacia dentro del territorio de nuestro
país.
Antes de lasa nción de la ley 23.515 existieron discrepancias doctrina rías y juris-
prudenciales acerca de la consideración jurídica que merecían los matrimonios
celebrados en fraude a la ley argentina.
Para algunos autores se trataba de un matrimonio inexistente, posición que fue
descartada porque en el lugar de celebración se habían reunidos todos los recau-
dos legales.
Otra posición afirmaba que debían ser considerados como matrimonios nulos
por la existencia de un ímpedimentoyen especial por el ligamen común a todas las
legislaciones que rechazan la bigamia.
Sin embargo, se sostuvo que unjuezargentino no se encontraba facultado para
resolver la nulidad de un matrimonio celebrado en el exterior de acuerdo a las leyes
del lugar.
Finalmente, la posición que terminó por prevalecer consideró que esos matrí~
monios no producían efectos dentro del territorio de nuestro país por haber sido
contraídos en el exterior para sustraerse a la aplicación de la ley argentina que
impedía su celebración.
En el caso "Rosas de Egea" la Corte Suprema de Justicia resolvió que el matri-
monio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina era ineficaz dentro
de nuestro territorio y que no era necesaria una acción judicial en ese sentido ya
que hasta un organismo administrativo podía privar de efectos a ese matrimonio 1•
A su vez, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, con fecha
7/9/73, estableció que no era necesario, para privar de eficacia a lapa rtida de matri-
monio extranjera con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de
la acción de nulidad de matrimonio 2.
Esta situación resultó modificada por la ley 23.515 que introdujo el divorcio vin-
cular dentro de nuestra legislación, por lo que la celebración de un matrimonio en
el extranjero cuando ya se había contraído uno con anterioridad dentro de la Ar-
gentina no estaría afectando el orden público internacional, ya que este no es un
concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable según las condiciones
en que se encuentra cada país.
La Corte Suprema de Justicia introdujo un matiz diferencial a su interpretación
anterior sobre los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina en el caso
"Solá, Jorge Vicente s/suc." al sostener: "En virtud de la modificación de los princi-
pios que informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 y del cri-
terio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino ca-
rece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extran-
LL, 135-624.
LL, 154-208; ED, 54-136.
DERECHO SUCESORIO 55
jera con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de \os derechos suce-
sorios de la cónyuge supérstite" 3 .
La validez de un matrimonio contraído en el extranjero se rige, en principio, por
el derecho del lugar de la celebración, conforme resulta del art. 2622 del CCCN en
su parte pertinente.
Sin embargo, es posible sostener, manteniendo la legislación anterior, que si el
matrimonio extranjero se ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimen-
tes que reconoce la ley argentina, no podría producir efectos dentro del país por-
que se está afectando el orden público internacional.
Esta situación ha sido admitida en el párr. 2° del art. 2622 del CCCN; " ... Nose re-
conoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, párr. 2º y 403, incs. a), b), c) a) y e) ... ".
Esto significa que si hubo impedimentos entre los a portantes de los gametos y
la persona nacida como consecuencia de lastécnicasde reproducción humana asis-
tida o si medió el parentesco en linea recta en todos los grados, el parentesco entre
hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del
vínculo, la afinidad en línea recta en todos los grados, el matrimonio anterior mien-
tras subsista o haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homi-
cidio doloso de uno de los cónyuges, se podrá negar la eficacia territorial de ese
matrimonio extranjero.
En consecuencia, si se pretendiera reclamar la vocación hereditaria por parte
del cónyuge supérstite de un matrimonio extranjero celebrado existiendo estos
impedimentos, el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la prétensión
hereditaria.
A pesar de estas claras consideraciones que surgen del CCCN, cabe preguntarse
sobre la interpretación que podría hacer la Corte Suprema de Justicia siguiendo la
linea argumental planteada en el caso "Sola" citado.
7 - Causas que limitan la vocación sucesoria testamentaria
A diferencia de los casos analizados en los apartados precedentes, en el Código
existen supuestos en que la vocación hereditaria res u Ita contrariada en forma par-
cial, o más precisamente, se afecta la vocación sucesoria testamentaria.
Esto quiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredar te-
niendo en cuenta el llamamiento testamentario, esta situación no le impide que
pueda ser llamado por la ley a recibir esa herencia.
La razón que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al
tratarse de personas que mantienen una vinculación especial con el testador, pue-
den influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de ex-
presión.
CSJN, 12/11J96, RepED, 31-906; CSJN-Fallos, 319:2779.
56 JORGE O. AZPIRI
El art 2482 del CCCN contempla esta situación: "No pueden suceder por testa-
mento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si estos mueren durante fa tutela o
cura tela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el
escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto
en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los líderes o con-
ductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad".
En el caso del inc. a) se trata de una limitación temporal de la vocación sucesoria
porque podría heredar luego de finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las
cuentas definitivas de la administración.
Mientras esto no ocurra la norma presupone una injerencia indebida en la
voluntad del testador que impide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a
favor del tutor o del curador.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que es poco probable que suceda
el caso respecto del tutor porque coincide la plena capacidad civil a los dieciocho
años con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento válido (arts. 135,
inc. a y 2464, CCCN).
Sólo se podría producir la limitación de la vocación hereditaria testamentaria
del tutor mientras se encuentre pendiente la aprobación de las cuentas de la admi-
nistración.
La limitación al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es razo-
nable porque pueden haber incidido en la decisión de hacer disposiciones a su favor.
En la legislación anterior, la exclusión se refería al confesor de la última enfer-
medad, a los parientes hasta el cuarto grado y a la iglesia salvo la parroquia del tes·
tadorytambién al ministro protestante.
Ahora se ha ampliado notablemente la mención de los afectados por la imposi-
bilidad de heredar por vía testamentaria, ya que incluye no solo a los ministros de
cualquier culto sino también a los líderes o conductores espirituales que lo han asis-
tido en la última enfermedad.
Es de remarcar que se ha eliminado la prohibición de que las iglesias sean las be-
neficiarias de esas disposiciones testamentarias, lo que puede resultar disvalioso
por la influencia que los ministros o líderes espirituales pueden haber ejercido en
tal sentido.
Finalmente, se prohíbe la interposición de personas para eludir la Iimitación a n·
terior, tal como lo dispone el art. 2483 del CCCN: "Las disposiciones testamentarias
a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor,
aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin ad-
mitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y el cónyuge o con~
viviente de la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los
bienes dejados por el testador son considerados de mala fe".
DERECHO SUCESORIO 57
Ala luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la prohi-
bición de recibir por testamento mediante la interposición de otra persona; es decir,
designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de esa dis-
posición es alguien que se encuentra incapacitado para recibir portéstamento.
Se establece la presunción iuris etde iure cuando la disposición se ha efectuado
a favor de ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente de quien se encuen-
tra impedido de suceder por vi a testamentaria.
Esta interposición debe ser probada judicialmente y para ello podrá recurrirse a
cualquier medio de los autorizados por las normas procesales.
Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontrasen en pose~
sión de los bienes hereditarios, el artículo en cuestión los considera poseedores de
mala fe, con las consiguientes responsabilidades que le caben.
§ 10. Indignidad
a) Concepto de indignidad
La indignidad puede ser definida como la exclusión de la herencia decretada con-
tra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa legal.
Como se dijo, la indignidad contraría la vocación sucesoria y, por lo tanto, resul-
ta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido llama-
do por la ley o por el testador.
No es una incapacidad para suceder como erróneamente lo sostenía V~lez Sars-
field, porque el posible indigno recibe la herencia y puede mantenerla mientras
nadie demande y no haya sentencia, y aun en el caso de demanda, si ha mediado
perdón o ha caducado la acción no será posible la declaración de indignidad.
La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un le-
gatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La
referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la cadu-
cidad del derecho que contempla el art. 2284del CCCN.
Esta sanción civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurídico hacia determinadas conductas que han sido consideradas
disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la libertad,
al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.
La indignidad debe ser decretada por sentencia judicial porque esta institución
nose aplica de oficio debido a que, como sanción que es, debe ser demandada sola-
mente por el legitimado para hacerlo (art. 2283, CCCIV).
Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre
acreditada, si no media acción del interesado y sentencia condenatoria.
La acción de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del cau-
sante; es decir que deberá haberse producido la apertura de la sucesión para que
aquella pueda ser interpuesta (art. 2283, CCCN).
 58 JORGE O. AZPIRI
Al tratarse de una sanción, la interpretación de !as causales es restrictiva y no cabe
su aplicación analógica a situaciones que no han sido expresamente contempladas.
Además hay que tener en cuenta que si el posible indigno fallece antes de la sen-
tencia, transmite la herencia a sus propios herederos con el mismo vicio de indigni-
dad que él tenía; es decir, que se puede declarar la indignidad del heredero falleci-
do y de esa manera, privar a sus propios herederos de esa herencia, siempre que la
acción no hubiera caducado.
b) Causales de indignidad
Las causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281 del CCCNy
se han mantenido esencialmente lasque ya traía la legislación anterior, con un me-
joramiento de su texto para evitar las dificultades interpretativas que las normas
derogadas ocasionaban, se han incorporado nuevos hechos y requisitos a causales
ya existentes yse han agregado nuevas conductas que encuadran en la indignidad.
Además se ha eliminado la causal prevista en el anterior art. 3294 del ce referi-
da al condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto por no tener posi-
bilidades de aplicación práctica al haberse derogado por la ley 24.453 el art. 118 del
CPque tipificaba el delito de adulterio.
Todas las causales de indignidad se configuran en conductas del heredero que
afectan gravemente la integridad física, la moral, los derechos personalísimos del
causante o bien de sus familiares directos. De este modo es el legislador quien pre-
sume que, ante tales comportamientos, queda desvirtuada la voluntad implícita
en la ley del llamamiento a los herederos en base a los afectos del causante.
Dellto doloso contra el causante y sus famillares
El art. 2281 del CCCNcomienza estableciendo: "Son indignos de suceder: a) los
autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la inte-
gridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, as-
cendientes, cónyuge, conviviente o hermanos, Esta causa de indignidad no se cu-
bre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena ... ".
Se ha ampliado notablemente el tipo de actos que encuadran esta causal, ya que
en la legislación derogada solo se hacía referencia al delito o tentativa de homicidio.
Ahora quedan cubiertos todos los delitos contra la persona, los delitos contra el
honor, la integridad sexual, la libertad y la propiedad. Esta enumeración coincide
con los capítulos respectivos del Código Penal de la Nación.
Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad
pública, contra el orden público, contra la seguridad de la Nación, contra los pode-
res públicos y el orden constitucional, contra la administración pública, contra la fe
pública y contra el orden económico y financiero.
La actuación que configura la causa se amplia, ya que no solo abarca a los auto-
res y cómplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que alean-
DERECHO SUCESORIO 59
za también a los partícipes. No se ha incluido e! encubrimiento porque se trata de
un delito diferente a los mencionados.
Tiene que haberse tratado de un delito doloso con lo que se excluyen las accio-
nes culposas o preterintenciona!es.
En la legislación anterior se comprendía la tentativa de homicidio, pero en la re-
dacción actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos
consumados.
Sin embargo, la tentativa contra la vida o la persona queda contemplada porque
el inc. i) de este mismo articulo encuadra dentro de la indignidad a los que incurrie-
ron en las causales de revocación de las donaciones por ingratitud y el art. 1571, inc.
a) del CCCNdispone que ello tiene lugar:"... si el donatario atenta contra la vida o la
persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes".
Otra diferencia es que antes se requería la condena penal, mientras que la últi-
ma parte del art. 2281 dispone: "... En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de conde-
na penal".
Esto significa que si existió sentencia pena! condenatoria no habrá duda acerca
de la configuración de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia o la sen-
tencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podría considerar que
el demandado ha incurrido en la causa de indignidad.
La emoción violenta o la legítima defensa que podrían excluir la condena penal
deberían ser consideradas en sede civil para determinar si existió el accío~ar dolo-
so que exige la disposición en cuestión.
Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la persona del causante,
pero también puede haber recaído en otros miembros de la familia del fallecido.
Antes se contemplaba e! accíonarsobre el cónyuge o sus descendientes, mientras
que la nueva norma alude a los descendientes, a~cendientes, cónyuge, conviviente o
hermano del causante, cubriendo todo el ámbito de familiares directos del muerto.
La doctrina había criticado la omisión anterior de los ascendientes y la reforma
se ha hecho eco de esa observación incluyéndolos en forma expresa y al mismo
tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos so-
bre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno.
Finaliza la disposición que se comenta aclarando que esta causa no se cubre por
la extinción de la acción penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso por apli-
cación del último párrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal y en el
segundo supuesto, porque ya hubo condena y si la pena no se cumple es intrascen-
dente a los efectos de la indignidad.
2 - Maltrato al causante u ofensa a su memoria
El inc. b) del art. 2281 establece: "Los que hayan maltratado gravemente al cau-
sante, u ofendido gravemente su memoria".
 60 JORGE O. AZPIRI
Se trata de una incorporación que hace el CCCN porque este comportamiento
no estaba previsto con anterioridad como causa de indignidad.
En este caso se contempla un accionar directo contra la persona del fallecido o
bien contra su memoria, por lo que una acción similar contra alguno de sus fami-
liares no permite la declaración de indignidad,
No se aclara si el maltrato tiene que haber sido físico o mental por lo que cabe
concluir que ambas conductas quedan incluidas.
Se lo ha calificado como graveyestosignifica que no todo comportamiento per-
mite la exclusión hereditaria sino que tiene que haber afectado sensiblemente a la
persona del causante.
La determinación de la gravedad del maltrato dependerá de las circunstancias
de personas, tiempo y lugar que quedarán sujetas a la apreciación judicia L
La falta de atención del causante ya mayor o de contacto con él durante una
enfermedad puede llegar a configurar esta causal, dependiendo de la valoración
que se haga de esa conducta en el momento de dictarse la sentencia,
Lo mismo puede decirse de la ofensa a la memoria del causante, ya sea porque
se lo ha difamado públicamente o se le ha imputado la comisión de delitos u otras
conductas disvaliosas.
La sanción es razonable porque sí hubo maltrato o bien-si se ofendió su memo-
ria, no es posible que su autor se beneficie recibiendo la herencia del causante,
Habrá que tener en cuenta que en el último supuesto la causa se configura des-
pués del fallecimiento y no en vida del causante,
3 ~ Acusación criminal o denuncia
contra el causante por un dellto
El inc c) dispone: "Lasque hayan acusado o denunciado al causante por un deli-
to penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador,
su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obra-
do en cumplimiento de un deber legal",
La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormen-
te, con la sola diferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por
los que a pesar del accionar previsto no se incurre en indignidad.
La conducta que puede provocar esa sanción consiste en involucrar judicial-
mente al causante por un delito que tenga prevista una posible condena grave
como es !a prisión o la reclusión.
La disposición derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisión o
trabajos públicos por cinco años o más·, por lo que !a nueva redacción es más preci-
sa en la determinación de los delitos que quedan involucrados,
Se configura la causal tanto con la acusación-o sea querellar-como con la de-
nuncia que consiste en poner en conocimiento de las autoridades un delito y el po-
sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el
DERECHO SUCESORIO 61
resultado de la acción penal; si ha mediado sobreseimiento provisional o definiti-
vo, falta de mérito, absolución o condena, porque la causa se configura con la acu-
sación o denuncia.
No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la acción pe-
nal ha tenido como víctima al propio acusador o a su cónyuge o conviviente, su des-
cendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporación la reforma ha re-
ceptado el cuestionamiento que se ha bia hecho desde la doctrina sobre esta situa-
ción.
Sería disvalioso que si se ha ejercido un derecho como es la denuncia o la acusa-
ción criminal por habersidovíctima de un delito, tanto el propio heredero como un
familiar suyo, aquel quede privado, por ese mismo hecho, de su condición de taL
En ese supuesto, a pesar de ser voluntaria la acusación o la den uncia no se pue-
de interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio
de un derecho en defensa de su integridad personal.
La legislación anterior incluía el requisito del accionar voluntario para promo-
ver la acción penal y la nueva norma no lo ha reproducido, Sin embargo, se exclu-
ye la declaración de indignidad cuando se ha obrado en cumplimiento de un deber
legal y en tal supuesto no hay voluntariedad,
Por ese motivo, aunque no se haya explicitado que la acusación o denuncia tie-
ne que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se infiere que esta es la
situación contemplada,
4 ~ Omisión de la denuncia de la muerte dolosa
del causante
El inc á) se refiere a: "Los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del cau-
sante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia
proceda en razón de otra denuncia o de oficio, Esta causa de indignidad no alcan-
za a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, as-
cendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice",
Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del
causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para
que se investigue el hecho,
Anteriormente, la obligación de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de
edad y ahora se a lude a que no alcanza la causal a los inca paces o con capacidad res-
tringida, por lo que recaerá este deber en las personas plenamente capaces,
También la legislación anterior se refería al heredero por lo que se entendía que
el legatario no podía incurrir en esta causal, mientras que la nueva norma en for-
ma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto incluye tanto a here-
deros como a legatarios.
Otra modificación es que antes se aludía a "la muerte violenta del autor de la
sucesión" y ahora se menciona a "/a muerte dolosa del causante" poniendo a la
 62 JORGE O. AZPIRI
persona obligada a denunciar en el compromiso de tener que calificar la forma en
que se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable.
El plazo para hacer la denuncia esde un mes desde que se produjo la muerte sin
dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lógico hubie-
ra sido mantener la exigencia anterior que regía desde que sabía de !a muerte vio-
lenta, porque con la redacción actual puede llegar a sancionarse el desconoci-
miento y no el accionar omisivo.
No se aclara ante qué autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible
inferir que se trata del funcionario que pueda poner en acción una investigación
judicial.
El denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no está
obligado a aportar datos para su esclarecimiento ni a comunicar el nombre del au-
tor del homicidio aunque lo conozca.
No se incurre en la causal aunque no se haya hecho la denuncia cuando el homi-
cidio ha sido denunciado por otra persona o se ha procedido de oficio.
Esta circunstancia circunscribe notablemente el ámbito de aplicación de esta
causa de indignidad porque si la muerte ocurrió en la vía pública debe intervenir la
autoridad policial e informará al juez, y si el fallecimiento tuvo lugar en un entor-
no privado, el médico certificante de la defunción tiene el deber de denunciar a las
autoridades la muerte no natural.
Tampoco hay obligación de efectuar la denuncia cuando el autor del homicidio
o su cómplice es descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano de quien preten-
de ser heredero del causante.
Esta situación puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omisión
de la denuncia del homicidio doloso se promueve la acción de indignidad, el here-
dero para defenderse debería argumentar que el autor o el cómplice de ese homici-
dio fue su descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano y con ello estaría ponien-
do de manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a guardar en reserva.
5- Falta de sumlnistro de alimentos o falta de aslstencia
al causante
El inc. e) alude a: "Los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al cau-
sante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado
si no podía valerse por sí mismo".
Se han fusionado, con algunas modificaciones, dos de las disposiciones que con-
templaba la legislación derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abando-
nado al causante cuando estaba demente y la obligación alimentaria respecto de
los menores de edad.
La nueva normativa sanciona con la indignidad no solo a! pariente sino también
al cónyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o con la asistencia que
corresponde.
DERECHO SUCESORIO 63
Debe recordarse al respecto que el deber alimentario derivado del parentesco
pesa sobre los descendientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales,
parientes por afinidad en linea recta (arts. 537 y 538, CCCN) y entre cónyuges du-
rante la vida en común y la separación de hecho e inclusive después del divorcio
(arts. 432 y 434, CCCN).
No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad.
No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incumplida dolo-
samente, tal comportamiento encuadra en la presente norma.
Pero si no hubo reclamo ni condena no se puede presumir la necesidad y, por
ello, no tendría que configurar una conducta que deba ser sancionada.
Tampoco podría haber declaración de indignidad cuando hubo condena a pa-
sar alimentos pero se demuestra la imposibilidad de hecho de cumplirla.
La norma puntualiza que no se han suministrado al causante "los alimentos de-
bidos" y ello solo puede ocurrir luego de una sentencia que imponía el cumpli-
miento de ese deber.
No se ha previsto la situación que tiene lugar cuando ha mediado un incumpli-
miento parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedará a criterio del juez
determinar si corresponde la exclusión hereditaria.
Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de
alimentos ni el tiempo de su duración. Puede suceder que se incumpla durante un
lapso y luego se satisfaga esa obligación; en tal supuesto se presentan dudas acer-
ca de si se ha configurado o no la causal, quedando también este caso sujeto a la
interpretación judicial. ·
Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duración del incumplimiento, ya
que puede haber sido tan solo de un período o haberse extendido en el tiempo. La
trascendencia de esta situación de hecho deberá ser determinada judicialmente.
Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se incum-
pla con !a obligación alimentaria entre parientes o entre cónyuges, como así tamw
bién con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad parental.
Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un esta-
do de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros
obligados o por terceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento ob-
jetivo de la obligación alimentaria.
La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero no
ha recogido a! causante en un establecimiento adecuado si no podía valerse por sí
mismo.
La conducta sancionada es el desinterés que ha tenido el sucesible respecto del
causante que no se puede valer por sí mismo, dejándolo en una situación de aban-
dono, con el consiguiente riesgo para su integridad física.
Para que se configure esta causa de indignidad no es requisito que se haya de-
clarado la i nea pacidad del causante ni siquiera su capacidad restringida sino que se
64 iOHGE O. A.ZPIRI
en-cuadra en ia norma cua!q0ier situación en \a que se encuentre necesitado de
asistencia y el heredero no ia suministre por sí o bien haciéndolo internar en u0
establecimiento asistencial.
La legislación derogada preveía dos situaciones; una que lo recogiera el propio
heredero o bien que !o hiciera recoger en un establecimiento público, La nueva dis•
posición le impone al heredero el deber de obrar para internar a! causante en un
establecimiento adecuado. Nose le exige que lo tome a su cargo sino que, tan solo,
se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado por terceros, ya
sean estos privados o públicos.
6 - No reconocer al hijo
durante la minoridad
El ínc f) regula: "El padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta•
ria mente al causante durante su menor edad",
Es sabido que existe un deber de reconocer a los hijos aunque no haya ninguna
norma explícita que lo imponga.
Este inciso, en tanto sanciona al que no reconoce voluntariamente al hijo, par­
te de la premisa de que este debe ser reconocido en forma espontánea.
Es evidente que el emplazamiento filial ha tenido lugar por una sentencia que
lo ha impuesto o bien cuando el reconocimiento se ha efectuado siendo ya mayor
de edad e l causante,
U na circunstancia que había ocasionado discusiones doctrinarías con anterio­
ridad se presentaba cuando a pesar de no ha ber exístido reconocimiento se le ha­
bía brindado el trato de hijo con ios a lcances que se le reconocen a la posesión de
estado,
Al respecto es preciso señalar que la posesión de estado no es una forma de
reconocer al h ijo, ya que no se encuentra prevista en el art 571 del CCC/'J.
Sin embargo, la reforma ha ampliado las consecuencias de la posesión de esta­
do tai como sucede cuando no se ha efectuado el reconocimiento antes del falleci·
miento pero se lo ha tratado como hijo, lo que impide que se lo excluya de la voca­
ción hereditaria (art. 573, CCCN),
A su vez, el art. 584 del CCCN establece que la posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tiene -e! mismo valor que el reconodmiento 1 siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético,
A pesar de estas disposiciones, entiendo que la norma no impide la configura­
ción de la causal de indignidad cuando ha faltado el reconocimiento voluntario pe·
ro ha existido posesión de estado.
Para que se¡¡ aplicable el art 584 requiere ei planteo de una acción de reclama­
ción de la filiación y la posesión de estado hace innecesaria la prueba del nexo ge­
nético, pero por si sola no produce el e mp lazam i e nto sino que este resu ltará de la
sentencia a dictarse y, por ello, el emplazamiento no será voluntario,
DEREC HO SUCES ORIO 65
En cuanto al art 573 es posible remarc ar que como el recono dmiento se puede
c ­
realizar en cualqui er instrum ento y no requiere formali dad alguna , no haber r� �
existi­
nocído en vida al hijo lo excluí ría de la vocació n hereditaria, salvo que haya
tiempo se present ara una imposib llldad insalva­
do posesió n de estado y al mismo
ble de efectuar el recono cimiento.
Otra cuestió n es la que se presenta cuando se ha reconoc ido al hijo ya mayor de
edad porque la causal se ha configu rado, pero puede suceder que ignorara la exis·
tencia del hijo durante el tiempo que fue meno r, por lo que si se acredita esta cir­
cunstancia no habría existido una omisión sancionable.
Porotra parte, también puede haber existido perdón por parte del causante, tal
como lo permite el art. 2282 del CCCN.
7 -- Privación de !a responsa bilidad parental
El ínc. g) ha innovado estableciendo: "El padreo la madre del causant e que haya
sido privado de la responsabilidad parental".
Esta norma es novedosa, ya que no existía con anterioridad y tiende a evitar que
aquellos progenitores que por su incondu cta fueron privados de la responsa bili·
dad parental puedan luego pretender heredar a su hijo,
Los casos en que se puede privar a los padres de la responsa bilidad parenta l han
sido previstos en el art. 700 del CCCN y son todos de una gravedad i ncuestio nable,
por lo que resulta adecuad o que también incurran en la consigu iente causal de in-
dignidad.
Sin embargo, nose ha previsto el caso en que se rehabilita la respons abilidad_ pa·
rental como lo permite en determ inados supuestos el art. 701 del CCCN. Pareciera
que si ello ha ocurrido ya nose podrá excluir al padre que se encuentre en esa situa­
ción porque la rehabilitación se justifica en beneficio e interés del hijo y no podría
hacerse valer una conducta anterio r que ha quedad o superad a para configu rar la
causal de indignidad.
8 Obstarnlizar !a l"ibre expresión de :a voluntad testamentaría
E! inc. h) mencion a los casos en los que se ha obstacul izado la libre expresión de
la volu ntad del testador : "Los que hayan inducido o coartado la voluntad del cau­
sante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifiq ue, as/ como los
que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento ",
Se ha modificado sustanci almente la norma anterior que también procuraba
resguardar la libertad para testar,
las acciones que configur an esta causal ahora -se presentan cuando se he. indu�
cido para que teste o se ha coartado la voluntad impidien do que se otorgue el tes•
lamento . En ambos supuestos se ha afectado la libre decisión respecto de la dispo­
sición de sus bienes para después de su muerte.
66 JORGE O AZPIRI
Sin embargo, por la privacidad en que se puede hacer o revocar un testamento,
será preciso que se acredite una conducta tan terminante que le haya impedido al
causante revocar el testamento, que haya sido inducido a otorgar o bien que haya
obstaculizado de una manera insalvable que se realice un testamento.
Lo mismo puede afirmarse respecto del accionar del heredero para que el tes­
tador modifique el testamento ya hecho porque puede dejar sin efecto la modifi­
cación en forma absolutamente reservada.
Los otros comportamientos referidos a la falsificación de un testamento, su alte­
ración, su sustracción, el ocultamiento o la sustitución también afectan que se conoz­
ca la voluntad del causante expresada en el testamento objeto de estas acciones.
Estas conductas serán posibles cuando se trate de un testamento ológrafo,aun­
que la prueba de su existencia o de su sustracción, ocultamiento o sustitución será
difícil por la privacidad y falta de registración que esta forma de testar habilita.
Por el contrario, si se trata de un testamento por acto público, la falsificación o
su alteración implican la modificación de la correspondiente escritura, lo que es
menos frecuente que ocurra. La sustracción del testimonio del testamento o su
ocultamiento o sustitución no impiden que se pueda conocer el testamento inser­
to en el correspondiente protocolo notarial porque no evitarían que se supiera la
verdadera voluntad del causante.
Por otra parte, deberá demostrarse que se ha incurrido en alguna de estas situa­
ciones para que pueda producirse la exclusión hereditaria del responsable de estas
conductas, ya sea por una acción previa o bien en la misma demanda de indigni­
dad, y esto podrá suceder aunque no se haya impedido conocer la voluntad testa­
mentaria.
9 - Incurrir en causales de ingratitud que permiten revocar
de las donaciones
Finalmente, el inc. i) ha dispuesto: "Los que hayan incurrido en las demás cau­
sales de ingratitud que permiten revocar las donaciones".
Se trata de una novedad legislativa, ya que no estaba prevista en la normativa
anterior.
La remisión que se hace obliga a comentar las causas de revocación de las dona­
ciones. En tal sentido, el art. 1569 del CCCNdispone que la donación aceptada solo
puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario y
en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del do­
nante.
Como el inc. i) reenvía directamente a las causas de ingratitud hay que tomar en
cuenta los supuestos que menciona el art. 1571 del CCCN: "Las donaciones pueden
ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el donante
atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascen­
l{··. ~
' f· '··. .... . ·,
~'~
dientes o descendientes; b)si injuria gravemente a las mismas personas o las afee-
;;
' '
l.u,
DERECHO SUCESORIO 67
ta en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;
d) si rehúsa alimentos al donante.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es
imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
En el primer caso, como se señaló, permite completar los actos de tentativa que
ya estaban contemplados en la legislación anterior. La conducta prevista en el inc.
b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc. b) del CCCNy rehusar alimentos que
indica el inc. d'¡ también ya se encuentra configurada como causal de indignidad
por este mismo artículo en su inc. e). Por ello, solo quedan como causales autóno­
mas de indignidad que surgen de la remisión a las causas de revocación de las dona­
ciones por ingratitud, lo previsto en el inc. a) referido al atentado contra la vida del
causante y en el inc. e) del art. 1571 del CCCN en tanto signifique una privación in­
justa de bienes que integran su patrimonio.
e) Perdón de la indignidad
El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesaria­
mente que queda excluido de la vocación hereditaria, ya que luego de ese hecho
puede haber mediado el perdón del ofendido.
El art. 2282 del CCCN dispone al respecto: "El perdón del causante hace cesar la
indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de
indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el desconocimiento de ta­
les hechos por el testador".
Se ha modificado el criterio de la legislación derogada, ya que antes el perdón
solo podía instrumentarse en el testamento.
En la actualidad, el perdón no requiere ninguna forma especial para que se con­
figure y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.
A pesar de no surgir del texto del artículo que se comenta, se ha sostenido que:
"El perdón debe ser instrumentado necesariamente, en un testamento posterior a
los hechos configurativos de las causales de indignidad " 4.
Sin embargo, parece evidente que la reforma ha receptado las críticas doctri­
narias efectuadas a la redacción del art. 3297 del CC que exigía necesariamente la
forma testamentaria para instrumentar el perdón. Se cuestionaba esta solución
argumentando que en la desheredación el perdón no requería esa instrumenta­
ción y se apuntaba a la aplicación analógica del art. 3750 del CC.
La letra del art. 2282 del CCCN es clara al no requerir ya la instrumentación del
perd ón en un testamento y solo se refiere a este en un caso especial cuando se ha
4 Castel Is, "Vocación sucesoria", en Herrera - Pellegrini, Manual de derecho sucesorio, 2016,
p.135.
----------------------, ----
68 JORGE O, AZP!Rl
redactado tal imtr~1mento y este es posterior a los hechos que podían haber justi~
fícado la indignidad.
Se ha respetado en la nueva norma la voluntad del caus,mte ofendido, ya que
es a él a quien le corresponde decidir si va a perdonar al ofensor. Es una cuestión
meramente privada del causante ya que su perdón no pone en cuestión la sanción
penal que pudiera corresponder. Aun en el caso de que existiera esa condena, el
perdón hace inviable la declaración de indignidad.
Por esa razón, resulta adecuada la modifícadón del ériterio anterior pudiendo
afirmarse que el perdón puede ser instrumentado por cualquier medio fehaciente
y no requiere la forma testamentaria.
Ahora bíen, la misma norma contempla un caso en el que se presume la inten~
clón de perdonar. Ello ocurre cuando el causante hace un testamento en el que
beneficia al indigno con posterioridad a los hechos que configuran una causal.
Esta disposición contiene una excepción a esa presunción que impHca una modi-
ficación de la legislación anterior, ya que en el Código derogado no se podía pro-
bar que el testador ignoraba la causa de indignidad al tiempo de testar.
Porel contrario 1 la redacción actual permite desvirtuar la presuncíón del perdón
acreditando que al tiempo de testar, el causante no tenía conocimiento de la cau-
sa que podía provocar la indignidad.
En el caso de que el testamento en el que conste el perdón expreso o la cláusula
que beneficia al indigno fuera anulado por vidas áe forma o fuera revocado, el
perdón sigue vigente porque ya no hay una forma .expresa para instrumentarlo.
d) La iltción de indignidad
- Necesidad de sentencia judicial
Al no operar de pleno derecho, la indignidad so!o puede ser decretada por una
sentencia judida!.
Una cuestión importante es determinar entre quiénes debe tramitar la acción
de indignidad.
La legitimación de la parte actora se encuentra regulada en la parte pertinente
del art. 2283 del CCCN: "La exclusión del indigno solo puede ser demandada des-
pués de abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos
ai indigno .. "
Además, de establecer que recién con la muerte del causante podrá accionarse
por indignidad, la norma solo concede la legitimación activa al que ocupará el lugar
del indigno en la sucesión del causante, ya sea porque pretende acrecer su porción
sieí demandado tiene igual grado, o para excluirlo totalmente si tiene un grado ma-
yor. Por ello, no cualquier interesado podrá demandar la indignidad, quedando
i ..
69
DERECHO SUCESORIO
excluidos las deudores de la sucesión porque deben. abonar :su deuda sin que impar~
te quién es el heredero; los aueedores de la suces!ón porque su crédlto se sat¡sfac_e
con la he renda con total independencia de quienes sean los herederos; los acree~
dores del heredero, puesto que el fundamento moral que sustenta fa indignidad no
permite que sea ejercida por vía subrogatorla y los legatarios porque su derecho se
circunscribe a reclamar la entrega del legado a quien sea heredero.
Tampoco tienen legitimación activa !os. herederos de un grado más remoto que
no vayan a ocupar el lugar del indigno aun cuando invoquen un interés moral res-
pecto de la memoria del difunto.
El Estado, a quien corresponden los bienes en caso de vacancia de la herencia,
no podrá accionar porque su derecho se patentiza cuando no hay herederos acep-
tantes (art. 2441, CCCN).
También la indignidad puede ser opuesta como excepción por el demandado
" ... por reducción, colación o petición de herencia.,," (art. 2283, CCCN),
Esto significa que si el posible indigno promueve una demanda por colación,
por reducción o por petición de herencia, una defensa que puede esgrimir el a-cdo-
nado es oue el actor ha incurrido en la causal de indignidad.
En re~lidad, como debe ser juzgada ampliamente la conducta del actor como
indigno, lo que corresponde desde el punto de vista procesal no es que la plantee
como -excepdón sino que tiene que mediar una reconvención en ese sentido Yen
caso de prosperar esta, la acción original debe ser rechazada,
En el caso de la colación será un coheredero el que se defienda de ese modo. Si
se demanda por reduccíón, podrá oponerse un heredero de cuota, un le9atario o
un donatario conforme resulta de los arts. 2452 y 2453 del CCCN. Cuando la acción
es de petición de herencia podrá plantearla indignidad del actor, un heredero de
igual grado o de grado más remoto.
En cuanto a la legitimación pasiva, no hay duda que se puede demandar por
indignidad a los herederos y también a los legatarios, aun cuando en este caso tam-
bién podría requerirse la revocación del legado por ingratitud rnnforme lo autori-
za el art. 2520, inc. a) del CCCN,
También puede accionarse º.H contra los sucesores a título gratuito del indigno
y contra sussucesoresparticufares a título oneroso de mala fe, Se considera de mala
fe a quien conoce /a existencia de /a causa de indignidad" (art. 2283, último párra-
fo, CCCN),
Del enunciado precedente surge que no podrá accionarse contra el tercer con~
tratante a titulo oneroso de buena fe,
Por el contrato, si el indigno había dispuesto de bienes a título gratuito o a títu·
lo oneroso, pero el tereero era de mala fe, cabe la acción de indignidad.
Se ha def!nldo acertadamente que !a mala fe tiene lugar cuando el tercero
conocía al tiempo de contratar !a existencia de la causa de indignidad, por lo que
no podrá oponerse a la procedenda de la demanda.
70
La acción de incHgnidad aebe(á tramitar por el proceso de conocimiento ord¡-
nario porque la exclusión del heredero meíece un ampliod.e-bateyademás porque
r\O tíene otra forma -específica de procediftliento estabfedda en los códigos res~
pectivos.
En cuanto a !a competencia, es preciso remarcar RUe el Juicio de indignidad de~
berá tramitar arte el mismo juez que interviene e!"\ el proc,a,:so sucesorio contorme
r05ulta del art 2335 pliesto que esta acción no es más Que una variante ae la oeti-
dón da herencia,
4 -- Prueba
No hayHmitación encuar,to a la prueba a producir por !o que, d fin de acreditar
fa causal invocada podrá recurrirse a íos me-dios que resulten idóneos.
Hay quetencren cuenta que algunas de las causaíesse producen luego de! talle•
dmiento del causante como su homidd/01 el atentado cc11tra la memoria, la omi·
sfón de la denunda de ia muerte dolosa o los referidos a! testamento,
Otras causale,s pueden acreditarse c.on la mi!ima se,tem::ia rnndenatorla dicta~
da en ej proceso pena!, si este se ha Hevado a cabo.
La seotencia que hace lugar a la oemancia produce la exclusión del indigno de
la herencía de! causante, Para hacEH efettiva esta sentencia ::ieberd mocfükarse 13
dedmatoria de herederos que se ~ubies.e dictad0 a hwor del indigna o bien dejar
sin efecto la aprobación del testamento en el que ~"lubie:-a sido i11s.tituido y resol~
verse lo que corresponda para asignar la calidad de heredero a qc1ien ha vencido en
la acción de indig;;idad.
Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la ca!ídad
de tierederoy puede realizar actas de dLsoosld6n sobre !os bíenes he-reditarios.
PortllD, el actor en la acclón de indignidad se encuentra habilitado para reque~
flr la adopción de medidas cautelares que impidan o restri>"l}an los attos qu'E el
indigno pueda reaiizar sobre !os bienes hereditarios.
El fundamento legaí para sol!citarestas medidas pre(autofias se encuentra en
el art 210 del Cí'porque o bien se trata de un coheredero o bien al pretenderse ia
exduslón de¡ fndigno se está entablando w1aacción de petición de herencia, por le
que queda comprendido este supuesto tanto on el inc 1' como en ei 4º de la nor•
ma citada.
Si bie1¡ e5e articuioalude a la posibilidad de requerir el embargo sobre !os. bienes
hereditar ic.s, e$ posible q;;e se adopte totlo tipo de medidas cautelares que sean idó-
neas para impedir que se disponga o se perj udiquer. los bienes hereditarios,
DERECHO SUCESORIO 71
eJ Ca.duddad de la indignidad
Lú qui:' antes ere llamada !a purga de la lnd!grüdad 1 ah:::ira con mejor técnkajuri-
dica se denomina caducidad ~r. e! art. 2284del CCCN; "Caduca el derecho deexc/!.;jr
al heredero índigno por el transcurso de tres a/íos desdo /a apertura de la sucesión,
ya/ /egata,ío índigm por igual piazo desde la entrega dd
legad 7... ~- .
con la redacción actual se haP superado ,as diferencias doctrinarias existentes
acerca del momento a partir de! cual se computaba el plazo de los tres ¡,/\os. Ahn•
ra no hay dudas de qué corren desde el dia de la muerte de! causante respecto de
los herederos y con relaciór, a los legatarios oesde que se hizo entrega ae! legad?.
s, ha trnnsrnrrido eSs' plazo ya oose podrá, como regla general, plantearla awon
de indignidad porque se ha prnduddo la caducidad del derecho a red~rnarla.
Sin embargo, se ha introducido una excepdón a: e.sa regla; es decr, un caso en
que ,abe la acción de indlgnídad aunque ya haya transcurrido el pla~~ de tres~ños.
Ello tiene lugar porque el demandado por el indigno por reduwon, cola:'º". o
petición de herencia puede invocar la Indignidad en todo tiempo, tal como 10 d1S·
pone la última parle del art 2284 del CCCN. · .
Esto significa qua aunque hayan ya transcurr,do los tres años desde la muerte
del causante, ante una acción ororiovlda por el indigno en la que plantee la.reduc•
dón, la c.oladón O la petid6n de herenda, el accionado puede oponerse a esa pre~
tensión reconviniendo por la Indignidad del actor. •
No será sufidente que ta oporiga corno una excepción porque, 'º':11º,se senal6,
la declaración de indic,ídad requiere un amplio debate y trae apareJa□ a la exclu·
sión del ac.tory notan-solo(!¡ rechazo de la demanda de reducdón, r.o!adóno peti-
ción de herenda. .
El!o es asl porque no podr'a darse el caso de que, por ejemolo, no se redujera
una disposición testamentaria y el actorsiguíera ~iendo heredero a pesar de habern
se probado su indignidad y Jo mismo (abe afirmar en !os otros supuestos._ _
A pesar de e~tos daros argumentos s.::. ha sostt'.lido ai (o-mentar este pá.'.~afo de!
axt, 2284 que: n ... Es decir, cuando la indig:iidad f1.111dona como exc;epoon ante
5
acdones hereditarias ejercidas por quien finalmente resulta íncligno" .
f} Efectos de la indignidad
(omo conse::uencla de lasentenda que declara la i.:idignidaO, el indigno esex*
duido de la herenda del causante, pero soto de el!ay no de cualqJier otra porque
soio ha qu~dado (Ontrariada esa vocad6n sucesoria r.!Spedfíca,, , .
Cuando el herede,o más remoto obtiene la indignidad del heredero mas próxi·
rn{J: y se encsntraban en la línea des:endente o ern descendiente de un herm~no,
 72 JORGE O, AZP1Rí
recibiré la herencia er. virtud del derecho de representadón conforme resulta del
art. 2429 del CCCN.
También hay que tener en cuenta que el declarado ind1gno en ia sucesión de su
ascendiente no puede representarlo en otra sucesión en la que aquel fuera llama·
do por así establecerlo el mismo art 2429 en su segunda parte.
Al no tener ya derecho sobre la herencia, el art 2285 del CCCN dispone: "... el
indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el posee•
dar de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas,
aunque no los haya percibido ... ".
A diferencia de la legislación derogada, ahora se califica claramente al indigno
como un poseedor de mala fe, Será, entonces, aplicable el art 1935 del CCCN que
dispone que debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deía de per•
dbir; debe también restituir los productos.
Asu vez, el poseedor de mala fe responde por la destrucción total o parcial de la
cosa, excepto que se hubiera producido Igualmente de estar la casa en poder de
quien tiene derecho a su restitución (art. 1936, CCCN).
Debe también los intereses de las sumas de dinero aunque no los hubiera perci•
bido por expresa disposición del art. 2285 del CCCN.
En cuanto a las meíoras que hubiera hecho el indigno sobre los bienes heredi·
tarios hay que diferenciar diversas situaciones. Ello es asi porque las mejoras de
mero mantenimiento son gastos necesaríos y ne podrá requerir su reembolso, Lo
mismo sucede con las mejoras suntuarias, pero en este supuesto podría retirarlas si
al hacerlo nos e daña la cosa (art 1938, CCCN).
Al ser considerado poseedor de maia fe tampoco podrá reda mar el pago de las
mejoras necesarias que tuvieron que efectuarse porque fueron originadas por su
culpa.
A su vez, es posible que reclame el pago de !as mejoras útiles pero solo hasta el
mayor valor adquirido por la cosa (art 1938, última parte).
El posible indigno, mientras no sea declarado tal, puede realizar actos sobre los
bienes heredítarios. La validez de sus actos se regfrá por lo dispuesto por los arts,
2315 y 2337 del CCCN ya que se trata de un heredero aparente que luego resulta
vencido en la acción de indignidad.
Finalmente, como consecuencia de la excíusión de !a herenda /os derechos y
1
obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que las
aseguraban (art. 2285, in fine, CCCN),
g) Eliminación dé la de5heredación
El Código Civil contemplaba la figure de la desheredación con suma rigurosi·
dad, permitiéndola tan solo en casos muy específicos conforme resultaba de los
arts. 3747 y 3748 del ce
DERECHO SUCESORIO 73
Este instituto se encontraba justificado porque si al causante se le imponían he-
rederos forzosos era lóglco que también, frente a los agravios sufridos, se le per-
mitiera expresar su voluntad de que no recibieran su herencia,
El CCCN no ha regulado la desheredación y en los Fundamentás que acompa-
Aaron el Anteproyecto se afirmó que, al haberse ampliado las causales de indigni·
dad era posible" ... derogar el régimen de la desheredación y, evitar, de este modo,
una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas".
Es cierto que ia desheredadón no tuvo casi aplicación práctica según las normas
del Código derogado, pero también es verdad que la limitación de las causas que
la permitían hicieron muy difícil su aplicación.
Pero la solución no se encuentra en la supresión de la desheredación sino en la
ampliación de los supuestos que la posibilitarían.
Según mi opinión, no resulta adecuado que los legitimarios, que van a recibir de
manera imperativa una cuota de susblenes,sean Impuestos al causante y, al mismo
tiempo, no se le permita a este excluirlos cuando exista alguna causa justificada.
Esta situación disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indigni•
dad, porque esta acción deberá ser intentada por quienes ocuparán el lugar del
indigno y no por el propio causante.
Lo que sucederá, en tal caso, es que frente al agravio sufrido, el causante busla·
rá la forma de eludir la vigencia de la legítima, ya sea realizando actos legales que
le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones jurídi-
cas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren asu nombre~ con ello
integren su herencia.
La solución más adecuada, según mi oplnión 1 sería haber ampliado considera-
blemente las causales de desheredación para posibilitar que el causante pudiera
excluir a los legitimarios de esa protección legaL
Pero más allá de estas consideraciones, lo cierto es que en la actualidad no es
posible que el causante pueda expresar su voluntad de excluir a un legitimario de
su herencia y que tal manifestación produzca efectos legales.
La única consecuencia que una declaración de ese tenor podría producir es pre~
constituir la prueba de su vol untad y de ese modo facilitar el accionar de un here•
dero para plantear ia indignidad.
1

CAPÍTULO 111

A«.:ept¡u:ión y reriiulílda

§ 11. Prohibición de pactos sobre

la herencia futura

Como la transmisión hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento

del causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurídicos referidos a
la herencia.
En tal sentido, el art. 1010 del CCCN sienta este principio, pero al mismo tiem-
po establece una excepción: "la herencia futura no puede ser objeto de los con-
tratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre obje-
tos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición le-
gal expresa.
Los pactos relativos a una explotacíón productiva o a participaciones societarias
de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresa-
ria oa la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas
a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros le-
gitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante ysu cónyu-
ge, si no afectan la legitima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos
de terceros".
En cuanto al principio general de la prohibición de hacer contratos sobre heren-
cias futuras se reitera la solución que traía el Código Civil derogado.
Resulta importante la excepción que se introduce porque se procura resguardar
la integridad de la explotación productiva frente al fallecimiento de uno de sus in-
tegrantes y la consiguiente incorporación de sus herederos.
Es posible que estos no tengan conocimientos referidos a esa actividad, o no
tengan interés en participar, o bien, simplemente procuren liquidar la explotación
para incorporar a su patrimonio los bienes resultantes de ese proceso.
Para evitar esos posibles conflictos, en el contrato se admite incorporar previ-
siones que establezcan la forma de compensar a esos herederos y a !a manera en
que deberán ser solucionados los conflictos que puedan presentarse.
76 JOEGE ü. l'.ZPIR
Tales disposicíones, en ias que r,o necesariamente tienen que haber partícipadc
e! causante y su cónyuge, solo ser.§n válidas en tanto no afecten la iegii:íma heredi-
taria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros. Esto significa que no
¡::uede resultar del cootrato :ma vulneración de normas de orden público del dere-
cho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto.
La planificación sucesoria resulta de fundamental importancia en las empresas
familiares; es decir, aquellas que no cotizan en la Bolsa de Valores, por lo que lapo·
sibilidad de que su titular y eventualmente los miembros de su familia pacten la
forma en que se producirá la incorporación de los herederos o bien la consiguien-
te compensación para que no lo hagan tiende a prevenir posibles conflictos qce
atenten contra la continuidad de la explotación,
Lo mismo cabe señalar respecto de la posible solución de controversias median-
te un procedimiento que quede establecido de antemano, siempre con el propósi-
to de mantener la empresa en funcionamiento.
Esta planificación se materializa roediante lo que loscomercialistas denominan
"el protocolo de la empresa familiar" que es una reglamentación escrita, lo más
completa y detallada posible, suscripta por los roiembros de una familia y socios de
una empresa, que actúa como mecanismo preventivo de conflictos i.
§ 12, Tiempo de la aceptación y la renuncia
Como se acaba de señalar, en nuestra legislación no está permitido realizar ac-
tos jurídicos sobre la posible he renda de una persona que todavía esté viva. Recién
con el fallecimiento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia.
Por ese motivo, el art 2286 del CCCN ha dispuesto: "las herencias íuturas no
pueden ser aceptadas nl renuncíadas",
§ 13. Derecho de opción
a) libertad para aceptar o renunciar
En la anterior legislación no existía la figura del heredero necesario que indefec,
tibiemente debla recibir la herencia que le había sido deferida, ni siquiera en el caso
del heredero forzoso porque esta situación implicaba un imperativo para el cau-
sante, pero no para el heredero que siempre podía pronunciarse sobre la herencia.
El régimen actual mantiene esta situación y al llamado a suceder se le presenta
la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo señala el art. 2287 del
CCCNen su primera parte: "Todo heredero puede aceptar la herencia que le es de-
ferida o renunciarla. "
1 Favler Dubois, la píanifícaci6n >u::esoria en fa empresa familiar frente al Código Civil y Co·
mercia!, RDF, n"73, mar, 2016, p. 196.
DERECHO SUCESORIO 77
b) Concepto del derecho de opción
En consecuencia, el derecho de opción es la facultad que tiene e: sucesible de
elegir entre la aceptación o la renuncia de una herencia determinada.
En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya que
además de aceptar o repudiar la herencia, puede guardar silencio,
El ft.ndaroento del derecho de opción está dado porque el llamado a suceder no
se encuentra obligado a recibir la herencia, contandosieropre con la posibilidad de
desprenderse de ella, mediante una renuncia, .
Por ese motivo, siempre tiene la posibi!idad de elegir entre esas dos alternativas
o bien no manifestarse sobre e! llamamiento que ha recibido, guardando silencio.
e) Situación fuego de transcurrido
el plazo
En el régimen derogado esta posibilidad de elegir se mantenía durante veinte
años y nose había explicitado la situación en la que quedaba la persona si guarda·
ba síiencío durante ese lapso.
En la actualidad, la situación está definida, ya que si aceptó o renunció el encua•
dre jurídico es claro.
En caso de no haberse expedido el art. 2288 del CCCN resuelve la cuestión en for-
ma expresa de la siguiente manera: "El derecho de aceptarla herencia caduca a los
diez alias de la apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese
plazo es tenido por renunciante,
El plazo para /as personas llamadas a suceder en defecto de un heredero prefe-
rente que acepta la herencia y luego es excluido de esta, corre a partir de la exclu•
sión".
En consecuencia, el sucesible tiene un plazo para expedirse en forma expresa
acerca de !a aceptación o la renunda, Transcurrido ese plazo, si este no se ha maní V
festado, se lo tendrá por renunciante.
Con una redacción observable, la norma alude a que el derecho de aceptar la
herencia caduca a los diez años cuando, en realidad, también ese plazo corre para
realizar la renunda.
Esto significa que cuando se cumple dicho plazo lo que se pierde es la posibili,
dad de elegir entre la aceptación y la renuncia.
Ahora bien, superando la discusión doctrinaria anterior respecto de la situación
en la que quedaba el sucesible que había mantenido silencio durante el plazo que
marcaba el ce, la norma que se comenta brinda una solución expresa al afirmar
que queda como renunciante a la herencia.
En efecto. la redacción anterior permitía interpretar que transcurrido el plazo
de veinte años, quedaba como heredero si nadie se habla expedido, pero era teni-
do como renunciante si otros herederos habían aceptado la herencia.
 78 JORGE O. AZPIRI
La solución actual es razonable puesto que si estaba en condiciones de expedir-
se y se abstuvo de hacerlo durante un lapso tan prolongado como lo es el de diez
años, es posible inferir que no tiene interés en recibir esa herencia.
Además, es una forma de brindar mayor seguridad jurídica para que otros here-
deros y !os terceros conozcan fehacientemente la situación en la que se encuentra
el sucesible frente a la herencia que le ha sido deferida.
También se ha resuelto en el artículo que se comenta la situación en la que se en~
cuentra quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusión
de la persona que tenía un derecho preferente.
La norma parece aludir solo al caso de "exclusión" y esto implica una sentencia
que lo prive de la vocación hereditaria, pero también puede suceder que haya ha-
bido una renuncia a la herencia y en tal supuesto el apartamiento es voluntario por
lo que no puede considerarse que ha sido excluido.
Pero más allá de esta observación, lo cierto es que, cuando el llamado en forma
preferente no tiene ya derecho sobre la herencia, la persona que va a ocupar su lu-
gar mantiene el mismo plazo de diez años para expedirse, contado desde que se
produjo el apartamiento de aquel.
d) Transmisibilídad del derecho
de opción
El derecho de opción es transmisible por causa de muerte. Esto significa que,
ante el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedi-
do, los herederos de este tendrán el derecho de optar respecto de la primera he-
rencia.
Así lo declara el art. 2290 del CCCN: "Si el heredero fallece sin haber aceptado ni
renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.
Si estos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar/a herencia deferida a su
causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones
que corresponden a este.
La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una
herencia a él deferida, implica también la renuncia a esta".
En este caso, el plazo continúa corriendo desde la muerte del causante original
ya que no es posible que quede suspendido por la muerte del sucesible sin haberse
expedido.
No hay dificultades cuando todos los herederos están de acuerdo acerca de la
aceptación o renuncia de la herencia que le ha sido deferida a su causante.
Lo que se resuelve en forma expresa en la norma es lo que sucede cuando algu~
nos llamados aceptan la herencia y otros la renuncian. En tal supuesto, los que la
aceptaron adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le correspon-
dían al causante en la herencia que se le habia deferido.
DERECHO SUCESORIO 79
Esto significa que en la herencia del causante, habrá bienes que se transmiten a
todos los que hayan aceptado su herencia y también será necesario discriminar los
bienes que recibía en la herencia que se le había deferido, ya que estos solo se
transmitirán a los que hayan aceptado esta herencia.
La norma concluye con una solución lógica, ya que si se renuncia a la herencia
del causante no se puede aceptar la herencia que se le había transmitido a este.
e) Efecto retroactivo
de la opción
Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los diez años de
la muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante
desde la apertura de la sucesión.
Así está contemplado en el art. 2291 del CCCN: "El ejercicio del derecho de op-
ción tiene efecto retroactivo al día de la apertura de la sucesión".
Esta solución no puede ser discutida porque la transmisión de los derechos ope-
ra en ese mismo instante por lo que, si aceptó la herencia, adquirió los derechos he-
reditarios y si la repudió, no los recibe.
f) Derechos de los terceros
interesados
Ahora bien, puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a
aceptar o renunciar a la herencia yel plazo es de diez años, por lo que no resulta ati-
nado que deban esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la si-
tuación en la que aquel quedará.
Por ese motivo, el art. 2289 del CCCN ha contemplado este caso: "Cualquier in-
teresado puede solicitar judicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o re-
nunciar /a herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, reno-
vable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la in-
timación, se lo tiene por aceptante.
La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del
causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para
resguardar sus derechos.
Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación solo
puede hacerse una vez cumplida la condición".
Dentro de la expresión "cualquier interesado" deben considerarse incluidos los
acreedores del causante porque necesitan saber a quién reclamarle su crédito;
también los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que se cum-
pla con su legado; los coherederos porque su situación frente a la herencia depen-
de de la aceptación o renuncia de los otros llamados en igual grado y los acreedo-
 80 JORGE O. AZPIRI
res del heredero porque podrían subrogarse en su derecho cuando se trata de una
herencia solvente.
Este interesado debe presentarse judicialmente para que se proceda a realizar
la intimación, con lo que ha quedado modificada la regulación anterior que per-
mitía hacerlo por un medio fehaciente.
El plazo que debe fijar el juez no debe ser menor de un mes ni mayor de tres me-
ses, quedando a su criterio esa determinación y en ca·so de existir una causa justifi-
cada podrá renovarlo por única vez.
No se ha resuelto lo que sucede en caso que el sucesible argumente, cuando se
ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita su ampliación. Si el
juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro período igual,
se estará siempre dentro del plazo original que pudo extenderse a tres meses.
Por ese motivo, entiendo que razonablemente los jueces determinarán que el
plazo será de tres meses y con la posibilidad de renovarlo por otros tres para no li-
mitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible.
En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene como aceptan-
te porque tuvo la oportunidad expresa de renunciar y si no lo hizo, su falta de op-
ción se interpreta como que desea mantener la herencia.
g) Días de luto y llanto
Dentro de esta norma también se encuentra el período llamado de luto y llanto
que impide realizar intimaciones al sucesible durante !os nueve días siguientes al
fallecimiento del causante.
Lo que procura esta disposición es respetar la tranquilidad espiritual del sucesible
que ha quedado afectado por la muerte del causante y su estado de ánimo en ese lap-
so puede llevarlo a adoptar decisiones apresuradas de las que luego se arrepienta.
Sin embargo, ello no impedirá que los terceros requieran la adopción de medi-
das tendientes a asegurar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que que-
den a salvo sus derechos sobre ellos.
Se ha mejorado la metodología respecto del Código Civil derogado porque la
norma referida a los días de luto y llanto estaba incluida dentro de la aceptación
bajo beneficio de inventario cuando, en realidad, es una situación común a todos
los casos de derecho de opción.
Pero puede ser observable que se la haya incluido dentro de otra disposición y
no haya sido establecido en forma autónoma.
Lo que no queda claro es si deben pasar los nueve días para que se promueva el
pedido judicial para que se haga la intimación o si este puede iniciarse antes pero
el requerimiento recién podrá llevarse a cabo luego de cumplido ese plazo.
El art. 2289del CCCN alude a que la intimación no puede ser realizada antes, por
lo que nada impediría que la iniciación del reclamo judicial pudiera promoverse
con anterioridad.
DERECHO SUCESORIO 81
h) Situación del ffamado bajo condición suspensiva
Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institución se haya hecho bajo
condición suspensiva, la intimación no puede ser efectuada hasta que haya ocurri-
do el hecho futuro e incierto al que se condicionó el llamamiento y esta alternati-
va es razonable porque todavía no existe la obligación de expedirse por parte de
sucesible sujeto a condición suspensiva.
§ 14. Aceptación de la herencia
a) Concepto de aceptación de la herencia
La aceptación de la herencia es el acto voluntario lícito por el cual una persona
llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero.
Se dice que es un acto voluntario porque tiene que haber sido ejecutado con dis-
cernimiento, intención y libertad y del cual resulta la adquisición de un derecho
(arts. 260 y 258, CCCN) aunque no siempre será un acto jurídico porque puede no
tener el fin inmediato de generar dicha adquisición (art. 259,CCCN).
Esto significa que los casos de aceptación tácita encuadrarán dentro del con-
cepto de simple acto lícito, mientras que los casos de aceptación expresa serán con-
cretamente actos jurídicos.
En ambos supuestos se trata de actos unilaterales porque se perfeccionan con la
sola voluntad del aceptante.
Este concepto admite una excepción en los casos de aceptación forzada que se
analizará más adelante.
A través de la aceptación se asume la calidad de heredero y no se adquiere por-
que la aceptación tiene efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento que es el mo-
mento en que se transmiten los derechos y las obligaciones que componen la he-
rencia. Lo que se produce con la aceptación es la consolidación de la calidad de he-
redero del llamado a suceder.
A diferencia de lo que sucedía en el Código Civil anterior que podía en un caso
particular dejarse sin efecto la aceptación bajo beneficio de inventario, en la actua-
lidad no es posible que ello ocurra por lo que la aceptación es irrevocable.
El fundamento de la aceptación se encuentra en la necesidad de otorgar segu-
ridad jurídica a la transmisión hereditaria al consolidar en cabeza del heredero la
titularidad de los derechos y obligaciones transmitidos.
b) Aceptación parcial y con modalidades
La asunción de los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad de he-
redero debe ser total, ya que esta situación es indivisible. No se admite que pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de los otros.
82 JOR.GE O A.ZPIRI
La segunda parte del art. 2287 del CCCN así lo regula:",,, pero no puede hacerlo
por una parte de la herencia nl sujetar su opción a modalidades, La aceptación par-
ciai implica la del todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha", Por
eilo,si hay aceptadór, parcial no se toma en cuenta esa limitación yse lo tíene como
aceptante,
Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptación a modalidades invalida la
expresión de la voluntad y aquella no produce efectos jurídicos por lo quetendria
nuevamente la posibilidad de optar entre la aceptación y la renuncia.
En el régimen del CC cuando la aceptación de la herencia se habia hecho con
modalidades debían diferenciarse dos situaciones, Si se había efectuado una acep•
tación de ía herencia sujeta a un plazo, se lo tenia como aceptante desde el mísMo
momento en que la había hecho y con efectos retroactivos a la muerte del causan•
te, Pero en caMbio, si la aceptación se había llevado a cabo bajo una condición, tal
aceptación condicional se tenía por no hecha, pudiendo optar nuevamente entre
aceptar, repud!ar o guardar silencio.
La solución que brinda el actual art 2287 del CCCN unifica el criterioeo Materia
de aceptación con modalidades, determinando que no tendrá valor como tal una
manifestación que no sea pura y simple.
e) Especies de la aceptación
En el régimen del Código Civil anterior la aceptación de la herencia podía ser
simple o bajo beneficio de inventario.
La acep~ación siMple era aquella que causaba definitivamente la confusión en•
tre la herencia y ei pa:rimonio del heredero: traía la extinción de sus deudas y eré·
dltos recíprocos a favor o en contra del difunto y la extinción de los derechos reales
con que estaban gravados sus bienes a favor del difunto o que le coMpetían sobre
sus bienes, conforme lo establecía el art 3342 del ce
Como corolario de la disposición mencionada, el heredero que había aceptado
la herencia síMplemente quedaba obligado, tanto respecto a sus coherederos co-
mo respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las deudas y cargas de la he-
rencia, no solo con los bienes hereditarios si no también con los suyos propios tal rn·
molo regulaba e! anterior art. 3329 del CC
Por el contrario, también en su primitiva redacción, el CC exigía una Manifesta·
ción expresa de que se aceptaba la herencia bajo beneficio de inventario,
El beneficio de inventarío era la facultad que la ley concedía a los herederos pa·
ra evitar la confusión de patrimonios y responder por las deudas dei causante solo
en la medida de los bienes hereditarios,
Luego de la ley 17,711 se reformó el art, 3363 del CC estableciendo que toda
aceptación se presumía efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera fuera
el tiemoo en que se hiciese,
DERECHO SUCESORIO 83
L2 reforma se refiere tan solo a la aceptadón si•1 efectt.;ar di~erenC'aciones y se
ha enm¡nado la mención de ia aceptación beneficiaria.
Sin perjuicio de ello, en el Título referido a la responsabilidad de los herederos
y los legatarios y en el Titulo del proceso sucesorio, en particular cuando se alcde a
la realización del inventario y al pago de deudas y legados, se han regulado estos
casos de manera semejante, no igual, al beneficio de inventario.
En efecto, la limitación de la responsabilidad del heredero por ias deudas del
causante ha quedado plasmada en los arts. 2280, última parte y 2317 dei CCCN.
No hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del heredero y por
eilo, no se extinguen loscréditos y deudas recíprocas y tampoco los derechosrea-
les que pudieran existir entre ellos.
A su vez, esta responsabilidad limitada se puede perder en los casos menciona•
dos en el art. 2321 del CCCN, que se analizarán en su momento.
Como toda aceptación de herencia que consolida la calidad de heredero tiene
efecto retroactivo a la muerte del causante, que es cuando ha operado la transmi•
sión de derechos a su favor conforme resulta del art 2280 del CCCN,
Ha quedado de este modo plasmado el régimen actual en cuanto a los efectos
que la aceptación de la herencia produce,
No se ha admitido la posibilidad de que el heredero pretenda asumir en forma
obligatoria el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia con su pro-
pio patrimonio aunque nada iMpide para que lo haga en forma voluntaria,
d) Formas de fa aceptación
Tanto en el régimen del CC como en la actualidad se han reproducido las dis·
tintas formas de realizar la aceptación de la herencia, reiterándose en la nueva
normativa la posibilidad de que la herencia sea aceptada en forma expresa o táci·
ta, amén de la aceptación forzada que responde a una sanción impuesta al here-
dero por la realización de deterMinados actos prohibidos oor la ley.
Se han definido las formas de aceptación ylosconceptosdecada una de ellas en
el art. 2293 del CCCN: "La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando el heredero toma ia calidad de tal en un acto otorgado por instru•
mento público o privado; es tácita si otorga un acto que supone necesariamente su
intencíóndeaceptary que no puede haber realizado sino en calídad de heredero",
la Manifestación oor escrito en la que se asuMe la calidad de heredero implica
la aceptación expresa de la herencia, En las normas derogadas se hada alusión a
que debía manifestar una intención cierta de ser heredero, lo que ha quedado sub·
sumido en la expresión referida a tomar !a calidad de tal.
Por ello, para que pueda considerarse que se ha efectuado una aceptación ex-
presa de la herencia tiene que existir una manifestación inequívoca desu voluntad
en ese sentido y haberla instruMentado por escrito.
 84 JORGE O. AZPIRI
La aceptación tácita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el su-
cesible y se supedita a que surja de ese acto la intención de aceptar y a que solo lo
podía haber efectuado en la condición de heredero.
Es evidente que para poder ejecutar un acto jurídico respecto de un bien here-
ditario tiene que ostentar el carácter de heredero y por ello, cuando lo realiza, sur-
ge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia.
Además, es posible que se produzca la aceptación tácita ante la realización de
un simple acto lícito que no tenga el carácter de acto jurídico, conforme resulta de
la enunciación que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: "Implican acepta-
ción de la herencia: a) la iniciación del juicio sucesorio del causante o la presenta-
ción en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados
de tal calidad ... ".
Salvo casos especiales que se mencíonarán en su momento, para promover e!
juicio sucesorio hay que invocar la calidad de heredero y por ello, aunque no se
haya manifestado en forma expresa acerca de esta condición, la iniciación de este
proceso provoca la aceptación tácita de la herencia.
Lo mismo sucede cuando en un juicio se interviene pretendiendo ser reconoci-
do como heredero o actuando en ejercicio de derechos que le corresponde a este.
El inc. b) señala: "la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejer-
cicio de actos posesorios sobre él".
Para disponer de un bien es preciso ostentar la calidad de propietario y en este
caso la tienen quienes son los herederos del causante. La consecuencia inevitable
de realizar un acto de disposición sobre un bien de la herencia es que se lo tenga
por aceptante.
Este acto cuando se trata de bienes registra bles será de difícil concreción porque
requiere !a tramitación del juicio sucesorio y eventualmente la previa inscripción a
su nombre, pero puede instrumentarse a través de un boleto de compraventa.
Lo mismo sucede si realiza actos posesorios sobre el bien. El art. 1928 del CCCN
dispone que: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura,
percepcíón de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora,
exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se
obtenga". De este enunciado surge que quien ha actuado de ese modo sobre un
bien hereditario debe ser tenido como aceptante tácito de la herencia.
El inc. c) dispone: "la ocupación o habitación de inmuebles de los que el cau-
sante era dueño o condómino después de transcurrido un año del deceso".
Esta causa de aceptación tácita es una novedad legislativa, ya que no era con-
templada con anterioridad.
Parece conceder un plazo de espera al sucesible para que viva o utilice algún
inmueble del causante durante un año sin que tenga consecuencias jurídicas.
Pasado ese tiempo, si continúa la ocupación se lo tiene como aceptante, ya que
su derecho de uso emanará ya de esa condición.
DERECHO SUCESORIO 85
En el inc. d) se establece: "el hecho de no oponer la falta de aceptación de la
herencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero".
Es evidente que si se promueve una demanda en su contra en su calidad de here-
dero y no manifiesta su falta de legitimación pasiva porque es ajeno a tal condi-
ción, está asumiendo en los hechos el carácter de aceptante de la herencia.
Sería muy sencillo para el accionado demostrar que no ha admitido la calidad de
heredero y con ello conseguir que la demanda entablada en su contra en esa con-
dición fuera rechazada.
Al no haber asumido esa defensa y admitido que el proceso siga adelante en su
calidad de heredero implica su aceptación de la herencia.
El inc. e) dispone: "la cesión de los derechos hereditarios, sea a titulo oneroso o
gratuito".
Para podertransmitir un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razón
cuando se hace cesión de los derechos hereditariosse está admitiendo que se goza
de la calidad de heredero.
No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo rele-
vante es la cesión en sí misma que trae aparejada la aceptación tácita de la herencia.
El inc. f¡ clarifica un caso de cesión de derechos hereditarios: "la renuncia de la
herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita".
Cuando hay una renuncia a favor de otros coherederos en realidad no se está re-
nunciando simplemente, sino que se está aceptando y cediendo los derechos here-
ditarios.
La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la heren-
cia, pero si al mismo tiempo elige un destinatario de esos derechos, está dispo-
niendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero.
Finalmente, en el inc. g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese
efecto: "la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus
coherederos".
Al estar percibiendo un precio por la renuncia se está recibiendo una contra-
prestación y para .tener derecho a ella es necesario que previamente se esté go-
zando de los derechos hereditarios. De lo contrario, se trataría de una liberalidad
realizada a favor de! renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese
acto,
En virtud de estas razones, se considera que ha habido una aceptación tácita de
la herencia.
Se han eliminado como actos de aceptación tácita los llamados actos de adición
de la herencia también denominados actos de administración definitiva, que se
contemplaban en las normas del Código Civil derogado, aunque alguno de los com-
portamientos previstos en el anterior art. 3327 del CC pueden quedar subsumidos
en la enunciación de los actos posesorios que hace el art. 1928del CCCNal que remi-
te el inc. b) del articulo que se comenta.
 86 JORGE O. AZPIRI
e) Aceptación forzada de fa herencia
Se ha definido la aceptación de la herencia como un acto voluntario, pero al mis-
mo tiempo se hizo la salvedad de un caso en que la calidad de aceptante era
impuesta como sanción.
Ello tiene Iugar cuando se presentan las condiciones establecidas en el art 2295
del CCCN: "El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado
aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tie-
nepartealguna en aquello que ha sido objeto desu ocultamiento o sustracción, En
el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al
momento de la restitución",
Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligación de
integrar los bienes hereditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende dis-
minuir el contenido de la herencia mediante el ocultamiento o la sustracción de
determinados bienes, es sancionado con la aceptación forzada de la herencia,
Es claro que para llegar a esa situación debe haberse demostrado en forma fe-
haciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento.
Probado el ocultamiento o la sustracción, la norma impone la pérdida del dere-
cho a renunciar a la herencia, por lo que queda en la condición de aceptante.
Se le impone también la responsabilidad ilimitada por las deudas del causante,
de tal manera que no solo deberá afrontarsu pago con los bienes hereditarios sino
también con su patrimonio personal.
Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe
restituir los bienes que ha ocultado o sustraído y, ahora sí de manera explicita aun-
que incluida en la última frase del articulo, se le impone la obligación de integrar
su valor al tiempo de la restitución cuando no pueda hacerlo en especie.
Además, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su oculta-
miento o sustracción porque no podría beneficiarse con ellos luego de haber sido
descubierto su accionar malicíoso.
Este es un caso en que !a atribución de !os bienes a los herederos deberá efectuar-
se en forma diferenciada de acuerdo a la actuación que ha tenido el heredero que
ha sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepción al princi-
pio de que en la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes (art 2425).
f) Actos que no implican aceptación
No todo acto que guarde relación con los bienes hereditarios provoca la acep-
tación tácita de la herencia, puesto que el art. 2296 del CCCN menciona expresa-
mente distintos supuestos que no traen aparejada la aceptación: "No implican acep-
tación de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de
administración provisional, así como los que resultan necesarios por circunstancias
excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión; b) el pago de los gastos
DERECHO SUCESORIO 87
funerarios yde la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los
alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente; c) el reparto de ropas, documen-
tos personales, condecoraciones ydiplomasdeldifunto, o recuerdos de familia, he-
cho con el acuerdo de todos los herederos; d) el cobro de las rentas de los bienes
de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc. b) o se depositan
en poder de un escribano; e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la
designación del administrador, si se da al precio el destino dispuesto en el inc. d)de
este articulo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo útil, su donación
a entidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; f) la venta
de bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rá-
pidamente, si se da al precio el destino dispuesto en el inc. d),
En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentaso el precio delas ventas que-
da sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos".
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de los actos
realizados por el sucesible ha sido hecho con la intención de apropiarse de los bie-
nes hereditarios, Los actos que resguardan la integridad de los bienes no traen apa-
rejada la aceptación tácita de la herencia, Lo mismo sucede con los pagos urgentes,
resultando la enunciación como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones.
Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos
los herederos no apareja la aceptación.
El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositar-
se ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario.
La venta de bienes perecederos, o su donación en su caso y la que se h21ce sobre
bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos
que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los fon-
dos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano,
Esta última alternativa es una innovación del CCCNya que antes no estaba con-
templada e implica imponer la obligación de efectuar el depósito ante un escriba-
no público lo que puede resultar una exigencia excesivamente formal para el suce-
sible que no pretende asumir la calidad de heredero, y al mismo tiempo implica
desvirtuar la función notarial al obligarlo a asumir la condición de depositario con
todas las consecuencias legales que derivan de esa situación.
El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado al administrador de
bienes ajenos, lo que no podía ser de otra manera porque no ha asumido la calidad
de heredero en forma expresa ni tácita.
g) Capacidad para aceptar la herencia
y situaciones especiales
A diferencia de lo que se había dispuesto en el Código Civil derogado, no hay
norma específica que establezca la capacidad necesaria para aceptar una herencia.
88 1::JRGE C AZPIRi
Debe destacarse que !a aceptación no es un acto de mera administraclón sino
que daramente encuadra dentro de los actos de disposldón porque de él resultará
una modificación en el patrimonio del heredero.
Por otra parte, debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia de la
capacidad para aceptarla, ya que para gozar de la primera es suficiente existir al
tiempo del fallecimiento, mientras que oara la segunda se tiene que encontrar en
condiciones de ejercer por si mismo ese derecho.
Por lo tanto, la persona capaz podrá aceptar la herencia por si o por medio de
un mandatario con facultades expresas para realizar dicho acto conforme lo exige
el art 375, inc. d) del CCCN, mientras que el incapaz deberá hacerlo a través de su
representante legal,
Ahora bien, otorgar un mandato con facultades expresas para aceptar una he-
rencia es un acto en el que se está asumiendo la calidad de heredero por lo que,
aunque el mandatario no ejerza ese mandato, se lo podrá tener como aceptante al
r:iandante en virtud de haber realizado un acto que no podría ha berotorgado sino
en la calidad de heredero.
Las personas con capacidad restringida y los inhabilitados por prodigalidad
podrán aceptar la herencia en la medida en que en la resolución judicial se haya
previsto expresamente esa posibilidad y su voluntad deberá ser complementada
con la intervención de los apoyos que se le hayan impuesto (arts, 32, 43 y 48,
CCCN),
Los herederos, en principio, no responden con sus bienes personales por las deu-
das del causante (art. 2280, ín fine, CCCN), pero hayexcepcíonescomo la que resul•
ta de la aceptación forzada o los casos mencionados en el art. 2321 del CCCN.
Sin embargo, cuando se trate de una aceptación de herencia realizada en nom-
bre de un incapaz o con capacidad restringida, nunca puede darse la responsabili-
dad personal del heredero por las deudas del causante.
Asl surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptación de la herencia por el repre-
sentante legal de una persona incapaz nunca puede obligar a este al pago de las
deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual
regla se aplica a la aceptación de la herencia por una persona con capacidad res-
trfngida1 aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o con~
vencíonal".
Se trata de una norma da ramente proteccional de las personas que no gozan de
la piena capacidad civiL
h) Nulidad de Ja aceptación
Adiferencia de lo que se regulaba en el Código Civil derogado, en la nueva legis·
!ación no se han previsto normas especificas para la nulidad de la aceptación y por
ello resultan de aplicación ias normas referidas a las nulidades de los actos jurídicos,
DERECHO SUCESORIO 89
Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya preterdido
efectuar una aceptación en forma verbal, ya que el art 2293 del CCCN exige la for-
ma escríia para la aceptación expresa y los actos que significan la aceptación tácita
también resultan de una expresión escrita, conforme lo establece él art. 2294.
También puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapa·
cldad del heredero al no actuar a través de su representante legal o con la asisten-
cia del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida o al
inhabilitado por prodigalidad.
Otra causa de nulidad se encuentra en la realización del acto de aceptación expre-
sa o del acto del que se infiere la aceptación tácita existiendo los vicios de error, dolo
o violencia, mencionados en los arts, 265,271 y 276 del CCCN, respectivamente.
La nulidad de la aceptación puede ser planteada por el propio aceptante que es
quien tiene interés en dejar sin efecto el acto viciado.
En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en ei acto podría ser declara-
da de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como seria un
caso de aceptación verbal.
No se ha previsto que pueda ser solicitada por un acreedor del aceptante, tal
como se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad deque actúe en virtud
de la acción subrogatoria no puede descartarse.
De prosperar la acción de nulidad de la aceptación, cesan todos sus efectos Ylas
cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podrá nuevamente ejercer su
opción entre aceptar, renunciar o guardar silencio,
i) Eliminación de la revocación
de la aceptación
En el CC se pretendía proteger a !os acreedores del heredero cuando este habla
aceptado una herencia evidentemente mala en connivencia fraudulenta con los
acreedores del causante, confome lo establecía el art 3340.
Dicha disposición había sido criticada por la doctrina ya que si el propósito del
heredero era perjudicar a sus acreedores no necesitaba acordarlo fraudulenta-
mente con los acreedores del causante; le bastaba aceptar la herencia simplemen·
te, yen ese caso no habría acción alguna que orotegiera a los acreedores persona-
les del heredero.
Por otra parte, no se conocen casos en que dicha acción tuera ejercida por lo que
no tuvo en su momento ninguna apiicación práctica.
Es por elio que el CCCN no ha receptado la posibilidad de reclamar la revoca-
ción de la aceptación en forma expresa y si se diera el concier:ofraudulentoentre
el heredero y los acreedores del causante para perjudicar a sus propios acreedo-
res, podría ilegarse a la misma solución aplicando el art. 338 y siguientes del
CCCN.
 90 JORGE O. AZPIRI
§ 15. Renuncia de la herencia
a) Concepto y caracteres
de fa renuncia
La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona lla*
macia a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera.
Se trata de un acto jurídico porque tiene porfin extinguir derechos, encua-
drándose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN.
Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renuncian-
te, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocupar su
lugar en la herencia.
Debe ser expresa porque contraría el llamamiento deferido por la ley o por la
voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intención de renunciar.
Sin embargo, puede entenderse que hay una renuncia tácita cuando el sucesi~
ble guarda silencio durante diez años sobre la herencia que le ha sido deferida, ya
que por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por renun-
ciante.
Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo
tiempo esa condición y la de aceptante por otra parte de la herencia.
La renuncia, al igual que la aceptación, no puede ser sometida a modalidades
por lo que resulta ser un acto puro y simple conforme lo establece el art. 2287 del
CCCN,
La renuncia debe ser gratuita porque si recibiera una contraprestación habría
aceptación tácita y cesión de derechos hereditarios.
Como !u ego de la renuncía se considera que el renunciante nunca tuvo un lla~
mamiento a la herencia, tiene efectos retroactivos a la fecha de la apertura de la
sucesión.
b) Momento de la renuncia
La renuncia debe ser efectuada a partir de la muerte del causante porque las he-
rencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art
2286 del CCCN.
Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha
sido deferida y podrá renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcu-
rridos diez años desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, será
tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN.
Por otra parte, ".. , el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya
mediado acto de aceptación" (art. 2298, CCCN),
Como la aceptación es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya quedó con-
solidada en cabeza del aceptante la condición de heredero y luego no podrá ya re-
nunciar a la herencia.
DERECHO SUCESORIO 91
c) Capacidad para renuncíar
Al igual que en el caso de la aceptación de la herencia, el renunciante tiene que
gozar de plena capacidad para disponer de sus bienes ya que implica un acto por el
cual no se recibirá la herencia.
En el caso de los incapaces o personas con capacidad restringida podrá actuar a
través de sus representantes legales, ya sean los progenitores, tutores o curadores
o apoyos en los casos que así haya sido establecido.
d) Forma de la renuncia
Durante la vigencia del ce existían diversas normas referidas a la forma de ins-
trumentar la renuncia, ya que el art. 3345 exigía la escritura pública para que fue-
ra eficaz respecto de los acreedores y legatarios, mientras que el art. 1184, inc. 6º
imponía la misma forma para todos los casos, Sin embargo, el art. 3346 permitía la
renuncia por instrumento privado para que fuera eficaz respecto de los cohere-
deros y, finalmente, el art. 3349 disponía que entre los que tengan derecho a la
sucesión, la renuncia no está sometida a ninguna forma especial.
Solucionando las dificultades interpretativas que surgían de estas disposiciones
contradictorias, o por lo menos no claras que traía la legislación derogada acerca de
la forma en que debía instrumentarse la renuncia, el art. 2299 del CCCN dispone
expresamente: "La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública;
también puede ser hecha en acta judicial incorporada al expedientejudir:ial, siem-
pre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento".
Por lo tanto, se requiere como forma ineludible de la renuncia su instrumenta-
ción en escritura pública,
La alternativa de instrumentar la renuncia mediante su presentación en el expe-
diente judicial que era reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ahora se admi-
te, pero condicionada a la eventualidad de que el sistema informático asegure que
no podrá alterarse su contenido.
Para el lo, será necesario que la autoridad de superintendencia respectiva emi-
ta una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en
esa jurisdicción tiene !os medios de seguridad necesarios como para que un docu-
mento inserto en un expediente judicial no pueda ser adulterado,
e) Retractación de la renuncía
A diferencia de lo que sucede con la aceptación, la renuncia puede ser dejada sin
efecto por la sola voluntad del renunciante, quedando emplazado como aceptante.
En la legislación derogada, la renuncia hecha en instrumento público era irre-
vocable, mientras que en la actualidad en que la escritura pública es la forma de
renunciar está prevista de manera expresa la posibilidad de retractación.
 92 JORGE O. AZPIRI
Esta posibilidad de volver sobre un acto jurídico ya perfeccionado se encuentra
limitada temporalmente.
Así surge del art 2300 del CCCN: "El heredero renunciante puede retractar su
renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido
aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesión de los bienes.
La retractación no afecta /os derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de
la herencia 1
1 •
La primera limitación temporal para retractarse de fa renuncia se encuentra
cuando otro heredero ha aceptado la herencia.
Al haberse consolidado mediante la aceptación la calidad de heredero del acep-
tante, quien había renunciado a la herencia no podrá dejarla sín efecto,
Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al
Estado porque, precisamente, esta situación se ha visto posibilitada por la renun-
cia a la herencia del llamado a suceder.
Si ningún otro heredero ha aceptado o no se han entregado los bienes al Esta-
do, el renunciante puede retractarse mientras no haya transcurrido el plazo de
diez años desde la muerte del causante.
La norma deja en claro que lo que impide la retractación es la aceptación de la
herencia por otros herederos y no la aceptación de la renuncia que, como se dijo,
es un acto unilateral.
Los herederos que deben aceptar la herencia para impedir la retractación son
aquellos que concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la
herencia. Por ello, sí la aceptación fuese realizada por una persona que no tiene una
vocación actual a la herencia porque hay otros llamados en forma preferente que
todavía no se han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractación.
Tampoco tiene importancia si la aceptación de la herencia por parte de un here-
dero es anterior o posterior a la renuncia; la única consecuencia es que si fuese pos~
terior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra,
mientras que si ha resultado anterior, el carácter irrevocable resulta ser defi nitívo.
En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractación de
uno de el!os con la consiguiente aceptación impide que los restantes renunciantes
puedan retractarse.
Se ha aclarado una cuestión debatida con anterioridad respecto de la posibilidad
de retractación cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma expresa se
ha puesto también el límite en la entrega de la posesión de los bienes al Estado.
Finalmente, se dejan a salvo los derechos que puedan haber adquirido los ter-
ceros durante el tiempo en que tuvo vigencia la renuncia antes des u retractación.
f) Efectos de la renuncia
El art 2301 del CCCN señala los efectos que produce la renuncia: "El heredero
renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a fa herencia, sin
DERECHO SUCESORIO 93
perjuicio de la apertura del derecho de representación en los casos en que por este
Código tiene lugar".
Como consecuencia de este enunciado, el renunciante no tiene ningún derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisión producida por el
fallecimiento del causante.
Esto significa que si hay coherederos del renunciante, estos verán acrecida su
porción hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, verán ac-
tualizado su derecho a la herencia,
En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes
de los hermanos (arts. 2427, 2428 y 2439, CCCN) funciona el derecho de represen-
tación a raíz de la renuncia de! representado.
Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilizado por la deudas que dejó
el causante. Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podrá ser
reclamado el crédito como a cualquier extraño a la herencia,
El heredero renunciante que ha recibido una donación del causante no está
obligado a colacionar y puede conservar la donación recibida o el legado hecho,
hasta el límite de la porción disponible, tal como lo establece el art. 2387 del
CCCNy por ser una consecuencia de ser considerado como si nunca hubiera sido
heredero.
En este caso, si se superase la porción disponible, el renunciante como tercero
ajeno a la herencia, podrá ser demandado por la acción de reducción conforme re-
sulta del art. 2453 del CCCN.
g) Acción de los acreedores del heredero renunciante
Cuando el heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede
resultar un incremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acree-
dores personales.
Ubicado dentro del capítulo referido al derecho de opción, se encuentra el art
2292 del CCCN que concede la acción antes llamada de revocación de la renuncia
en los siguientes términos: "Si el heredero renuncia a /a herencia en perjuicio de sus
acreedores, estos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su
nombre.
En tal caso, /a aceptación solo tiene lugar a favor de los acreedores que la for-
mulan y hasta la concurrencia del monto de sus créditos",
En realidad, a pesar de lo que surge de la norma, no es que los acreedores del
heredero renunciante pidan que judicía lmente se los reconozca como aceptantes,
ya que no adquieren todos los derechos y deberes emergentes de la herencia.
Su derecho se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta la
concurrencia de su crédito. Esta situación encuadra perfectamente en la defini-
ción de acción subrogatoria que contempla el art 739 del CCCN: "El acreedor de
un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patri-
94 JORGE O. AZPIRI
moniales de su deudor, si este es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro
de su acreencia,,. ".
Aunque la norma no lo especifica, es indudable que tiene que tratarse de un
acreedor anterior a la renuncia, puesto que si es posterior no ha sufrido un perjui-
cio por ese acto.
La legitimación activa para promover esta acción es concedida a !os acreedores
del renunciante. En el art. 3351 del ((también se permitía la acción a toda perso-
na interesada, lo que ha sido eliminado por la reforma, ya que tal extensión care-
cía de aplicación práctica.
Noes necesario que se trate de una obligación vencida y por ello exigible en for-
ma inmediata, ni tampoco que corresponda a una deuda líquida puesto que pue-
de ser su monto determinable, aun en el caso de que se trate de un crédito que se
encuentra sujeto a una condición suspensiva, ya que ninguna restricción ha sido
impuesta como consecuencia de la naturaleza del crédito.
La acción debe dirigirse contra el heredero renunciante y contra los que hubie-
ren ocupado su lugar en la herencia, porque aquel tiene que expedirse sobre la exis-
tencia y legitimidad del crédito del reclamante y estos porque son los que verán dis-
minuido el acervo sucesorio en la medida de la deuda que mantenía e! renunciante.
Se trata de un caso específico, pero que podría haber quedado encuadrado en
el concepto de fraude a los acreedores previsto en el art. 338 del CCCN que dice:
"Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos cele-
brados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna".
El heredero no tiene que tener capacidad patrimonial para afrontar el pago de
esa deuda, pues, de lo contrario, carecería el tercero de interés para cuestionar la
renuncia.
La herencia debe ser solvente; es decir que en principio los bienes hereditarios
superen a las deudas del causante y cargas de la sucesión ya que, de no ser así, no
representaría ningún beneficio la acción para el acreedor del heredero.
La acción solo beneficia a quienes la intentan y en la medida de su interés.
No significa que el renunciante queda como aceptante ni que asume otros dere-
chos y deberes inherentes a la herencia. Los restantes bienes que queden después
de pagados los créditos de los acreedores del renunciante corresponden a los here-
deros llamados en lugar de este.
El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia como si el renun-
ciante mantuviera la condición de heredero para que, luego de pagadas las deudas
del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente liquido que le
hubiera correspondido.
Sobre esos bienes actuarán los acreedores del renunciante que accionaron para
cobrar sus créditos y el resto de los bienes de su porción hereditaria se distribuirán
DERECHO SUCESORIO 95
entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocupar su lugar
como consecuencia de ese acto.
No se ha reproducido la última parte del art. 3352 del CC que impedía que los
coherederos o herederos que han ocupado el lugar del renunciante le reclamaran
a este el reembolso de las sumas o valores pagados a sus acreedores.
La falta de reiteración de esa norma no modifica la solución porque siempre los
herederos actuales recibirán más bienes que si el renunciante no se hubiera apar-
tado de la herencia.
h) Nulidad de la renuncia
Ya no hay normas específicas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se apli-
carán las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurídicos.
En consecuencia, podrá haber nulidad de la renuncia porque no se instrumentó
en escritura pública y cuando se den las condiciones establecidas en el art. 2299 del
CCCN, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.
Podrá haber nulidad por incapacidad del renunciante y también por haber exis-
tido vicios del consentimiento.
La demanda de nulidad de la renuncia deberá dirigirse contra quienes ocupan
el lugar del heredero renunciante porque, si la acción prospera, quedarán estos
privados de la herencia.
La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condiciones de expedirse nue-
vamente sobre la herencia que le ha sido deferida.
Si luego acepta la herencia, los tenedores de los bienes hereditarios deberán
entregarlos al ahora aceptante y aquel los serán considerados como herederos apa-
rentes.
El plazo de prescripción de la acción de nulidad de la renuncia es de dos años
cuando se invoque la incapacidad del renunciar1te o vicios de! consentimiento por
así establecerlo el art. 2562, inca) del CCCN al referirse a casos de nulidad relativa,
mientras que si se trata de un vicio de forma por no haberse instrumentado la re-
nuncia en escritura pública o en el expediente judicial cuando no se cumpla la con-
dición establecida en el art. 2299 del CCCN, se aplicará la regla general del art. 2560
que impone un plazo genérico de cinco años.
 CAPÍTULO IV

Ce~ión de la here!41da

§ 16. Concepto de cesión

de herencia
Es sabido que el Código Civil de Vélez Sarsfield no reguló la cesión de la heren-
cia sino que solo tenía algunas disposiciones aisladas en la parte dedicada al con-
trato de cesión de derechos. Esta omisión ha sido subsanada por la legislación ac-
tual que regula los aspectos más importantes de la cesión de la herencia.
Aveces sucede que el heredero desea transmitir los derechos que tiene sobre la
herencia sin tomar a su cargo los trámites del juicio sucesorio necesarios P.ara com-
pletar la posibilidad de disponer de los bienes en particular.
El contrato de cesión de herencia puede ser definido como aquel por el cual el
heredero, cedente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la uni-
versalidad jurídica, herencia, o una cuota parte de ella, sin consideración especial
de los elementos singulares que la componen.
El art. 1614 del CCCN al definir el contrato de cesión de derechos dispone: "Hay
contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho ... ", por
lo que se encuadra perfectamente la cesión de la herencia como un caso particular
de cesión de derechos.
De este concepto surge que la cesión de la herencia es un contrato bilateral, lo
que implica un acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario.
En cuanto al momento a partir del cual puede ser otorgado, hay que tener en
cuenta que nunca podrá tener lugar antes de la muerte del causante, por la prohi-
bición existente de realizar contratos sobre herencias futuras (art. 1010, CCCN).
Por lo tanto, el tiempo oportuno para hacer el contrato de cesión de la herencia
comienza a partir de la muerte del causante.
El otro tema a dilucidar es hasta qué momento puede otorgarse este contrato y
e!lo podrá ocurrir mientras los bienes hereditarios Se encuentren indivisos; es decir
que luego de la partición ya no podrá celebrarse la cesión de la herencia.
98 JORGE O. AZPIRI
Si bien esta solución es incuestionable cuando existe comunidad hereditaria, es
decir, cuando hay más de un heredero, se presentan dificultades interpretativas en
el caso de que exista un solo heredero, ya que no será necesaria la partición.
En este supuesto, el heredero único podrá efectuar la cesión de la herencia has-
ta que los bienes individualmente se hubieran inscripto a su nombre.
La discusión doctrinaria que existía con anterioridad acerca de si el cesionario
era un sucesor universal del cedente o un sucesor singular, no ha sido resuelta por
la reforma.
De acuerdo al art. 400 del CCCN, sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro y sucesor singular el que recibe un derecho en
particular.
Si se torna en cuenta el contenido de la cesión parece ser que e! cesionario es un
sucesor universal porque recíbe toda la herencia o una parte indivisa de ella.
Por el contrario, si se toma en consideración el derecho cedido, será un sucesor
singular porque recibe el derecho hereditario en particular.
Según mi parecer, el cesionario encuadra de una manera más adecuada al ser
considerado como un sucesor singular del cedente porque hace a la esencia del de-
recho transmitido y no tanto a su contenido.
§ 17. Caracteres del contrato de cesión
de herencia
De acuerdo a la manera en que se ha regulado el contrato de cesión de la heren-
cia presenta los siguientes caracteres.
Es un contrato consensual porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades
sin que se requiera la tradición de los bienes para su perfeccionamiento.
Es traslativo de derechos porque los derechos sobre la herencia pasan del ceden-
te a! cesionario.
Es formal porque, como se verá, se requiere su instrumentación mediante escri-
tura pública.
Puede ser oneroso o gratuito según que se perciba una contraprestación o se
trate de una liberalidad.
Es un contrato aleatorio porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y
obligaciones que se ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo
que se asume al contratar, tal como se explicita más adelante.
§ 18. Forma de la cesión de la herencia
Se ha especificado de manera expresa la forma en que debe ser realizada la ce·
sión de la herencia aunque ello resulta de las normas generales del contrato de ce-
sión de derechos.
DERECHO SUCESORIO 99
En efecto, el art. 1618 del CCCN referido a la cesión de derechos exige en su inc.
a) que se haga por escritura pública la cesión de derechos hereditarios.
Corrobora lo expuesto el art. 2302 del CCCN en su inc. b), que da por sentado
que se debe hacer por escritura pública al sostener que la cesión tiene efectos res-
pecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escri-
tura pública se incorpora al expediente sucesorio.
Por otra parte, la escritura pública era la forma en que debía instrumentarse
la cesión de derechos hereditarios antes de esta reforma por aplicación del art.
1184, inc. 6° del Código Civil derogado y por la doctrina sentada en el fallo ple-
nario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que resolvió: "La
escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de dere-
chos hereditarios" 1,
La escritura pública es exigida como una solemnidad relativa, ya que no se en-
cuentra previsto que su instrumentación en otro documento acarree la nulidad de
la cesión de la herencia.
Por ese motivo, si la cesión se hubiese realizado en un instrumento privado !as
partes quedarán obligadas a otorgar la escritura pública por imperio de lo dis-
puesto por el art. 1018 y en caso de no hacerlo podrá ser otorgada por el juez en su
representación cuando las contraprestaciones estén cumplidas o sea asegurado su
cumplimiento.
§ 19. Contenido
La cesión de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en
ningún caso la transmisión de la calidad de heredero.
Este contenido patrimonial está formado por la herencia o por una parte indi-
visa de ella.
Sin embargo, esta regla debe ser precisada para evitar situaciones equívocas.
La primera puntualización resulta del art. 2304del CCCNreferido a los derechos
de! cesionario: "El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían
al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participaren el valor íntegro
de los bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la
cesión, y en el de los que en el mismo período se consumieron o enajenaron, con
excepción de los frutos percibidos".
Esto significa que el cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se en-
contraban al momento del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos pue-
dan haber sufrido como consecuencia del accionar del heredero no se incluyen
dentro de la cesión.
1 Ll, 1986-B-155
 JORGE O. AZPIRI
100
Por ese motivo, si se gravó un bien o se consumieron o enajenaron, se le debe
integrar al cesionario el valor que estos bienes tenían a! momento del falleci-
miento,
Es claro que tales actos no podrían haberse llevado a cabo luego de la cesión
porque ya no tendrían el derecho para hacerlo.
Por el contrario, no quedan comprendidos dentro de la cesión los frutos perci-
bidos porque pertenecen al cedente.
Además, el art. 2303 del CCCN aclara la extensión y las exclusiones de la cesión
de Iah erencia: "La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden resultar
ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testa-
mento, o por la caducidad de estas.
No comprende, excepto pacto en contrario: a) lo acrecido con posterioridad en
razón de una causa diversa de /as expresadas, como la renuncia o la exclusión de un
coheredero; b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de
la cesión; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causan-
te, distinciones honoríficas y recuerdos de familia".
A la luz de esta disposición, se define que benefician al cesionario el incremen-
to de la porción de la herencia cedida a causa del mayor valor que puede resultar
de la colación. Lo mismo sucede si se ha renunciado a un legado o este ha caduca-
do, de lo que resulta una participación con un contenido patrimonial superior al
que se tuvo en cuenta a! efectuar la cesión.
Por e! contrario, no se incluyen, en principio, dentro de la cesión de la herencia,
el incremento que pueda resultar como consecuencia de una mayor participación
en la herencia por parte del cedente.
Ello puede tener lugar cuando otro coheredero renuncia a la herencia o es ex-
cluido de ella.
En tal supuesto, el derecho del cesionario se limitará a la porción de la herencia
que tenia el cedente en el momento de la cesión y no en la mayor porción que pue"
da haber adquirido como consecuencia de la exclusión de otros coherederos.
Tampoco queda comprendido lo que se incrementó en la parte indivisa cedida
por una causa que no era conocida al tiempo de la cesión. Esto significa que no pu-
do estar dentro del contenido de la cesión algo que se ignoraba que podía incor-
porarse a la herencia.
Lo que se hubiere acrecido de este modo corresponde al cedente y no al cesio-
nario.
Por último, por su carácter especial y su íntima relación con la calidad de here-
dero y no con su contenido patrimonial, se excluyen los sepulcros, los documentos
privados, las distinciones honoríficas, los retratos y los recuerdos de familia.
En todos estos casos de exclusión, es posible que las partes acuerden incluirlos
en forma expresa dentro de la cesión, pues en ese supuesto prevalece la voluntad
declarada sobre la que se presume de la disposición legal.
DERECHO SUCESORIO 101
§ 20. Efectos de la cesión
Se ha distinguido el momento en que los efectos de la cesión de la herencia se
producen entre las partes y respecto de terceros. .
Así resulta del art. 2302 del CCCN: "La cesión del derecho a una herenc,ayadefe-
rida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a) entre los contratantes, desde su
celebración; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente,
desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio; c) respecto al
deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión".
a) Efectos entre las partes
Al tratarse de un contrato que se perfecciona con el acuerdo de voluntades el
efecto inmediato entre las partes es innegable.
Como consecuencia de esta característica, el cedente debe entregar al cesiona-
rio los bienes hereditarios que se encuentren en su poder en la medida del derecho
cedido.
Además, si la cesión ha sido onerosa, el cedente responde por la evicción res-
pecto de su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la heren-
cia (art. 2305, CCCN).
De este modo, el cedente se hace responsable para el caso de haber sido exclui-
do de la herencia o cuando su porción se ha visto disminuida por la aparición de
otro coheredero.
Esta garantía de evicción rige a menos que se hubiera cedido el derecho como
litigioso o dudoso en la medida en que el cedente no haya actuado con dolo.
Esto se aplica al caso en que el cedente no sabía que su calidad de heredero po-
día ser controvertida, porque en el supuesto que hubiera sabido positivamente
que la herencia no le pertenecía, aunque hubi.ese cedido los derechos como liti-
giosos o dudosos, debe devolver lo recibido y eventualmente indemnizar al cesio-
nario por los perjuicios ocasionados.
A esto se limita la garantía que brinda el cedente al cesionario. En consecuencia,
no responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto
pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se rige por las normas relativas
a la cesión de derechos (art. 2305, CCCN).
Si la cesión ha sido gratuita, el cedente solo responde en los casos en que el donan-
te es responsable, por lo que se remite a lo dispuesto en los arts. 1556 y 1557 del CCCN
respecto de la garantía de evicción y al art. 1558 con relación a los vicios ocultos.
Asu vez, la cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las obligacio-
nes causadas por confusión (art. 2306, CCCN).
Cuando el causante y el heredero cedente eran acreedor y deudor respectiva-
mente, esa deuda se ha extinguido por confusión y' no renace como consecuencia
de la cesión.
 102 JORGE O. AZPIRI
P?r s~ parte, el cesionario tiene el deber de entregar lo comprometido, ya sea el
precio cierto o la cosa, según las condiciones del contrato, a menos que se haya tra-
tado de una cesión gratuita,
El cesionario es responsable por las deudas del causante y por las cargas de la
herencia solo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedi-
da, porque estas deudas integran el pasivo de la herencia.
. Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe
reintegrarle lo pagado, conforme lo dispone el art. 2307 del CCCN: "El cesionario
debe reem~olsar al cedente lo que este pague por su parte en las deudas y cargas
de la suces,on hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida.
las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión here-
ditaria están a cargo del cesionario si están impagos al tiempo de /a cesión".
b) Efectos respecto de terceros
Como surge del inc. b) del art. 2302 del CCCNya transcripto respecto de los ter-
ceros la cesión de la herencia produce efectos desde la presentación de la escritura
pública que la instrumenta en el juicio sucesorio.
Este hecho gar~ntiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pre-
tenda realizar algu n acto referido a los bienes hereditarios; en particular con rela-
ción a los coherederos, a los legatarios y a los acreedores del causante.
Con anterioridad existía una polémica doctrinaria y jurisprudencia!, ya que el
fallo plenario "Díscoli" estableció que para que la cesión de derechos hereditarios
fuera oponible a terceros interesados debía ser anotada en el Registro de la Pro-
p_,~dad, Yel d_~cr. 466/99 en su art. 137, inc. b) posibilita la inscripción de la inscrip-
c,on de la ces,on de derechos hereditarios en dicho Registro. Esta situación creaba
un régimen diferente según la naturaleza de los bienes comprendidos en la cesión
de la herencia, ya fueran estos registra bles o no registra bles.
La nueva norma supera estas dificultades imponiendo un sistema de publicidad
que produce efectos frente a cualquier tercero interesado en los bienes heredita-
rios Yello resultará, como se dijo, cuando se presente en el expediente sucesorio la
escritura pública que instrumentó la cesión de la herencia.
e) Efectos respecto del deudor
de la herencia
Diferente es la situación que se presenta respecto de un deudor de la herencia·
es decir, cuando el causante era acreedor de un tercero. ' este contrato sino aquellas referidas al contrato de que se trate 2.
El deudor debe abonar a los herederos y por ello, cuando uno de estos ha cedi-
do su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que le sea oponible al deudor,
tal cesión debe serle notificada.
DERECHO SUCESORIO 103
§ 21. Cesión de los derechos en la indivisión postcomunitaria
Muchas veces sucede que el causante era de estado civil casado y regía entre los
cónyuges el régimen de comunidad. Al fallecimiento, el cónyuge supérstite pre-
tende ceder !os derechos que le corresponden como consecuencia de la disolución
de dicho régimen producida a raíz de la muerte de uno de los cónyuges .
Como efecto de esa disolución al cónyuge supérstite se le atribuyen la mitad de los
bienes ganancialesy la otra mitad integra la herencia del cónyuge fallecido (art. 498).
Respecto de la mitad que corresponde al causante habrá que ver qué miembros
de su familia son llamados a sucederlo porque si concurren los descendientes el
cónyuge supérstite es excluido por estos en la parte de gananciales que le corres-
pondía al fallecido (art. 2433, parte 2ª, CCCN).
En caso de concurrír el cónyuge sobreviviente con los ascendientes del causan-
te en la mitad de bienes gananciales que integran la herencia participará en la mi-
tad; además de recibir su mitad como supérstite del régimen de comunidad y no co-
mo heredero (art. 2434, CCCN). Por lo tanto, no hay que confundir la cesión de la
porción indivisa postcomunitaria con la cesión de la herencia que le corresponde al
cónyuge, ya que se trata de masas de bienes diferentes.
Cuando el cónyuge hace la cesión de los derechos que le corresponden en la in-
división postcomunitaria, es decir, de todo o parte de la mitad que se le atribuye
por la disolución del régimen de comunidad, se aplican las normas de la cesión de
la herencia, conforme lo dispone el art. 2308 del CCCN.
Además en caso de concurrir con descendientes, podrá hacer la cesión de la par-
te indivisa de la herencia que le corresponde sobre los bienes propios del causante.
Cuando concurra con los ascendientes del cónyuge fallecido también podrá ha-
cer la cesión de la mitad de la herencia que le corresponda y que se integra con la
mitad de gananciales del muerto y la mitad de los bienes propios de este.
§ 22. Cesión de bienes determinados
Además de la cesión de la herencia que se refiere a una masa indivisa de bienes,
también el heredero podrá hacer la cesión de bienes determinados a pesar de estar
los mismos todavía dentro de la comunidad hereditaria.
En tal supuesto, las normas que regirán dicha cesión serán las que correspondan
al título oneroso o gratuito de la transmisión.
En este caso, la cesión de derechos sobre bienes determinados no configura el
contrato de cesión de herencia y por ello, no son aplicables las normas que regulan
2
Dupart, "Cesión de herencia", en Herrera- Pellegrini, Manual de derecho sucesorio, 2016,
p.211.
104 JORGE O. AZPIRI

Si la cesión se ha hecho por un precio, se aplicarán las normas de /a compraven-

ta, si se hizo por otro bien, se regirá por !as disposiciones de la permuta y cuando
CAPÍTULO V
fue gratuita se tomarán en cuenta los artículos pertinentes de !a donación.
Pero además, Yfundamentalmente, la eficacia de esa cesión de un bien deter-
minado está supeditada a que en la partición ese bien le sea atribuido al cedente
(art. 2309, CCCN).
De lo contrario, es decir, si el bien cedido se adjudica en la partición a otro cohe-
redero, la cesión será inválida como consecuencia del efecto declarativo que tiene
la partición (art. 2403, CCCN).

§ 23. Concepto de petición de herencia

Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros
de la familia del causante, o bien por la voluntad de este expresada en su testamen-
to, es posible que existan conflictos acerca de la determinación del verdadero here-
dero de la persona fallecida.
Esta controversia se plantea en forma judicial a través de la acción de petición
de herencia.
Doctrinariamente se puede definir de la siguiente manera: la acción de petición
de herencia es la acción que tiene un heredero para desplazar a otra persona que
también invoca la calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesión del
causante y obtener la entrega de la herencia.
El CCCNtrae una definición legal de esta acción en el art. 2310: "La petición de
herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia, sobre la ba-
se del reconocimiento de la calidad de heredero del actor, contra el que está en po-
sesión materia/ de la herencia, e invoca el título de heredero".
Aunque no resulta explicitado claramente en la norma transcripta, la disputa se
centra entre dos personas que invocan la calidad de heredero y una de ellas, el ac-
tor, tiene un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro.
Es claro que la acción de petición de herencia se deberá plantear cuando exista
esa controversia porque si hubiera un heredero de grado más lejano al causante y
se presenta otro con mejor derecho que pretende la modificación de la declarato-
ria de herederos, por ejemplo, y el que figura allí acepta esa modificación no hay
conflicto y el trámite finaliza con el dictado de la resolución que acoge ese pedido.
Por lo tanto, el requisito esencial de la acción de petición de herencia es que se
discuta quién es el auténtico heredero de! causante.
Luego de esa determinación, o como dice la norma transcripta, sobre la base del
reconocimiento de la calidad de heredero del actor, se procederá a entregarle la
herencia.

106 JC~G~ O AZP!RI
Si bien hay semejanzas con la acdón reivindicatori2 también hay difere!ldas, ya
que en aquella se debe acreditar la prooiedad de los bienes que se dísputan, mie0~
tras que en la acción de peticíón de herencia se tiene que acreditar quién es e! !la~
mado con un derecho preferente,
La controversia que existía en la legislación anterior acerca de la naturaleza jurí~
dica de la acción de petición de herencia parece haber sido superada por la refor-
ma, ya que del art. 2310 surge claramentequesetratade una acción real, pues pro-
cura la entrega de la herencia,
Sin embargo, esta postura soslaya que ei requisito previo e ineludible para la
procedencia de la acción de petición de herencia es la acreditación del mejor dere-
cho para ser reconocido como heredero, por lo que también tiene un componente
personal.
Por ese motfvo 1 en mi opinión, sigue describiendo de manera más adecuada la
naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia considerarla un conglome•
rado de acciones que funciona en primer término el carácter personal acreditando
la calidad de heredero y luego el carácter real procurando la entrega de los bienes
que componen la herencia.
§ 24. Competencia
Resulta incuestionable que el proceso en el que se discuta la petición de heren-
cia del que resultará la calidad de heredero debe tramitar ante el juez que i~ter-
viene en el proceso sucesorio,
Así surge de lo establecido en el segundo párrafo del art 2336del CCCN que im-
pone la competencia del juez de la sucesión a la acción de petición de herencia, en·
tre otros supuestos.
Como el proceso sucesorio no es un trámite controversia!, la petición de heren•
cía debe tramitarse por un juicio separado e independiente, pero ante el mismo
juez q,;e entiende en la sucesión.
La necesidad de un amplio debate y prueba de la calidad de heredero y la entre•
ga de los bienes hace que el tema sea ajeno al juicio sucesorio en si mismo.
Además, la acción de petición de herencia puede acumularse a otros procesos
que sean necesarios oara la determinación de la calidad de heredero, como por
ejemplo, una acdón de reclamación de la filiación o una acción de imp:.;gnación.
§ 25, Legitimación activa y pasiva
La legitimación activa en la acción de petición de herencia corresponde a la per-
sona que tiene un mejor o igual derecho que quien ostenta hasta ese momento la
calidad de heredero y en su contra deberá accionarse, Esta situación se puede pre~
se.,taren diversas circunstancias.
DERECHO SUCESORIO 107
a) Pariente de un orden mas próximo contr~ pariente
de un orden más lejano
Puede suceder que un pariente de un orden más lejaco haya tomado la calidad
de heredero frente a la ignorancia o inacción del heredero con mejor derecho. En
este caso, !a acción procede cuando se presente el heredero del orden preferente
y provocará la exclusión del demandado.
Esto significa que puede haber un heredero de un orden preferente que deman·
de contra un heredero de un orden subsiguiente, sin que tenga importancia,en es-
te supuesto, el grado en que cada uno de ellosse encuentra.
Tal serla el caso de un nieto del causante que se encuentra en el primer orden
pero en segundo grado, que es preferido respecto del padre del fallecido que está
en primer grado pero en el segundo orden de la sucesión intestada,
b) Dentro del mjsmoorden, pariente de grado más próximo
contra pariente de grado más lejano
Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que am•
bos contendientes son descendientes, ascendientes o colaterales.
La prioridad estará dada por el grado en que se encuentran con relación al cau•
santeyel heredero degrado más próximo excluye al que se encuentra en un grado
más remoto,
Asl, dentro de los descendientes, e! hijo excluye al nieto; dentro de los ascendien-
tes, el padre excluye al abuelo y dentro de los colaterales, el hermano excluye al so·
brino, por señalar tan solo los casos más cercanos al difunto,
e) Dentro del mismo orden, pari~nte de igual grado
También puede suceder que el que pretende el reconocimiento como heredero
pertenezca al mismo orden sucesorio que el que ostenta hasta ese momento tal
condición y también se encuentre e en el mismo grado,
En consecuencia, la petición de herencia tendrá por objeto que el actor sea reco-
nocido como heredero en las mismas condiciones que el que se encuentra hasta ese
momento gozando de este emplazamiento, y por lo tanto, estarán en un pie de
igualdad para compartir la herencia.
d) Pariente de orden subsíguiente
o grado más lejano contra pariente
de orden preferente o grado más cercano
A primera vista esta acción aarecería imposible; ya que se ataca a quien tíene1
en principio, un llamamiento preferente a 1~ herencia.
 108 JORGE O. AZPIRI
Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en
primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exclusión de la vocación
hereditaria conyugal.
En caso de prosperar la acción de indignidad o de exclusión conyugal, el here-
dero de orden o de grado más lejano desplazará al demandado y quedará como
heredero del causante.
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero
con llamamiento supletorio
Como se ha señalado, el llamamiento puede tener lugar por la ley o por la volun-
tad del causante y funciona primero el referido a los legitimarios, luego el testa-
mentario y por último, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales.
Si el conflicto se presenta entre un legitimario y un heredero testamentario, la
solución se encuentra en la acción de entrega de la legítima contemplada en el art.
2450 y no propiamente en la acción de petición de herencia.
Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra
gozando de la calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado por el cau-
sante en su testamento, este tiene un llamamiento preferente y por ello resulta
procedente la acción de petición de herencia que se presente para excluir a aquel.
f) Heredero testamentario contra legitimario
A pesar de tener que respetar la legítima del legitimario, el heredero testa-
mentario podrá requerir su exclusión alegando que ha incurrido en una causa de
indignidad o en una causa de exclusión de la vocación hereditaria conyugal.
De este modo, podrá lograr que caiga su derecho a la protección legal instru-
mentada a través de la legítima y podrá ser tenido como heredero quien ha recibi-
do un llamamiento testamentario, quien recibirá plenamente la herencia.
g) Heredero testamentario posterior contra heredero
testamentario anterior
En este supuesto, han existido dos llamamientos testamentarios, pero el último
es el que otorga la vocación hereditaria, ya que implica que la designación de here-
dero hecha en el testamento anterior ha quedado, en principio, revocada, salvo
que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en
todo o en parte (art. 2513, CCCN).
h) Heredero con llamamiento supletorio
contra heredero testamentario
Esta situación puede tener lugar cuando se cuestiona el llamamiento testamen-
tario por vicios de forma, por incapacidad del testador, por vicios del consenti-
miento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.
DERECHO SUCESORIO 109
i) Cesionario de la herencia
Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones que
este tenía y si quien transmite su derecho sobre la herencia tiene u_n derecho p~e~
ferente o un mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puedearno-
nar por petición de herencia.
j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente
o mejor derecho
Se trata de un caso de acción de petición de herencia por vía sub rogatoria ante
la inacción del heredero legitimado para hacerlo. Es claro que para que pueda ha-
ber subrogación el heredero tiene que estar ya emplazado en el estado de famiHa
que le permita accionar, pues, de lo contrario no lo podrá hacer porque las arno-
nes de filiación son inherentes a la persona en cuyo favor han sido reconocidas y no
cabe la subrogación.
k) Heredero del heredero
También en este caso, al haber fallecido el heredero que podía accionar por pe-
tición de herencia 1 su derecho se transmite a sus propios herederos pudiendo estos,
porconsiguiente, plantear la acción en cuestión a fin de que se le reconozca la cali-
dad de heredero del causante en la sucesión originaria.
§ 26. Medidas cautelares
El heredero ha recibido la transmisión de los derechos sobre la herencia desde
la misma muerte del causante y puede disponer de ellos sin ninguna limitación.
Para evitar ese riesgo, es necesario requerir al iniciar la acción de petición de h:-
rencia la adopción de medidas cautelares que tiendan a impedir los actos de dis-
posición del accionado respecto de los bienes hereditarios.
En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha admitido ex-
presamente la procedencia del embargo preventivo para la acción de petición de
herencia, conforme resulta del art. 21 O, inc. 4º.
La procedencia de esta medida cautelar está supeditada a la acreditación de la
verosimilitud de la pretensión deducida y del peligro en la demora, como ocurre
en todos los casos de restricciones precautorias que se adoptan al inicio de un pro-
ceso.
También hay que tener en cuenta que, si bien el Código Procesal alude al embar-
go preventivo en forma expresa, ello no excluye la adopción de otras medidas cau-
telares, como la inhibición general de bienes o la anotación de litis o alguna otra
que pudiera resultar idónea para resguardar de la mejor manera posible la inte-
gridad de la herencia.
 11 O JORGE O. AZPIRI
§ 27. Efectos
El efecto inicial de la sentencia que hace lugar a la acción de petición de heren-
cia es la determinación de la persona que tiene el carácter de heredero del causan-
te. El efecto siguiente es la restitución de los bienes que integran la herencia al he-
redero declarado en la sentencia.
El art. 2312 del CCCN dispone: "Admitida la petición de herencia, el heredero
aparente debe restituir lo que recibió sin derecho en la sucesión, inclusive las cosas
de las que el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejerc/a el derecho de
rétencíón.
Si no es posible la restitución en especie, debe indemnización de los daños.
El cesionario de los derechoshereditariosdel heredero aparente está equipara-
do a este en las relaciones con el demandante".
Como consecuencia de esta disposición, el heredero real debe quedaren la mis-
ma situación respecto de !os bienes que hubiera tenido si no existiese e! heredero
aparente. No solo debe restituir los bienes hereditarios, sino también los que el
causante estaba poseyendo y además aquellos que hubiera mantenido en virtud
de ejercer el derecho de retención.
En caso de no ser posible la restitución en especie, se aclara que debe la indem-
nización correspondiente a fin de que el heredero real no-sufra un menoscabo en
su derecho a la herencia. Se aclara también que aunque el heredero aparente hu-
biera efectuado una cesión de su derecho, los efectos de la acción de petición de
herencia también le alcanzan, pues, de lo contrario, sería una forma muy sencilla
de eludir la responsabilidad que le ca be al heredero aparente.
Ahora bien, la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real
no se agota con la entrega de los bienes que componen la herencia, sino que tam-
bién debe resolverse el alcance de sus deberes según haya sido de buena o mala fe.
El heredero aparente es considerado poseedor de mala fe cuando conoce o de-
bió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su
llamamiento, conforme lo establece la última parte del art. 2313 del CCCN.
Se ha precisado el criterio de mala fe que traía la legislación anterior y ahora
queda en claro que se caracteriza por un obrar doloso cuando conocía que había
otros herederos con mejor derecho que no se habían presentado por ignorar que
la herencia les había sido deferida y también con el obrar culposo o negligente por
no haber hecho !as averiguaciones necesarias para conocer la existencia de ese he-
redero preferente.
Por ello, la mala fe tiene lugar cuando hay un ocultamiento malicioso de la muer-
te del causante y ello motiva la no presentación oportuna del heredero real y el
consiguiente aprovechamiento del heredero aparente.
La buena fe del heredero a paren te tendrá lugar, entonces y por contraposición
con lo dispuesto en la norma citada, cuando el heredero real conocía que la heren-
cia le había sido deferida y no actúa en su debido tiempo.
DERECHO SUCESORIO 111
También será de buena fe cuando, a pesar de haber sido diligente, no pudo co-
nocer la existencia de un heredero con mejor derecho.
El art. 2313 determina la responsabilidad del heredero aparente frente al here-
l
dero real remitiendo a las normas de la reivindicación en cuanto a'!as obligaciones
del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y produc-
tos, responsabilidad por pérdidas y deterioros.
! En realidad, la remisión debió efectuarse a las normas del Capítulo 3 del Título
1 11 del Libro Cuarto de "Derechos reales", porque allí reenvía el art. 2261 referido a
! los efectos de la acción de reinvindicación.
En ese aspecto, el art. 1935 del CCCN determina que el poseedor de buena fe ha-
ce suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos, pero debe
1 restituir los productos.
El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa,
1
1
sino hasta la concurrencia del provecho subsistente (art. 1936, CCCN).
También puede reclamar el reintegro del costo de las mejoras necesarias y el
l pago de las mejoras útiles, pero solo hasta el valor adquirido por la cosa (art. 1938).
Por el contrario, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos y los
1
¡
'
que por su culpa deja de percibir, como así también debe reintegrar los productos
percibidos (art. 1935, CCCN).
El poseedor de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ex-
cepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tie-
1 ne derecho a su restitución, pero si la posesión es viciosa también responde en este
1
!
último caso (art. 1936, CCCN).
Tiene derecho el poseedor de mala fe a reclamar el costo de las mejoras necesa-
rias excepto que se hayan originado por su culpa y también se encuentra habilita-
1 do para reclamar el pago de las mejoras útiles, pero solo hasta el mayor valor adqui-
rido por la cosa (art. 1938, CCCN).
l
1 - Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia
1 El CC no contenía normas referidas a la prescripción de la acción de petición de
í herencia.
Frente a esta situación era necesario determinar si la acción prescribía o era
imprescriptible.
Para algunos autores la acción prescribía a los veinte años de haber estado en
condiciones de reclamar, por aplicación del art. 3323 del CC que impedía la opción
entre la aceptación y la renuncia después de ese lapso.
En realidad, en ese supuesto lo que sucedía era que el sucesible no podía ya
aceptar la herencia, habiendo caducado su derecho, pero no solo por el transcurso
del tiempo sino fundamentalmente porque había otro heredero que había acep-
tado la herencia.

112 JORGE O. AZPIRI
De este análisis se extraía que la acción de petición de herencia era imprescrip-
tible pero podía caducar el derecho a peticionarla cuando existían circunstancias
que impedían concretarla en el futuro.
El art. 2311 del CCCN ha resuelto expresamente esta cuestión al disponer: "La
petición de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva
que puede operar con relación a cosas singulares".
La declaración de la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia tie-
ne que ser matizada con algunas circunstancias particLilares.
Ello es así en el caso de que se pretendiera plantear tal acción invocando la in-
dignidad del heredero con mejor derecho, porque en tal supuesto solo podrá ha-
cerlo dentro del plazo de tres años contados desde la apertura de la sucesión por-
que luego de cumplido ese lapso habrá caducado el derecho a demandar, confor-
me resulta de lo dispuesto por el art. 2284 del CCCN.
También ha caducado el derecho a plantear la acción de petición de herencia
cuando han transcurrido más de diez años desde la apertura de la sucesión sin ha-
ber aceptado la herencia, pues en tal supuesto se lo tiene por renunciante tal como
lo establece el art. 2288 del CCCN. Por lo tanto, aunque se hubiera tenido un mejor
o igual derecho, haber mantenido el silencio durante el plazo señalado le impide
plantear la acción de petición de herencia.
Otro supuesto se presenta, aunque no exista norma expresa que lo contemple,
cuando el reconocimiento de la calidad de heredero hecho por el actor es incom-
patible con la pretensión de excluir al otro de la herencia porque se trataría de un
obrar contrario a sus propios actos.
Tal caso podría tener lugar cuando se inicia de común acuerdo el juicio suceso-
rio y luego uno de los posibles herederos pretende plantear la acción de petición
de herencia argumentando la indignidad del otro.
Finalmente, y como surge del ya mencionado art. 2311 del CCCN, es posible que
quien comenzó poseyendo un bien hereditario en su calidad de heredero, en algún
momento haya intervertído el titulo por lo que continuó poseyendo dicho bien
particular como mero poseedor.
El demandado podrá oponer a la acción de petición de herencia su nuevo dere-
cho nacido de la usucapión del bien poseído.
La consecuencia de esta situación es que la acción de petición de herencia pros-
perará declarando al actor como heredero, pero no podrá recuperar un bien en
particular que ha sido usucapido por quien lo poseyó durante el plazo legal.
§ 28. Heredero aparente
a) Concepto
El heredero aparente es aquel que, ostentando tal calidad, resulta vencido en
una acción de petición de herencia.
1
¡
DERECHO SUCESORIO 113
También hay que tener en cuenta que existe el heredero aparente aunque no
haya conflicto porque si este reconoce voluntariamente al que ostenta un mejor o
¡ igual derecho la acción de petición de herencia resulta innecesaria, pero e!!o no im-
pide considerar al que ha perdido su condición como heredero aparente.
La declaratoria de herederos a su favor o la aprobación formal del testamento
tendrá importancia para la validez de determinados actos de disposición, pero no
1
¡
es imprescindible para que sea considerado como heredero aparente.
b) Efectos de los actos de administración realizados
!
1 por el heredero aparente
1 Debe recordarse que, de acuerdo al art. 399 del CCCN, nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep-
1 ciones legalmente dispuestas.
1
1
La situación del heredero aparente es, precisamente, uno de los casos de excep-
ción, ya que puede haber realizado actos de administración y eventualmente de
1 disposición sobre bienes de la herencia sin habertenido en definitiva derecho para
efectuarlo porque no se trataba del heredero real.
A los efectos de efectuar una clara diferenciación, debe recordarse que los actos
de administración son aquellos que implican la conservación del capital de un pa-
trimonio haciéndole producir los beneficios de que ellos son susceptibles de acuer-
do con su naturaleza y destino.
Por el contrario, los actos de disposición son los que alteran fundamentalmen-
te los elementos que constituyen el capital del patrimonio.
Sin embargo, en algunos casos una venta puede ser un acto de administración
como cuando se trata de un comercio que se dedica precisamente a la compraven-
ta de productos porque los bienes se encuentran destinados a ser vendidos, o cuan-
do se corre el riesgo de deterioro o pérdida de su valor si se conservan.
El art. 2315 del CCCN establece respecto de los actos de administración: "Son
válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la noti-
ficación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe
suya y del tercero con quien contrató ... ".
La regla es, entonces, que los actos de administración son válidos haya habido
buena o mala fe del heredero aparente.
Sólo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de
acuerdo con el tercero que conocía que el derecho de aquel se encontraba cues-
tionado.
La validez de estos actos se mantiene hasta la notificación de la demanda de pe-
tición de herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho se en-
cuentra controvertido y no puede seguir actuando sobre los bienes hereditarios.
No se ha resuelto el caso en que no medió controversia, pero fácilmente se pue-
de interpretar que los actos de administración serán válidos hasta que se hizo saber
 114 JORGE O. AZPIRI DERECHO SUCESORIO 11 5

la pretensión de presentarse a la herencia con mejor o igual derecho de quien la Sin embargo, esta deficiencia debe ser suplida con una interpretación analógi-
ostentaba hasta ese momento. ca, ya que si aquellos herederos que tienen la investidura de pleno derecho requie-
Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no pro- ren la investidura judicial para transmitir bienes registra bles con mayor razón se
venientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero (art. debe exigir este requisito respecto de aquellos que siempre tienen que obtener el
2314, CCCN). reconocimiento judicial de la calidad de herederos.
Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes heredita- En definitiva, para que el acto de disposición sobre bienes registra bles sea váli·
rios, ha realizado actos de administración que son regulares y nada ca be objetar so- do tiene que haber sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido
bre ese proceder. una declaratoria de herederos a su favor o la aprobación formal del testamento en
Pero en el caso que haya solventado esas deudas con su patrimonio personal tie- el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena fe.
ne derecho a que se le reintegre ese importe por parte del heredero real porque de Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un re·
lo contrario se estaría beneficiando indebidamente este en detrimento del here· quisito para la validez del acto de disposición, sino que tendrá trascendencia res-
dero aparente. pecto de la responsabilidad que le cabe frente al heredero real.
En el caso de haber sido realizado un acto de disposición en forma válida, el he-
e) Actos de disposición
redero aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido,
En cuanto a los actos de disposición es preciso distinguir los realizados a título mientras que el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado
gratuito de los onerosos. (art. 2315, CCCN).
Cualquier acto de disposición a título gratuito realizado por el heredero apa-
rente, ya sea sobre bienes muebles o inmuebles, no es válido y puede ser cuestio-
nado por el heredero real.
Los actos de disposición a título oneroso que realiza el heredero aparente tie-
nen varios condicionantes para que sean válidos.
El art. 2315 del CCCNestablece al respecto en su parte pertinente:" ... Son tam-
bién válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que igno-
ran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente,
o que los derechos de este están judicialmente controvertidos ... ".
Esto significa que, en principio, los actos de disposición serán válidos si el tercer
contratante es de buena fe porque no conocía que el heredero aparente podía per-
der esa condición.
Respecto de los bienes muebles no registra bles esta regla no admite cuestiona-
miento y los actos de disposición serán válidos y deberán ser respetados por el her e·
dero real en la medida, como se dijo, que el tercero haya sido de buena fe.
Corrobora esta solución lo dispuesto por el art. 1895 del CCCN en su primera par-
te: "La posesión de buena fe del subadquirentede cosas muebles no registra bles que
no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principa-
les excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita".
Pero cuando se dispone de bienes registra bles, la última parte del art. 2337 del
CCCN exige que a los fines de su transferencia la investidura debe ser reconocida
mediante la declaratoria judicial de herederos.
No hay norma expresa que requiera esa investidura judicial para realizar actos
de disposición sobre bienes registra bles en los casos de que se ha llamado a la he·
renda a parientes colaterales o se ha instituido heredero en un testamento.
 CAPÍTULO VI

En este capítulo se aborda la situación en la que se encuentran los herederos y

legatarios frente a las deudas que dejó el causante, o dicho de otra manera, las po-
sibilidades de accionar que tiene el acreedor, de la persona fallecida respecto de los
herederos y legatarios.

§ 29. Preferencia de los acreedores del causante

y legatarios
Lo que en el Código Civil derogado se denominaba erróneamente separación
de patrimonios, ahora es regulado bajo el correcto nombre de la prefer~ncia que
existe entre los acreedores del causante y los legatarios para cobrarse sobre los bie-
nes de la herencia antes que los acreedores de los herederos.
El art. 2316 del CCCN así lo ha estipulado: "Los acreedores por deudas del cau-
sante y por cargas de la sucesión y los legatarios tienen derecho al cobro de sus cré-
ditos y legados sobre /os bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedo-
res de los herederos".
El fundamento de esta preferencia se encuentra en que el acreedor que contra-
tó con el causante tuvo en cuenta su solvencia para concederle el crédito y esta si-
tuación de hecho no puede resultar agravada por la muerte del deudor cuando su
heredero es insolvente y sus propios acreedores pretenden ejecutar bienes heredi-
tarios.
Si bien esta preferencia se da entre acreedores del causante frente a acreedores
personales del heredero no se trata de un privilegio porque este es la calidad que
corresponde a un crédito y resultan exclusivamente de la ley (arts. 2573 y 2574,
CCCN). Por ello el acreedor que goza de un crédito privilegiado no debe realizar
ninguna gestión en ese sentido.
Por el contrario, la preferencia exige una acción del acreedor de! causante ten-
diente a hacer valer su cobro, pero su crédito en sí mismo no goza de privilegio al-
guno.
118 JOR,GE O, AZPJR1
Esta preferf:'icia puede ser req;;erida por los acreedores del causante, por los
acreedores por cargas de !a sucesión y por los legatarios, conforme resulta del art
2316 del CCCN.
Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera quesea la naturaleza de su eré·
dito, aunque no sean actualmente exigibles o sean eventuales ose encuentref1 so-
metidos a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia. Se ha elímirado el
requisito que traía la legislación anterior de que el crédito debía estar documenta•
do, aunque en la actualidad para hacer valer este derecho preferente, debe de·
mostrarse la existencia del crédito.
Las cargas de la sucesión son deudas que se han originado como conseccen•
cía dei fallecimiento del causante como los gastos funerarios y los que corres•
panden a la conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, in•
ventarías, tasaciones 1 etcétera, taf como se los individualizaba en la nota al art
3474 del Código Civil derogado. Debe recordarse que cuando los gastos funera·
ríos han sido solventados por un tercero, se trata de un caso de empleo útil, y los
herederos están obligados a reembolsarlos conforme lo dispone el art. 1793,
inc. b) del CCCN.
A ellos deben agregarse los gastos que se devenguen como consecuencia de la
tramitación del juicio sucesorio como !a publicación de edictos, los honorarios por
la protocolización del testamento ológrafo, los honorarios del administrador, del
inventariador, del tasador, de los profesionales intervinientes por las partes, del par•
tidor, del albacea, en caso de corresponder la tasa de justicia y los gastos que de·
mande ia inscripción de los bienes en los registros respectivos a nombre de los here·
deros adjcdicatarios.
Los legatarios también gozan del derecho de cobro preferente, sín que tenga
importancia la naturaleza del legado.
La pre"erencia se ejerce respecto de los acreedores personales del heredero y no
tiene transcendencia si estos gozan de un crédito privilegiado o no, porque esa si•
tuadón no los coloca en mejor situac¡ón con relación a los bienes de la herencia.
Nose ha establecido el procedimlentoaue debe seg:.ür el titular del derecho de
cobro oreferente para hacer efectiva esa prioridad frente a los acreedores del he·
redero.
Lo más probable es qce cuando un acreedor del heredero pretenda cobrar su
crédito con algún bien de la herencia, el acreedor del causaste, e! acreedor oorcar-
gas o el legatario, podrá presentar una tercería de mejor derecho sobre dicho bien
para hacer efectivo la preferencia.
Asimismo podrá requerir la adopción de medidas cautelares a fin deasegurarsu
derecho de cobro preferente.
Además, conforme resulta del art. 2359 del CCCN los acreedores del causante,
los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden opo~erse a la entrega
de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados.
DERECHO SUCESORIO 119
tsta norma encuentra su fundamento precisamente en el derecho de cobro pre~
ferente que tienen los acreedores del caJsante, !os acreedores por cargas Ylos le-
gatarios respecto de los bienes hereditarios.
La preferencia recae sobre los bienes que componen la herenci~ del causante. Si
el heredero ha enajenado bienes y adquirido otros en su reemplazo, la preferencia
puede demandarse sobre estos siempre que se pueda individualizar su origen y la
Identidad. También podrá actuar sobre el saldo del precio cuando todavía es debi·
do por e! comprador, aunque no hay norma que lo autorice expresamente, ya que
se trata de la contraprestación debida por un bien hereditario.
No podrá ejercerse la preferencia sobre bienes que no se encontraban en el
patrimonio del causante al tiempo de su muerte 1 como ocurre con lo donado a un
legitimario cuyo valor deba ser colacionado porque se colacionan valores y no los
bienes en sí mismos.
Si el bien fue donado a un tercero y es objeto de la acción de reducción reingre-
sando a la herenda, podrá requerirse sobre él la preferencía.
Queda claro que este derecho no podrá ejercerse en la medida en que se hubie•
ran confundido los bienes hereditarios con los bienes personales del heredero, ya
que esta imposibilidad de identificar su origen extingue la posibi!idad de ejercer la
preferencia.
La preferencia solo se otorga a favor de quien la ha solicitado, pues no setrans·
forma en un procedimiento colectivo de cobro sino que se mantiene como un dere-
cho que cada beneficiario deberá ejercer en forma individual.
Si se han satisfecho los créditos contra el causante, los que correspon·dan a las
cargas de la sucesión y los legados, el resto de los bienes se incorpora al oatrlmonio
de los herederos y sus acreedores podrán cobrar no solo sobre sus bienes persona·
les sí no también sobre los que ha recibido por herencia.
Aunque no hay normas que lo establezcan, l_a preferencia se extingue por la im·
posibilidad de individualizar los bienes hereditarios, porque el beneficiarlo la re·
nuncia o no actúa frente a la acción del acreedor del heredero sobre la herencia o
cuando han aceptado al heredero como su deudor directo.
§ 30. Limitación de la responsabilidad
de los herederos
a) El beneficio de inventario en el régimen
del Código Civil
La forma que tenía el heredero de limitar su responsabilidad personal por ias
deudas del causante en el régimen originario del Código Civil era aceptar la heren-
cia bajo beneficio de inventario.
Este instituto ha sufrido variantes a través del tiempo ya que en el primitivo de·
recho romano, la sucesión era entendida como una obligación religiosa mediante
120 JORG': O. AZPIR!
!a cua! el heredero era el continuador del cL.!to familiar, basado en la ficción jurídi-
ca de que continuaba la persona del causa~te.
Corno consecuencia de esta situación el heredero asumía írrer1ediablemente la
herencia y, por ello, las deudas que la gravaban debían ser satisfechas inclusive con
sus bienes perso.,ales.
Pero el derecho pretoriano fue morigerando esta situación, permitiendo que el
llamado a suceder no tuviera que intervenir en la herencia o que, sí lo hacía, pudie-
ra separar los bienes,
En el año 531 Justiniano concedió el derecho a no pagar las deudas del causan-
te sino con el contenido de la herencia siempre que se hubiera realizado un inven-
tario dentro del plazo de treinta días de su muerte.
:.a estructura de la aceptación beneficiaria delineada de esa r1anera por Justi-
nlano pasó luego a las legislaciones bárbaras, a! antiguo derecho francés, para lle-
gar al Código Napoleón y a laslegíslacíones que en él se Inspiraron como la nuestra.
En el Código Civil originario la aceptación bajo beneficio de inventario era una
forma de excepción que requería en primer lugar una manifestación expresa del
heredero en el sentido de acogerse al beneficio.
Quedaba totalmente excluida, por lo tanto, la posibilidad de aceptación bene-
ficiarla en forma tácita (art. 3363). Ademásestablecía un plazo muy exiguo pues so-
lo se concedían diez días para efectuar esa manifestación expresa.
A ello cabe agregar que el Inventarlo debía ser realizado Indefectiblemente
dentro de los tres meses contados desde la apertura de la sucesión o desde que su-
po que la sucesión se le defería (art. B56).
Por lo tanto, la situación quedaba rápidamente clarificada ysi el heredero cum-
plía con los rigurosos trámites señaiados conseguía limitar su responsabilidad por
las deudas del causante.
b) EJ beneficio de inventario después
de la ley 17.711
Lo que antes era una excepción, luego de la ley 17.711 se había transformado en
regla al presumirse que toda aceptación de herencia se consideraba beneficiaria
cualquiera fuera el tiempo en qce se hiciera e impon/a la obligación de hacer el in-
ventario recién a partir de la intimación judicial efectuada por parte interesada.
Esta reforma provocó que ya no tuviera importancia el tiempo de la aceptación
pues en todos los casos regía la presunción de que el heredero pretendía Iimitarsu
responsabilidad personal por las deudas del causante.
Por ello, para que no rigiera ia presunción era necesario que el heredero mani-
festara su voluntad en sentido contrario, ya sea haciendo saber que aceptaba la he-
rencia simplemente o que renunciaba al beneficio de inventarlo.
El plazo para confeccionar el inventario se contaba a partir de la intimación ju-
dicial realizada por parte interesada y entre ellos se encontraban ios acreedores del
DERECHO SUCESORIO 121
causante y !os legatarios y aunque no resu!taba en forma expresa de !a norma se
ertendía que también podia;1 intimar los acreedores por(argas de la sucesión.
Tampoco estaban taxativamente mencionados pero se interpretaba que tam-
bién oodían intimar al heredero para que hiciera el inventario otro coheredero, el
heredero del heredero, el cesionario del heredero y !os acreedores personales del
heredero.
Si luego de la intimación judicial el heredero no realizaba el inventario en el p!a-
zo de tres meses, perdía el beneficio (art. 3366, CC)y quedaba cor10 aceptante sim-
ple con la consiguiente responsabilidad personal.
En el caso de haber confeccionado el inventario en tiempo se le concedía al
heredero un plazo de treinta días para renunciar a la herencia ysi no renunciaba se
lo tenia como aceptante beneficiario.
Era el llamado "plazo de deliberación" que se otorgaba para que el heredero
pudiera apartarse de una herencia que, luego del inventario, habla comprobado
que tenia un contenido diferente del que había supuesto,
Cumplidos estos recaudos quedaba separada la herencia del patrimonio perso-
nal del heredero con la consiguiente limitación de la responsabilidad por las deu-
das del causante.
A partir de allí tenía que cancelar el pasivo de la herencia y cur,iplir con los lega-
dos siguiendo un procedimiento taxativo establecido en el Código Civil ysi se apar-
taba deél, era sancionado con la pérdida del beneficio yla consiguiente responsa-
bilidad personal.
Para no tener que someterse a esas tareas, se le permitía al aceptante benefi-
ciario hacer abandono de los bienes a favor de los acreedores y legatarios quienes
quedaban a cargo de realizar los pagos y entregar el remanente al heredero (arts.
3379 y 3381, CC).
e) Eliminación del beneficio de inventarío; limitación de la responsabilidad
del heredero y determinación de la forma de paga
a los acreedores y legataríos en el CCCN
Ha quedado eliminado en la redacción del CCCNtodo el procedimiento de acep-
tación bajo beneficio de inventario, sin perjuicio de lo cual no hay una modifica-
ción profunda en la implementación de la forma en que el heredero debe afrontar
el pago de las deudas del causante.
A pesar de ello, la reforma introduce mejoras en la tramitación que tiene lle-
varse a cabo para satisfacer el pasivo de la herencia y hacer efectiva la voluntad del
testador en r1ateria de legados.
Se ha establecido como regia la limitación de la responsabilidad del heredero
por las deudas del causante y por el cumplimiento de los legados.
Se trata de una responsabilidad íntra vires, dela que soloesposibleapartarseen
casos de excepción taxa:ivamente r.,endonados en la ley.
122 JORGE O, AZPIR:
El art. 2317 del CCCN dispone en este sentido: "E! heredero queda obligado por
las deudas y legados de fa sucesión soio hasta la concurrencia del valor de ios bie·
nes hereditarios redbídos, En caso de pluralidad de herederosf estos responden
con la masa hereditaria indivisa".
Esta limitación de responsabilidad se refiere a que los acreedores y legatarios no
podrán ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro de sus créditos o
el cumplimiento de los legados.
Sus derechosrecaen no solo sobre los bienes hereditarios shotambién hasta la
concurrencia de su valor, lo que significa que si un bien ha sido dispuesto, la con-
traprestación debida también resultará afectada al pago de los créditos y los lega·
dos, conforme lo establece el art. 2280.
La ardua discusión que se había originado durante la vigencia del CC respecto
del alcance de la responsabilidad del aceptante beneficiario, parece haber queda-
do superada en el CCCN.
Entonces se discutía si el aceptante beneficiario respondía solo con los bienes
hereditarios o también con su valor.
Entiendo que no existe contradicción entre lo establecido en el art.2280en tan·
to alude a que los herederos responden con los bienes hereditarios o con su valor si
han sido enajenados yel art. 2317 que impone la obligadón de pagar las deudas y
los legados hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios.
Según mi parecer, el acreedor o el legatario se cobrarán ejecutando los bienes
hereditarios como regla general y si el heredero hubiera dispuesto de ellos, la con•
traprestación recibida, es decir, su valor, se subroga en el bien en si mismo y el here•
dero podrá ser perseguido también por ese valor.
La individualización de los brenes de la herencia se hace mediante un inventarío
que debe llevarse a cabo en el plazo de tres meses desde que el heredero es intima•
do judicialmente oor los acreedores o legatarios para realizarlo (art. 2341, CCCN).
Los recaudos para la facción del inventario se analizan en el Capitulo Vli! por lo
que alií se remite en este aspecto.
En el caso de haber varios herederos, la responsabilidad recae sobre toda la ma-
sa indivisa de la herencia, ya que no hay responsabilidad individual de cada uno de
ellos sino que la acción de los acreedores y legatarios debe perseguir su cobro con
los bienes de ia herencia.
Ahora bien, si Jno de los herederos o legatarios paga una porción de las deudas
o de los legados superior a su parte tiene acción contra sus coherederos o colega·
ta ríos por el reemboiso del excedente y hasta el límite de la parte que cada uno de
ellos debía soportar personalmente, incluso en caso de subrogación en los dere•
chas del que recibe el pago (art. 2320, CCCN).
Esta es una consecuencia de fa Hmitación de responsabilidad quetlenen los heh
rederos y legatarios por las deudas del causante; cuando uno de ellos ha abonado
más de la porción que le correspondía tiene derecho a qse se !e reintegre el exce-
DERECHO SUCESORIO 123
dente y hasta el limite de io que cada uno de ellos deb2 abonar conforme a su por-
ción hereditaria,
En realidad, si se oaga la deuda con bienes hereditarios, será ei remanente des-
pués de liquidar el pasivo io que le corresponderá a cada coheredero en proporción
a su parte en la herencia. En tal supuesto, no habrla estrictamente un reembolso
sino la cancelación del pasivo ylaadjudicación del remanente. Así resulta de la últi·
ma parte del art. 2317 del CCCN cuando establece que en caso de pluralidad de he·
rederos 1 estos responden con la masa hereditaria indivisa.
Si el coheredero abona el crédito del tercero contra el causante con bienes per-
sonales no hereditarios, aquel se subroga en los derechos del acreedor para de•
mandar el pago de la deuda contra los bienes de la herencia.
Un caso particular se presenta cuando el causante ha hecho un legado de una
universalidad de bienes y deudas, ya que este solo queda obligado al pago de las
deudas comprendidas en el legado hasta el valor de los bienes recibidos. Ello no im·
pide que los acreedores en forma subsidiaria accionen contra los herederos y los
otros legatarios en el caso de que los bienes comprendidos en el legado de la uní•
versalidad resulten insuficientes para cumplir con estas obligaciones.
Así resulta del art. 2318 del CCCN: •5¡ el legado es de una universalidad de bie·
nes y deudas, el legatario solo queda obligado al pago de las deudas comprendidas
en aquella hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de la acción subsidia-
ria de los acreedores contra los herederos y los otros legatarios en caso de insufi-
ciencia de los bienes de la universalidad".
la
La solución es lógica porque el acreedor de la deuda comprendida en univer-
saiidadtie~esu derecho al cobro sobre todos los bienes de la herencia y no puede
quedar limitado solo a los que han quedado involucrados en el legado.
§ 31. Preferencia de los acreedores
sobre los legatarios
Si bien los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la sucesión y los
legatarios tienen preferencia de cobro antes que los acreedores personales del he-
redero sobre los bienes hereditarios, esto no significa que se encuentren en un pie
de igualdad entre ellos.
En este sentido, el CCCN mantiene ei criterio anterior, estableciendo que pri·
mero cobran los acreedores del causante y luego los legatarios.
Esta prioridad se concreta en la acción que se les confiere contra los legatarios
cuando estos han cobrado sus legados antes de que se hayan cancelado las deudas
del causante.
Así resulta del art. 2319 del CCCN: "Los acreedores del causante tienen acción
contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta acción .:.aduca .al año con-
tado desde el d/a en que cobran sus legados".
124 JORGE O .AZPIRI
Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregad e al
!egataríoantes de que fuera saldado un crédito contra el causante, el acreedor tie-
ne esta acción c::rntra e! leg2tario para cobrarse con el bien legado o con su vaior.
Nunca podrá el acreedor pretender el cobro sobre bienes personales del lega-
tario, ya que su responsabilidad se limita al valor del objeto legado,
La acción del acreedor del causante contra el legatario caduca al año de haber-
se cumplido con el legado oorque su inacción durante ese lapso consolida la pro-
piedad del legado en cabeza del legatario.
§ 32, Responsabilidad del heredero
con sus bienes personales:
En el régimen anterior a la reforma, el aceptante beneficiario perdía la limita-
ción de la responsabilidad cuando no realizaba el inventario en el tiempo señala-
do (art 3366, CC), cuando ocultaba valores de la herencia o la omisión fraudulen-
ta en el inventario de algunas cosas de la sucesión (art 3405, CC) y cuando realiza,
ba actos de disposición sin ajustarse al procedimiento establecido (art. 3406, CC).
El CCCN mantiene esos supuestos, con algunas precisiones y contempla otro
caso de pérdida de ia limitación de la responsabilidad,
En efecto, si bien la regla es que el heredero no responde por las deudas del cau-
sante sino solo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios que reci-
be, existen excepciones que extienden esa responsabilidad a los bienes personales
del heredero,
La enunciación de estos casos surge -en forma expresa- del art. 2321 del
CCCN; "Responde con sus propios bienes por el pago de !as deudas deí causante y
cargas de la herencia, el heredero que: a) no hace el inventario en e! plazo de tres
meses desde que los acreedores o legatarios fo íntímanjudicialmente a su realiza-
ción; b) oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión
en e! inventarío; e) exagera dolosamente e/ pasivo sucesorio; d) enajena bienes
de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente ye/ precio obtenido ingrese a
la masa".
Debe remarcarse que la norma alude solamente ai pago de las deudas de! cau-
sante y las cargas de ia herencia, pero omite la mención de los legados.
Sin embargo, de acuerdo al art. 2317 del CCCN el heredero queda obligado por
las deudas y legados de la sucesión hasta la concurrencia del valor de los bienes
hereditarios recibidos y si ha incurrido en alguno de los incumplimientos que seña-
la la ~orma, laconsecuenciaes la pérdida de la limitación de la responsabilidad, por
lo que debe ser considerado que, en tal caso, también responderá con sus propios
bienes para el cumplimiento de ios legados cuando dolosamente evite su entrega,
Se trata en estos casos de incumplimientos de disposiciones legales expresas a las
que debe someterse el heredero para mantener la limitación de responsabilidad.
DERECHO SUCESORIO 125
El art 2341 del CCCN ,mpone al heredero el deber de hacer el inventario de los
bienes r,ereditariosdeNrodel plazo de tres meses de haber sido intimado judicial,
mente por !os acreedores o legatarios.
Su incumplimiento evidencia un obrar por lo menos negligente que pone en
riesgo la determinación de los bienes de la herencia y ello conlleva la posibilidad de
un perjuicio para los acreedores y legatarios que deben cobrarse con dichos bienes
o bien ser entregados para cumplir con los legados,
El ocultamiento fraudulento de los bienes omitiendo su inclusión en el inventa-
rio es una reiteración de lo dispuesto por el art 2295 del CCCNrespecto de un oro-
ceder similar que trae aparejada la aceptación forzada de la herencia,
En la norma citada no se requiere el ocultamiento fraudulento sino que toda
omisión provoca la aceptación forzada y la consiguiente responsabilidad ilimitada
del heredero, por lo que la consecuencia de esta norma se suple con lo dispuesto en
el art. 2295 del CCCN.
La exageración dolosa del pasivo significa que el resto de los acreedores y los le-
gatarios tendrán menos bienes hereditarios para cobrarsus créditos o para el cum-
plimiento de los legados, lo que redunda en un posible perjuicio en su contra,
Este comportamiento doloso está sancionado con la responsabilidad personal
del heredero por las deudas del causante y por el pago de los legados,
Finalmente, la enajenación de los bienes hereditarios requiere el acuerdo uná-
nime de los herederos o, en su defecto, la autorización judicial tal como lo dispone
el art, 2353 del CCCN. En caso de no haberse cumplido con estos recaudos, dicha
enajenación genera la responsabilidad personal del heredero a menos que el acto
haya sido conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa,
La conveniencia de la enajenación dependerá de la naturaleza del bien y de las
condiciones de precio y demás modalidades que haya tenido la operación,
La determinación de esta conveniencia que debe ser hecha en forma judicial es
una de las condiciones para que no se genere la responsabilidad personal del here-
dero por las deudas del causante,
La otra condición es que el importe obtenido ingrese a la masa; es decirqueque-
de a disposición de los acreedores y legatarios para que puedan accionar sobre
ellos.
En caso de no cumplirse con estas dos condiciones, se extiende la responsabili-
dad del heredero poríasdeudas del causante y el cumplimiento de los legados a sus
bienes personales,
Cuando se produce esta situación, se debe resolver la preferencia de cobro en-
tre los acreedores personales del heredero y los acreedores del causante y los lega-
tarios.
El art. 2322 del CCCN dispone al respecto: "En loscasosprevistos en el art 2321,
sobre los bienes del heredero, los acreedores del heredero cobran según el siguien-
te rango: a) por íos crédítosoriginados antes de la apertura de fa sucesión, con pre~
126
JORGE O. AZPIRI

ferencia respecto de los acreedores del causante y los legatarios; b) por créditos
originados después de la apertura de la sucesión concurren a prorrata con /os acre-
CAPÍTULO VII
edores del causante"_
Es claro que si un acreedor del heredero contrató con él antes de la muerte del
ca usan te, ha tenido en mira su patrimonio y no puede resultar perjudicado por la res-
ponsabilidad ilimitada frente a los acreedores del causante y los legatarios. Por ese
motivo, cobran con prioridad los acreedores del heredero sobre los bienes de este.
Por el contrario, cuando el crédito es posterior a la ápertura de la sucesión, tan~
to los acreedores personales del heredero como los acreedores del causante y los
legatarios se encuentran en un pie de igualdad y podrán cobrarse sobre los bienes
del heredero a prorrata.

§ 33. Concepto de indivisión hereditaria

a) la indivisión hereditaria
en el Código Civil

La comunidad hereditaria había sido definida durante la vigencia del Código Ci-
vil como el estado de indivisión de la herencia que se configuraba cuando existía
más de un heredero y el acervo no estaba formado solo por créditos y deudas.
Esto era asi porque cuando había un solo heredero este era el único propietario
de todos los bienes desde la muerte del causante y además porque los créditos y las
deudas se dividían de pleno derecho en ese instante.
La comunidad hereditaria prácticamente no tenia regulación especifica en el
Código Civil, y ello se debía a que el legislador la había considerado como una situa-
ción eminentemente transitoria.
Vélez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3451 que decía: " ... porque la co-
munión en las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en manera al~
guna fomenta ... y la comunidad que existe entre los coherederos procede de una
causa extraña a la voluntad de los participes ... Mientras que la comunidad en una
sucesión es un estado puramente pasivo en que los copropietarios de la herencia
no están unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad ... ".
Debido a esa transitoriedad el CCdisponia que la partición de la herencia podía
ser pedida en cualquier tiempo (art. 3452), poniendo fin, de esa manera al estado
de indivisión hereditaria.
En cuanto al contenido de la masa indivisa se señalaba que era menorqueel patri-
monio del causante porque había bienes que no se transmitían por causa de muerte
Ypor ello, la herencia podía coincidir con la masa indivisa cuando no existían créditos
y deudas.
En este último caso, como los créditos y las deudas se dividían de pleno derecho,
no formaban parte de la masa indivisa quedando esta conformada por los restan-
tes bienes que componían la herencia.
 ----------""1111---------------~
,, -----
128 JORGE O Azp¡q:
Diversas tearias se habían e!aborado para tratar de explicar la 11aturaleza jurí-
dica de la corriunldad hereditaria.
En tal sentido se había sostenido que se trataba de una personalidad jurídica
distinta de los herederos, pero tal postura fue descartada oorque la persona juri-
dícase crea por la voluntad de los interesados mientras que ia comunidad surge co-
mo un imperativo legal; los propietarios de la herencia son los herederos y no otro
sujeto de derechos, y la comunidad no tiene un objeto o fin social que es propio de
una persona jurídica,
También se argumentó que se trataba de un condominio porque en ambos ins-
titutos aparece más de una persona como titulares de derechos sobre bienes, te-
niendo sobre ellos una cuota ideal mientras no cese la indivisión.Además, tanto en
el condominio rnmoen la comunidad, el titular de la cuota ideal podía disponer de
su oarte indivisa y pedir el fin de la indivisión en cualquier momento.
Sin embargo, en contra de esta postura se sostuvo que el condominio es esen~
cialmentevoluntarío, en cambio la comunidad se genera con independencia de la
voluntad de los herederos.
Asu vez, en el condominio prevalecía la decisión de la mayoría para los actos de
administración, por el contrario en la comunidad las decisiones se adoptaban por
unanimidad,
Por otra oarte, en el condominio no se admite la posibilidad de acrecer la por-
ción de la que se es titular, mientras que en la comunidad, debido al llamamiento
universal que deriva de la calidad de heredero, existe la vocación eventual al todo
de la herencia.
Por estas razones quedaba descartada la asimilación de la comcnidad heredita-
ria al condom!nio.
Finalmente se llegaba a la conclusión de que la comunidad hereditaria en el CC
no podía ser comparada o encuadrada en otras instituciones de nuestro derecho¡
sino que tenía una entidad propia perfectamente definida en cuanto a sus carac~
te res esenciales. Así, su comienzo se oroducía cuando quedaba más de un herede-
ro y la herencia se componía con bienes que noeranso!o créditos y deudas. Su fina-
lización tenia lugar con la oartición que podía ser requerida en todo tiempo y para
su desenvolvimiento debía recurrirse a las escasas normas específicas y en los otros
supuestos a la a ol icaclón analógica de las que de acuerdo a las circunstaccias resul-
taran más adecuadas.
Durante la comunidad cada uno de los herederos tenía individualmente dere-
chos especificas que beneficiaban a los restantes coherederos.
Uno de ellos era la posesión materia! de algún bien hereditario que si era ejer-
cida por uno de los coherederos beneficiaba a los restantes, conforme lo establecía
el art. 3449 del ce
Como copropietarios de bienes indivisos cada uno de los coherederos tenía el
derecho de uso y goce de los bienesrelictos,
DERECHO SUCESORIO 129
Por ello, en la medida de lo posible y de acuerdo a la naturaleza de cada bie~,
los coherederos oodian gozar de eilos en forma simultánea y sin que el ejercicio de
su derecho por parte de uno perjudicara el Idéntico dere(ho de los restantes,
Otra ccestíón se podia presentar cuando uno de loscoherederos·usaba en forma
exclusiva un bien hereditario, ysí no mediaba oposición se consideraba que existía un
consentimiento tácito para que lo hiciera, pero en caso de haber oposición el cohe-
redero que utilizara ese bien debía una compensación a los otros coherederos.
En cuanto a la administración de los bienes durante la indivisión el CC en su art
3451 disponía que: "Ninguno de los herederos tiene e! poder de administrar los inte·
reses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a los otros
coherederos que no han prestado su consentimiento, En tales casos, el juez debe de-
cidir las diferencias entre !os herederos sobre la administración de la sucesión",
Debe recordarse que el CC no habla distinguido claramente los actos de admi·
nistración de los actos de disposición y ia norma transcripta era impecable respec·
to de estos últimos, pero resultaba demasiado exigente en cuanto a los actos de ad-
ministración al requerir la unanimidad,
Esta cuestión íue en parte solucionada por los códigos procesales que estable-
cieron normas referidas a la designación de un administrador de la herencia y a las
facultades consiguientes.
b} La indivisión hereditaria en el CCCN
Como se señaló en el apartado anterior, el tema de la indivisión hereditaria ha-
bía suscitado controversias tanto desde el punto de vista doctrinario como juris-
prudencia! debido a la precaria regulación que hada el Código Civil derogado,
Las nuevas normas han pretendido solucionar dichas dificultades con unasiste·
matización de los temas más importantes que se presentan durante el estado de
indivisíón hereditaria,
Al igual que en el CC, en la actualidad la característica esencial para la existencia
de la indivisión hereditaria es que a la herencia sea llamado más de un heredero,
Si queda un solo heredero, este es el único y exclusivo propietario de todos los
bienes dejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la comunidad
hereditaria.
Anteriormente, también se requería que la herencia no estuviera compuesta
exclusivamente por créditos y deudas porque estos se dividían de pleno derecho,
pero, en la actualidad, al no producirse tal división, ya no se trata de una caracte-
rística de la comunidad,
Por lo tanto, la indivisión hereditaria es el estado de la herencia que se configv·
ra cuando existe más de un heredero.
Esta situación comienza con la muerte del causante y finaliza con la partición de
la herencia. Así resulta del art. 2323 del CCCN: "Las disposiciones de este Título se
130 JO%[ O. AZPIRI
aplican en toda sucesión en la que hay más de un heredero, desde fa muerte del
causame hasta fa partíción, si no hay administrador designado"
Este último recaudo no es necesarío para qüe el estado de indivisión extsta sino
tan solo para ap!ícar las normas con las que se regirá la administración de los bie~
nes indivisos en ese lapso.
Durante eí estado de índivísíón el conjunto de la herencia pertenece a todos los
herederos sin que ninguno de ellos pueda atribuirse el derecho exclusivo sobre al-
guno de esos bienes.
Cada heredero resulta ser propietario de una porción ideal sobre la totalidad de
los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que
cada heredero tenga una parteen cada uno de los bienes porque recién con la par·
tición se adjudicarán en particular a cada heredero.
Las teorías que se esgrimieron durante la vigencia del Código Civil anterior acer-
ca de la naturaleza jurídica del estado de indivisión hereditaria parecen haber que-
dado superadas por la regulación actual.
En efecto, a la teoría que le atribuía una personalidad jurídica distinta de los he·
rederos es posible objetar que no hay tal entidad diferenciada porque noes sujeto
de derechos y obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los bienes de
la herencia pertenecen a los herederos desde la misma muerte del causante.
La teoría que la asimilaba al condominio tampoco tiene hoy asidero porque las
normas que regulan su administración, el uso y goce y los frutos son diferentes, co-
mo se remarcará más adelante.
Porlotanto, la postura más acorde con la realidad de su regulación noes la que
pretende asemejaría a otros institutos, sino que sigue siendo la que la caracteriza
parla reglamentación que se ha hecho de las dístintassituaciones que duran:e su
vigencia se presentan.
e) Casos en que fa comunidad hereditaria actúa
como sujeto de derecho independiente
de los herederos
A pesar de estas consideraciones, es necesario destacar que en algunos casos y
con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tai puede tener una per·
sonería jurídica diferente a la de los herederos.
La Ley de Concursos y Quiebras 24.522, en su art 2° admite la declaración en con·
curso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio
de los sucesores.
Esta situación debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada
por todos ellos dentro de los treinta días (art. 8', ley 24.522).
Es evidente que el fallecido dejó de ser sujeto de derecho y que los herederos, a
pesar de ser los propietarios de los bienes por su transmisión instantánea, no en-
tran en concurso ni se afecta su patrimonio personal.
DERECHO SUCESORIO 131
El otro casotiere legar respecto del impuesto a !asgarancias. De acuerdo al art
1' de ia iey 24.073, to. por decr. 649197, !as sucesiones índivisasson contribuyentes
conforme lo establecido en el art. 33, y esta norma dispone: "Las sucesiones indivi-
sa,san contribuyentes por las ganancias que obtenga hasta la fecha en oue sed/e·
te declaratoria de herederos o se haya declarado válido el testamento que cumpla
la misma finalidad ... ".
Esto significa que se toman en consideración las ganancias que produzcan los
bienes indivisos con independencia de las ganancias que correspondan a los bienes
personales de cada uno de los herederos. El contribuyente es, en tal caso, la masa
indivisa y no los herederos aunque estos indirectamente deban afrontar los pagos
con ios bienes hereditarios.
§ 34. Actos conservatorios
Para el caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judi-
cial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidas tendien-
tes a su conservación.
En ese supuesto, el art. 2324 del CCCN establece: "Cualquiera de los herederos
puede tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos,
empleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A falta de
ellos, puede obligara los coherederos a contribuir a/pago de los gastos necesarios".
Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia
para evitar que el bien hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en per-
juicio de los herederos, por lo que su fin es mantener incólume su valor.
Como ya se señaló, se diferencian de los actos de administración porque estos
son los que hacen producir ios beneficios propios de los bienes de acuerdo con su
naturaleza o destino.
La legitimación para realizar los actos conservatorios durante el estado de indi-
visión hereditaria ia tiene cualquiera de los herederos.
Los gastos que pueda demandar la realización de estos actos pueden ser sol-
ventados con !os fondos de la herencia que el propio heredero tenga en su poder
o bien, se encuentra facultado para demandar a los otros coherederos para que
afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa.
Va de suyo que los coherederos deberán a ese fin destinar los fondos heredita-
rios que se encuentren en su poder y si lo hace con fondos propios podrá reclamar
su reembolso a los restantes herederos.
§ 35. Actos de administración y disposición
La administración de la cosa en condominio, cuando ha mediado oposición de
un condómino, se debe decidir por asamblea (art. 1993, CCCN').
 132 JORGE O. AZPIRI
Por el contrario, en !a indivisión hereditaria !a situación es totalmente distinta,
como lo pone de manifiesto el art. 2325 del CCCN: "Los actos de administración yde
disposición requieren ei consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden
dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración ... ".
Para realizar actos de administración ordinaria tiene que existir la voluntad
coincidente de todos los herederos. El disenso deberá ser resuelto judicialmente.
También puede existir acuerdo para otorgar un mandato general de adminis-
tración, ya sea a favor de uno o varios coherederos o a favor de un tercero.
Sin embargo, si uno de !os coherederos toma a su cargo la administración con
conocimiento de los otros y sin oposíción de ellos, se considera que hay un manda~
to tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en
los términos del segundo párrafo del art. 2325 (articulo citado, última parte).
Pero en ambos casos, ya sea un mandato expreso o tácito, solo podrá actuar el
mandatario realizando los actos ordinarios de la administración de !os bienes indi-
visos, porque si la voluntad de los coherederos es que además pueda realizar actos
que exceden la explotación normal de dichos bienes, se requerirá que lo hayan fa-
cultado expresamente para hacerlo. Lo mismo sucede respecto de la contratación
y renovación de locación de bienes indivisos (art. 2325, parte 2ª),
Al respecto hay que tener en cuenta que el mandato se presume oneroso y que
el mandatario está obligado a rendir cuentas documentadas de su accionar, con-
forme lo establecen los arts, 1322 y 1334 del CCCN, respectivamente, aunque en
ambos casos será posible otorgarlo en forma gratuita y liberarlo del deber de ren-
dición de cuentas.
En suma, para la administración de los bienes indivisos puede haber un adminis-
trador judicial designado. A falta de nombramiento, deben actuar por unanimi-
dad los coherederos en forma personal o bien otorgar un mandato general de ad-
ministración.
Puede existir un mandato tácito cuando uno de los coherederos ha asumido con
conocimiento de los otros y sin oposición la administración de los bienes indivisos.
Pero para que pueda realizar el mandatario actosqueexceden la explotación nor-
mal de los bienes o dar en locación o renovarla, deben contar con facultades expresas.
Para los actos de disposición se exige también la voluntad unánime de los cohe-
rederos yen este caso no está prevista la posibilidad de delegar dichos actos en un
mandatario.
En el caso de que uno de los coherederos se encuentre ausente o impedido tran-
sitoriamente de actuar sobre los bienes hereditarios, los actos que otro coherede-
ro haya realizado en su representación, se rigen por las normas de la gestión de ne-
gocios (art. 2326, CCC/v).
La remisión que se hace al art. 1781 y ss. encuadra perfectamente con la actua-
ción que le cabe al coheredero que obra en representación del que se encuentra au-
sente o impedido de administrar.
DERECHO SUCESORIO 133
§ 36. Medidas urgentes
Además de los actos meramente conservatorios, es posible que, por la natura-
leza de los bienes indivisos, sea necesario realizar determinados actos, pero no se
cuenta con la conformidad de todos los coherederos.
La solución se encuentra en la adopción por parte del magistrado interviniente
en e! juicio sucesorio de estas medidas urgentes y aun_ ~n cas~s ~~extrema.grave-
dad se podrá requerir su dictado antes de la promoC1on del JUICIO respectivo, tal
como lo autoriza el art. 2327 del CCCN,
La legitimación para solicitar !a adopción de medidas urgentes rec~e.en cabez_a
de cualquiera de los herederos porque no es posible lograr el consent1m1ento una-
nime para actuar. .
El criterio que debe tener el juez es que la omisión de estas medidas pone en
peligro el interés común de todos los coherederos. . ..
Luego de sentar el principio general acerca de la facultad 1ud1c1al .para adoptar
todas las medidas urgentes que requiera el interés común, se e1empl1f,ca en el art.
2327 del CCCN mencionando diversas posibilidades. Entre ellas, puede el juez au-
torizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas socie-
tarias, la percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cua-
les es necesario el consentimiento de todos los herederos.
La resolución de permitir la actuación en sociedades a las que pertenecía el cau-
sante no agota las facultades judiciales porque debería incluidas directivas acerca
de las decisiones idóneas para proteger de la mejor manera posible la 1ntegndad de
los bienes indivisos. En tal sentido, el coheredero que sea autorizado a actuar debe-
rá contar con facultades expresas acerca de las decisiones sociales que se deban
adoptar, pues de lo contrario, quedaría a criterio del autorizado comprometer la
marcha societaria de acuerdo a su sola voluntad.
La autorización para percibir fondos indivisos también debe ser complementa-
da con la obligación de ponerlos a disposición del juez interviniente y rnmo P,°rte-
necientes al acervo indiviso, porque en caso contrario, estaría benef1c1ando inde-
bidamente al coheredero autorizado al cobro.
La mención deque se puede tratar de actos que requieran el consentimiento de
los demás coherederos resulta superflua porque todos los actos de administración
y disposición exigen la unanimidad, por así resultar del art. 2325 del CCCN. Por ello,
en caso de disenso, debe siempre resolver el juez valorando las razones que esgri-
me el coheredero que se opone al acto.
También puede el juez del sucesorio designar un administrador provisorio,
prohibir el desplazamiento de cosas muebles y atribuir a uno u otro de los cohere-
deros el uso personal de estas (art 2327, in fine, CCCN). , ,
La designación de un administrador judicial aunque tenga el caracter proviso-
rio excluye la aplicación de las normas de este Título canfor.me resulta del art. 2323
del CCCNy se regirá en el futuro por lo dispuesto en el Capitulo 4 del Titulo VIL
134 JORGE O. AZPIRI
Para prohibir el desplazamiento de cosas muebles antes tiene que individuali~
zarlas mediante un inventario y luego recién puede atribuir su uso a alguno de los
coherederos.
§ 37. Uso y goce de los bienes indivisos
Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene de-
recho al uso y goce de los bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de
acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podrán gozar de ellos en far•
ma simultánea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno de ellos perju•
dique el idéntico derecho que tienen los restantes.
Así resulta de la primera parte del art. 2328 del CCCN: "El heredero puede usar
y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con
el derecho de los otros copartícipes ... ".
La cuestión se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherede-
ros no sea aceptado por el otro, en cuyo caso, no queda otra alternativa que recu-
rrir a la resolución judicial del conflicto.
La segunda parte del artículo citado dispone: " ... Sino hay acuerdo entre los
interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional,
por e/juez ... 11 •
Puede suceder también que, durante la indivisión, uno de los coherederos utili-
ce en forma exclusiva uno de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros
coherederos de ese derecho.
Sí estos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consen-
timiento en forma tácita y el coheredero que usa y goza del bien en forma exclusi-
va nada deberá al resto de los coherederos.
Pero también es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los here-
deros, exista otro, a! menos, que formule su oposición. En tal caso, el ocupante ex-
clusivo podrá hacer saber que desea compartir el uso con los otros coherederos y
esta manifestación será atendible en la medida que las características del bien per-
mitan su utilización en forma conjunta por todos los coherederos.
Cuando estos aceptan el uso común del bien perteneciente al acervo indiviso,
nada se deberán entre sí.
Por el contrario, si por la naturaleza de ese bien no es viable el uso compartido,
o cuando el ocupante exclusivo pretende mantener esa exclusividad, este deberá
compensar a los otros coherederos en la medida que corresponda.
La última parte del art. 2328 del CCCN establece:" ... El copartícipe que usa pri-
vativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satis~
facer una indemnización, desde que le es requerida".
Como se dijo, el pacto puede ser tácito al aceptar el uso exclusivo sin manifestar
la oposición y sin reclamar la compensación.
DERECHO SUCESORIO 135
Cuando el coheredero disconforme con el uso privativo que hace el otro hace
saber su oposición resulta procedente el pago de una indemnización.
Este pago se determinará sobre la base del valor que se le asigne al uso de ese
bien en proporción a las porciones hereditarias de los restantes coherederos; es de-
cir, no pagará por la parte indivisa de la que es considerado propietario, pero sí por
la utilización exclusiva de las porciones ajenas.
El reclamo fehaciente que hace el copartícipe excluido marca el momento a par-
tir del cual se debe la compensación. Dicha manifestación puede ser extrajudicial
fehaciente o judicial, a fin de que exista certeza de la misma, aun cuando la indem-
nización no se haya todavía establecido.
Al realizarse la oposición no es necesario que se efectúe una estimación de la su-
ma pretendida en concepto de indemnización, ya que la misma no depende del ar-
bitrio del oponente sino del acuerdo entre las partes, o bien, queda sujeta a la de-
terminación judicial.
Se considera que mientras no haya mediado la oposición, el coheredero que usó
el bien tendrá a su cargo el pago de los impuestos y servicios que lo afectan por
cuanto no sería lógico que además de utilizar, por ejemplo, un inmueble en forma
exclusiva pretendiere que los restantes coherederos a bon en la parte proporcional
de esos importes.
Por el contrario, si el ocupante exclusivo ha abonado a partir de la vigencia del
canon los impuestos y servicios obligatorios que gravan el inmueble, podrá repetir
el importe proporcional de los restantes copartícipes, ya que al fijarse la indemni-
zación no se toman en cuenta los gastos que afectan el bien.
Es claro que cuando se alude a los servicios se deben entender aquellos que son
obligatorios y no los que dependen de la utilización que de ellos se haga. Esto sig-
nifica que las deudas por luz, gas, teléfono, etcétera, deberán ser solventadas en
forma exclusiva por el coheredero ocupante, mientras que los impuestos munici-
pales, eventualmente provinciales y por servicios de aguas pesan sobre todos los
coherederos.
Cuando el ocupante exclusivo ha realizado mejoras en el inmueble, en la medi-
da en que hayan significado un incremento del valor del mismo, han beneficiado a
los restantes copartícipes y deberán ser solventadas por estos en la parte propor-
cional que les corresponda.
En este caso, se trata de mejoras útiles que deben ser satisfechas en la medida
señalada conforme lo dispone el art. 1938 del CCCN.
§ 38. Frutos
Durante el estado de indivisión hereditaria los bienes relictos pueden producir
frutos. En ese supuesto, su pertenencia depende de la situación en la que se en-
cuentren los bienes indivisos.
 136 JORGE O. AZPIRI
Cuando el juez ha realizado una partición provisional de su uso y goce confor-
me lo permite el art. 2328 del CCCN, los frutos pertenecerán al coheredero al que
se le haya adjudicado el bien productor del fruto.
Por el contrario, cuando el uso y goce continúe indiviso, los frutos acrecen lama"
sa indivisa,
Esta es la solución que emana del art. 2329 del CCCN: "Los frutos de los bienes
indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie•partícíón provisional ... ".
Por otra parte, como consecuencia de este estado de-indivisión, cada uno de los
herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmen-
te a su parte en la indivisión, por así disponerlo el art. 2329 en su última parte.
§ 39. Posesión y reivindicación
a) Posesión
De acuerdo al concepto que trae el art. 1909del CCCN, hay posesión cuando una
persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, com-
portándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
La posesión que tenía el causante sobre determinados bienes es continuada por
los coherederos durante la indivisión.
Así resulta del art. 2280 del CCCN: "Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos losderechosyaccionesde aquel de manera indivisa, con excepción de
los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el
causante era poseedor ... ".
No puede existir la posesión material por cuotas ideales, ya que se trata de un
hecho; es decir que cada heredero se comporta como poseedor de todo el bien. Es-
to no significa que en las relaciones entre ellos se reconozca que cada uno tiene una
parte indivisa.
En este entendimiento, cuando un heredero ejerce la posesión de un bien cuya
posesión ejercía el causante, no está actuando como su único dueño sino como un
comunero sobre la cosa que pertenece a todos.
Como consecuencia de esto, cualquiera de !os coherederos puede oponer a ter-
ceros la posesión que tenía el causante y que es continuada por ellos.
b) Reivindicación
Del mismo art. 2280 del CCCNsurge que los coherederos tienen las acciones que
tenía el causante y, por esa razón, podrán ejercer la acción reivindicatoria cuando
un bien que perteneciera al fallecido se encontrase en poder de un tercero.
En el Código Civil anterior existía una norma expresa, el art. 3450, que con-
templaba esta posibilidad, pero no ha sido reproducida sino que se ha derivado al
artículo mencionado.
DERECHO SUCESORIO 137
Como la reivindicación no puede ser ejercida por partes indivisas sino sobre la
totalidad de los bienes que se encuentren en poder de terceros, cualquiera de los
copartícipes puede ejercer esta acción contemplada en el art. 2252 del CCCN.
E! resultado de esta acción provocará que el bien reivindicado se incorpore a la
masa hereditaria indivisa y su destino final se determinará en la partición.
§ 40. Indivisión forzosa
Si bien el destino final de la masa indivisa será la partición, puede suceder que,
por diversos motivos, esta división no se pueda realizar sobre toda esa masa o sobre
alguno de los bienes que la integran.
Una de esas causas es la indivisión forzosa que puede ser impuesta por e! testa-
dor, acordada por los coherederos, o resultar de la oposición a la partición por par-
te del cónyuge supérstite o de un heredero.
a) Indivisión dispuesta por el testador
Al igual que lo establecido por el art. 51 de la ley 14.394, se ha receptado en el
CCCN la facultad del testador de imponer la indivisión sobre toda la herencia o
sobre determinados bienes.
El art. 2330 del CCCN establece al respecto: "El testador puede imponer a sus
herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de
diez años.
Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de
haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de
edad: a) un bien determinado; b) un establecimiento comercial, industrial, agrí-
cola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica;
c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o
accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende re-
ducido a este.
E/juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedi-
do de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de mani-
fiesta utilidad".
Con ligeras modificaciones de redacción que no alteran su esencia se ha mante-
nido la estipulación anterior. La forma de instrumentar !a indivisión será mediante
una cláusula testamentaria, ya que este es el medio idóneo para efectuar disposi-
ciones sobre !os bienes para después de la muerte.
Es evidente que el plazo de diez años es el máximo por el que se puede imponer
la indivisión sobre toda la herencia ysi se hubiese estipulado un plazo superior este
tendrá efectos solo hasta que se cumplan los diez años.
138 JORG( O AZPIRI
Sin perjuicio de ello, no puede haber dudas acerca de la facultad que tiene el
tes:ador de imponer !a indivisión dwrante un lapso menor a los diez años.
A pesar de esta restricción puede suceder que la indivisión perdure por más de
diez años.
Para que ello ocurra es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El
primero se refiere ai bien sobre el que podrá recaeria indivisión que ya no será so-
bre toda la herencia sino sobre un bien determinado o sobre un establecimiento
comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
una unídad económica, o bien-y este es un agregado de la reforma inspirado en
el Código de Quebec-sobre las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de
la cual el testador es principal socio o accionista.
El segundo requisito es que existan herederos menores en cuyo caso la indivi·
sión se podrá extender hasta que todos los herederos sean mayores de edad, pu-
diendo de esa manera superar ampliamente, según los casos, el lapso de diez años
señalados.
La indivisión referida a ;;n bien determinado tiene porfinevitarsu partición du·
rante el tiempo previsto y de ese modo impedir que sea desmembrado.
Lo mismo sucede con el establecimiento de cualquier tipo que constituya una
unidad económica; es decir quesea de tal naturaleza que su división la torne invia•
ble por antieconómica. Será el juez el que deberá decidir en cada caso y de acuer·
do a las caracterlsticas que tenga la actividad productiva si se trata de una unidad
económica,
También se puede establecer la Indivisión sobre las participaciones sociales que
hubiera tenido el causante porque su partición hace perder la preponderancia que
tuviera dentro de las decisiones que se pueden adoptar en esa sociedad.
Tal como está redactada la norma, la condición de que esa participación lo con-
vierta en principal socio o accionista no significa que tenga que tener !a mayoría del
capital social sino que tiene que tener una porción mayor que !os restantes socios.
Esto puede ocasionar que aunque sea el socio principal, el accionar de los otros
socios provoque que queden fuera de los órganos de administración societaria y
excluido de la toma de decisiones. En este supuesto, !a indivisión de esa participa-
ción no beneficia a los herederos.
La regla de la indivisión forzosa no es absoluta porque el juez puede autorizar
la división total o parcial a pedido de un coheredero antes del vencimiento del pla•
zo cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.
Se ha eliminado la posibilidad que tenia un tercero de requerir también el cese
de la indivisión antes del plazo por lo que, como dice la norma, solo un heredero
tiene legitimación para solicitarlo.
Las causas graves y las razones de manifiesta utilidad □ ue posibilitan la división
antes del plazo impuesto por el testador quedan sujetas a la apreciación judicial se-
gún las circunstancias del caso, sin que se puedan fijar pautas predeterminadas.
DERECHO SUCESORIO 139
b) Indivisión acordada por fas herederos
Siguiendo los lineamientos del art. 52 de la ley 14.394, se permite que los here·
deros acuerder !a indivisión de la herencia, según lo que dispone el art. 2331 del
CCCN: "Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total
0 parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la parti-
ción provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes. . ,
SJ hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio conclwdo
por sus representantes lega/eso con fa participación de las personas que los asisten
requiere aprobación judicial. . .
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del antenor-
mente establecido.
Cualquiera de los coherederos puede pedir fa división antes del vencimiento del
plazo, siempre que medien causas justificadas",
Para que la indivisión tenga lugar tiene que ser pactada entre todos los herede-
ros; es decir, exige la unanimidad.
SI hubiera herederos incapaces o con capacidad restringida, el acuerdo puede
ser realizado por sus representantes legales o con la participación de quienes los
asistan, pero en ese caso no tendrá efecto hasta su homologación judicial.
El pacto de indivisión puede ser realizado sobre toda la herencia o sobre una
parte de ella, sin que exista restricción alguna al respecto, por lo que podria refe-
rirse la indivisión a un bien que no constituya una unidad económica.
El plazo máximo de la indivisión también en este caso se establece en d,iez años.
A diferencia de los otros supuestos de indivisión, nada impide que los herederos
puedan renovar el acuerdo por nuevos periodos, ya que son los propios interesa-
dos los que, voluntariamente, posponen el derecho que la ley les concede para pe-
dir la partición.
A pesar de lo que parece indicar la redacción de la norma, la renovación tam-
poco podrá extenderse por más de diez años, pero nada impide que se lo haga por
un lapso diferente al original.
Sin periuicio deel!o, no hay obstáculo para que se acuerde la indivisión y al mis-
mo tiemp~ los herederos pacten la división provisional de uso y goce de los bienes.
Esto significa que han convenido que los bienes queden indivisos, pero el uso exdu•
sivo de bienes determinados recaerá en cabeza de los herederos tal como resulta
del acuerdo.
Aunque el pacto se encuentre vigente porque todavla no ha vencido el plazo
estipulado, cualquier heredero puede requerir la partición cuando medien causas
justificadas.
Las causas que se invoqu,en debefán ser posteriores al acuerdo porque de la con~
trario no podrán ser atendidas, ya que se estarla alegando un obrar propio por lo
menos negligente, y además deberán ser de una gravedad tal que justífíquen apar-
tarse del plazo convenido.
 140 JORGE O. AZPIRI
e) Oposíción del cónyuge
Con importantes reformas respecto de lo que había establecido el art. 53 de la
ley 14.394, se ha regulado el derecho del cónyuge supérstite a oponerse a la parti-
ción sobre determinados bienes, quedando estos en estado de indivisión forzosa.
El art. 2332 del CCCN regula este derecho de la siguiente manera: "Si en el acer-
vo hereditario existe un establecímiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,
minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales,
cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o cons-
tituido en todo o en parte el establecimiento o que ese/ principal socio o accionis-
ta de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que
puedan serle adjudicados en su lote.
Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el estableci-
miento pero que participa activamente en su explotación.
En estoscasos, la índívísíónsemantiene hasta díezaños a partir de fa muerte del
causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobrevi-
viente hasta su fallecimiento.
Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes socia-
les, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente.
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizare/ cese de fa
indivisión antes del plazo fijado, sí concurren causas graves o de manifiesta utilidad
económica que justifican la decisión ... ".
Este derecho de oposición a la partición que se concede a favor del cónyuge su-
pérstite no puede abarcar todos los bienes hereditarios sino, tan solo, un estable-
cimiento que constituya una unidad económica.
La protección se brinda a la actividad que ha sido productora de bienes para que
tal fuente de ingresos no se destruya con la partición. De allí que se requiera la exi-
gencia de que constituya una unidad económica por cuanto si excediera de esa
condición, la partición será perfectamente posible.
Pero esto no es suficiente como para oponerse a la partición; el cónyuge supérs-
tite tiene que haber adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento.
Se ha agregado como novedad también otro supuesto que se presenta cuando sin
haberlo adquirido o constituido el cónyuge participa activamente en su explotación.
Nótese que respecto de la adquisición o constitución estas tienen que haber
existido con anterioridad a la muerte del causante, ya que los tiempos verbales es-
tán en pasado, mientras que respecto de la participación activa en la explotación
se ha utilizado un tiempo presente, por lo que podría esta haber comenzado a par-
tir del fallecimiento.
Con esto se procura proteger al cónyuge que, en alguna medida, ha estado vin·
cu lado con la actividad productiva en cuestión. Son requisitos alternativos; es decir
que pudo haber adquirido el establecimiento y no participar en su explotación yde
cualquier manera puede oponerse a la partición.
DERECHO SUCESORIO 141
Si no ha tenido ninguna participación porque fue adquirido, constituido o ex-
plotado por el cónyuge fallecido, el bien podrá ser partido.
Una protección similar se otorga respecto de las partes sociales, cuotas o accio-
nes, pero la redacción no ha sido feliz porque se alude a que el cónyuge supérstite
es el principal socio o accionista de la sociedad.
Si lo que se quiso exigir es que el cónyuge supérstite para tener el derecho de
oposición a !a partición tenía que ser en forma personal principal socio o accionis-
ta tendría que habérselo expresado con otra fórmula para diferenciarlo del caso
del art. 2330, inc. c) del CCCNen el que esta condición la tiene que haber tenido el
testador fallecido.
Es cierto que requerir que el cónyuge sobreviviente haya sido principal socio o
accionista demuestra que tiene que estar vinculado con la sociedad, pero no es
menos cierto que la forma de redacción genera confusión al respecto.
Por el contrario, si lo que se quiso expresar era que se podía formular la oposición
a la partición sobre las partes sociales, cuotas o acciones que le otorgaban al causan-
te la condición de principal socio o accionista, debió determinárselo con claridad.
Según mi parecer, se trata de un requisito que se le impone al cónyuge sobrevi-
viente para demostrar que tiene una relación con la sociedad en la que es principal
socio, con independencia de la participación social que integra el acervo he red ita·
río y sobre la cual, en este caso, podría formular la oposición a la partición.
Otra novedad importante con relación a la legislación anterior es que ahora se
le concede el derecho al cónyuge a requerir la prórroga judicial de la indivisión la
que podrá extenderse no solo por diez años sino también hasta que se produzca su
fallecimiento.
Esto significa que la indivisión podrá seguir vigente hasta que se cumple el he·
cho de la muerte del supérstite, desnaturalizando el derecho de los restantes here-
deros.
Si la indivisión es procedente, durante ese lapso el cónyuge sobreviviente será
el administrador del establecimiento o de las partes sociales, cuotas o acciones, lo
que reafirma la necesaria vinculación que debe existir entre el cónyuge oponente
Yla actividad que ali í se realiza.
Este derecho de oposición se encuentra condicionado a que el establecimiento
Yla parte social no puedan ser adjudicados en su lote, pues si como resultado de la
partición y del ejercicio del derecho de atribución preferente que le reconoce el art.
2380, con las condiciones allí impuestas, es posible esa inclusión en su hijuela, la
oposición no será procedente.
También en este caso, la indivisión resultante de la oposición conyugal puede ter-
minar antes del plazo estipulado cuando cualquiera de los herederos lo solicite invo-
cando que existen causas graves o una manifiesta utilidad que justifica la decisión.
El otro supuesto en el que el cónyuge supérstite puede oponerse a la partición
tiene lugar cuando se trata de la vivienda familiar.
142
La última pane del art. 2332 del CCCNestablece:" El cónyuge supérstite tam-
bién puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de !as cón-
yuges ai tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición
mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote, los herede-
ros solo pueden pedir el cese de la indivisión sí el cónyuge supérstite tiene bienes
que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades".
En este caso se han htroducido directa e indirectamente iMportantes modifi-
caciones con relación a la legislación anterior,
Una reforma indirecta surge a partir de ia posibilidad que tienen ahora !os cón-
yuges de optar por el régimen de separación de bienes tal como resulta del art 449
del CCcr,/,
Como la norMa exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, es indudable que esta posibilidad de opo-
nerse a la partición solo puede tener lugar cuando los cónyuges hubieran estado
sometidos al régimen de coMunidad al momento de adquirir el inmueble.
Otra modificación indirecta se presenta porque los cónyuges no tienen e! deber
Matrimonial de convivir en el domicilio que elijan de común acuerdo como se im-
ponia en la legislación derogada, sino que tan solo deben tener un proyecto de vi-
da en común basado en la cooperación, la conviven cía y el deber moral de fideli-
dad (art, 431, CCCN), lo que posibilita que los cónyuges decidan convivir solo algu-
nos días de !a semana, o en determinadas circunstancias como viajes, vacaciones,
etcétera.
En caso de produdrseesa circunstancia, los cónyuges no tendrán una residencia
habitual común al tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requi-
sitos de la norma,
También se ha modificado el plazo de vigencia de la oposición que tenía una du-
ració.o de diez años y ahora se ha otorgado en forma vitalicia, ya que gozará de ese
derecho el cónyuge supérstite mientras viva,
AdeMás, se han incluido los bienes muebles de la vivienda dentro de ia oposi-
ción a ia partición que no estaban contemplados en la legislación anterior.
El objetivo de esta oposición es permitir que el cónyuge supérstite continúe resi-
diendo en la vivienda familiar hasta su fallecimiento, pe rotal derecho puede resul-
tar inoperante si ese inmueble puede serle adjudicado en su lote al efectuarse la
partición.
Debe recordarse al respecto que el art 2381, inc. a) del CCCNpermite al cónyu-
ge supérstite requerir la atribución preferencial al hacer la partición de la propie-
dad del inmueble que le sirve de habitación, si tenia allí su residencia al tiempo de
la muerte yde los muebles existentes en él,
Por ello, la oposición será efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que
deban ser partidos no puede adjudicarse dicho inmueble al cónyuge supérstite.
DERECHO SUCESORIO 143
Corno !a norma no establece la gratuídad de ese derecho, el cónyuge oponente
deberá abonar los gastos de la propiedad y p~ede ser obligado, si algún re redero
lo solicita, a abonarles Ui'!a indemnización por e! uso exclusivo del bien que está
realizando (art, 2328, CCCM,
Por otra parte, los coherederos pueden requerir el cese de la indivisión de la vi·
vienda si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra sufi-
ciente para sus necesidades,
De no admitirse esta posibilidad, el supérstite estaría ejerciendo abusivamente
su derecho de oposición.
Hay que tener presente que la vivienda conyugal también se encuentra prote-
gida por el derecho real de habitación, vitalicio, gratuito y que opera de pleno de-
recho previsto en el art 2383 del CCCN sobre el inmueble de propiedad del cau-
sante que constituyó el último domicilio conyugal y que a la apertura de la sucesión
no se encontraba en condominio con otras personas.
Otra cuestión a tener en cuenta es que el causante mediante un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento puede en los hechosextenderel estado
de indivisión durante un plazo de treinta años (arts. 1668 y 2493, CCCN); inclusive
puede durar más tiempo cuando el beneficiario es un incapaz o persona con capa,
cidad restringida en cuyo caso se extenderá hasta el cese de la incapacidad, de la
restricción o hasta su fallecimiento.
La única alternativa para evitar esta situación la tienen los legitimarios que no
pueden ver afectado su derecho a la legítima por esta institución.
d) Oposición de un heredero
Sobre la base del art 2282del Proyecto de 1998se ha incorporado el derecho de
un heredero a oponerse a la partición que no existía en la legislación derogada.
El art 2333 del CCCNdispone: "En las mismas círcunstancíasque las establecidas
en el art. 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del esta-
blecimiento que constituye una unidad económica sí, antes de la muerte del cau-
sante, ha participado activamente en la explotación de la empresa".
la primera observación referida a esta situación consiste en que solo puede ser
objeto de oposición a la partición por parte de un heredero un establecimiento que
constituya una unidad económica.
Se ha excluido la posibilidad de solicitar el mantenimiento de la indivísiónsobre
la vivienda que pudiera estar habitando,
Tampoco podrá formularla sobre las partes sociales, cuota o acciones, ya que
solo se menciona al establecimiento en cuestión.
TaMbién tiene que haber particioado activamente en la explotación de la em-
presa desde antes de la muerte del causante, poniendo de Manifiesto que cuando
su actuación es posterior a ese hecho no podrá formular la oposición.
 144 JORGE O. AZPIRI
Este derecho se reconoce a cualquier heredero sin que importe la entidad de su
participación en la comunidad, ya que la norma no hace referencia alguna en ese
sentido. Esto significa que un heredero, aunque !e corresponda una parte indivisa
mínima respecto de la totalidad de la herencia, podría ejercerlo.
La circunstancia que menciona el art. 2332 del CCCN a la que remite la norma en
análisis, queda reducida a que el establecimiento no pueda serle adjudicado en su
lote.
A pesar de que no se especifica en forma expresa, debe entenderse que la opo-
sición permite mantener indiviso el establecimiento durante el plazo de diez años.
Además, al no resultar prevista otra situación, debería admitirse que el herede-
ro solicite judicialmente la prórroga de la indivisión hasta su muerte, lo que resul-
ta excesivo al desnaturalizar el derecho de los restantes herederos a recibir en la
partición lo que les corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria.
Otra circunstancia no resuelta expresamente en este caso se refiere a !a admi~
nistración del establecimiento que, por la remisión al artículo anterior, quedaría en
cabeza del heredero oponente.
Aello cabe agregar que tiene que admitirse la posibilidad de que los otros cohe-
rederos soliciten el cese de la indivisión si concurren causas graves o de manifiesta
utilidad económica.
e) Indivisión forzosa y herederos menores, incapaces
o con capacidad restringida
Puede suceder que los bienes sometidos a indivisión forzosa sean explotados
bajo la forma de una sociedad y si existen herederos menores, incapaces o con ca-
pacidad restringida, deben ser protegidos.
El art. 28 de la ley 19.550 reformado por el Anexo 11 de la ley 26.994, Capítulo 2,
ap. 2.15 dispone: "En la sociedad constituida con bienessometidos a indivisión for-
zosa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad res~
tringida solo pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitu-
tivo debe ser aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión
de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor
de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un representante
ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de
la sociedad si fuere ejercida por aquel".
Se ha modificado la redacción anterior que solo hacía referencia a los casos de
indivisión impuesta por el testador o a pedido del cónyuge supérstite y que solo se
refería al heredero menor de edad.
Ahora no se menciona en forma expresa quién ha generado !a indivisión forzo*
sa, pero es evidente que no cabe la aplicación en el caso de la que sea acordada por
los herederos porque si hay menores o incapaces, debe contarse con la aprobación
judicial, conforme lo exige el art. 2331 del CCCN.
DERECHO SUCESORIO 145
Res uita importante la incorporación a la protección legal de los herederos inca-
paces y con capacidad restringida porque al igual que los menores no puede ver
afectada su responsabilidad personal por las deudas conforme lo establece en for-
ma expresa el art. 2297 del CCCN.
Lo que se discute es si en todos los casos en que haya herederos que merezcan
protección debe necesariamente constituirse la explotación de los bienes indivisos
bajo la forma societaria o si es posible que continúen rigiéndose por la forma en
que lo hacían hasta ese momento.
Lo relevante de la disposición, más allá de lo expuesto en el párrafo anterior, es
que nunca el heredero protegido podrá responder con sus bienes personales por
las deudas que resulten durante la indivisión.
En caso de decidirse a constituir una sociedad, debe ser del tipo que mantenga
limitada la responsabilidad de los herederos inca paces o con capacidad restringida
y el contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesión.
Asimismo, ante la posibilidad de que exista un conflicto de intereses entre los
representantes legales y el incapaz, se hace necesaria la designación de un tutor o
curador especial tanto para la celebración del contrato como para controlar la ad-
ministración.
f) Efectos frente a terceros
Cualquiera que sea la causa por la que se genera el estado de indivisión forzosa,
quedan afectados los derechos de los terceros, en particular los de los acreedores
de los herederos.
El art. 2334 del CCCN establece: "Para ser oponible a terceros, la indivisión auto-
rizada por los arts. 2330a 2333 que incluye bienes registrab/es debe ser inscripta en
los registros respectivos.
Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutare/
bien indiviso ni la porción ideal de este, pero pueden cobrar sus créditos con las uti-
lidades de la explotación correspondientes a su deudor.
Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro
de sus créditos sobre los bienes indivisos".
De acuerdo a esta norma, la oponibilidad de la indivisión frente a terceros regi-
rá desde que sea inscripta en los registros respectivos en el caso deque incluya bie-
nes registra bles.
Nada se especifica sobre la oponibilidad respecto de los restantes bienes que
componen la herencia y que pueden quedar indivisos, aunque es posible sostener
que regirá desde que se resuelve la exclusión de la partición.
Se ha vedado la ejecución por parte de un acreedor del heredero de los bienes
indivisos e inclusive de la porción ideal que le corrésponde, demorándola hasta el
cese de ese estado.
146 JORGE O. AZPIRI

No así sobre la parte proporcional que le corresponde al heredero deudor en las

CAPÍTULO VIII
utilidades que produzcan los bienes indivisos, ya que estas deberán ser divididas en
función de la parte hereditaria que resulte a su favor.
Por el contrario, la indivisión no afecta los derechos de los acreedores del cau- Pr©Jll:re!i@ !iVJl!:te!iorio
sante, ya que estos pueden cobrar sus créditos sobre los bienes hereditarios aun-
que se encuentren en ese estado.
De lo contrario, seria muy fácil a los herederos bu ria r ese cobro en cualquiera de
los casos en que la indivisión forzosa tiene lugar.

§ 41. Objeto del proceso sucesorio

Siguiendo u na decisión de política legislativa que ya se había manifestado en el
Libro Segundo, Titulo VIII, referido a los procesos de familia, en este Titulo se han
regulado aspectos del proceso sucesorio que hasta el presente eran ajenos al Códi-
go Civil.
En tal sentido, las cuestiones sobre la realización del inventario y avalúo y la ad-
ministración de la herencia eran legisladas por los códigos de procedimiento y aho-
ra han pasado a ser articuladas por el CCCN.
Debe recordarse que las provincias han delegado en el Estado nacional ,las facul-
tades para dictar los códigos de fondo y todos los restantes temas han quedado re-
servados a su competencia.
Sin embargo, se ha admitido que las normas del CCCN regulen aspectos proce-
sales sin caer en la inconstitucionalidad, ya que se trata de contenidos mínimos que
los códigos procesales no podrán desconocer.
Es por esa razón que se ha definido el objeto del proceso sucesorio en el art.
2335 del CCCN de la siguiente manera: "El proceso sucesorio tiene por objeto iden-
tificar a /os sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos,
pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes",
Como se puede apreciar a la luz de este concepto, se trata de un verdadero pro-
ceso, ya que deben cumplirse los trámites previstos para alcanzar los objetivos se-
ñalados, en especial, la determinación de los sucesores de la persona fallecida y la
entrega de los bienes que integran el acervo transmitido,
Este proceso tiene como características que es judicía 1, voluntario y universal.
Esta tramitación judicial deviene necesaria en razón de que la determinación de
los herederos debe ser realizada por los jueces, ya sea en la declaratoria de here-
deros o mediante la aprobación formal del testamento.
No empece a ello el caso de los herederos que tienen la investidura de pleno de-
recho como son los descendientes, ascendientes y el cónyuge, porque si bien el art.
 148 JORGE O. AZPIRI
2337 del CCCN así lo dispone, resulta necesaria también la intervención judicial pa-
ra que se pueda proceder a inscribir los bienes registra bles a nombre de cada uno
de los herederos.
Se trata de un proceso voluntario por cuanto la función jurisdiccional se Iimita a
constatar la existencia de herederos, ya sean estos llamados por la ley o por lavo-
luntad del causante instrumentada en un testamento válido.
No cabe, por ese motivo, que dentro de! juicio sucesorio se susciten controver-
sias que deban ser resueltas por el juzgador.
En todos los casos en que se planteen posiciones encontradas, deberán diluci-
darse esas disputas mediante expedientes por separado para luego, con su resul-
tado, determinar la incidencia que produce dentro del proceso sucesorio.
También es necesario puntualizar que se trata de un juicio universal por cuanto
dentro del mismo se deberá consolidar la transmisión de la herencia que tiene un
contenido menor que el del patrimonio que gozaba el causante en vida.
Por lo tanto, dentro del proceso sucesorio tienen que quedar incluidos todos los
bienes que sean objeto de la transmisión por causa de muerte y de allí la conse-
cuencia ineludible de este principio, como es que solo puede haber un juicio suce-
sorio de la persona fallecida y si se hubieran iniciado más de uno, deberán acumu-
larse siguiendo las reglas que resultan de las normas procesales.
Asu vez, pueden presentarse distintas especies de juicios sucesorios, dependien-
do de la forma en que se deban determinar los herederos o bien ante la falta de
ellos.
En tal sentido puede individualizarse el juicio sucesorio intestado que tendrá lu-
gar, en principio, cuando no hay testamento y la determinación de los herederos
surge de las normas del CCCN. También puede tratarse de un juicio sucesorio tes-
tamentario que operará a partir de la redacción de un testamento por parte del
causante en el que ha designado heredero; otra alternativa es que la sucesión se
defiera en parte por la ley y en parte por el testamento cuando en este no hay ins-
titución de heredero sino solo legados y, por último, puede suceder que un juicio
sucesorio sea considerado vacante cuando ninguna persona ha asumido la calidad
de heredero del fallecido.
El cobro de los créditos por parte de los acreedores del causante o los acreedo-
res por cargas de la sucesión puede ser realizado dentro del juicio sucesorio si no
media oposición de los herederos porque, en este último caso, deberá promoverse
una acción independiente, pero que tramitará ante el mismo juez que interviene
en el proceso universal. Lo mismo sucede con el pago de los legados yen todos estos
casos deberán ajustarse a las disposiciones que establecen la forma, el orden de
cumplimiento y las responsabilidades consiguientes. Pero también en caso de con-
troversia tramitará por separado.
Como en toda cuestión en la que se está actuando sobre bienes que son, aunque
sea en parte, ajenos, se deberá efectuar la rendición de cuentas documentadas de
DERECHO SUCESORIO 149
esa gestión. Va de suyo que esto sucederá cuando exista más de un heredero o bien
cuando sea necesario designar un administrador distinto del heredero único.
El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herede-
¡ ros para que pasen a formar parte de su patrimonio y pueda, a su vez, transmitirlos
a terceros.
1 § 42. Competencia
1 Se ha reiterado la regla existente en la legislación derogada para determinar la
competencia para entender en el juicio sucesorio.
Sin embargo, se ha mejorado la técnica legislativa ya que en el CCse hacía refe-
rencia a la jurisdicción para entender en el juicio sucesorio, sin tomar en cuenta que
lo correcto es aludir a la competencia. Ello es así porque la jurisdicción es la facul-
tad judicial para resolver conflictos, mientras que la competencia es la determina-
ción del juez que debe intervenir en ese pleito.
Por lo tanto, en el tema en cuestión se debe resolver la competencia territorial
para establecer ante qué juez debe tramitar el juicio sucesorio.
La parte pertinente del art. 2336 del CCCN así lo dispone: "La competencia para
entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del cau-
sante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9', Capítulo 3, Título IV del Libro
Sexto ... ",
En realidad, la remisión se hace al art. 2643 y allí se reitera ese principio yse esta-
blece una excepción: IISon competentes para entender en la sucesión paf causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de
los bienes inmuebles en el país respecto de estos".
De acuerdo al art. 73, la persona humana tiene domicilio en el lugar de su resi-
dencia habitual y su cambio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar
la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella (art. 77, CCCN).
Por lo tanto, el domicilio que serví rá para determinar la competencia territorial
del juicio sucesorio es el del lugar donde residía con ánimo de permanecer allí.
Si el causante falleciera fuera de él, a los efectos de promover el juicio sucesorio
será necesario demostrar sumariamente que el traslado fue accidental o transito-
rio y que no tenia el propósito de modificar el domicilio.
Dentro de una misma provincia se puede variarla competencia terrítoria!;esde-
cir, que el juicio puede tramitar ante los jueces de un departamento judicial distin-
to al que corresponde al último domicilio, pero siempre dentro del mismo ámbito
territorial.
Sin perjuicio de ello, en el caso de que dentro del acervo hereditario existieran
bienes inmuebles que estuvieran situados en otro país, e! juicio sucesorio que de-
berá ser realizado para perfeccionar su transmisión tendrá que ser planteado ante
el juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.
150 ;Ok,GE C. AZP!R!
Esto significa que si e! causar.te fallece en el extranjero y quedar¡ bíe'.1es i:~mue~
bles en !a República Argentina, !a competencía para !a transmisión de estos últimos
será la de nuestro país.
De esta manera se ha resuelto en forma expresa una cuestión que había susci-
tado controversias antes de la reforma por la falta de una norma que lo estable-
ciera en forma expresa.
Quedó sin resolver el caso que se puede presentar cuando el últimodomicílioes-
taba en el extranjero y quedaron bienes inmuebles en él país pero situados en luga-
res con diferente competencia territorial.
Para so!ucíonarestacuestíón no ha existido un criterio uníformeyaqueen algu-
nos casos fue atribuida la competencia territorial al juez del lugar donde se encon-
traban los bienes másvalíosos, mientras que en otros ha prevalecido el proceso que
primero se inició.
La competencia en razón de la materia es inmodificable por la voluntad de los
herederos y corresponde a la ley determinar en cada caso cuáles son los jueces que
entenderán en el proceso sucesorio.
§ 43. Derecho aplicable
Otra cuestión que era resuelta por la normativa anterior y que también ha que-
dado determinada en el CCCN es el derecho que se aplicará para regir la transmi•
sión hereditaria.
El art. 2644 del CCCN dispone en ese sentido: "La sucesión por causa de muerte
se rige por el derecho del domicilio del causante a/ tiempo de su fallecimiento. Res-
pecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino".
Como consecuencia de esta disposición, el último domicilio del causante tam-
bién determina el derecho aplicable para la transmisión hereditaria, en forma coin-
cidente con la competencia territorial para tramitar el juicio sucesorio.
Cuando dentro del acervo he red ita río hay bienes inmuebles y estos se encuen·
tran situados en el pals, para su transmisión no se aplicará el derecho que rija la
sucesión sino el derecho argentino.
7radicíonalmente existen dos sistemas para determinare! derecho aplicable a la
transmisión hereditaria: ei de unidad de ley o el de pluralidad de leyes.
Por el primero, se regirá por una única ley, ya que se trata de la transmisión de la
herencia que es una universalidad sin tomaren cuenta los bienes que la componen.
Esta ley única puede ser la del último domicilio delcausante o la de su nacionalidad.
El sistema de pluralidad de leyes establece que se aplicarán las leyes locales de
los lugares donde se encuentren situados los bienes, sin que tenga trascendencia si
se trata de bienes muebles o inmuebles.
Por lo general, estos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislación
comparada sino que son matizados con sítuacio~es partícula res.
DERECHO SUCESORIO 151
Esto es lo que sucedía en la legislación derogada y también loquecontinUa ocu-
rriendo como ::onsecuencia de las nuevas normas,
Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del ~!timo
domicilio del causante. Esto significa que, cuando el causante tuvo su últimodomi·
cilio en el país, el derecho argentino regirá para todas las cuestiones relacionadas
con la transmisión mortis causa, entre ellas la capacidad del heredero, a diferencia
de lo que ocurría en el CC en que aquella era regida por la ley del dordcílio de este.
La capacidad para testar como así también la forma de testar se regirá por la ley
del lugar de su otorgamiento, o bien por la ley del domicilio, de la residencia habi·
tual o de la nacionalidad del testador al momento detestar, o por las formas legales
argentinas, conforme lo establece el art. 2645del CCCN, !oque puede constituir una
excepción al derecho aplicable cuando el últlmodomicí!ioseencontraba en el país.
Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero será esa ley la queregirá
la transmisión hereditaria de todos los bienes que se encuentren fuera del país y
también sobre los bienes muebles no registra bles que carecen de situación perma-
nente aunque estén en la Repúbiica Argentina.
Así resulta de lo dispuesto por el art. 2670 del CCCN: "Los derechos reales sobre
los muebles que el propietario lleva siempre consigo o !os que son de su uso perso-
na!, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar se rigen por el derecho de! domicilio de su dueño. Si se
controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de si-
tuación".
Por excepción, se aplicará el derecho de nuestro pais para determinar la tran;-
mísión de los bienes inmuebles que aquí se encuentren situados, solución que sur~
ge del art. 2644 del CCCNy que es ratificada por el art. 2667.
También debe considerarse que, de acuerdo al art. 2668 del CCCN, los derechos
reales sobre bienes registra bles se rigen por el derecho del Estado del registro Y
además los bienes muebles de situación permanente también se rigen por el dere-
cho de ese lugar (art. 2669, CCCN).
Dentro de los bienes registrables se encuentran los automotores, buques y ae·
ronaves,
Una cuestión que había sido motivo de controversia y que la reforma no ha rnn-
siderado en forma expresa es la determinación de los bienes muebles de radicación
permanente.
No hay duda que tienen situación permanente los bienes muebles que son con-
siderados inmuebles por accesión (art. 226, CCCN),
En un importante caso se ha resuelto conforme a nuestra legislación anterior:
11
Los valores y acdones emitidos por sociedades extranJeras1 radicadas,físícamente
en el exterior y conservadas sin intención de transportarlos, se hallan regidos por
las leyes del lugar en que están situados (art. 11, CC). Si las acciones se encuentran
depositadas en bancos del exterior, allí se hal!a el lugar de radicación, ahí quedó
----
1
152 JC%E O. AZPIRI
constituido e! ccrtrato de depósito y deben ejecutarse en él lasoblígaciooesemer-
gentesdel m;smo, en cuyo caso los efectos del coritrato nose rígen por la ley arge'i~
tina'' i.
De este fallo pueden extraerse varias con el usiones, Una de ellas esquela ley que
regirá la transmisibilidad de los valores y acciones emitidos por sociedades será, en
principio, la del lugar donde estos están radicados; pero si están depositados, la ley
que rija ese contrato será de aplicación porque allí se encuentran sin intención de
transportarlos.
Otra es que en el caso del dinero depositado el problema es más complejo por-
que es esencialmente fungible y nose puede hablar de radicación permanente. Sin
embargo, es posible aplicar las reglas del depósito y entonces considerarlo regido
por la ley de situación.
Ferrer ha opinado que se ~a establecido un sistema mixto: "Por lo tanto, se cla-
rilicó el sistema del Código Civil, decantándose por un régimen de pluralidad limi-
tada que somete solo los inmuebles sucesorios a la ley de su situación, ampliando a
todos los muebles la ley personal del causante, determinada en nuestro caso por su
último domicilio" 2•
Sin embargo, esta interpretación ha omitido considerar lo dispuesto en forma
expresa por el art. 2669 del CCCN que alude concretamente a que los muebles que
tienen situación permanente se rigen por la ley del lugar donde están situados.
Por ello, entiendo que también los muebles de radícación permanente en el país
se regirán por la ley local y no por la que resulta del último domicilio del causante
cuando este se encontraba en e! exterior.
Otra excepción se encuentra en la protección de la legítima establecida por el
CCCNqueensu art. 2447 prohíbe al testador imponer gravamen ni condición algu-
na a las oordones !egftimas y si lo hace se tienen por no escritas.
Sí por aplicación del derecho extranjero que rige la transmisión hereditaria se
permitiera menoscabar el derecho a la legitima que tienen los herederos, resulta-
rá viable su cuestiona miento en base a 1a norma citada que tiene e! carilcterde res•
guardar el orden público interno.
En el caso de tratarse de una herencia vacante, luego de concluida la tramita-
ción, íos bienes deben ser entregados al Estado nacional, provincial o a la Ciudad
Autónoma de Buenos ;\ires que corresponda según el lugar donde estén situados
(arts, 2424 y 2443, CCCN).
En el caso de que por la ley extran¡era que rija la transmisión ante la falta de he-
rederos los bienes tuvieran que ser entregados a un Estado extranjero 1 no se apli~
' CNCiv., Sala o, 10/5/56, "Carr:bó, Francisco de Asis s/Suc ", )A, 1958~!1•92.
2 ferrer, Ley sucesoria aplicable en relación a! territorío, Jurisdirción internacional, flubin-
za!-Cutzoni online, cita fi.C D 1087/2014,
'
DERECHO SUCESORIO 153
cara ese derecriosobre los bie;¡es que se ercuentren dentro de la RenlibUca Argen--
ti:1a porque no sería posible vu!nerar de ese modo la soberanía nacional. .
finalmente, los Tratados de l\/1o~tevideo adoptan un sistema claro de pluralidad
de leyes que son determinadas por el lugar donde se encuentren situados los bienes.
§ 44. Fuero de atracción
Se ha dicho que el proceso sucesorio tiene por fin ratificarqueson herederos los
llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los regis-
tros respectivos, en el caso pertinente.
Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resolución de conflictos por
pretensiones resistidas o insatisfechas.
Todos los procesos vinculados a !a transmisión sucesoria, ya sea con_ la person? d~
los herederos O referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en pnnc1-
pio dentro del fuero de atracción del juicio sucesorio; es decir que deben tramitar
ante el mismo juez que entiende en la sucesión, pero por expedientes separados.
Razones que apuntan a una adecuada organización de esas disputas justific_an
la creación del fuero de atracción y, por otra parte, resultan indudables benef,c1os
que se refieren a la economía procesal, ya que evitan la dispersión de los juicios en
los que se estén debatiendo cuestiones esenciales para la determ_inadón de los he-
rederos o se refieran a los bienes que componen el acervo hered1tano.
Como indudablemente estos litigios repercutirán en el expediente sucesorio,
nada más razonable que tramiten y sean resueltos por el mismo juez que entiende
en este y de esa manera se asegura un criterio uniforme en la resolución de dichos
conflictos.
Una de las características del fuero de atracción consiste en que es de orden pú-
blico y no puede ser dejado sin efedo por voluntad de las partes; como tal, el juez
de oficio, debe ordenar la remisión del expediente al magistrado que entiende en
la sucesión.
Esto es así porque ex¡ste un interés general en someter las contiendas relacio~
nadas u originadas por la muerte del causante a un mismo juez, aunque su tramí•
tación deba efectuar por expedientes separados.
El tuero de atracción es parcial porque no implica que todas las acciones que se
relacionen con la persona muerta deben tramitarse ante el juez del sucesorio sino
que existirán algunas, como se resalta más adelante, queseguirán ante su juzgado
de origen, fundamentalmente las que pueden ser calificadas como acciones reales.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el fuero de atracción funciona de una
manera pasiva y esto significa que solo tendrá lugar cuando !a acción personal es
ejecutada por los acreedores del difunto; no ocurre lo mismo wandoson los here-
deros quienes demandan a terceros porque, en ese caso, se aplican las reglas gene-
rales de la competencia.
154 JORGE O. AZPliíi
Sin embargo, si ios ~erederos accior¡any el tercero reconviene:iene ILlgarel fue·
ro de atracción sier,pre que a través de la contra demanda se esté ejec1tando una
acción perso;,al contra el causante.
A ello cabe agregar que el fuero de atracción es temporal porque culmina con
la partición; se requiere que esta operación haya tenido lugar, no siendo suficien-
te que la declaratoria de herederos o el testamento hayan sido inscriptos respecto
de los bienes hereditarios registrables,
Queda exceptuado de esta duración el supuesto que se refiere a las garantías
entre los coherederos y !as modificaciones o nulidad de la partición, las que podrán
tener lugar mientras no se encuentre prescr!pto el derecho a reda maria,
También pueden ser atraídas, aunque se haya hecho ya la partición, las deman-
das relativas a la ejecución de las disposiciones testamentarias, ya que puede haber
casos, como por ejemplo, la revocación de un legado por ínejecución de un cargo
que se produzcan cuando ya la división de los bienes se ha concretado,
Por lo tanto, las cuestiones suscitadas con posterioridad a la partición, con las
excepciones mencionadas, seguirán las reglas generales de la competencia no sien-
do ya atraídas por el juicio sucesorio.
Señaladas las características esenciales del fuero de atracción, debe analizarse
ahora su contenido que resulta de la segunda parte del art. 2336 del CCCN: ",., El
mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento,
de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación
de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del manteni-
miento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes
entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición,,,",
Este enundado requíere algunas aclaraciones. Dentro de la acción de petición
de herencia debe quedar comprendida la acción de indignidad, la acción de nuli-
dad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio y de exclusión de la vocación su-
cesoria conyugal porque si bien tienen una autonomía propia, son en definitiva
::uestiones que hacen a ia determinadón de[ heredero,
También una acción de filiación promovida luego dei fallecimiento del caJsan-
te resultará atraída porque la sentencia a dictarse en dicho pleito tendrá inciden-
cia en la determinación del heredero del muerto.
En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, si la acción de filiación se promueve
eo vida del demandado deberá tramitar ante el juez civil con competencia en cues·
tienes de familia, y si la muerte de este se produce durante su desarrollo deberá
remítirse a! juez civil con competencia en cuestiones patrimoniales.
No se han mencionado en forma expresa, como lo hacía la legislación anterior,
que quedaban comprendidas las a,ciones personales contra el causante, lo que ge-
nera incertidumbre y obliga a realizar una labor interpretativa.
La respuesta parece encontrarse en que los litigios que tengan lugar con moti-
vo de ia administración y liquidación de la herencia deben tramitar an:e el juez del
DERECHO SUCESORIO 155
sucesor\o y dentro de! trámite de !iquidació:1 es hdudable que se encuentra el pa-
go a los acreedores.
Por ello, cuando un tercero que es acreedor del causante reclame judicialmen-
te el cobro de su crédito deberá hacerlo ante el juez del sucesorio.
Hubiera sido Más claro que esta situación quedara explicitada corno lo hacía el
Código Civil derogado, pero entiendo que la interpretación propuesta suple la in-
certidumbre sena lada,
Los conflictos acerca de la designación de administrador, su suspensión o remo-
ción, las deudas que pueda haber contraído, los gastos por la conservación de los
bienes, las rendiciones de cuentas que debe efectuar y su cuestionarnientoy, como
se señaló, los referidos al pago de las deudas y legados también tramitan ante el
juez del sucesorio,
Si bien la norma alude a los litigios que resulten de la ejecución de las disposi-
ciones testamentarías, en realidad, todas las acciones que se refieran al testa-
mento, a la capacidad para testar, a su validez formal, a su contenido y al cumpli-
miento o no de sus cláusulas, son atraídas ante el juez del sucesorio sin limites de
tiempo,
En particular pueden mencionarse, entre otras, la de nulidad del testamento,
la de nulidad de alguna de las disposiciones testamentarias, las acciones protec-
toras de la legitima, como la acción de complemento, de reducción, de entrega
de la legítima, la acción para lograr el cumplimiento de un legado o el cumpli-
miento de un cargo, la revocación del testamento, la revocación y caduddad de
los legados, etcétera,
Las acciones que pueden tener su origen en conflictos suscitados durante la in-
división hereditaria referidas a los actos conservatorios, de administración Ydispo•
sición, al uso y goce de los bienes, a la inderrnización por el uso exclusivo de un bien
indiviso, o lo que resulte de la percepción de los frutos, debe tramitar ante el mis-
mo juez que entiende en la sucesión,
Igualmente, las controversias originadas en la partición, como el inventario yel
avalúo, la designación del partidor, la licitación, la atribución preferencial de de-
terminados bienes la acción decoiación, etcétera, son atraídas por el juez de la su-
cesión,
Por separado se mencionan la garantía de los lotes entre los copartícipes Yde la
reforma y nulidad de la partición, aunque en verdad estos supuestos ya quedaban
comprendidos en la enunciación anterior referida a las operaciones de partición,
Sin embargo, su diferenciación se justifica porque en este caso se contempla
una situación que opera necesariamente después de la partición y que debe trami-
tar ante el mismo juez que entendió en ella,
Los coherederos son recíprocamente garantes por la eviccíón y por los vicios
ocultos de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, conforme resulta de los arts,
2404 y 2407 del CCCN,
156 JORGE O. AZ?IRI
Cuando se ha producido alguco de estos hechos, las demandas para hacerefec·
tlva la garantía ccmprometldn se deben entablar arte el mismo juez que entendió
en el juicio sucesorio.
Tan,blén se comprende:1 en este inciso las acciones ortginadas en hechos que
ocasionen la nulidad o reforma de la partición, como por ejemplo, si hubiera exis-
tido un vicio del consentimiento al aprobarla o se hubieran cometido errores en la
formación de lotes.
Respecto de las acciones personales co.otra el causante que, como se dijo, debe
interpretarse que se encuentran incluidas dentro de los conflictos que se susciten
oor la administración y liquidación de la herencia, entiendo que deben hacerseal-
g unas precisiones.
La primera observación que es necesario efectuar se refiere a que la referencia
a los acreedores debe ser interpretada en sentido amplio, ya que lo relevante será
que el causante ha sido el sujeto obligado y como tal demandado aunaue no se tra-
te este de un deudor como sucede en el caso de unjuído por consignación promo•
vldo en su contra.
También hay que tener en cuenta que si ya se ha dictado sentencia no procede
la atracción, ya que el tribunal de alzada debe ser el que corresponde al juez que
falló en el juicio.
Por el contrario, síel expediente se encuentra en la etapa de ejecución de la sen-
tencia será atraído por el juicio sucesorio.
Otra cuestión que debe ceder ante el fallecimiento del causante opera cuando
la competencia territorial se ha basado en un domicilio convencional, ya que el ca-
rácter de orden público obliga a darle prioridad al fuero de atracción,
En el caso que exista más de un codemandado, el fallecimiento de ano de ellos
ha dado lugar a controversias acerca de si se produce la atracción, ya que en algu•
nos casos así se ha dispuesto, mientras que en otros se mantuvo la competencia ori-
ginal en base a que las razones de economía procesal que lo justifican no se pre-
sentan en tal supuesto,
Cuando existan codemandados y haya ocurrido la muerte de más de uno de
ellos, no existirán motivos para otorgarle preferencia a ninguno de los jueces que
intervienen en los respectivos juicios sucesorios/ por lo que se mantendrá la comM
petencia original sin que se aplique el fuero de atracción,
Respecto de la acción hipotecaria existió una evolución en la jurisprudencia has·
ta que se decidió que resulta atraída porque la ob!igacíón principal es un mutuo y,
por lo tanto, constituye una obligación personal, por lo que la garantía real debe
seguir su destino.
A través del Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil se ha resuelto que tramitarán ante el juez del sucesorio las aedo·
nes de nulidad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio, de exclusión del
cónyuge, de daños y perjuicios, de cobro de expensas; de cobro de medianería,
l DERECHO SUCESORIO 157
de simulación, de tiquídadón de sociedad conyugal y las medidas cautelares que
er ese proceso ouedan adoptarse; de liquidación de sociedad de hecho, de eje-
cución hipotecaria, de cobro de servicios prestados de un inmueble que integra
el acervo hereditario, de cobro de honorarios y de disolución dé sociedades, ya
que en este último caso lo que resulte de ese proceso pasará a integrar la heren-
cia del socio,
También ese mismo tribunal resolvió que, aunque no encuadren estrictamente
dentro del art. 3284del CC, también tramitan ante el juez del sucesorio el juicio de
desalojo de un inmueble que integra la herencia y la preparación de la vía ejecuti-
va por un préstamo otorgado por el causante.
Aunque no se trate exactamente de acciones personales contra el causante, se
entiende que también deben tramitar ante el juez que interviene en el juicio su-
cesorio las que correspondan a deudas contraídas por el administrador de la su-
cesión, como por ejemplo, las referidas a la conservación de los bienes heredita-
rios,
Si se parte de la premisa de que los conflictos referidos a la administración y
liquidación de la herencia se refieren a las acciones personales contra el causante,
no comprende, por lo tanto, entre otras, a las acciones reales,
Como consecuencia de lo expuesto, no son atraídas las acciones posesorias (art
2238 y ss,, CCCN), las acciones reales (art 2247 y ss,, CCCN) y la acción de expropia-
ción por tratarse de acciones reales,
Tampoco es atraída por razón de la materia especifica la acción de disolución y
liquidación de sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho,
Lo mismo sucede en el caso de acciones laborales, ya que por su problemática
específlca tramitarán ante el fuero correspondiente.
Cuando exista un proceso concursa! o se haya decretado la quiebra del causan·
te, al tratarse ambos de juicios universales, nos.e aplicará el fuero de atracción, por
lo que seguirán su tramitación ante sus respectívos jueces originarios, sin perjuicio
de la incidencia que el resultado del concurso o de ia quiebra pueda tener sobre el
acervo transmitid9 por causa de muerte.
§ 45. El caso del heredero único
La última parte del art. 2336 del CCCN contempla el caso del heredero único:
"... Si el causante deja solo un heredero, las acciones personales de los acreedores
del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del cau-
sante o ante el juez que corresponde al domicilio del heredero único".
Adiferencia de la legislación anter'orque en este caso establecía que las accio-
nes personales debían entablarse ante el juez del domicilio del heredero, en la
actuaiidad se brinda una opción entre hacerlo ante ese juez o ante el juez que
entiende en el juicio sucesorio.
 158 JORGE O. AZPIRI
Hasta que nose haya determinado en el juicio sucesorio que ha quedado un solo
heredero no será aplícable esta norma porque todavía no se conocerá con certeza
si se presenta o no esa situación.
En definitiva, el fuero de atracción tiende a facilitar la demanda del tercero fren-
te a la dispersión de los herederos, centralizándola ante el juez de la sucesión, pero
si queda un solo heredero ese propósito ya no resulta válido, debiendo aplicarse la
última parte del art. 2336 del CCCN cuyo contenido otorga la posibilidad de elegir
entre actuar ante ese juezo bien hacerlo anteeljuezdeldomicilio del heredero úni-
co que, por otra parte, coincide con la regla general en materia de competencia.
§ 46, Investidura en la calidad de heredero
a) Concepto y antecedentes históricos
En el Código Civil derogado se denominaba posesión hereditaria a la investidu-
ra en la calidad de heredero y este nombre había generado dificultades interpre-
tativas debido a su semejanza con la posesión material de los bienes,
En efecto, esta requiere para su configuración la existencia de dos elementos; el
corpus, es decir tener el bien bajo su poder y el animus, esto es tener la intención de
poseerlo como propio.
Ninguno de estos requisitos se requería para la posesión hereditaria en el régi-
men del CCy tampoco se exigen para la investidura en la calidad de heredero que
regula el CCCN.
Esto es así porque la investidura como heredero puede ostentarse sin tener !os
bienes hereditarios y también puede gozarse sin siquiera saber que la sucesión le
ha sido deferida.
También es necesario dejar sentado que antes la posesión hereditaria, y ahora la
investidura en la calidad de heredero, no tiene relación con el derecho de propiedad
que tienen los herederos sobre los bienes de la herencia desde el mismo momento de
la muerte del causante en virtud de la transmisión instantánea de ese derecho.
Por lo tanto, una persona puede ser heredero y, por ello, propietario de los bie-
nes sin haber obtenido su reconocimiento como heredero.
Ahora se ha modificado esa denominación, nombrándola como la investidura en
la calidad de heredero, lo que es correcto desde el punto de vista técnico-jurídico.
Pero más allá de este acierto, se ha mantenido el doble sistema del Código
Civil anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno derecho y en
otros se alcanza esa situación luego del reconocimiento judicial de la calidad de
heredero.
Por ello, la investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento público
del título de heredero que se puede lograr de pleno derecho o por decisión judicial.
Se trata, entonces, de un instituto que apunta a otorgar la debida publicidad
frente a terceros de la calidad de heredero.
DERECHO SUCESORIO 159
No hay una explicación de los orígenes de esta institución, sino que las teorías
son diversas. Borda señala dos posibles nacimientos de lo que fue regulado como
la posesión hereditaria en el CC.
Aquellos que encuentran el nacimiento en el derecho germánico lo hacer deri-
var de la propiedad común de los bienes por parte de la familia. Al no existir dicha
propiedad en cabeza de una persona sino en todo el grupo familiar, cuando falle-
cía uno de sus integrantes los otros, en realidad, no adquirían nada sino que conti-
nuaban en !a misma situación en que se encontraban.
La otra explicación del origen de este instituto, que parece ser más plausible, se
basa en lo que sucedía en el derecho francés medieval. Cuando moría una persona
sus bienes pasaban a poder del señor feudal quien los entregaba a los herederos
reteniendo una parte de ellos por dicha actuación,
Cuando se pretende reducir el poder económico de los señores feudales se plas-
ma la interpretación de que, respecto de los miembros de la familia más cercanos,
es el propio muerto el que pone en posesión de los bienes a los vivos sin necesidad
de intervención de ninguna autoridad,
Esta situación fue conocida como la "sesaine" que pasó luego al Código Napo-
león y fue recogida por Vélez Sarsfield como la posesión hereditaria adquirida de
pleno derecho por el mismo fallecimiento del causante.
El derecho español tiene un sistema totalmente diferente, a punto tal que en
todos los casos los herederos debían acreditar ante el juez el vínculo que los unía
con el causante y aquel los tenia por herederos.
Se ha criticado la investidura de pleno derecho porque si se basa en la' notorie-
dad del parentesco con el causante, en la sociedad actual nadie puede afirmar con
certeza quiénes son !os llamados a suceder sino que esta situación deberá ser deter-
minada judicialmente.
Por otra parte, el alcance de la investidura de pleno derecho se ve reducido por
la exigencia de requerir el reconocimiento judicial para poder transferir bienes
registrables. Con ello, la investidura de pleno derecho será efectiva respecto de los
actos de disposición de bienes muebles no registra bles y con la posibilidad de plan-
tear acciones judiciales en nombre de! causante sin haber tenido que ser reconoci-
dos judicialmente como herederos.
b) Investidura de pleno derecho
La investidura en la calidad de heredero es adquirida por algunos de los llama-
dos a suceder por la ley, por el solo fallecimiento del causante.
En el régimen original del CClos únicos herederos que tenían la posesión here-
ditaria de pleno derecho eran los ascendientes y descendientes legítimos por apli-
cación de los arts. 341 Oy 3412.
Todos los restantes herederos debían solicitar el reconocimiento judicial de su
calidad de tales.
160 JORG 0 O. AZP'RI
La ley 17 .711 modifica !a nómina de beneficiarios de la posesiór de pie ro dere"
cho al incluir al cónyuge dentro deí enunciado del art. 3410, pero con una eviden-
te desprolijidad técnica no suprimió su mención en el art. 3412.
La ley 23.264eliminó las diferencias de efectos entre las fiíiaciones matrimonial
y extra matrimonial por lo que todos los descendientes, los ascendientes y el cón-
yuge gozaban de la posesión hereditaria de pleno derecho.
El art. 2337 del CCCN establece: "Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el
dla de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o Intervención de los jueces,
aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a ia herencia. Puede
ejercer todas las acciones transmisibles que correspondfan al causante. No obstan•·
te, a los fines de la transferencia de los bienes reglstrables, su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos".
Como se describe en esta norma, cuando a la herencia del causante son llama·
dos descendientes, ascendientes o el cónyuge supérstite, estos quedan investidos
de la calidad de herederos de pleno derecho.
Se ha mantenido el enunciado que ya traía la legislación anterior en cuanto a los
herederos que gozan de la investidura de pleno derecho y se ha reiterado que ello
sucede desde la muerte del causante y si., necesidad de formalidades ni interven•
ción judicial.
Es más, públicamente ostentarán el título de herederos aunque ignoren la aper·
tura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, lo que no deja de ser una ficción.
Se adara en la norma que podrán ejercer todas las acciones que le hubieran co·
rrespondido al causante, para lo cual será SLlficiente que acrediten el parentesco
con el fallecido,
De ello se sigue que los terceros demandados en estos casos, deberán reconocer
la legitimación activa de quien acciona y a la inversa podránserdemandadosen esa
condición, salvo que hubieran renunciado a la herencia.
Aunque la norma solo alude a las acciones, debe entenderse qc1e también tie-
nen la posibilidad de disponer de los bienes muebles no registrables, sin ,necesidad
de obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos.
Respecto de la transmisión de los bienes registrables, es preciso admitir que la
investidura de pleno derecho no será suficiente sino que deberán obtener una de-
claratoria de herederos a su favor.
Este será el instrumento idóneo que permitirá perfecdonar la transmisión a fa-
vor de terceros de los bienes registra bles, ya que la declaratoria de herederos debe·
rá inscribirse en forma previa o simultánea en el registro respectivo.
e) Jnvestidura judicial
Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del cau-
sante instrumentada en un testamento válido, deben obtener la is vestidura judicial.
DERECHO SUCESORIO 161
TaIT'bié"1 en este aspecto !-¡a habido una evo!udón iegis!ativaya que en eí CC ori-
ginal el cónyuge, los hijos y padres naturales, los otros parientes llamados por la ley
a la sucesión, es decir, ios colaterales hasta el sexto grado y los que fuesen instituí,
dos por testamento válido deoian obtener judicialmente la posesión hereditaria
(arts.3412y3413, CC).
La ley 14.367 eliminó las distintas categorias de hijos extramatrímoniales por lo
que los que antes eran llamados hijos adulterinos e incestuosos pasaron a gozar de
los mismos derechos que los hijos naturales y todos tenían que obtener la posesión
hereditaria en forma judicial.
La ley 17.711, como se diío, incluyó al cónyuge como heredero que gozaba de la
posesión hereditaria de pleno derecho aunque no lo eliminó del enunciado del art.
3412. También de manera indirecta incluyó a la nuera viuda sin hijos como un here-
dero que debla obtener judicialmente su reconocimiento, ya que quedaba com-
prendida dentro de la expresión referida a los otros parientes llamados por la ley a
la sucesión y, por último, también en forma indirecta como resultado de la limita•
clón de la vocación sucesoria en la línea colateral al cuarto grado, quedó modifica-
da la posesión hereditaria que se debía obtener en forma judicial.
El art. 2338 del CCCN así lo dispone: "En la sucesión de los colaterales, corres•
ponde al juez del juicio sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales,
previa justificación del fa/lec/míen to del causante y del título hereditario invocado.
En lassucesíones testamentarías, la investidura resulta de la declaración de vali-
dez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer
párrafo del art. 2337".
Se ha diferenciado en la norma la distinta situación que se presenta en la suce-
sión intestada cuando son llamados los parientes colaterales de la sucesión testa·
mentarla.
En el primer caso, para lograr la investidura se exige que se acredite ei falleci-
miento del causante y el titulo de pariente que se invoca.
En realidad, la muerte del autor de la sucesión se debe demostrar en todos los
casos en que se pretenda ejercer un derecho o acción hereditaria, aun aquellos que
tienen la investidura de pleno derecho, pues de lo contrario, no podría acreditarse
la legitimación oara hacerlo.
El título de heredero se acredita con el conjunto de documentos que permiten
establecer el vínculo colateral con el causante que es el sustento de la pretensión
de ser investido como heredero.
Nada dispone la norma acerca de la resolución judicial que conferirá esta Inves-
tidura, pero no puede haber duda que será la declaratoria de herederos, por la
mención que se hace de ella en el artículo anterio,.
A partir del dictado de esa resolución judicial el pariente colateral estará inves-
tido en la calidad de heredero y tendrá el título necesario para acreditarlo frente a
terceros.
 162 JORGE O. AZPIRI
f.
En el caso de la sucesión testamentaria, se dice que la investidura resultará de la
declaración de validez formal del testamento. El articulo da por sentado que en el
testamento se ha instituido heredero, aunque no se lo menciona en forma expresa.
Esto significa que si en el testamento se hubieran hecho solo legados también
deberá ser aprobado en cuanto a sus formas, pero no serán investidos los legata-
rios en una condicíón que el testador no les ha asignado.
También es necesario aclarar, aunque la norma no Jo indica, que para poder lle-
gar al estado procesal de la aprobación formal del testamento previamente se tie-
ne que haber acreditado la muerte del causante y, en su caso, convalidado el cum-
plimiento de las solemnidades que se exigen para el tipo de testamento utilizado.
En el caso en que el testador haya instituido herederos a sus descendientes, as-
cendientes o cónyuges, como está reproduciendo el llamamiento que deriva de la
ley sin introducir modificación alguna, la investidura de ellos como herederos ope-
rará de pleno derecho, ya que la disposición testamentaria es so brea bundante.
También cuando se haya aprobado el testamento en cuanto a sus formas, los
herederos allí instituidos quedan investidos de la calidad de tales y tienen el título
oponible frente a terceros para ejercer todos los derechos y acciones hereditarios.
d) Recaudos para la aprobación formal
del testamento
El CCCN reconoce como únicas formas de testar el que se realiza por acto públi-
co y el ológrafo, ya que ha eliminado el testamento cerrado.
El art. 2339 del CCCN establece los recaudos que hay que cumplir para lograr
que cada una de estas formas testamentarias pueda ser aprobada: "Si el causante
ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar don-
de se encuentra.
Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado Judicialmente para que se pro-
ceda, prevía apertura sí estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del docu-
mento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testa-
dor, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, e/juez debe rubricare/
principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si
algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La proto-
colización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testa-
mento mediante proceso contencioso".
El testamento por acto público debe ser otorgado por escritura pública ante el
escribano autorizado, con la presencia de dos testigos hábiles y cumpliendo los re-
caudos que menciona el art. 2479 del CCCN.
Pareciera que en tal supuesto no es necesaria su aprobación formal, pero sin
embargo es imprescindible que el juez valore el cumplimiento de las solemnidades
referidas, como requísito para convalidar su validez.
DERECHO SUCESORIO 163
Si este se encuentra en poder del heredero deberá presentarlo aunque no se
indica en la norma ante quién debe hacerlo. No obstante, debe entenderse que tie-
ne que hacerse !a presentación ante el juez de! sucesorio.
En el caso de no tener el testamento en su poder, debe indicar el lugar donde se
encuentra y el juez tiene que requerir su presentación,
Cuando se trata de un testamento ológrafo, aquí sí se menciona expresamente
que debe ser presentado judicialmente.
Que el testamento ológrafo se encuentre contenido en un sobre cerrado no lo
convierte en el testamento cerrado que traía la legislación anterior y que ahora ya
no está permitido. Simplemente se trata de un resguardo que toma el testador
para que su contenido quede en reserva.
En tal supuesto, debe ser abierto ante el juez, dejar constancia de su estado y
comprobar la autenticidad de la escritura y la firma.
Estos, más la fecha que no es mencionada en el artículo que se comenta, son los
requisitos formales para la validez del testamento ológrafo como lo establece el
art. 2477 del CCCN.
Se ha modificado sustancialmente la manera de acreditar la autenticidad de la
escritura, ya que las normas procesales exigen que se demuestre en forma sumaria,
con la declaración de dos testigos, mientras que por imperio de la nueva norma de
fondo debe hacerse mediante pericia caligráfica.
Este nuevo recaudo si bien brindará una prueba más certera acerca de la autenw
ticidad de la escritura y firma del testador que la que podía surgir de la mera decla-
ración de dos testigos, incrementará los costos de esta forma de testar. ·
Luego de acreditada la autenticidad de la escritura y la firma, el juez debe rubri-
car el principio y el fin de cada página y ordenar su protocolización.
Si bien habitualmente el notario será elegido por el magistrado, en algunos
casos la jurisprudencia ha admitido que sea nombrado para cumplir con esa tarea
el propuesto por los herederos 3.
Cumplidos estos requisitos, el juez debe dictar la resolución que aprueba el tes-
tamento en cuan\o a sus formas de la que resulta que inviste al heredero allí insti-
tuido de su calidad de tal con los efectos mencionados al comentar el artículo an-
terior.
Se aclara que cualquier interesado podrá requerir copia certificada del testa-
mento en el cual haya sido instituido heredero o resulte beneficiario de un legado
o de alguna otra disposición.
Finalmente, se deja a salvo también la posibilidad de que aun protocolizado el
testamento pueda ser cuestionado en cuanto a su autenticidad o respecto de su vaw
lidez, pero en tal caso deberá plantearse por un proceso contencioso que tramitaw
3 CNCiv.. Sala G, 712183, ll, 1983-C-548.
 164 JORGE O. AZPIRI
rá por separado ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio (art. 2336,
párr. 2°, CCCN).
e) Recaudos de la sucesión intestada
La sucesión intestada es aquella en la que se determinan los herederos llamados
por la ley siguiendo los procedimientos establecidos a tal fin.
El art. 2340 del CCCN establece los casos en que tiene lugar y las diligencias que
hay que realizar antes del dictado de la declaratoria de herederos: "Si no hay tes-
tamento, o este no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expre-
sar si el derecho que pretende es exclusivo, o sí concurren otros herederos,
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expe-
diente, y se dispone la citación de herederos, acreedores y de todos /os que se con-
sideren con derecho a /os bienes dejados por el causante, por edicto publicado por
un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los
treinta días".
De esta norma surge que habrá sucesión intestada cuando el causante no ha tes-
tado.Ahora bien, puede habertestamentoy, sin embargo, la sucesión tramitará en
forma intestada.
Ello ocurrirá cuando el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento;
cuando el testamento es anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con
las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador al tiempo de otorgarlo,
por vicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese lla-
mamiento o es declarado indigno.
Ninguno de estos supuestos está mencionado en la norma, pero justifican que
!a sucesión sea intestada.
También puede suceder que el testador no haya dispuesto de todos sus bienes
en el testamento, en cuyo caso la sucesión será abintestato, como ocurre cuando
se ha limitado a realizar legados que no abarcan todos los bienes.
En este supuesto, la determinación del heredero deberá hacerse de acuerdo a la
ley.
De una manera un tanto desordenada y tratando temas de neto corte procesal,
el resto del articulo menciona las diligencias previas al dictado de la declaratoria de
herederos.
Primero se indica que el presentante debe denunciar si existen otros coherede-
ros pero, en realidad, es previa la acreditación del fallecimiento del causante por-
que sin ese recaudo todo lo demás deviene superfluo.
Por ello, debe acompañarse el acta de defunción del causante o bien testimonio
de la sentencia que declara su muerte presunta.
Debe acreditarse el título de heredero que se invoca mediante la presentación
de las partidas que justifican el emplazamiento familiar por el cual es llamado a la
sucesión intestada.
DERECHO SUCESORIO 165
A continuación deberá manifestar si se considera el único heredero o, en caso
contrario, denunciar la existencia de los otros que concurran con él.
El juez, con esos elementos, deberá declarar abierto el juicio sucesorio del cau~
san te y ordenará notificar la iniciación del proceso a los coherederos denunciados.
También en la misma resolución debe disponer la publicación de un edicto por
un día-ya no por tres días como disponen las normas procesales-y solo en el dia-
rio de publicaciones oficiales-ya no también en otro diario- si el monto del ha-
ber hereditario excediere prima facie la cantidad máxima que correspondiere para
la inscripción del bien de familia.
En el edicto se citará por el plazo de treinta días a los posibles herederos, acree-
dores del causante y a todos los que se consideren con derecho a los bienes heredi-
tarios, para que se presenten a hacer valer esos derechos.
Al tratarse de un plazo impuesto por el CCCNse computará en días corridos con-
forme resulta del art. 6°, pero en las normas procesales se excluyen los correspon-
dientes a las ferias judiciales (art. 699, CPCCN).
No se mencionan los trámites siguientes ni tampoco que es preciso en la suce-
sión intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo impres-
cindible para los herederos investidos de pleno derecho para poder transmitir bie-
nes registra bles yen todos los casos para los parientes colaterales que requieren la
investidura judicia I que res u Ita del dictado de esa resolución.
§ 47. Inventario y avalúo
En todo proceso sucesorio deben individualizarse los bienes que componen la
herencia. Esta determinación se puede hacer de dos maneras; o mediante la fac-
ción de un inventario o por la denuncia que hagan los propios herederos.
a) Inventario
El inventario consiste en la descripción detallada de los bienes hereditarios, in-
dividualizándolos debidamente y haciendo mención de los datos registra les que
correspondan en su caso. Sin embargo, para que este documento cumpla acaba-
da mente con el fin que persigue, debe contemplar también las deudas que gravan
la herencia.
Dentro del inventario puede haber subdivisiones o capítulos, uno referido al ac-
tivo y otro al pasivo y, a su vez, dentro de cada uno de ellos puede haber distintos
apartados en los que se individualicen diferentes clases de bienes, como inmue-
bles, muebles, muebles registra bles tales como automotores, buques o aeronaves,
participaciones societarias, títulos públicos, ganado, dinero en efectivo, cuentas
bancarias, créditos, etcétera.
Con relación a cada uno de los bienes inventariados, además, deberá dejarse
constancia de la mayor cantidad de datos que permitan su individualización, como
166 JORGE O AZºIK!
su inscripción registra!, la institución bancaria donde se encuer:tran !os depósitos o
cuentas, !a raza, pedígree y edad de los animales, y toda referenda que diluya las
posibilidades de coníusión y que luego permita su mejor valuación
El art. 2341 del CCCN enuncia la forma y el plazo para la facción del inventario:
"El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios
cuyo domicilio sea conocido.
El Inventar/o debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acree-
dores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realización".
El Código Civil anterior determinaba que el inventario debía ser hecho ante un es-
cribano y dos testigos, recaudos que no han sído reiterados en la nueva legislación.
A pesar de ello, las normas procesales establecen la necesidad de designar un es-
cribano para la facción del inventaria y elío se hará a propuesta de la mayoría de los
herederos o bien resultará elegido por el juez (art. 719, CPCCN).
El inventariador no es un mandatario de los herederos sino un delegado del
juez y, porelio, para su remoción no es suficiente la voluntad de aquellos sino que
se debe invocar y probar una causa justificada.
Para que el inventario sea regularmente realizado es necesario que se cite a los
restantes coherederos, a los acreedores y legatarios, ya que estos tienen un interés
concreto en controlar su realización para que refleje adecuadamente la composi*
ción del acervo sucesorio.
Ello es así, porque los acreedores y legatarios cobrarán sus créditos y exigirán el
cumplimiento de los legados sobre !a masa hereditaria y el remanente será distri-
buido entre los herederos.
Pero lo que exige la norma es tan solo que sean a noticiados de la realización del
inventario; no que participen activamente en él aunque tienen el derecho de ha-
cerlo. Es decir que el inventario se !levará a cabo con las partes citadas que concu-
rran (art. 721, CPCCN).
La notificación debe hacerse al domicilio conocido de los coherederos, acree-
dores y legatarios y deberá realizarse por cédula (art. 721, CPCCN).
El inventario se confeccionará mediante un acta notaria• y allí se deberá dejar
constancia de las observaciones o impugnaciones que formulen ios interesados y,
eventualmente, de la negativa de alguno de !os comparede.'1tes a firmar el instru-
mento.
El plazo para realizar el ínventarioesdetres meses desde que fue intimado judi-
cialmente el heredero a pedido de los acreedores y legatarios.
Este plazo es civil, no procesal, por lo que su cómputo se debe hacer en la forma
establecida por el art. 6º; es decir, de fecha a lecha y nose excluyen los días inhábi-
les o no laborables.
A diferencia de lo que preveía la legislación anterior, no se ha contemplado lapo-
sibilidad deque el heredero pcedasolicitar una prórroga para su realización, aunque
es posible entender que si existen causas justificas el juez podría concederla.
DERECHO SUCESORIO 167
La htimadón para hacer el inventario debe ser realizada en forma j;1dicial. Este
requerimiento tiene que ser hecbo ai juez que interviene en el proceso sucesorio,
El momento opcrtur.o para hacer la intimadón comienza cuando los herederos
han aceptado la herencia y puede ser llevada a cabo hasta que los derechos de los
acreedores y legatarios prescriban.
En la nueva normativa se ha precisado quiénes pueden realizar la intimación y
ahora ha quedado explicitado que se trata de los acreedores del causante y los le-
gatarios que, como se dijo, perseguirán el cobro des u crédito o el cumplimiento del
legado con los bienes hereditarios.
Aunque no se refiere a ellos en forma especifica, dentro de los acreedores se en-
cuentran comprendidos también los acreedores por cargas de la sucesión, que son
las deudas que han nacido con posterioridad al fallecimiento tales como los gastos
funerarios y ios relativos a la conservación, liquidación y división de los derechos
respectivos, inventarios, tasación, etcétera, que eranenumeradosen la nota al art.
3474del ce
la norma no menciona a otros interesados en requerir la confección del inven-
tario como un coheredero, el heredero del heredero, el cesionario del heredero Y
los acreedores personales del heredero y cabe concluir que no tendrán posibilidad
de realizar la intimación.
Para solicitar al juez que se intime al heredero para hacer el inventario, el peti-
cionante debe demostrar su condición de acreedor del causante o por cargas de la
sucesión o bien la calidad de legatario que surgirá del correspondiente testamento.
En caso de ser cuestionado este derecho, deberá sustanciarse por incidente se-
parado del juicio sucesorio,
Cuando hubiera más de un acreedor y legatario, la intimación efectuada por
uno solo de ellos beneficia a los demás.
A su vez, la intimación debe ser efectuada a cada uno de los herederos porque
la obligación de hacer el inventarío es individual y su omis;ón trae consecuencias
jurídicas para el heredero remiso.
Sin embargo, como el inventarío se realiza con citación de los coherederos, cuan-
do uno de ellos lo ha efectuado, los restantes podrán adherirse a él siempre que tal
manifestación se concrete dentro del plazo legal establecido.
La necesidad de citar a los coherederos para la realización del inventario solo
tiene razonabil,dad en la medida en que los otros coherederos no hayan sido tam-
bién intimados para la facción del inventarlo.
Ello es asi porque mientras no se haya realizado la intimación, el heredero no
está obligado a la realización del inventario.
La falta de confección del inventario dentro del plazo de tres meses de haber
sido intimado judicialmente por parte interesada, trae como consecuencia que el
heredero responderá con sus propios bienes por las deudas del causante y las car-
gas de la herencia (art. 2321, inc. a, CCCN).
168 J0%F C AZPIRI
Aunoue esta no;ma no lo explicita, es indudable que también tesporderá con
sus propios bienes por el cumplimiento de los legados, ya que al no haber queda-
do individualizados los bienes hereditarios por la falta de inventarie, se han ccr-
fvndido con los bienes personales del heredero y, por ello, la acción del legatario
puede abarcar a estos también.
El inventario además ouede ser requerido por cualquier interesado como medida
urgente cuando no hay administrador designado o este rehúsa el cargo, demora en
aceptarlo o tiene que ser reemplazado, conforme lo autoriza el art. 2352 del CCCN.
b) Denuncia de los bíenes
La realización de un Inventarlo requiere la intimación judicial por parte Intere-
sada, la intervención de un escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con
la consiguiente dificultad en su facción y la onerosidad resultante.
Por ese motivo, el art. 2342 del CCCN permite suplirlo por la denuncia de bienes:
"Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario
puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventarío haya sido
pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley".
E! sentido de la norma es claro y consiste en sustituir el inventario por la denun-
cia de los bienes hereditarios, pero su redacción puedeserobjetodealgunasobser-
vaciones,
Se alude a la necesidad de contar con la voluntad unánime de los copropietarios
de la masa indivisa y, en ese caso, la falta de uno de los coherederos en aceptar !a
denuncia de bienes acarrearía la necesidad de hacer el inventario. Sin embargo,
nada dice la norma en el caso del heredero único y es indudable que también a é!
le asiste el derecho de sustituir el inventario por una denuncia de bienes.
Otra observación es que se exceptúa el caso en que el Inventario haya sido pedi·
do por acreedores, pero no se menciona a la intimación para hacerlo que también
pueden efectuar ios legatarios.
Esta omisión no puede significar que a pesar de la intimación del legatario, el
inventario pueda ser sustituido por una cien uncia de bienes, ya que ello desnatu-
raliza el derecho que se le concede a este a controlar el contenido de la herencia.
El art. 716 del CPCCNestablece la posibilidad desuplantarei inventario por una
denuncia de bienes cuando no se trate de los casos en que la misma norma Impone
la realización del inventario en forma obligatoria. E!lo tiene lugar cuando lo pide
un heredero, cuando no hay curador de ia herencia, cuando lo requiere un acree-
dor del causante o del heredero y en los casos en que la ley asilo dispone.
La norma que se comenta permite la sustitución de! inventario por la denuncia
de bienes excepto que un acreedor lo haya solicitado o cuando lo Imponga otra dis-
posición de la ley.
Una disposición aue Impone el Inventarlo judicial es el art 693 del CCCN cuan-
do fal!ece uno de los progenitores y el sobreviviente está obligado a realizar el in·
DERECHO SUCESORIO 169
ventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes y determinarse
en él los bienes que corresponda;; al hijo, bajo pe-na de una multa pecuniaria a ser
fijada por el juez a solicitud de parte Interesada.
En el caso de haber herederos incapaces se puede sustituir el inventario por la
denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar (art, 716, CPCCM.
e) Avalúo
Además de la necesaria descripción del activo y del pasivo de la herencia, resul-
ta imprescindible que los bienes hereditarios sean valuados ya que, de lo contrario,
ese cotejo no permitiría conocer con exactitud la situación patrimonial que debe
enfrentar el heredero. Por ello, el paso siguiente es el avalúo de los bienes inven-
tariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio en dinero.
No había normas sobre la valuación de los bienes hereditarios en el Código Civil
anterior, mientras que ahora ha sido regulado este trámite en el art, 2343 del CCCN:
"La valuación debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indi-
visa, sí están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por
quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a
la época más próxima posible al acto de partición".
Las normas procesales determinan que el tasador será nombrado a propuesta
de la mayoría de los herederos oen su defecto por el juez, conforme resulta del art.
722 ysu remisión al art. 719 del CPCCN.
Como se puede apredar1 existen diferencias entre una y otra normativ~ 1 ya que
el art. 2343 del CCCN exige la unanimidad de ios herederos capaces para designar
al tasador, mientras que la norma procesal requiere voluntad de la mayoría.
A pesar de esta diferencia debe prevalecer la norma de fondo, ya que tiene apli-
cación para todo el país y constituye una disposición básica que los ordenamientos
adjetivos no pueden desconocer.
En caso de no contarse con !a unanimidad o bien cuando existe algún heredero
que no es plenamente capaz, la elección del tasador recae en el juez. También se ha
fijado el momento en que deben ser valuados los bienes, estableciéndose que el tasa·
dordeberá determinarlos en la fecha más próxima posible al acto de la partidón.
La razón de ser de esta directiva es que en esa oportunidad deberá efectuarse la
división de la herencia y ello requiere la existencia de valores actualizados,
Sin embargo, también el tasador deberá tomar en cuenta el valor de los bienes
a la fecha de la muerte porque es en ese momento que se debe calcular la masa de
legítima para determinar si existen actos que la infrinjan.
Hay también disposiciones procesales que contemplan específicamente la rea-
lización del avalúo. Esta tarea se debe hacer en forma judicial y deserpos'blese!le-
vará a cabo en forma simultánea con el inventario (art. 722, CPCCN).
Las partes pueden acordar que los inmuebles se tasen a la valuación físca! y los
títulos y acciones, a la cotización del mercado de valores. Si se tratare de los bienes
170 JORGE O. AZP'RI
de la <:asa habitación de! causante, la val:;ación por peritos podrá ser sustituida por
dec!arac:ón Jurada de :os interesados, conforme resulta del art. 723 del CPCCN.
Sin e'!lbargo, respecto de la tasación de inmuebles habrá que tener en cuenta
que la valuación fiscal resulta ser, en la generalidad de los casos, menor que su valor
venal y esta situación puede crear una distorsión respecto de los otros bienes que
por su cotización en los mercados o por su estimación a través de los peri~os repre-
sentará un valor más próximo al real, con el consiguiente beneficio para quienes re-
sulten adjudicatarios de los inmuebles.
Una delas dificultades más frecuentes en este aspecto es la valuación de las par-
ticipaciones sociales respecto de personas jurídicas que no cotizan en la Bolsa de
Valores, por cuanto los datos del patrimonio neto del balance no resultan, por lo
general, el fiel reflejo del verdadero valor de la sociedad y, además, habrá que te-
ner en cuenta, como consideración especial, si la porción del capital transmitida
permite adoptar en forma autónoma las decisiones societarias, ya que en este
supuesto tendrá un valor adicional.
En cuanto a los muebles, hay que tener en consideración que al tratarse, en
general, de bienes que tienen un uso en muchos casos prolongado, su valor de mer-
cado puede ser relativo,
Por el contrario, si se trata de obras pictóricas, joyas o piedras preciosas u otros
bienes muebles de valor por si mismo, deberán ser tasados por expertos en esas
materías,
d) Impugnación
Tanto el inventario como la tasación se harán conocer a las partes por cédula por
un plazo de cinco días y si no media impugnación serán aprobados (art. 724, CPCCN)
y pueden ser impugnados por los interesados.
El art. 2344 del CCCN así lo establece: "Los copropietarios de la masa indivisa, los
acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el
avalúo o la denuncia de bienes.
Si se demuestra que no es conforme al valor de los bienes, se ordena la retasa
total o parcial de estos".
El inventario y la valuación son trasceodentes para los coherederos, para los
acreedores y para los legatarios por lo que se encuentran legitimados para formu-
lar su impugnación,
Los derechos de estos interesados son incuestionables; los coherederos, porque
entre ellos deberán dividir los bienes resultantes después de abonados los créditos
contra el causante y cumplido con los legados; los acreedores, porque de esos bie-
nes podrán cobrarse aunque ya no será tan importante la valuación respecto de
ellos, salvo que se pretenda hacer una daclón de algún bien hereditario en oago de
esa deuda; respecto de los legados, el inventario y la tasación son importantes,
pero a la fecha de la muerte para determinar si el legado vulnera la legitima.
DERECHO SUCESORIO 171
5¡ las reclamaclones versare,..1 sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los
interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión prorrovída, resol-
viendo el juez lo que corresoond1ere.
A su vez, si no compareciere quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desisti-
do con costas y si quien oo asiste es el perito, perderá el derecho a cobrar honora-
rios por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se dicte respecto
de las impugnaciones.
Establece también el art. 725 del CPCCN que si las observaciones formuladas
requiriesen por su naturaleza sustanciación más ampiia1 !a cuestión tramitará por
juicio sumario o por incidente.
Sin embargo, es sabido que la ley 25.488 eliminó el juicio sumario, por lo que
deberá entenderse la norma como que alude al proceso ordinario.
las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre inclusión o exclusión de
bienes en el inventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes, en la medí·
da en que no requieran una sustanciación más amplia.
El resultado de la impugnación total o parcial del inventario determinará la in-
clusióndealgún bien que había sido omitido o la exclusión de aquel que había sido
incorporado indebidamente, a pesar de que el artículo que se comenta nomen-
ciona nada al respecto.
Cuando la Impugnación deriva en la inclusión de un bien que ha sido ocultado
fraudulentamente por el heredero responsable de hacer el inventario,segenera la
responsabilidad de este con sus bienes propios por las deudas del causante y cargas
de la sucesión e inclusive por el cumplimiento de los legados, aunque el art. 2321
que así lo dispone no menciona este último caso.
lo mismo sucederá cuando el heredero al tiempo de hacer el inventario ha exa-
gerado dolosamente ei pasivo sucesorio (art. 2321, inc. e, CCCN).
Nada dice esta norma del ocultamiento fraudulento que se realiza en la denun-
cia de bienes, aunque cabría interpretar que le corresponde la misma consecuen-
cia, es decir, la responsabilidad con los propios bienes por las deudas del causante.
La impugnación exitosa del avalúo deriva en una retasa de los bienes, pero tam-
poco se menciona en este caso el procedimiento para llevarla a cabo y si será reali-
zada por el mismo tasador o deberá designarse a otro nuevo que cumpla esa labor.
§ 48. Administración judicial de la herencia
El Caoitulo 4 se denomina "Administración judicial de la sucesión", pero en rea-
lidad esta es el medio de transmitir un derecho de una persona a otra a raíz de la
muerte mientras que el objeto de esa transmisión y lo que tiene que ser adminis-
trado es la herencia.
A diferencia de lo que sucedía en el Código Civil derogado que contenía una
sola disposición referida a la administración de los bienes hereditarios -el art.
 172 JORGE O. AZPIRI
3451- la nueva regulación ha detallado diversas cuestiones relacionadas a este
tema.
Además, es preciso tener en cuenta que existen normas de procedimiento que
reglamentan la administración de los bienes hereditarios, lasque deberán ser con-
frontadas con el nuevo articulado para efectuar la debida interpretación.
a) Capacidad
Como novedad se establecen en el art. 2345 del CCCN las personas que pueden
administrar una herencia: "Las personas humanas plenamente capaces, y /as per-
sonas jurídicas autorizadas por la ley o los estatutos para administrar bienes ajenos,
pueden ejercer el cargo de admínistrador".
Respecto de las personas humanas no existe novedad en su mención como posi-
bles administradores, ya sea que tengan el carácter de herederos, se trate del cón-
yuge supérstite o bien de extraños a la herencia.
Por el contrario, es importante la referencia a la capacidad para ejercer el cargo
de administrador por parte de personas jurídicas autorizadas por la ley o por los es-
tatutos para administrar bienes ajenos, ya que hasta el presente no se había expli-
citado esta alternativa.
b) Designación de administrador
El art. 2346 del CCCN menciona las distintas alternativas que pueden presentar-
se frente a la necesidad de designar un administrador de la herencia: "Los copro-
pietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de fa herencia y pro-
veer el modo de reemplazar/o. A falta de mayoría, cualquiera de /as partes puede
solicitar judicialmente su designación, la que debe recaer preferentemente, de no
haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente y, a
falta, renuncia o carencia de idoneidad de este, en alguno de los herederos, excep-
to que haya razones que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a
un extraño",
De este enunciado se desprende que en primer término el juez deberá designar
administrador al que propongan la mayoría de los herederos, entendiéndose que
se refiere a la mayoría de las partes indivisas y no a la mayoría de herederos. Tam-
bién pueden establecer las circunstancias que ocasionan su reemplazo y la forma
de llevarlo a cabo.
Cuando la mayoría no se pueda obtener y, aunque la norma no lo contempla,
cuando existe una oposición fundada al propuesto por esta, cualquiera de los here-
deros puede requerir que el administrador sea designado por el juez.
Esto significa que el magistrado deberá elegir la persona del administrador y es
la propia norma la que brinda la pauta inicial para que recaiga el nombramiento
sobre el cónyuge supérstite.
DERECHO SUCESORIO 173
En el caso de no haber cónyuge sobreviviente, o cuando este ha renunciado a la
herencia o no es idóneo para ejercer el cargo, el juez deberá elegir como adminis-
trador a alguno de los herederos.
Si hubiera una razón fundada que haga inconveniente el nombramiento de
uno de ellos como administrador, el cargo podrá recaer en un tercero extraño a la
herencia.
Hasta aqui lo que surge de la norma que se comenta, mientras que en el orden
procesal se encuentran vigentes los siguientes procedimientos para e! nombra-
miento de administrador.
El art. 692 del CPCCN prevé, a pedido de parte, la citación a una audiencia, para
designar administrador provisional.
Esa denominación quiere poner de manifiesto que todavía no han quedado
reconocidos judicialmente quiénes son los herederos del causante, mientras que se
llama administrador definitivo al que se nombra después de la declaratoria de
herederos o de la aprobación formal del testamento (art. 697, CPCCN).
En el caso de la administración provisional la designación debe recaer en el cón-
yuge supérstite o en el heredero que prima facie hubiese acreditado mayor aptitud
para el desempeño del cargo.
El juez solo puede nombrar a un tercero cuando no concurriesen esas circuns-
tancias (art. 692, CPCCN).
Como se puede apreciar, existen diferencias con la norma de fondo que seco-
menta y es esta la que debe prevalecer, dando prioridad al propuesto por la mayo-
ría y luego al cónyuge sobreviviente u otro heredero y finalmente a un extraño.
Solo en caso de grave conflicto entre los herederos la designación recaerá en un
tercero, por cuanto se entiende que siempre es mejor administrador aquel que
actúa sobre bienes que son, aunque sea en parte, propios.
Para la designación de administrador definitivo también se convoca a una
audiencia a la que deben ser citados por cédula los herederos y legatarios de parte
alícuota, tal como lo dispone el art. 697 del CPCCN, aunque hay que tener en cuen-
ta que el CCCN no_ha legislado sobre este último sino sobre el heredero de cuota.
La designación del administrador definitivo requiere el acuerdo unánime de los
herederos y si este no existiere será nombrado el cónyuge supérstite y a falta, re-
nuncia o inidoneidad de este, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen
motivos especiales que, a criterio del juez, fuesen aceptables para no efectuar ese
nombramiento (art. 709, CPCCN).
También el testador puede designar administrador de la herencia en su testa-
mento y esta posibilidad ha sido receptada expresamente en el art. 2347 del CCCN:
"El testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo de
su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya se-
ñalado expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la suce-
sión, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera símilar".
174 JORGE O A.ZPIRI
A pesar de lo qve parece resultar de esta norma, también en este caso la desig-
ración del adriinistrador debe ser ~echa por el JU e, en la persona que haya nom-
~rado el te11ador,
Se ha especificado que el causante en su testamento puede haber hecho men-
ción de más de una persona para ejercer ese cargo y ante su silencio respecto de
quién actuará, habrá que atenerse al orden que surge del testamento para llevar a
cabo el nombramiento, conforme resulta del art, 2348 del CCCN.
la designación puede ser expresa para el cargo de administrador o bien surgir
de la labor que se le encomienda en el testamento como cuando se lo nor,ibra liqui-
dador de la herencia, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera.
Esto significa que el nombramiento de administrador por parte del testador no
está sujeto a fórmulas sacramentales sino que debe interpretarse la intención de
nombrar a una persona para que se encargue de llevar a cabo esas funciones mien-
tras se cumplen con !as disposiciones testamentarías respecto de la entrega de los
bienes a los herederos o legatarios.
e) Piurafidad de administradores
Nada impide que exista más de un administrador de la herencia pero esta cir-
cunstancia puede presentar distintas modalidades.
En tal sentido es posible que se designen a varias personas para que ejerzan en
forma sucesiva una administración individual. También puede disponerse que vaM
rias personas administren en forma conjunta y finalmente puede haber adminis-
trador simultáneos pero con ámbitos de actuación específicos,
El art. 2348 del CCCN resuelve algunas de las situaciones planteadas: "En caso de
pluralidad de administradores, el cargo es ejercido por cada uno de los nombrados
en el orden en que están designados, excepto que en la designación se haya dis-
puesto que deben acwar conjuntamente.
En caso de designación conjunta, sí media impedimento de alguno de ellos, los
otros pueden actuar solos para los actos conservatorios y urgentes",
De esta norma surge que cuando hay varios administradores designados ejer-
cerá el cargo el que haya sido nombrado en primer término y a falta de este, inca-
pacidad, renJncia o remoción, actuarán los que son llamados en forma sucesiva.
Sin embargo, es posible que la nominación se haya realizado de forma tal que
se requiera la actuación conjunta para ejercer la administración y, por ello, la
voluntad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestión.
La norma exceptúa la actuación conjunta cuando media imposibilidad de algu-
no de los administradores para tomar las decisiones y se faculta a los restantes oara
seguir actuando en forma individual, pero solo sobre los actos urgentes o mera-
Mente conservatorios de los bienes hereditarios.
No se ha contemplado en forma expresa, pero es perfectamente posible que se
designen administradores que actúen en forma sim1;ftánea, pero con competencia
DERECHO SUCESORIO 175
especificas, EUo puede originarse en !a naturaleza de los oienes que componen !a
herencia, ya qJe la complejidad de la gestión puede hacer necesaria !a especializa-
ción de la función.
No es lo mismo administrar una explotación agropecuaria que Una empresa ti~
nanciera o un íaboratorio de productos tecnológicos, por citar unos ejemplos a fin
de demostrar la diferente complejidad que puede presentar el ejercicio de esa fun-
ción.
d) Remuneración y gastos
Como el administrador está cumplienáo una función que recae sobre bienes
que son aun, en el mejor de los casos, parcialmente ajenos, tiene derecho a una re-
tribución. Además, tiene derecho a que se le reintegren los gastos necesarios y úti-
les que hubiera realizado.
Así resulta del art. 2349 del CCCN: "El administrador tiene derecho a que se le
reembolsen los gastos necesarios y útiles realizados en el cumplimiento de su fun-
ción.
También tiene derecho a remuneración, Sí no ha sido fijada por el testador, ní
hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe
ser determinada por el juez".
Para poder precisar el alcance de los gastos que deben ser reembolsados al ad-
ministrador, hay que recurrir al art. 1934del CCCN en tanto dispone que:" ... c)me-
jora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores orígínpdos por
el uso ordinario de fa rosa; d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es
indispensable para la conservación de la cosa; e) mejora útil: la beneficiosa para
cualquier sujeto de la relación posesoria ... ",
En la norma que se comenta, no se han mencionado los gastos por mejora de
mero mantenimiento aunque esa omisión no impide quesean reintegradas al ad·
ministrador porque resultan beneficiosas para la conservación de los bienes here·
ditarios,
Se han excluido los gastos por mejoras suntuarias, definidos en el art 1934, inc.
/)del CCCN como los de mero lujo o recreo o provecho exclusivo ,oara quien lo hizo,
porque por su naturaleza exceden las funciones propias del administrador.
En cuanto a la remuneración, en primertérmino habrá que atenerse a lo que pu-
do haber establecido el causante en su testamento. Ante la falta de estipulación,
en ese sentido se deberá tomaren cuenta lo que puedan haber convenido el admi-
nistrador con los coherederos y si no han llegado a un acuerdo, la retribución será
fijada judicialmente.
El art. 715 del CPCCN impide que el administrador perciba !os honorarios defi-
nitivos por su gestión hasta que se haya aprobado la rendición de cuentas, pero se
admite que luego de los seis meses de ejercicio pueda recibir sumas a cuenta de la
retribución de!i nitiva.
 176 JORGE O. AZPIRI
e) Garantías
Al realizar su gestión sobre los bienes de la herencia, el administrador puede
efectuar actos que deterioren su contenido y será responsable de reparar e! per•
juicio que pueda haber ocasionado.
A fin de evitar esa situación el testador, la mayoría de los coherederos o bien a
pedido de uno de ellos puede fijarse la garantía que debe brindar el administrador.
El art. 2350 del CCCN establece al respecto: "El administrador no está obligado
a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador o la
mayoría de los copropietarios de la masa indivisa lo exija, o que lo ordene el Juez a
pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida.
Sí requerida la garantía, el administrador omite constituirla o se rehúsa a hacer-
lo en el plazo fijado por e/Juez, debe ser removido del cargo".
En principio, el administrador no debe garantizar el resultado de su gestión, pe-
ro las circunstancias del caso pueden originar esa obligación.
Como se señaló, será impuesta por el testador o decidida por la mayoría de los
coherederos. También podrá ser requerida por un tercero interesado, como un he-
redero cuando existan motivos que, a criterio del juez, la justifiquen.
La modalidad de la garantía como así también su cuantía debe ser resuelta por
el juez de acuerdo a las condiciones de los bienes hereditarios.
La falta de cumplimiento en tiempo de esta imposición es sancionada con la
remoción del administrador, ya que si no ha afianzado el resultado de su labor, con-
tinuar con su ejercicio pone en riesgo los bienes hereditarios.
f) Remoción
La función del administrador puede terminar con la partición debido a que lue-
go de ella cesa el estado de indivisión hereditaria, por la renuncia o por la remoción.
El art. 2351 del CCCN solo alude a esta última posibilidad: "Todo interesado
puede solicitar al juez la remoción del administrador si existe imposibilidad de ejer-
cer el cargo o mal desempeño de este.
Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la vía más breve que permite la
legislación procesal, continúa en e/ ejercícío de sus funciones si el juez no resuelve
designar un administrador provisional".
A pesar de lo dispuesto en el artículo que se comenta, la primera alternativa que
se presenta para la remoción de! administrador tiene lugar cuando la mayoría de
los coherederos que lo han designado deciden hacerlo cesar en sus funciones.
El art. 2346 del CCCN permite que.se establezca el modo de reemplazarlo y ello
posibilita que lo remuevan de la misma manera que han instado su designación, es
decir, por la mayoría de los coherederos.
En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna ni imputar cargo en con-
tra del administrador.
DERECHO SUCESORIO 177
Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remoción por uno de los coherederos
porque se encuentra imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeño.
Será necesario demostrar la causa que la justifica y si ella resulta patente en su
actuación, hasta podría ser removido de oficio por el juez.
Mientras no se dicte sentencia en el incidente promovido, que deberá tramitar
por la vía más rápida, el administrador, en principio, continuará ejerciendo su fun-
ción, ya que todavía no se ha probado la causa que motiva su remoción.
1 Sin embargo, el juez puede hacerlo cesar en sus funciones y nombrar un admi-
nistrador provisorio si considera que existe un riesgo para la integridad del acervo
hereditario en caso de continuar actuando el administrador.
Cuando se haga lugar al pedido de remoción, la designación del nuevo adminis-
1 trador deberá efectuarse siguiendo el criterio establecido en el art. 2346 del CCCNy
en los arts. 714 y 709 del CPCCN.
g) Medidas urgentes
1 En el art. 2327 del CCCN se mencionan las medidas urgentes que se pueden
adoptar, aun antes de la apertura del juicio sucesorio, para resguardar la integri-
dad de la herencia.
Complementando esa disposición, el art. 2352 del CCCN alude a las medidas
específicas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador: "Si el ad-
ministrador no ha sido aún designado, rehúsa el cargo, demora en aceptarlo o de-
be ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes ten-
dientes a asegurar sus derechos, como la facción de inventario, el depósito de bie-
nes, y toda otra medida que e/juez considere conveniente para la seguridad de es-
tos o la designación de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas
medidas están a cargo de la masa indivisa".
La falta de un responsable que se ocupe de gestionar los bienes hereditarios ha-
ce posible que cualquier interesado requiera la adopción de medidas que aseguren
la integridad de la herencia.
Se menciona a titulo de ejemplo que puede ordenarse en forma urgente la rea-
lización de un inventario o el depósito de bienes, pero queda abierta la posibilidad
de que se adopten otras medidas que sean idóneas a ese fin.
También se contempla la posibilidad de que el juez designe un administrador
provisorio con lo queda suplida la falta de responsable sobre los bienes heredi-
tarios.
Como se trata de gastos que tienden a asegurar la integridad de los bienes here-
ditarios, es lógico que las erogaciones que se originen en las medidas urgentes dis-
puestas por el juez sean soportadas por !a masa indívisa.
Se trata de un caso de cargas de la sucesión, es decir, de gastos originados con
posterioridad a la muerte del causante que deben ser solventados con bienes de la
herencia (art. 2316, CCCN).
 178 JORGE O. AZPIRI
§ 49. Funciones del administrador
Las.funciones del administrador de la herencia son sumamente !imitadas y su
enunciado se encuentra previsto en los arts. 2353 y 2354 del CCCN.
El art. 2353 del CCCN establece: "El administrador debe realizar /os actos con-
servatorios de los bienes y continuare! giro normal de los negocios del causante.
Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depre-
cíarse rápidamente o cuya conservación es manifi€stamente onerosa. Para faena-
jenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su de-
fecto, autorización judicial.
Además de gestionar/os bienes de la herencia, debe promover su realización en
la medida necesaria para el pago de fas deudas y legados".
La directiva esencial que debe regir la actuación del administradorse encuentra
en la última frase de este artículo. Ello es así porque el administrador debe gestio-
nar los bienes hereditarios y disponer de ellos para proceder al pago de las deudas
y legados, que es, en definitiva, el fin que se persigue con su designación.
Dentro de los actos propiamente de administración, el administrador tiene am-
plia facultad para realizar los que tiendan a la conservación de los bienes heredita-
rios; es decir, aquellos que procuran mantener el bien en sí mismo.
También está autorizado a continuar con el giro normal del negocio que tenía
el causante y esto puede implicar la compra y venta de mercadería en la medida en
que sea habitual hacerlo dentro de esa actividad.
En cuanto a los actos de disposición, el administrador tiene diversas facultades.
Una de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles
susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifies-
tamente onerosa.
Cuando se trate de actos de disposición sobre este tipo de bienes, el administra-
dor puede realizarlos con su sola voluntad, sin requerir la conformidad de los here-
deros ni la autorización judicial.
La razón de ser de esta facultad concedida al administrador es que si no pudie-
ra actuar en forma diligente, se le ocasionaría un perjuicio cierto a los herederos.
Para realizar cualquier otro acto de disposición, debe contar con e! acuerdo
unánime de los herederos, o bien, con la correspondiente autorización judicial.
En estos casos, el administrador no puede comprometer e! cambio sustancial del
acervo que resulta de un acto de disposición si no cuenta con !a conformidad de
todos los herederos ya que estos son los propietarios indivisos de la herencia.
La falta de acuerdo puede ser suplida por la autorización judicial, pero esta de-
bería ser otorgada en forma restrictiva, ya que supone comprometer la disposición
de un bien que un coheredero no desea realizar.
Respecto del cobro de los créditos y de las acciones judiciales, las facultades del
administrador están contempladas en el art. 2354del CCCN: "Previa autorización
judicial o de los copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el admi-
DERECHO SUCESORIO 179
nistradordebe cobrar los crédítos del causante, continuar las acciones promovidas
por este, iniciar fas que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presen-
tarse en los procesos en los cuales e/ causante fue demandado.
En ningún caso puede realizar actos que importan disposición "de los derechos
del causante".
En estos temas, la actuación del administrador se encuentra supeditada a la con-
formidad otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unánime, o
bien a la venia supletoria judicial.
Atal fin, cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos deberá acreditarsu
designación como administrador y además el testimonio de la autorización de los
coherederos o de la resolución judicial que le permite llevar adelante ese acto.
La gestión de cobro de los créditos que tenía el causante podrá ser realizada en
forma extrajudicial o bien, en caso de ser necesario, mediante la correspondiente
acción judicial.
En su carácter de administrador podrá presentarse para continuar las acciones
que hubiera iniciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intervenir
cuando el causante hubiera sido demandado.
Dentro de este enunciado cabe puntualizar que la jurisprudencia ha entendido
que la promoción de un juicio de desalojo del locatario de un bien del acervo suce-
sorio es un mero acto conservatorio y por ello no requiere el consentimiento uná-
nime de los herederos ni la autorización judicia1 4.
En igual sentido, la doctrina entiende que para accionar judicialmente en los
casos derivados de actos conservatorios no se requiere autorización expre'sa, como
por ejemplo, para promover el juicio de cobro de alquileres.
En cuanto a la intervención en los juicios en los que el causante fue demandado,
no queda en claro el alcance de su actuación. Ello es así porque estos deben ser en-
causados contra los herederos personalmente ya que son los titulares de los debe-
res que tenia el fallecido.
Si la voluntad del legislador fue permitir que el administrador actuara en cali-
dad de parte representando a los coherederos, debió expresarlo en forma explíci-
ta, cosa que no ha sucedido.
Tan solo, se ha limitado la norma a autorizarlo a presentarse dentro de ese pro-
ceso, pero no parece excluir la actuación de !os coherederos en forma personal.
Las soluciones reseñadas se encuentran en abierta confrontación con lo dis-
puesto por el art. 712 del CPCCN en cuanto a la actuación del administrador.
Dicha norma establece: "El administrador de la sucesión solo podrá realizar ac-
tos conservatorios de los bienes administrados.
4 ll, 1999-F-784; JA, 1999-1-745.
180 ;ORGE O. AZ?!RJ
Solo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos
normaíes de ía administración, En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a ío
dispuesto en et art. 225, inc 5°.
No podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos ios herederos.
Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administradorpodrá ser au-
torizado por e/juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la suce-
sión. Si exístieren razones de urgencia podrá prescindir de dicha autorización,
1
pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata",
No hay dificultad con los actos conservatorios porque son admitidos en ambos
ordenamientos jurídicos.
En cuanto a los fondos, puede retenerlos o pagar los gastos de ia adrsinistra-
ción, mientras que el art 2354del CCC/V autoriza a disponer de bienes para el pago
de las deudas y los legados,
No se ha especificado en la nueva normativa si arrendar un bien requiere o no
el acuerdo unánime de los herederos, porque aunque no se trata de un acto de dis-
posición tiene una entidad suficiente como para dificultar el acto particionario,
Resulta más clara la redacción del art. 712 del CPCCNpara la actuación judicial del
administrador cuando haya obtenido la autorización de los herederos o la venia
judicial, ya que puede proseguir, promover o contestar demandas, atribuyéndose la
calidad de parte dentro de esos procesos, A la luz de lo expuesto, las normas men-
cionadas deberán ser interpretadas en forma coordinada, a pesar de que cuando
exista una contradicción evidente tendrá que prevalecer la disposición de fondo,
Así como el administrador tiene derecho a una retribución porque actúa sobre
bienes que son ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, también por la
misma razón tiene el deber de rendir cuentas de su gestión,
El art. 2355 del CCCN establece: "Excepto que la mayoría de los copropietarios
dela masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe
rendir cuentas de su administración trimestralmente, o con la periodicidad que el
juez establezca".
Esta norma alude a ias rendiciones de cuentas periódicas que debe realizar el
administrador, ya que la rendición definitiva se hará al fin de su actuación, confor-
me lo establecen los arts. 2361 y 2362 del CCCN.
Como toda rendición de cuentas, el administrador deberá acompañar la docu-
mentación respaldatoria desu actuación,
Los coherederos por mayoría pueden establecer la perioricidad con que el ad-
ministrador debe efectuar la rendición de cuentas y en base a ello podría imponer
un plazo menor o mayor al que se establece legalmente,
También el /uez puede determinar el plazo en el que se debe realizar la rendi-
ción de cuentas oeriódica y en caso de no haber sido establecido ni por la mayoría
de los coherederos ni por el juez, el administrador deberá cumplir con este deber
en forma trimestral.
DERECHO SUCESORIO 181
Ei art. 713 de! CPCCN deterMina que lasrendiciones de cuentas parcialesse de-
ben poner en conocí Miento de les herederos por cinco dias mediante cédula que•
¡ dando sujetas a la aprobación judiciai. En caso que hubiera observaciones se debe
! formar el respectivo incidente.
§ SO, Pago de deudas y legados
1 En el régirien anterior, cuando se aceptaba una herencia bajo beneficio de in-
1 ventario, el heredero para mantener esa limitación de responsabilidad debia ajus-
tar su proceder a un comportamiento perfectamente regulado a fin de pagar los
créditos que habla contra el causante y cumplir con los legados, En la actualidad, se
ha suprimido la aceptación bajo beneficio de inventarlo y todo heredero tiene limi-
tada la responsabilidad salvo en los casos previstos por el art. 2321 del CCCN.
Para abonar las deudas que dejó el causante y cumplir con los legados, también
se ha establecido un procedimiento que debe ser cumplido por el heredero.
a) Presentación de los acreedores
Los acreedores del causante deben explicitar su reclamo ante los herederos.
Asl lo dispone el art. 2356del CCCN: "los acreedores hereditarios que no son ti-
tulares de garantías reales deben presentarse a la sucesión y denunciar sus créditos
a fin de ser pagados. los créditos cuyos montos no se encuentran definitivamente
fijados se denuncian a titulo provisorio sobre la base de una estimación",
De esta norma parece surgir que los acreedores que cuentan con garantías rea-
les no deben presentarse al expediente, lo que no es correcto, ya que aun en esos
casos deberán explicitar su pretensión.
La diferencia consiste en que, en este caso, tendrán bienes hereditarios afecta-
dos al pago de ese crédito, mientras que los restantes acreedores deberán hacer va-
ler su derecho sobre los restantes bienes de la herencia.
Por ello, tanto en uno como en otro caso, todos los acreedores deberán presen-
tarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su crédito.
En el caso que lós herederos desconozcan ese crédito, cuestionen su legi'.imldad
o su cuantla, la dilucidación de esa controversia debe ser canalizada por un expe-
diente por separado que tramitará ante el mismo juez del sucesorio.
También se contempla la posibilidad de presentación de un acreedor cuyo cré-
dito no sea todavía exigible o bien cuando su monto no está determinado. En am-
bos supuestos, la denuncia del crédito se hará en forma provisional, debiendo el
acreedor hacer una estimación de la cantidad pretendida.
b) Legitlmoabono
A diferencia de lo que resulta del artículo anterior que tiene créditos en princi-
pio debidamente documentados, se ha admitido la presentación de un acreedor
 1!t. ·;
e
182 JO~.GE O. AZP!Rl
1
que no cuenta cor la correspondiente instrurr-entadór. En esos casos, los herede-
ros por unanimidad pueden aceptarlosenforrra expresa, tal como lo dispone el art
2357 de, CCCN: "Los herederos pueden reconocer a los acreedores del causante que
solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida tal declaración
por el juez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden establecido por
el artículo siguiente, A falta de reconocimiento expreso y unánime de los herederos,
el acreedor está facultado para deducir las acciones que le corresponden",
Se ha receptado en la legislación de fondo el pedido de iegítimoabonoque con-
templa el art. 701 del CPCCN.
Aunque esta norma alude a que debe tratarse de herederos declarados, es decir,
después de dictada la declaratoria de herederos, en la práctica esta facultad puede
ser esgrimida antes de la misma.
En el artícu!o que se comentase hace referencia a la calidad de heredero sin exi-
gir que se hayan obtenido una declaratoria de herederos o la aprobación del tes•
tamento para poder efectuar el reconociMíento de! legítimo abono.
En el art 701 del CPCCN, se requiere la capaddad y la unanimidad como requi-
sitos para esta admisión de los acreedores del causante, mientras que en la norma
de fondo no se hace referencia a que los herederos deben contar con esa capacidad
para efectuare! reconocimiento.
Tal reconocimiento puede ser realizado a iniciativa de los propios herederos o
coMo consecuencia de la petición que hubiera formulado el acreedor dentro del
expediente sucesorio.
En el caso que los herederos acepten el crédito, el juez lo declarará como de legi,
timo abono y serán pagados en el orden que se establece para todos los acreedores,
Cuando los herederos no reconozcan ese crédito o bien cuando no exista una•
nimidad o alguno de ellos no se encuentre en condiciones de expedirse, al acree-
dor no lequedaráotraalternativa que perseguir el cobro de su crédito porun expe·
diente separado que tramitará ante el mismo juez del sucesorio.
e) Procedimiento de pago
La masa hereditaria debe destinarse a pagar las deudas que dejó el causante y a
cumplir con ios legados, pero los herederos o en su caso el administrador deben
hacerlo conforme a un orden establecido en la ley.
El art. 23S8 del CCCN así lo regula: "El administrador debe pagar a los acreedo-
res presentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley
de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en !os límites de la porción dis·
ponible, en el siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el tes•
tamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios
de fa misma categoría, se pagan a prorrata 11
, o declaración de quiebras; 4. El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco
DERECHO SUCESORIO 183
Esta norma requiere varias orecisiones y recurrir a norMas complementarias de
su contenido.
La primera de ellas es que ro solo el administrador debe pagar ioscréditos contra
e! causante sino que también oueden hacerlo los herederos, ya que estos son los res-
ponsables por esas deudas hasta el valor de los bienes hereditarios (art 2317, CCCN).
Ello es así, porque si solo se limitara la aplicación de este procedimiento de pago
al caso en que lo hace un administrador, quedaría un vacío legal en el supuesto que
no se haya procedido a su designación o cuando queda un único heredero.
La remisión que se hace al rango de preferencia establecido por la ley de con,
cursos obliga a recurrir a la iey 24.522 a ese fin y ello se encuentra en los siguientes
articulas: "Créditos con privilegio especia/, Tienen privilegio especial sobre el pro,
ducido de los bienes que en cada caso se Indica: 1. Los gastos hechos para la cons•
truccíón, mejora o conservación de una cosa, sobre esta, mientras exísta en poder
del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos; 2. Los créditos por remune·
raciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizacio-
nes por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de
desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de
propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya pres-
tado sus servicios o que sirvan para su explotación; 3. Los impuestos y tasas que se
aplican particularmente a determinados bienes, sobre estos; 4. Los créditos garan-
tizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obli-
gaciones negociables con garantía especia/ o flotante; 5, lo adeudado al retene-
dor por razón de fa cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio
se extiende a fa garantla establecida en el art. 3943 del Cód, Civil; 6. Los créditos
indicados en el Título /11 del Capítulo IV de la ley 20,094, en el Titulo IV del Cap/tu/o
VII del Código Aeronáutico (ley 17.285), los del art 53 de la ley 21526, los de los
arts, 118 y 160 de la ley 17.418" (art 241, ley 24.522),
Asu vez, teodrá privilegios generales los siguientes créditos: "Créditos con pri·
viiegios generales. Son créditos con privilegio general: 1. Los créditos por remu-
neraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los prove-
nientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y
por falta de preav/so, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por
fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral, Se incluyen
los intereses por el plazo de dos años contados a partir de la mora, y fas costas judi-
ciales en ,u caso; 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sís,
temas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares
y fondos de desempleo; 3. Si el concursado es persona física: a) Los gastos funera-
rios según el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los últimos seis meses de
vida; e) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del
deudor y su família durante los seis meses anteriores a la presentación en concurso
 184 JORGE O. AZPIRI
nacional, provincia/ o municipal; 5. El capital por facturas de crédito aceptadas por
hasta veinte mil pesos porcada vendedor o locador A los fines del ejercicio de este
derecho, solo lo podrá ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a
terceros, o cesionario de ese derecho del librador (inciso incorporado por art. 7º de
la ley 24.160, 80, 13/1197)" (art. 246, ley 24,522).
Los restantes créditos no tienen preferencia alguna: "Créditos comunes o qui-
rografarios. Los créditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o qui-
rografarios" (art. 248, ley 24.522).
Es evidente que si el acervo hereditaria no alcanza para cubrir todos los créditos
que no tienen preferencia podrían, con la conformidad de los acreedores, ser abo-
nados a prorrata. Sí no existe tal acuerdo se debe proceder como lo señala el art.
2360 del CCCN.
Luego de satisfecha la totalidad de los créditos contra el causante y las cargas de
la sucesión, se comienza a cumplir con los legados y, en este caso, también existe un
orden establecido en el artículo que se comenta.
En primer término corresponde abonar los legados a los que el testador en su
testamento le ha otorgado preferencia; luego los legados de cosa cierta y deter-
minada Yfinalmente los restantes legados, cumpliéndose a prorrata si hay varios
de la misma categoría y los bienes hereditarios no son suficientes para afrontar su
cumplimiento.
Es claro que el cumplimiento de los legados está supeditado a que no afecten la
legítima en caso de haber legitimarios.
Ahora bien, el CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presen-
tan, ya que no existe un plazo para que lo hagan ni deben realizar ninguna dili-
gencia especial para el cobro,
Esto significa que, salvo los créditos que cuentan con una garantía real, la pre-
ferencia será válida en la medida en que se hayan presentado en forma simultánea
para el cobro, pues de lo contrario, el administrador o los herederos pueden abo-
nar primero a! que se presentó antes a hacer valer su crédito y no deben esperar
para verificar la totalidad del pasivo de la herencia.
También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la posibilidad de que un
acreedor formule oposición al pago de otros créditos que establecían los arts. 3397
y 3398 del Código Civil anterior. Esto implica que la única posibilidad que tienen los
acreedores es presentarse a cobrar su crédito sin poder impedir que se lo haga a
otros acreedores.
Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los
créditos y cumplido con los legados. En tal supuesto tiene acción contra los legata-
rios hasta el valor de lo que recibieron y debe ser planteada dentro del año de ha-
berse percibido el legado conforme lo dispone el art. 2319 del CCCN.
No se ha reproducido la facultad que se reconocía al heredero de hacer aban-
dono de los bienes de la sucesión con lo que los acreedores y legatarios lo sustituían
DERECHO SUCESORIO 185
en su administración contemplada en el art. 3379 del Código Civil anterior, por lo
que ya no podrán estos acceder a esa función para poder cobrar sus créditos y le-
gados.
Finalmente, cabe señalar que no se han previsto las consecuencias para e! admi-
nistradory para los herederos en el caso de no ajustarse a estas pautas para el pago
a los acreedores y para el cumplimiento de los legados.
En ese supuesto, el administrador podrá ser removido de su cargo (art. 2351,
CCCN), pero los pagos serán válidos yel heredero solo será responsable con sus bie-
nes personales por las deudas del causante en los casos del art. 2321 del CCCN, pero
no por la falta de cumplimiento de estas directivas,
d) Garantía de los acreedores y legatarios
Como es necesario liquidar el pasivo que dejó el causante y hacer efectivas las
disposiciones testamentarias, los herederos solo podrán recibir los bienes rema-
nentes después de resultar satisfechas esas cuestiones.
El art. 2359 del CCCN concreta este enunciado: "Los acreedores del causante, los
acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de
los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados",
El sentido de la norma es claro pero, también, esta disposición requiere algunas
precisiones para determinar su contenido en forma ajustada.
El art. 3475 del CC establecía que en la etapa de partición los acreedores de la
herencia podían exigir que no se entregaran a los herederos sus porciones heredi-
tarias ni a los legatarios sus legados hasta no quedar ellos pagados de sus créditos.
La reforma ha ampliado este derecho a los acreedores por cargas y a los legata-
rios, pero se ha eliminado la referencia a la etapa de la partición.
Esto significa que en cualquier estado del proceso sucesorio y aun en el caso de
heredero único en que no es necesaria la partición, los terceros mencionados en el
art. 2359 del CCCN podrán hacer valer su derecho y evitar que se entreguen los bie-
nes a los herederos hasta que se haya cumplido con esas obligaciones.
Por otra parte, no se ha previsto el caso en el que dichos bienes ya se encuentren
en poder de los herederos, aunque los acreedores y legatarios podrán accionar
contra ellos para el cumplimiento de esos deberes.
e) Masa insolvente
Puede ocurrir que !os bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las
deudas que dejó el causante.
Si se presenta esa circunstancía, será posible recurrir a los recursos que la ley es-
pecífica concede frente a la insolvencia del deudor.
Asilo establece el art. 2360 del CCCN: "En caso de desequilibrio patrimonial o
insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticío-
186 ,:J%E O. .!IZPIRI DERECHO SUCESORIO 187

nar ia apertura del concurso preventivo o fa declaración de quiebra de !a masa jndi-
visa, conforme a !as disposiciones de la legislación concursa!. /guai derecho, y de
acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores".
Esta disposición contempla el caso de la masa indivisa insolvente y excluye el
supuesto en que exista un heredero único y por el!o la herencia no se encuentre
indivisa, pero tampoco pueda afrontarse el pago de las deudas que dejó el causan-
te con la herencia.
No existe ninguna razón valedera para que se admita la petición del cor,cursoo
la declaración de la quiebra en un caso y no se la permita en e! otro, ya que, en esen-
cia, en ambos supuestos se trata de una herencia cuyo contenido no alcanza para
pagar todas las deudas que dejó el causante,
El art, 8° de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 establece: "Personas falleci-
das. Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos
puede so/ícitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del fallecido. La
petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los treinta días,
Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del art. 6°",
Como no hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del herede-
ro hasta que se haya efectivízado la entrega de los bienes hereditarios a este o se
haya efectuado la partición, será posible la petición del concurso preventivo o de
la propia quiebra.
También podrá ser pedida la quiebra por parte de un acreedor del causante,
conforme lo autorizan el articulo que se comenta y el art 77, inc.2ºde la ley 24.522.
Estas alternativas están previstas en el art. 2362 del CCCN: "Si todos los copropie-
tarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, ia rendíción de
cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa indivisa.
En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los
copropietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla",
Esto significa que sí todos los herederos son capaces y están de acuerdo, la ren-
dición de cuentas definitiva debe hacerse en forma privada.
Cuando falte algún heredero o haya alguno que no sea capaz o no esté de
acuerdo, la rendición de cuentas se tiene que realizaren forma judicial.
En tal supuesto, es imprescindible que se corra vista a los coherederos quienes
deberán manifestarse al respecto, prestando su conformidad o bien formulando
las observaciones que correspondan,
El art. 713 del CPCCN dispone que la vista de la rendición de cuentas definitiva
se debe correr por diez días y que en caso de impugnación corresponde que se for-
me el incidente respectivo,

f) Conclusión de la administración

:Jose han establecido las causas por lasque finaliza la administraciónjudícíal de

la herencia sino tan solo se menciona la obligación de hacer la rendición de cuen-
tas definitiva.
Sin embargo, es posible señalar que la administración judicial termina con !a
partición debido a que en esa oportunidad cesa el estado de indivisión hereditaria.
Otra de las causas por lasque finaliza la administración es por renuncia, incapa·
ddad o remodón del administrador, aunqueen estos casos será necesario nombrar
un nuevo administrador hasta que se llegue a la partición de la herencia.
El art. 2361 del CCCN impone la rendición de cuentas definitiva: "Concluida ía
administración, el administrador debe presentar la cuenta definitiva".
Ya se señaló al hacer referencia a lo dispuesto por el art. 2355 del CCCN que ia
rendición de cuentas debe ser detallada mencionando los actos realizados por el
administrador y debe contar con el debido respaldo documental de cada una de
esas operaciones.
Esta rendición de cuentas definitiva, a diferencia de las que se hagan en forma
parcial, puede llevarse a cabo en forma privada o judicial.
 CAPÍTULO IX

Partidól'\l

§ 51. Concepto
Desde el punto de vista doctrinario, Vida! Taquini ha definido la partición como
la operación técnica, jurídica y contable que pone fin al estado de indivisión here-
ditaria.
Aeste concepto cabe agregar que, mediante la partición, los herederos ven con-
cretada su porción ideal en bienes determinados de los que resultan ser propieta-
rios exclusivos.
En la definición se alude a que se trata de una operación y como tal reúne un
conjunto de actos complejos que requieren la intervención de una perso~a idónea
para llevarla a cabo, como es el partidor.
La operación se caracteriza por ser técnica, porque es preciso que se proceda al
inventario, a la valuación y a la división de los bienes hereditarios; es jurídica por-
que hay que seguir el procedimiento legal y concretar en bienes la porción indivi-
sa que a cada heredero le corresponde y es contable porque su resultado numéri-
co debe coincidir con la porción que cada heredero tiene en esa herencia.
El CCCN no ha definido la partición sino que se ha limitado a remarcar su efecto
y la oponibilidad frente a terceros.
Asi resulta del art. 2363 del CCCN: "La indivisión hereditaria solo cesa con la par-
tición. Si la partición incluye bienes registra bles, esoponible a los terceros desde su
inscripción en los registros respectivos".
No cabe sino coincidir con la primera parte de esta norma en tanto se pone de
manifiesto que el único medio por el cual termina la indivisión hereditaria es la par-
tición.
Esto significa que aun cuando se haya inscripto la declaratoria de herederos o la
aprobación formal del testamento en los registros respectivos continuará el esta-
do de indivisión hereditaria.
Como la inscripción en los registros otorga la debida publicidad a los actos que
recaen sobre ese tipo de bienes, cuando dentro del acervo hereditario existen bie-
 190 JORGE O. AZPIRI
nes registrables, la partición será oponible a los terceros a partir del momento en
que se ha concretado su registración,
Lo dispuesto en la segunda parte de esta norma no es más que una reiteración
del principio general enunciado en el art. 1893 del CCCN referido a la oponibilidad
de los actos en cuanto tengan la debida publicidad.
§ 52. Esencia
La partición debe respetar la igualdad que corresponde a los herederos. Esta
igualdad debe ser cualitativa y cuantitativa. La igualdad cualitativa se concretaba
en el régimen anterior a la reforma mediante el respeto del derecho de todos los
herederos sin que ninguno de ellos pudiera ejercer preferencia con relación a los
otros sobre los bienes hereditarios.
Este elemento esencial de la partición ha quedado en parte desvirtuado en el
CCCNya que ha reimplantado la licitación (art. 2372)y por la posibilidad de que se
requiera la atribución preferente de determinados bienes conforme resulta de los
arts. 2380 y 2381.
La igualdad cuantitativa se produce por la coincidencia que debe existir entre la
porción ideal de cada heredero y la cantidad de bienes que recibe, cuyo valor debe
guardar relación con el total de la misma proporción que tiene su cuota ideal.
Esto no significa que todos los herederos deban recibir bienes por valores igua-
les porque las porciones de los herederos pueden no coincidir entre sí; lo que debe
suceder es que el valor recibido por cada heredero en particular guarde la misma
proporción que tenía su porción ideal.
§ 53. Caracteres
Si bien del articulado del CCCN no surgen sistemáticamente los caracteres de la
partición, es posible distinguir esos elementos esenciales.
La partición debe ser, en principio, integral; es decir, abarcar todos los bienes in-
divisos para poner fin a la comunidad hereditaria. Esta situación puede sufrir ex-
cepciones cuando resulta admisible una partición parcial (art. 2367, CCCN).
Es obligatoria porque los herederos no pueden oponerse a su realización; tan
solo puede requerirse su postergación cuando redunde en un perjuicio en el valor de
los bienes indivisos (art. 2365, CCCN) o cuando existan casos de indivisión forzosa.
El derecho a requerir la partición es imprescriptible mientras continúe la indivi-
sión, aun cuando pueda oponerse a·ese pedido la prescripción adquisitiva sobre
determinados bienes cuando se ha intervertido el titulo (art. 2368, CCCN).
La partición es declarativa y no traslativa de derechos, ya que se limita a esta-
blecer que los bienes asignados a cada heredero los han tenido desde el mismo mo-
mento de la muerte del causante (art. 2403, CCCN).
t:rr
DERECHO SUCESORIO 191
Es retroactiva porque, como consecuencia del carácter declarativo se considera
que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los bienes comprendi-
dos en su hijuela y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus cohe-
rederos (art. 2403, CCCN).
§ 54, Legitimación para pedir la partición
Se han enumerado en el art. 2364del CCCNlas personas que tienen legitimación
para solicitar la realización de la partición: "Pueden pedir la partición los copro-
pietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. También pueden ha-
cerlo, por vía de subrogación, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o car-
gos que pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias perso-
nas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la partición; pero si to-
dos ellos lo hacen, debe unificar su representación".
No puede haber dudas acerca de la legitimación de los herederos para pedir la
partición porque ellos tienen una porción indivisa que debe ser materializada atri-
buyéndoseles los bienes en propiedad exclusiva.
No tiene importancia si el llamamiento como heredero se ha originado en la ley
o por voluntad del causante instrumentada en un testamento válido, pues en am-
bos casos podrá peticionar la partición.
Es importante señalar que también el heredero de cuota tiene derecho a pedir
la partición porque su porción de la herencia se verá concretada con la di'visión de
bienes que resulta del acto particionario (art. 2488, CCCN).
El único caso a remarcar se presenta cuando un heredero ha sido instituido bajo
condición suspensiva, pues mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto al que
fue supeditada su eficacia, no puede ejercer los derechos que le corresponden como
heredero. En tal supuesto, los otros coherederos pueden solicitar la partición, pero
deben asegurar el derecho de los herederos condicionales (art. 2366, CCCN).
Por el contrario., los herederos bajo condición resolutoria pueden pedir la parti-
ción, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la con-
dición (art. 2366, CCCN).
Lo dispuesto por el art. 2366 del CCCN no es más que la aplicación al caso de los
herederos de los principios que corresponden a las condiciones suspensivas y reso-
lutorias de los actos jurídicos que surgen del art. 348 del CCCN.
Los cesionarios totales son otros legitimados por cuanto ocupan el lugar del
cedente con los derechos que este tenía y entre el los se encuentra el de pedí r la par-
tición (art. 2304, CCCN).
En el caso de haberse hecho una cesión parcial de la herencia, el cesionario debe
ser considerado como un acreedor del heredero y, por vía subrogatoria, podrá re-
querir la partición.
 192 JORGE O. AZPIRI
La misma letra del art. 2364 del CCCN reconoce el derecho de los acreedores del
heredero a pedir la partición por vía subrogatoria, ya que si estos tienen un crédi-
to líquido y exigible contra el heredero, la partición le permitirá individualizar los
bienes que le corresponden para cobrarse sobre ellos.
Aunque !a norma nolo menciona, para que sea viable la acción subrogatoria es
necesario que se trate de un heredero remiso en pedir la partición y que esa omi-
sión afecta el cobro de su acreencia, conforme lo requiere el art. 739 del CCCN.
El art. 2364 del CCCN continúa con la determinación de los legitimados para
requerir la partición mencionando a los beneficiarios de legados o cargos que
pesan sobre un heredero.
Se trata de una situación particular, ya que el responsable del cumplimiento de
ese legado o del cargo será un heredero en particular. En tal supuesto, resulta via-
ble que el beneficiario del legado o del cargo solí cite la partición para que se indi-
vidualicen los bienes que le van a corresponder al heredero obligado a cumplir con
el legado o con el cargo.
Pero debe aclararse que los legatarios, cuando no se presenta esa situación pe-
culiar, es decir, en el caso que el legado debe ser cumplido con bienes hereditarios
sin quedar afectado a un heredero, son considerados como acreedores de la heren-
cia y con derecho a reclamar el cumplimiento del legado, sin que sea relevante a ese
fin la realización de la partición.
El heredero del heredero o su cesionario también pueden requerir la realiza-
ción de la partición porque era un derecho que tenía el heredero fallecido o su ce-
dente pero, en tal supuesto, si son varios se !es exige que unifiquen representación
para simplificar la tramitación de la partición.
De esta enumeración también en forma indirecta surgen quienes no tienen le-
gitimación para pedir la partición.
Entre ellos cabe mencionar a los legatarios, como ya se expresó, salvo el caso en
que el legado pese sobre un heredero, y los acreedores del causante, porque la par-
tición es irrelevante a los efectos del cobro de sus créditos.
Tampoco podrá hacerlo el albacea cuando hay herederos porque estos conser-
van los derechos que les corresponden y no se ha previsto en forma expresa que
aquel puede requerir la partición (art. 2528, CCCN).
En el caso en que el albacea se desempeñe no habiendo herederos, si bien sus
facultades se amplían notoriamente, la partición carece de sentido porque, preci-
samente, faltan sus beneficiarios.
§ 55. Oportunidad para pedirla
En la legislación anterior no había limitación temporal alguna, ya que la parti-
ción podía hacerse desde la misma muerte del causante, aunque era evidente que
su implementación requerla la tramitación de! juicio sucesorio, Así surgía del art.
DERECHO SUCESORIO 193
3452 del CC que permitía requerir la partición "en cualquier tiempo" aunque el
testador hubiera impuesto una prohibición de hacerlo o existiera una convención
en contrario.
Esta regla resultó muy rigurosa lo que justificó que se establecieran con la ley
14.394diversos casos de indivisión temporal de la herencia y que han sido reitera-
dos en el CCCN conforme se analizó en el Capítulo VII.
Además dicho principio aplicado de manera absoluta podía conducir a solucio-
nes disvaliosas, no solo para el interés personal de los herederos sino también en
vista de la función social de la propiedad que procura evitar el ejercicio abusivo de
los derechos.
En la actualidad, se ha impuesto un requisito para poder solicitar la partición.
Así surge del art. 2365 del CCCN: "La partición puede ser solicitada en todo tiempo
después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes.
Sin embargo, cualquiera de /os copartícipes puedepedirque la partición se pos-
tergue total o parcialmente por el tiempo que fije e/juez si su realización inmedia-
ta puede redundaren perjuicio del valor de los bienes indivisos".
Por lo tanto, será necesario promover e!juicio sucesorio y realizar allí el inven-
tario y avalúo de los bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judi-
cialmente, para poder requerir la realización de la partición.
Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el
caso en que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acer-
vo se encuentre integrada por bienes muebles no registra bles y todos los herede-
ros estén presentes, sean plenamente capaces y estén de acuerdo, en cuyo caso la
partición puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventario y
el avalúo judicial.
Fuera de esos supuestos, la petición de la partición no está sujeta a otra limitación
temporal que la señalada; es decir que a partir de la aprobación judicial del inventa-
rio y del avalúo, en principio, se encuentra expedita la realización de la partición.
Inclusive, la partición puede ser solicitada aunque se haya realizado una parti-
ción provisional de uso y goce de los bienes indivisos, porque así lo establece en for-
ma expresa el art. 2370 del CCCN.
Pero, se ha introducido una excepción a esa circunstancia que se presenta cuan-
do uno de los coherederos solicita la postergación temporal de la partición porque
su realización perjudica el valor de los bienes hereditarios.
Ante una petición en ese sentido presentada por cualquier coheredero, el juez
puede resolver si se ha acreditado la desvalorización de los bienes hereditarios an-
te la posibilidad de llevarse a cabo la partición y, en caso afirmativo, si la posterga-
ción recaerá sobre toda la masa indivisa o solo sobre una parte de ella y, finalmen-
te, determinará el tiempo durante el cual no podrá realizarse la partición.
Como excepción al carácter obligatorio de la partición, su interpretación debe
ser restrictiva, limitándose a situaciones verdaderamente excepcionales, ya que se

194 JORGE O. AZPIRI
posterga el derecho de todo heredero a gozar de los bienes que le corresponden
por la transmisión hereditaria.
Al contemplar en forma expresa el CCCN este caso, ha tomado en cuenta las
observaciones críticas que se hacían al texto anterior.
§ 56. Partición total o parcial
En principio, la partición debe ser total; es decir, abarcartodos los bienes indivisos.
Sólo por excepción, se podrá realizar una partición parcial de los bienes indivisos.
El art. 2367 del CCCNseñala en ese sentido: "Si una parte de los bienes no es sus-
ceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actual-
mente partibles".
La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse a
que el causante en su testamento ha impuesto la indivisión, o porque ella ha sido
acordada por los herederos o bien porque el cónyuge supérstite o un heredero se
ha opuesto a la partición, conforme resulta de losarts. 2330 a 2333 del CCCN.
También puede suceder que la partición sea parcial porque la división hace an-
tieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2375, CCCN) o cuando jurídica
o materialmente no es posible su división, como ocurre con un lote de terreno que
tenga las medidas mínimas que impiden su subdivisión o cuando se trata de un in-
mueble que debe ser sometido al régimen de propiedad horizontal, por ejemplo,
y que recién cuando se real icen los trámites pertinentes será posible su división.
Por último, la partición puede ser parcial porque todos los herederos presentes
y capaces, por unanimidad, así lo deciden (art. 2369, CCC/V).
§ 57. Imprescriptibilidad
Se ha mantenido la solución que traía la legislación anterior en materia de im-
prescriptibilidad de la acción para pedir la partición, pero se ha mejorado la redac-
ción para el caso en que se haya intervertido !a posesión.
El art. 2368 del CCCN establece: "la acción de partición de herencia es impres-
criptible mientras continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de
los bienes individua/es si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de /osco-
partícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante
el lapso que establece la ley".
La primera parte del artículo es clara en tanto sienta la regla de la imprescripti-
bilidad del derecho a pedir la partición.
Pero cuando la indivisión ha cesado de hecho sobre un bien en particular por-
que un coheredero ha intervertido el titulo, entonces es posible que se haya pro-
ducido la usucapión de ese bien.
i
DERECHO SUCESORIO 195
lntervertir el titulo significa que ha dejado de poseer como coheredero y ha co-
menzado a poseer como dueño exclusivo de ese bien. ; 1
La norma establece que esa posesión de la que han sido excluidos los otros cohe-
rederos tiene que haber dado lugar a la prescripción adquisitiva larga y esta tiene
il
lugar luego de haber poseído el bien inmueble durante veinte años o un bien mue-
ble registra ble durante diez años (art. 1899, CCCN).
Para que la prescripción adquisitiva tenga lugar es necesario que se realice el
proceso respectivo y se dicte la correspondiente sentencia, conforme lo requiere el
art. 1905 del CCCN.
Por lo tanto, cuando se pretenda efectuar la partición, el heredero que ha po-
seído en forma exclusiva un bien determinado podrá oponerse a ese requerimien~
to argumentando que ha adquirido el bien por prescripción adquisitiva.
Esto significa que la acción de partición se ha extinguido porque hay un derecho
nuevo sobre un bien determinado.
Por ello, no puede considerarse que la acción para pedir la partición ha pres-
cripta porque sobre los otros bienes que no han sido poseídos como único dueño
será viable.
§ 58. Modos de hacer la partición
a) Partición definitiva y partición provisional
La partición definitiva es aquella que atribuye la propiedad exclusiva de los bie-
nes a los herederos que resulten ser sus adjudicatarios. ·
Por el contrario, la partición provisional es la que atribuye solo el uso y goce de
los bienes, manteniendo la propiedad en estado de indivisión.
El art. 2370 del CCCN admite la partición provisional: "La partición se considera
meramente provisional si los copartícipes solo han hecho una división de uso y goce
de los bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional
no obsta al derecho de pedir la partición definitiva".
Se ha mantenid.o la redacción anterior del art. 3464 del CC con la sola sustitu-
ción de la palabra "herederos" por "copartícipes" y el reemplazo de "cosas" por"
bienes".
La partición provisional podrá ser realizada cuando los coherederos han pacta-
do la indivisión forzosa de la herencia por un plazo de hasta diez años, tal como lo
permite el art. 2331 del CCCN.
También puede haber un uso ygoce de los bienes hereditarios decidido por el juez
interviniente, a falta de acuerdo entre los coherederos, según lo permite el art. 2328
del CCCN.
La realización de la partición provisional no significa que cada heredero tendrá
preferencia sobre un bien determinado al momento de llevarse a cabo la partición
definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera estado utilizando hasta ese instante, sal-
 !
196 JORGE O. .'\ZPIR!
j DERECHO SUCESORIO
ve !os supuestos específicos de atribución preferente previstos er !os arts. 2380 y
2381 de! CCCN
Como corresponde al uso y goce asignado a cada heredero, este tiene derecho
a percibir y conservar los frutos que se obtengan de los bienes que le han sido atri-
buidos.
b) Partición privada
E! art. 2369 del CCCN determina las condiciones y requisitos para que se pue-
da hacer una partición privada de la herencia: "Sí todos los copartícipes están
presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por
el acto que por unanimidad juzguen convenientes. la partición puede ser total o
parcial",
La exigencia de que los herederos estén presentes no alude al hecho físico sino
a que presten su conformidad con la partición privada y ello puede ocurrir a través
de la actuación de un representante convencional.
Respecto de la exigencia referida a la plena capacidad surge la duda con relación
a los menores emancipados por matrimonio, ya que existen actos que no pueden rea-
lizar ni con autorización judicial y otros que requieren e! cumplimiento de ese requi-
sito (arts.28 y 29, CCC/10, con lo que es claro que no gozan de plena capacidad,
Por otra parte, el mismo art. 29exige que el emancipado cuente con autoriza-
ción judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito.
Si bien en sí mismo la partición no es un acto de disposición, en caso de hacerlo en
forma privada puede estar reclbiendo una porción menor de su cuota hereditaria.
En suma, entiendo que el menor emancipado por matrimonio no es una perso-
na plenaMente capaz y no puede, por eilo, acordar una partición privada,
La voluntad unániMe de los herederos debe referirse no solo a efectuar la parti-
ción en forma privada sino taMbién respecto del acto n&esario para Materializarla.
Resulta incuestionable que al acordarse la división de la herencia entre perso-
nas plenamente capaces, no existe ningún obstáculo para reconocerle validez a la
partkíón privada.
El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos y por ese
motivo puede dejarse de lado el principio de la división en especie (art. 2374, CCCN).
También puede resultar que las hijuelas no correspondan exactamente con la
porción ideal de cada heredero; pero en este caso tampoco hay inconveniente en
que así lo convengan.
Sólo será impugnable la partición privada por las reglas generales de los actos
jurídicos; es decir, porque ha mediado un vicio del consentimiento, lesión o fraude.
Fuera de estos supuestos debe reconocerse fuerza vinculante al acuerdo de voiun·
tades lfbremente establecido.
Sin perju!cío de lo expuesto, es necesario tener en cuenta que cuando en una
partición privada, uno de los herederos recibe una porción de bienessensiblemen•
197
te menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que !o Justifique, !o que está
sucediendo en realidad es que está haciendo donación de bienes que le corres-
ponden a los otros coherederos que se benefician con esta iiberalidad.
En tal supuesto, el acto de la partición privada desigual podrá ser impugnado en
su oportunidad por los legitimarios del heredero que ha beneficiado a los restan-
tes en la medida en que esa donación exceda des u porción disponible, ya que está
afectando la legitima de aquellos.
En cuanto a la forma de Instrumentar la partición privada el art. 2369 del CCCN
parece restarle Importancia porque remite a lo que los herederos por unanimidad
juzguen conveniente.
Sin embargo,cuando en la partición privada se encuentren involucrados bienes
inmuebles se exige la escritura pública, conforme resulta del art 1017, inca) del
CCCN que determina esa instrumentación para los actos que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles,
Respecto de los bienes registrables, la partición privada deberá Instrumentar-
se de tal manera que permita su inscripción a nombre de los herederos adjudica-
tarios.
e) Partición judicial
El art. 2371 del CCCN señala los casos en los que se debe hacer la partición judi-
cial: "La partición debe ser judicial: a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad
restringjda o ausentes; b) si terceros; fundándose en un interés legítimo✓ se opo-
nen a que la partición se haga privadamente; e) sí los copartícipes son plenamen-
te capaces y no acuerdan hacer la partición privadamente",
Alossupuestos que surgían en forma Indirecta del art. 2369 del CCCN se le agre-
ga ahora la oposición formulada por un tercero a que se haga la partición en for-
ma privada.
En el caso de incapaces o con capacidad restringida, la partición judicial debe
hacerse con intervención de sus representantes legales, ya sean los progenitores,
tutores, curadores o apoyos y, en caso de existir intereses contrapuestos, deberán
intervenir un tutor o curador especial.
Como ya se expresó, la ausencia se refíere no solo a que no coíílparezcan perso-
nalmente síno también a que no actúen a través de un representante convencional,
El tercero que invoque un interés legítimo puede ser un acreedor personal del
heredero que puede resultar perjudicado por la partición privada en la medida en
que a su deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su cuo-
ta hereditaria.
Sin perjuicio desu derecho a oponerse, si se hubiera realizado una partición pri-
vada, ei tercero perjudicado podrá reclamar su ínoponibilldad en virtud de la ac-
ción de fraude a los acreedores prevista por el art. 338ysigulentes.
1
198 JORGE O. AZPIRI
d) La licitación
En el régimen originario del Código Civil estaba prevista en el art 3476 la posi-
bilidad de que un heredero ofreciera por un bien determinado un valor mayor que
la tasación para que le fuera adjudicado.
La ley 17.711 derogó dicha norma porque se entendió que no se resguardaba la
igualdad cualitativa que debe existir entre los coherederos en el momento de la
partición y que aquel que tuviera una mejor situadón económica podía quedarse
a través de la licitación con los bienes que fueran más rentables.
A pesar de estos cuestionamíentos, la reforma ha contemplado diversos casos
en los que el cónyuge supérstite o un coheredero en determinadas circunstancias
pueden requerir la atribución preferente de un bien y lo mismo sucede con la lici-
tación.
El art. 2372 del CCCNla ha regulado de la siguiente manera: "Cualquiera de los
copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para
que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los
demás copartícipes no superan su oferta.
Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a
la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese
modo modificado el avalúo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se ad-
judica en copropiedad a los /icitantes, y se imputa proporciona/mente en la hijuela
de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación
de la tasación".
Como la partición no se puede requerir hasta que se aprueben el inventario y el
avalúo de los bienes, la posibilidad de efectuar la oferta para que se le adjudique
un bien debe ser necesariamente posterior a ese hecho.
La parte final de la norma que se comenta establece un plazo dentro del cual se
debe real izar la licitación y este se extiende por treinta días desde que se aprobó la
tasación, pasado el cual caduca el derecho a efectuarla.
La licitación consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que
resulta de su avalúo y con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudica-
ción de ese bien en la hijuela del coheredero ofertante y se modifica su valuación
al nuevo monto resultante.
En la licitación no es necesario abonar la diferencia entre el valor de la tasación
y la oferta que se realiza porque se resuelve a través de la adjudicación por el mayor
valor ofrecido.
Lo que no está resuelto en la norma es el procedimiento que debe seguirse para
poner en conocimiento de los otros coherederos la oferta de licitación.
Tampoco es claro si los otros coherederos pueden mejorar esa oferta, aunque el
primer párrafo del artículo que se comenta parece indicar esta posibilidad.
DERECHO SUCESORIO 199
Otra cuestión no definida es la situación que se puede presentar si la mejora de
la oferta real izada por otro coheredero debe ser también puesta en conocimiento
de los restantes copartícipes o solo de quien hizo la oferta original.
No se ha establecido el tiempo durante el cual se pueden ir mejorando las ofer-
tas, pero parece quedar entendido que solo se podrán realizar dentro del plazo de
treinta días contados a partir de la aprobación de la tasación.
Al faltar esta regulación podría darse el caso de que un coheredero recién reali-
ce su oferta cuando el vencimiento del plazo está próximo ysu notificación a los co-
herederos se lleve a cabo luego de su cumplimiento con lo que estos ya no tendrían
posibilidad de mejorarla.
En suma, entiendo que es inconveniente la reimplantación de la licitación por
las mismas razones que justificaron su eliminación por parte de la ley 17.711.
Reafirma la inconveniencia de esta modificación que no se ha exceptuado de la
posibilidad de efectuar la licitación cuando quedan coherederos menores, incapa-
ces o con capacidad restringida. En estos casos, es muy probable que los coherede-
ros mencionados no tengan o posean una capacidad económica limitada y debido
a esa razón no podrían oponerse a la licitación o bien mejorar la oferta realizada
por el otro coheredero mayor y con capacidad económica.
Resulta evidente el perjuicio que se presenta en este caso para los coherederos
indicados ya que quedan en una evidente situación desventajosa.
Un ejemplo bastará para poner de manifiesto la inconveniencia de la licitación
en general y con mayor razón en el caso que haya herederos con capacidad limita-
da. Cuando en el acervo ha quedado un bien susceptible de producir rentas, como
una empresa en marcha y también un cuadro de firma que tienen una valuación si-
milar. Es probable que el heredero que tenga mayor capacidad económica licite pa-
ra quedarse con la empresa que seguirá generando ganancias mientras que el otro
coheredero tendrá que conformarse con el cuadro y la única posibilidad que le
queda es venderlo para obtener el dinero correspondiente.
Pero, además, la falta de definición en aspectos esenciales del procedimiento pa-
ra concretarla permite suponer la presentación de conflictos de difícil solución
cuando existan varios coherederos que real izan ofertas sobre un bien determinado.
La última parte de la norma que se comenta resuelve el caso en que la oferta ha-
ya sido hecha conjuntamente por más de un copartícipe disponiendo que se les ad-
judicará en copropiedad y se imputan los importes proporcionales en las respecti-
vas hijuelas.
e) El partidor
El partidor es el encargado de llevar a cabo la división de la herencia, adjudi-
cando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos.
. De acuerdo con el art. 2373 del CCCN: "La partición judicial se hace por un par-
tidor o por varios que actúan conjuntamente.
200 JORGE O. AZPIRI
A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombra-
miento debe ser hecho por e/ juez".
Esta forma de designar al partidor no coincide con lo dispuesto en el Código Pro-
cesal, ya que el art. 727 remite a las normas para nombrar el inventa riador y a su vez
el art. 719 dispone que resultará de lo que proponga la mayoría o bien lo nombra-
rá el juez.
La actual norma de fondo exige la unanimidad y en caso de desacuerdo el nom-
bramiento del partidor recae en el juez.
Además, el art. 727 del CPCCN exige que el partidor tenga el título de abogado
ya que, por su función específica, debe tener la idoneidad necesaria para concretar
la división de la herencia. Esto no impide que pueda requerir asesoramiento en
otras disciplinas cuando la naturaleza de los bienes a dividir lo justifica.
Tampoco la norma del CCCN hace referencia al plazo en el que el partidor debe
ejecutar su labor, mientras que el art. 728 del CPCCN establece que será el juez del
sucesorio quien deberá establecerlo.
Para concretar la partición pueden ser designados más de un partidor en cuyo
caso deben actuar en forma conjunta, tal como lo establece el art. 2373 del CCCN.
La tarea del partidor se concreta con la realización de la cuenta particionaria.
f) Pautas para la realización de la cuenta particionaria
Existen dentro del CCCN una serie de pautas a las que el partidor debe ajustar su
proceder.
1- División en especie
Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en la medi-
da de lo posible, la división de los bienes en especie.
El art. 237 4 del CCCN señala el principio genera Iysus excepciones: "Si es posible
dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir
su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes ya la distribución del
producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es nece-
sario para posibilitar la formación de los lotes".
La regla general es clara y de ella resulta la necesidad de dividir y adjudicar los
bienes en especie; es decir, manteniendo intangible el acervo hereditario tal como
lo dejó el causante. Aunque sea obvio destacarlo, no es necesario partir cada bien,
sino que puede ser adjudicado en su totalidad a un heredero en la medida que exis-
tan otros para ser asignados a los restantes herederos.
En consecuencia, mientras esta forma de división sea viable ninguno de los co-
herederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes indi·
visos. Odicho de otro modo, la voluntad de uno solo de los herederos es suficiente
DERECHO SUCESORIO 201
como para imponer que la partición se haga en especie aunque la mayoría de ellos
hubiera optado por la enajenación.
Sin embargo, cuando esa pauta no pueda ser cumplida por la naturaleza de los
bienes que componen la masa indivisa 1 no quedará otra alternativa que proceder
a la venta y a dividir el dinero obtenido por esa enajenación.
En este caso, la partición del dinero resulta de una simple operación matemática
adjudicando a cada heredero la suma que corresponda con su porción hereditaria.
Pero como se trata de una circunstancia de excepción, es posible que sea necesa-
rio vender tan solo una parte de los bienes a fin de facilitar la formación de los lotes.
Como las hijuelas tienen que tener un resultado numérico que sea equivalente
a la porción hereditaria de cada heredero, es muy difícil que exista una semejanza
absoluta entre los bienes indivisos que permita adjudicarlos y que el valor tasado
coincida con la cuota que corresponde a cada uno de ellos.
Por ello es que la norma que se comenta permite la venta parcial a fin de posi-
bilitar la formación de los lotes.
Ya sea que se trate de la venta total de los bienes indivisos o de su enajenación
parcial, si todos los herederos son capaces y están de acuerdo podrá efectuarse en
forma privada pues, de lo contrario, resultará imprescindible recurrir a la venta ju-
dicial para luego dividir el dinero obtenido.
2 - División antieconómica
Es posible que un bien sea material o jurídicamente divisible, pero que si se con-
creta su parcelación disminuya notablemente su valor.
El art. 2375 del CCCN brinda una solución en ese caso: "Aunque los bienes sean
divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de
las partes.
Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartícipes que
los acepten, compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el
monto de las hijuelas".
Una extensión de campo que a! dividirse cada parcela no alcance a constituir
una unidad económica o un paquete accionario que en su conjunto permite for-
1 mar la voluntad de la sociedad, pero que dividido pasan a ser minoritarios son me-
!
ros ejemplos de bienes cuya partición en especie es posible, pero su resultado los
convierte en antieconómicos.
1 Ante una situación como la señalada, la alternativa que brinda la norma es que
l
ese bien sea licitado. Afalta de ofertante, es posible que algún coheredero acepte
que le sea adjudicado ese bien, pero deberá compensar a los otros coherederos por
!a diferencia que resulte a su favor respecto del monto que corresponda a su hijuela.
'
Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea adjudicado, no
! quedará otra alternativa más que realizar la división del bien aunque resulte antie-
! conómica, ya que la norma no brinda otra posibilidad.
 202 JORGE O. AZPIRI
Sin embargo, sería posible requerir la venta del bien en forma íntegra y luego
dividir el dinero obtenido para evitar que los herederos resulten perjudicados con
la partición en especie conforme lo autoriza el art. 2374del CCCN.
3 - Composición de la masa partible
Además de realizar el inventario y el avalúo de los bienes indivisos es necesario
determinar con exactitud la composición de la masa partible.
El art. 2376 del CCCN dispone: "La masa partible comprende los bienes del cau-
sante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los
acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas yse agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción".
La enumeración que se efectúa en este artículo requiere de una serie de preci~
sienes.
Es correcto que se incluyan en la masa partible los bienes del causante o los que
se subrogaron en ellos, como así también sus acrecimientos.
Sin embargo, deben tomarse en cuenta los bienes que existen al tiempo de la
muerte y los que a la fecha de la partición se han subrogado a ellos. Esto es así por-
que la letra del artículo no tiene sentido ya que si los bienes del causante existen al
tiempo de la "partición" no podría darse el caso de que otros se hubieran subro-
gado a ellos.
Pero al mencionar las deudas también es preciso que se destinen bienes con los
que debe ser cancelado ese pasivo. De lo contrario, no se entiende la mención que
se hace acerca de la deducción de las deudas.
Si no se destinasen bienes del activo para cancelar el pasivo, quedaría solo una
cantidad líquida resultante que no produciría consecuencia alguna.
Debe recordarse al respecto que no se pueden entregar los bienes a los herede-
ros hasta que se paguen los créditos y los legados, tal como lo dispone el art. 2359
del CCCN.
Como la colación se hace en valores y no en especie (art. 2385, CCCN) el valor que
resulte de la acción de colación debe ser computado en la masa de partición para
luego ser imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha recibido el
acto a título gratuito colacionable.
Por último, deben computarse también los bienes que han reingresado a la he-
rencia en virtud de !a acción de reducción, que tiene en principio un efecto reiper-
secutorío (art. 2458, CCGf¡.
4 - Bienes excluidos de !a masa partible
También hay que tener en cuenta que algunos bienes no deben ser incluidos
dentro de la masa partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su natura-
leza no son objeto de división.
,,
DERECHO SUCESORIO 203
No serán partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisión forzosa
contemplados en los arts. 2330 a 2333 del CCCN.
Tampoco podrá incluirse en la masa de partición el inmueble que resulte afec-
tado por el derecho real de habitación vitalicio y gratuito a favor del cónyuge su-
pérstite que recepta el art. 2383 del CCCN.
Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea constituido por contrato o bien
por testamento, no podrán ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su dura-
ción, a menos que resulte afectada la legítima de los legitimarios (art. 2493, CCGf¡.
Los objetos y documentos que tengan un valor afectivo u honorífico son indívi~
sibles conforme lo establece el art. 2379 del CCCNy quedan en custodia del here-
dero que ellos elijan o que sea designado por el juez.
Una situación peculiar se presenta con los sepulcros que también quedan exclui-
dos de la masa partible.
Es incuestionable que este tipo de bienes presenta características especiales que
los distinguen de los restantes bienes inmuebles por el fin al que están destinados.
Cuando se trata de sepulcros sobre los que existe un derecho de propiedad, este
se transmite a los herederos por causa de muerte (art. 2112, CCCN), pero deben
quedar en estado de indivisión en resguardo del culto a los antepasados.
Lo mismo sucede cuando sobre los sepulcros se ostenta un derecho de uso por
un tiempo determinado.
No obstante, la división puede tener lugar cuando todos los herederos estuvie-
ran de acuerdo o bien el sepulcro se encuentre desocupado o cuando sea material~
mente partible.
Otro caso particular se presenta cuando el fallecido estaba casado y los cónyu-
ges tenían un régimen de comunidad que quedó disuelto por la muerte.
En este supuesto, puede darse la necesidad de liquidar simultáneamente la co-
munidad y la herencia y en esta solo se transmite la parte de gananciales que co-
rresponde al cónyuge fallecido.
. Por ello, será necesario excluir de la masa partible la mitad de los bienes ganan-
Clales que le pertenecen al cónyuge supérstite en la disolución de su régimen de
comunidad.
g) La cuenta particíonaria
El resultado de la labor del partidor será la realización de la división de la masa
partible en la cuenta particionaria.
Aun cuando no existe al respecto ninguna regulación específica en cuanto a su
contenido ni en e! CCCN ni en el Código Procesal, salvo las menciones precedentes,
la doctrina entiende que la cuenta particionaria consta de varios capítuios.
El primero de ellos se denomina "Los prenotadós" y en él el partidor debe hacer
un resumen del expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de su
 204 JORGE O. AZPIRI
fallecimiento, la iniciación del juicio, su trámite hasta la declaratoria de herederos
o la aprobación formal del testamento, para conduir con la determinación de los
herederos mediante la transcripción de esta resolución o del testamento junto con
el auto de su aprobación formal.
El segundo capitulo se llama "El cuerpo general de bienes" y allí se individuali-
zan los bienes que deben ser computados a los efectos de la partición.
De esta manera, además de los bienes inventariados y valuados, deberá el par-
tidor computar el valor de los bienes colaciona bles, en la medida en que haya exis-
tido un acto a título gratuito a favor de un legitimario y se haya dictado una sen-
tencia que lo obligue a colacionar.
En el caso que hubiera existido también un acto gratuito que afectara la legíti-
ma y que como consecuencia de la acción de reducción hubiera reingresado al acer-
vo hereditario, deberá ser tenido en cuenta.
Cuando hubiere quedado un cónyuge supérstite que hubiera estado sometido
al régimen de comunidad, deberán distinguirse los bienes gananciales de los pro-
pios porque su forma de división es diferente según la concurrencia de los distintos
órdenes sucesorios, además de la asignación de la mitad que le corresponde al cón-
yuge sobreviviente como partícipe de dicho régimen patrimonial matrimonial.
El tercer capítulo es el de "las bajas comunes" en el que deben incluirse no solo
las deudas dejadas por el causante, sino también las deudas por cargas de la suce-
sión y todos los legados particulares.
En caso que la deuda hubiera estado en mora deberán computarse los intereses
correspondiente y cuando se tratase de un reclamo judicial será necesario tener en
cuenta los gastos que de esa tramitación puedan derivar como la tasa de justicia,
los honorarios profesionales, los gastos de diligenciamiento de las medidas caute-
lares, etcétera, y si no estuviesen determinadas, habrá que efectuar una prudente
estimación.
Aello cabe agregar las deudas que los herederos hubieran reconocido como de
legítimo abono, de acuerdo a lo previsto por el art. 2357 del CCCN.
También debe ser incluida la obligación alimentaria a favor de uno de los cón-
yuges posterior al divorcio cuando padece una enfermedad grave preexistente
que le impide autosustentarse, que, ante el fallecimiento del obligado, se transmi-
te a sus herederos (art. 434, inc. a, CCCN).
Con un escueto enunciado, el art. 2384 del CCCN determina: "los gastos causa-
dos por/a partición o liquidación, y los hechos en beneficio común, se imputan a la
masa.
No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos
desestimados, los que deben ser soportados exclusivamente por los herederos que
los causen".
Las cargas de la sucesión son las obligaciones que han nacido después de la
muerte del autor de la sucesión, tales como los gastos funerarios y los relativos a la
m
DERECHO SUCESORIO 205
conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, inventarios y tasa-
ciones, etcétera, conforme lo mencionaba la nota al art. 3474 del CC.
Quedan incluidos también, detallando con mayor precisión las cargas que lo
expuesto por el art. 2384 del CCCN, los gastos que se devenguen como consecuen-
cia de la tramitación del juicio sucesorio, como la publicación de edictos, los hono-
rarios de los peritos que dicta mi nen sobre la autenticidad de la escritura y firma del
testamento ológrafo y del escribano que lo protocolice, los honorarios del admi-
nistrador, del inventariador, del tasador, del partidor, del albacea, de los profesio-
nales intervinientes por las partes y en caso de no haber sido realizadas las respec-
tivas regulaciones, hacer una estimación de los mismos, la tasa de justicia y el pre-
supuesto de los gastos y honorarios que demande la inscripción de los bienes en los
registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios.
En el caso de los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso su-
cesorio, deberán discriminarse sus trabajos en comunes a todos los herederos y par-
ticulares, de acuerdo a que hayan impulsado el trámite hacia su culminación y be-
neficiado por ello inclusive a los herederos que no lo requirieron, o bien que se ha-
yan limitado a resguardar una pretensión individual.
En el primer caso, es decir, los honorarios que corresponden a trabajos comunes
constituyen una carga de la sucesión, mientras que los honora ríos que se regulen
por trabajos particulares deben ser solventados exclusivamente por el heredero a
quien han beneficiado.
Una vez individualizadas las deudas, las cargas y los legados es preciso formar la
llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que se
deben cancelar esas deudas y cumplir con los legados.
Así resulta de la última parte del art. 2378 del CCCN en tanto dispone:" ... En to-
do caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pen-
dientes, así como los legados impagos".
Puede suceder que esta última parte sea omitida en !a cuenta particionaria,
cuando a fin de igualar las hijuelas se adjudica a uno de los herederos una deuda
en todo o en parte, sín perjuicio del derecho que tiene el acreedor a cobrarse con
todos los bienes hereditarios.
El cuarto capitulo se denomina "El líquido partible" y es el resultado de deducir
las bajas comunes del cuerpo general de bienes con lo que se conforma la masa de
partición. En definitiva, el líquido es la masa de bienes que efectivamente deberá
el partidor dividir entre los herederos.
El quinto capítulo es "La división" y en él el partidor debe determinar la cuota
hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente transforma-
ción en un valor monetario de acuerdo a la valuación que se haya efectuado del
líquido partible.
De esta manera se hace coincidir la parte ali cuota indivisa con la parte del acer-
vo hereditario debidamente valuada.
 206 JORGE O. AZPIRI
En la conformación de los lotes deberán seguirse las directivas que emanan del
art 2377 del CCCN: "Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la natura-
leza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes
a la atribución preferencial. Debe evitarse el parce/amiento de los inmuebles y la
división de las empresas.
Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferen-
cias entre el valor de los bienes que integran un lote ye/ monto de la hijuela corres-
pondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a
satisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor de/ lote, ex-
cepto en el caso de atribución preferencial.
Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para
el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atri-
buidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o dis-
minuyen en igual proporción.
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a /a hijuela la diferencia entre el
valor de la cosa ye/ importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a
sus derechos sobre la masa".
La norma transcri pta trae pautas para la formación de los lotes que son de d iver-
sa índole y requieren precisiones.
No es totalmente exacto que en la formación de los lotes no se deba tener en
cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque cuando ha fallecido uno de
los cónyuges ysi estaban sometidos al régimen de comunidad, es preciso distinguir
los bienes propios de los gananciales porque la forma de dividirlos difiere según los
herederos que concurran con el supérstite (arts. 2433 y 2434, CCCN).
Otro supuesto en el que hay que distinguir el origen de los bienes se presenta
cuando ha habido una adopción simple y falleció el adoptado concurriendo los
adoptantes porque estos no heredan los bienes que aquel recibió a titulo gratuito
de su familia de origen ni esta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a
titulo gratuito de su familia de adopción (art. 2432, CCCN).
También habrá que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha falle-
cido una persona sin haber ejercido el derecho de opción respecto de una herencia
que le había sido deferida y algunos de sus herederos deciden aceptar la herencia
original y otros no. En tal caso, los aceptantes adquieren la totalidad de los dere-
chos y obligaciones que le correspondían al causante en la herencia original, que·
dando excluidos de ellos los herederos que no ejercieron la opción (art. 2290, CCCN).
Finalmente, en el caso de haber existido un heredero al que se le ha impuesto la
aceptación forzada de la herencia, este no tiene parte alguna en aquello que ha
sido objeto de ocultamiento o sustracción, pero recibirá los restantes bienes here-
ditarios (art. 2295, CCCN).
1M
DERECHO SUCESORIO 207
Por ello, en la partición deberán distinguirse cuáles han sido los bienes sustraí-
dos u ocultados porque serán recibidos por los otros herederos y no por el acep-
tante forzado de la herencia.
La propia norma exceptúa además los casos de atribución preferencial que se
comentarán más adelante.
Por otra parte, el artículo en cuestión no prohibe sino que aconseja evitarla par-
celación del inmueble y la división de la empresa, por lo que se trata de una pauta
a tener en cuenta, pero no de una directiva inmodificable.
Cuando las hijuelas conformadas por los bienes arrojen un resultado diferente
a la cuota hereditaria que le corresponde, debe compensarse en dinero dicha dife·
renda.
Pero es necesario aclarar que puede haber herederos que tengan hijuelas de
diferente valor, como ocurre con un heredero de cuota o en el caso de cónyuge con-
curriendo con ascendientes en el que aquel tiene la mitad de la herencia y la otra
mitad se dividirá entre los ascendientes (art. 2434, CCCN).
A ello cabe agregar que el mecanismo para igualar las hijuelas no consiste en
cubrir la diferencia en dinero porque si un heredero queda obligado al pago de
dicha diferencia, resulta que su hijuela será menor.
Para aclarar la cuestión basta un ejemplo. Si a cada heredero le corresponde re-
cibir $100.000 y como resultado de la formación de los lotes uno recibió bienes por
$110.000 y el otro por$ 90.000, el primero no debe pagar la diferencia entre ellos
que es de$ 20.000 que es lo que parece surgir de la norma, sino tan solo $10.000 por-
que de ese modo al entregar los $10.000 su cuota queda reducida en ese importe
yes finalmente de $100.000y el que había recibido$ 90.000 con los $10.000 que le
compensa el otro heredero llega a su hijuela de $100.000.
En el caso de compensaciones en dinero el acreedor puede exigir que se lega-
rantice el cobro de ese importe.
Ahora bien, se ha impuesto que en la formación de los lotes no puede haber una
asignación de bienes tan diferente que la compensación debida para igualarlas sea
superior a la mitad de su hijuela, salvo el caso de la atribución preferencial.
Cuando la conformación de cada hijuela justifique la necesidad de una com-
pensación en dinero, surge la duda acerca de su obligatoriedad. Ello es así porque
aquel coheredero que debe compensar al otro en dinero por estar recibiendo bie-
nes en especie que tengan u na valuación superior a la que le corresponde en su hi-
juela, puede no estar de acuerdo con esa adjudicación.
En tal caso, siempre le cabe la posibilidad de exigir la venta de parte de los bie-
nes para conformar adecuadamente los lotes como lo autoriza la última parte del
art. 2374.
En principio y salvo pacto en contrario, cuando se hubieran concedido plazos para
el cumplimiento de la compensación y por causas·sobrevinientes han variado los
valores atribuidos a los bienes, la compensación sufrirá las mismas modificaciones.
208 JORGE O. AZPIRI
De esta pauta parece surgir la posibilidad de negociación entre los coherederos
en el momento de que el partidor formule los lotes, pues de lo contrario no puede
haber un plazo "concedido" para el cumplimiento de la compensación.
Otra circunstancia que puntualiza e! artículo que se comenta y que no puede
ofrecer dudas tiene lugar cuando a un heredero se le asigna un bien gravado, ya
que se debe tomar en cuenta en su hijuela el valor neto resultante de deducir del
valor del bien la deuda existente.
Por último, cuando ha habido obligación de colacionar, al heredero obligado se
le debe imputar en su hijuela el valor colacionable como ya recibido.
El último capítulo de la cuenta particionaria es "La adjudicación" y en él se con-
creta la división de la herencia.
El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el líquido partible cu-
yo resultado numérico coincida con la porción ideal que le corresponde a cada
heredero.
Cada uno de estos lotes se denomina hijuela.
En cada hijuela, el partidor detallará los bienes y su correspondiente valor de-
biendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones
que correspondan.
También en este caso se brindan pautas para la asignación de los lotes en el art.
2378 del CCCN: "Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser
asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposi-
ción de alguno de estos, por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y
cargas pendientes, asi como los legados impagos".
Como el resultado numérico de las hijuelas se corresponde con la cuota here-
ditaria, cuando estas son iguales no tendría que haber preferencias entre ellas,
por lo que, si los coherederos no se ponen de acuerdo en su atribución, serán asig-
nadas por sorteo sin que ninguno de ellos pueda considerarse perjudicado con ese
procedimiento.
El art. 729 del CPCCN dispone que para la formación de las hijuelas y su adjudica-
ción, el partidor, si las circunstancias lo requieren, oirá a los interesados a fin de obrar
de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de conciliar en lo posible sus
pretensiones, brindando un marco de acción más amplio al partidor que el estableci-
do por la norma de fondo. La última parte del artículo permite que si todavía quedan
deudas y cargas pendientes se separen bienes para proceder a su cancelación.
Con un error de sintaxis se agrega luego:" ... así como los legados impagos" y lo
que debióexpresarseesque: "así como para cumplir también con los legados impa-
gos", pues tal como quedó redactada esa última frase carece de significado.
Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deberá recibir
también los títulos que corresponden a aquellos. Así resulta del art. 2379 del CCCN:
"Los títulos de adquisición de los bienes incluidos en la partición deben ser entre-
DERECHO SUCESORIO 209
gados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a varios herederos, el título se
entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros interesados copia cer-
tificada a costa de la masa .
Como a partir de la aprobación de la cuenta particionaria, cada heredero es pro-
pietario exclusivo de los bienes que se le han asignado, resulta lógico que se le
entreguen los títulos que sirven de antecedente de su dominio.
La solución en caso de adjudicación de un bien a varios coherederos resultara~
zona ble ya que, si bien el que tenga mayor porción se quedará con el título origi-
nal, los restantes contarán con una copia certificada que les permitirá actuar en
consecuencia.
En la misma disposición se alude a: "... Los objetos y documentos que tienen un
valor de afección u honorifico que son indivisibles, y se debe confiar su custodia al
heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el
juez. Igual solución corresponde cuando la cosa se adjudica a todos los herederos
por partes iguales".
Como ya se expresó, este tipo de bienes quedan excluidos de la partición por ca-
recer de contenido económico.
Ello no ocurrirá cuando pueda asignárseles un valor pecuniario, como por ejem~
plo, los manuscritos de un escritor famoso que no podrían encuadraren el concep-
to anterior.
h) Aprobación de la cuenta particionaria
No hay normas de fondo referidas a la aprobación de la cuenta particionaria si-
no que tan solo el Código Procesal se refiere a esta situación.
Presentada la partición en el expediente sucesorio se dará vista a los herederos
por el plazo de diez días, debiendo notificárselos por cédula.
Si no hubiera oposición, el juez la aprobará salvo que violare normas sobre la
división de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar perjudicados.
Sí mediare oposición, el juez citará a una audiencia a las partes, al partidor y si
correspondiere, al Minísterio Pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias
y si este no se logra resolverá dentro de los diez días.
En caso que no concurriere a la audiencia quien ha formulado la oposición se lo
tendrá por desistido de la misma y si no asiste el partidor perderá su derecho a los
honorarios (arts. 731 y 732, CPCCN).
Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripción de las
hijuelas respecto de los bienes registrables, al igual que cuando se requiere la ins-
cripción de la declaratoria de herederos o el testamento aprobado, deberán solici-
tarse los certificados acerca del estado jurídico de los inmuebles según las constan-
cias registra les, tal como lo establece el art. 730 del CPCCN.
Cumplidos con estos recaudos se expedirán testimonios de las hijuelas a fin de
inscribir los bienes a nombre de los herederos adjudicatarios y en caso de encon-
210 JORGE O. AZPIRI
trarse ellos situados en extraña jurisdicción se deberá proceder conforme lo esta-
blece la ley 22.172.
í) Atribución preferencial
de un establecimiento
Se ha incorporado a nuestra legislación la posibilidad de que en determinados
casos se pueda requerir la atribución preferencial de un establecimiento en la hi-
juela del solicitante. Así lo regula el art. 2380 del CCCN: "El cónyuge sobreviviente
o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de
pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesa-
nal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación partí·
cipó.
En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial
de los derechos sociales, si ello no afecta disposiciones legales o las cláusulas esta-
tutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con
uno o varios herederos.
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario".
A diferencia de los derechos contemplados en los arts. 2332 y 2333 del CCCNque
conceden la posibilidad de oponerse a la partición por diez años, la norma que se
comenta permite requerir la atribución en propiedad de los bienes que menciona.
En aquellas disposiciones la oposición se puede formular respecto de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que
constituye una unidad económica, mientras que el art. 2380 del CCCN solo men-
ciona al establecimiento agrícola, comercia 1, industrial y agrega artesanal o de ser-
vicios, pero omite referirse a la actividad ganadera o minera con lo que se generan
dudas por el tratamiento dispar que se hace de u na y otra situación.
En realidad, en la medida en que el establecimiento constituya una unidad eco-
nómica la actividad a la que se dedique carece de relevancia jurídica porque no hay
razón objetiva que justifique admití runos supuestos y excluir a otros.
También difieren ambos institutos, ya que la indivisión forzosa requiere que el
establecimiento haya sido adquirido o constituido en todo o en parte por el opo-
nente o que haya participado activamente en su explotación, mientras que la atri-
bución preferencial exige que haya participado en su formación.
Esto significa que el derecho a pedir la preferencia no apunta ni a la propiedad
y a la actividad desarrollada sino tan solo a haber intervenido cuando se inició la
explotación que constituye una unidad económica.
Parece no tener relevancia a tenor de la letra del artículo si el peticionante de la
preferencia se ha desvinculado posteriormente de la empresa o si ha continuado
desempeñándose en ella.
El derecho a requerir la atribución preferente se concede al cónyuge supérstite
y a cualquier heredero sin que existan restricciones en ese aspecto.
DERECHO SUCESORIO 211
No se ha determinado el momento a partir del cual se puede requerir la atri-
bución preferencial ni tampoco hasta cuándo será posible efectuar dicho pedi-
do. Es evidente que solo podría solicitarse la atribución luego de la aprobación
del inventario y avalúo que es cuando resulta viable demandar la partición (art.
2365, CCCN) y cesa este derecho cuando el partidor ha realizado la cuenta parti-
cionaria ya que ha adjudicado los bienes sin que se haya peticionado la atribución
preferencial.
En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior
al que le corresponde al solicitante por su porción hereditaria tiene que abonar la
diferencia al contado, salvo que los otros coherederos acuerden concederle plazos
para cumplir con esta obligación.
la misma preferencia puede ser concretada cuando el establecimiento se de-
senvuelve bajo una forma societaria, pero será viable siempre que no resulte vio-
latoria de la ley ni de los estatutos.
En el caso que existan varios interesados en requerir la atribución preferente de
un bien en particular, el art. 2382 del CCCN establece: "Si la atribución preferencial
es so/ícítada por varios copartícipes que no acuerdan en que les sea asignada con-
juntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulan-
tes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en
la actividad".
Es claro que si los que pretenden la atribución preferente aceptan recibir el bien
en forma conjunta no hay conflicto para resolver.
Por el contrario, será el juez quien deba decidir una cuestión de me'ra conve-
niencia; no de un comportamiento que se ajuste o no a la ley sino que deberá eva-
luar la idoneidad del postulante que mejores aptitudes presente para continuar
con la actividad del establecimiento, como así también la participación que ha teni-
do hasta ese momento.
De este modo se abre un amplio campo para la subjetividad del juzgador por-
que pueden presentarse situaciones donde no sea evidente la determinación del
heredero a quien se le debe atribuir en forma preferente el establecimiento.
D Atríbución preferente
de otros bíenes
Otra innovación legislativa consiste en que la atribución preferente puede ser
solicitada sobre otros bienes, aparte del establecimiento que constituya una uni-
dad económica.
El art. 2381 del CCCN establece: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pue-
den pedir también la atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la
locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiem-
po de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del dere-
212 JORGE O. AZPIRI
cho a la locación del local de uso profesional donde ejercia su actividad, y de los
muebles exístentes en él; e) del conjunto de fas cosas muebles necesarias para la
explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o apar-
cero cuando e/ arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante
o se contrata un nuevo arrendamiento con este".
Los mismos legitimados pueden requerir también la atribución preferencial de
otros bienes que resultan ser importantes para la actividad que desarrollan los in-
teresados.
Ello es así porque el inmueble en el que habitaba al tiempo de la muerte del cau-
sante junto con sus muebles tiene que estar íntimamente vinculados a! peticio-
nante de la atribución preferencial.
Lo mismo sucede con el local donde el requirente desarrollaba su actividad
profesional, aunque la mención del "local" debe ser entendida en sentido am-
plio porque puede comprender también la oficina, el taller o el atelieren el que se
trabajaba.
Otro objeto sobre el cual puede ejercerse el derecho a la atribución preferencial
lo constituyen los elementos necesarios para continuar realizando la actividad rural
que efectuaba el causante y que quien peticiona la preferencia pretende continuar.
En el caso que hubiera más de un heredero interesado en ejercer la preferencia
sobre alguno de estos bienes, resultará también de aplicación el art. 2382 del CCCN
ya comentado en el apartado anterior.
§ 59. El derecho real de habitación
del cónyuge supérstite
Mu chas veces sucedía que al fallecer una persona quedaba el cónyuge supérsti-
te y otros herederos, y el acervo sucesorio se encontraba compuesto por escasos
bienes, entre ellos un único inmueble en el que habitaba el matrimonio.
En el régimen original del Código Civil, ante esta situación, el cónyuge sobrevi-
viente no tenia ninguna defensa y estaba obligado a soportar la partición de todos
los bienes, aunque la cuota que le correspondiera no alcanzara para procurarse
otra vivienda.
Con la ley 14.394 se resguardó, en alguna medida, el derecho del cónyuge ya
que podía oponerse por el plazo de diez años a la partición del inmueble que hu-
biera sido la vivienda familiar.
Sin embargo, esa protección no era !o suficientemente amplia para amparar el
hogar conyugal porque el inmueble tenia que haber sido adquirido o construido
con fondos gananciales, !o que significaba que un inmueble que no tuviera esa
condición podría ser partido aunque fuera sede del hogar.
Además, estaba limitada la protección en el tiempo al estar sujeta al plazo im·
prorrogable de diez años. Esto producía una situación más grave todavía porque
DERECHO SUCESORIO 213
cuando el cónyuge tenía mayor edad y presumiblemente menos posibilidades eco-
nómicas y laborales, era cuando debía afrontar la partición de la vivienda.
Aello era posible agregar que podia ser obligado a pagar una contribución a los
otros herederos por el uso exclusivo que hacía de la vivienda que era parcialmente
ajena.
Por ese motivo, en el año 1974se dictó la ley 20.798 que incorporó al Código Civil
el art. 3573 bis mediante el cual se concedía al cónyuge supérstite un derecho real
de habitación vitalicia y gratuito cuando el causante dejaba un solo inmueble habi-
table y este hubiera constituido el hogar conyugal, siempre que su valor no supe-
rase el límite como para que fuera declarado como bien de familia.
Importantes modificaciones se han realizado en la nueva legislación respecto
del anterior tratamiento que se brindaba al derecho real de habitación a favor del
cónyuge supérstite.
1 La nueva disposición contenida en el art. 2383 del CCCN así lo legisla: "El cónyu-
ge supérstite tiene derecho rea/de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último domicilio
conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas. Este derecho es inoponib/e a los acreedores del causante".
Antes de analizar el contenido de este derecho es preciso señalar las diferencias
con el régimen anterior.
Una de ellas es que el Código derogado exigía que en el acervo el causante deja-
ra un solo inmueble habitable, situación que no se requiere en la actualidad.
También se caracterizaba ese inmueble en que su valor no sobrepasase el indiM
cado como límite máximo a !as viviendas para ser declaradas como bien de familia,
exigencia que se ha eliminado.
El derecho del cónyuge supérstite debía ser ejercido en forma expresa, mientras
que ahora lo goza de pleno derecho. Antes se requería que el cónyuge concurrie-
ra con otras personas como herederos o legatarios, pero en la actualidad se ha
suprimido ese recaudo porque resulta superfluo.
Se había establecido la pérdida del derecho de habitación en caso que se con-
trajesen nuevas nupcias, pero esa causal no ha sido reproducida.
El fundamento de la norma es incuestionable porque ante el fallecimiento del
causante cuando queda el cónyuge supérstite y otros herederos se procura res-
guardar la vivienda de aquel evitando que sea partida.
Para que este derecho sea efectivo es preciso que el inmueble haya sido propie-
dad del causante, como lo puntualiza el artículo que se comenta.
Sin embargo, también puede suceder que el bien sea de propiedad del cónyuge
supérstite. Si estaban casados bajo el régimen de comunidad y el bien es ganancial,
la mitad del cónyuge fallecido entra en sucesión y tendría que gozar el sobrevi-
viente del derecho de habitación, situación que a tenor de la letra del artículo no
sería posible porque no se trata de un bien propiedad del causante.
214 JORGE O. AZPIRI
En caso de haber sido propio del supérstite o un bien personal sí estaban some-
tidos al régimen de separación de bienes, la muerte de! otro cónyuge no afecta su
derecho de propiedad.
La eliminación de la exigencia de que hubiese quedado un solo inmueble habi-
table que no superara determinado monto, provoca que el goce de pleno derecho
de esta protección pueda resultar como un ejercicio abusivo del derecho, ya que si
dentro del acervo hereditario existen otros bienes habitables o importes que per-
miten al sobreviviente superar su necesidad de vivienda, esta prerrogativa perde~
ría su justificación.
El derecho concedido es el real de habitación que consiste en morar en un in-
mueble ajeno (art. 2158, CCCN); es vitalicio por lo que se mantiene mientras el cón-
yuge supérstite viva y es gratuito de modo que no deberá ninguna compensación
por la utilización de ese bien en forma exclusiva.
De este modo, el beneficio concedido al cónyuge sobreviviente es más amplio
que el que brinda el art. 2332 del CCCN que le permite oponerse a la partición por
el plazo de diez años, lapso durante el que debe no solo solventar los gastos de la
propiedad sino que podría ser obligado a abonar una contribución a los otros here-
deros por el uso exclusivo que hace de la vivienda que es parcialmente ajena.
Que esta protección se conceda de pleno derecho implica que no requiere la pe-
tición expresa por parte del cónyuge beneficiario, superando de ese modo la polé-
mica doctrinaría que existía acerca del momento hasta el cua! se podía ejercer ese
derecho.
Ahora bien, el goce de pleno derecho no impide que el cónyuge pueda renun-
ciar a esa protección, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se
incluya en la partición o se proceda a su venta.
Uno de los requisitos para poder gozar de este derecho es que el inmueble haya
constituido el último hogar conyugal.
Se trata del amparo que se refiere al inmueble donde convivieron los cónyuges
hasta el fallecimiento.
Si hubieran estado separados de hecho al momento de la muerte no solo no ten-
drá el derecho real de habitación sino que ni siquiera mantendrá su vocación here~
dita ria (art. 2437, CCCN).
Lo mismo ocurre cuando los cónyuges vivieron en otro inmueble alquilado o
prestado al momento de la muerte, porque ya no se trataría del hogar conyugal ra-
dicado en el bien propiedad del causante.
En el caso que los cónyuges hayan desarrollado un proyecto de vida en común en
el que no incluyan la convivencia en forma permanente si notan solo en algunos días
o circunstancias especiales (art. 431, CCCN), no existirá el hogar conyugal y por ello
no resulta aplicable el derecho de habitación a favor del cónyuge sobreviviente.
Otro de los requisitos es que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se en-
contrara en condominio con otras personas.
DERECHO SUCESORIO 215
El sentido de esta exigencia es incuestionable, ya que los terceros no podrían ver
afectado su derecho en el condominio por e! fallecimiento de otro de !os copro-
pietarios.
Sin embargo, puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mis-
mo tiempo revistiera la calidad de heredero del causante, como ocurriría si este te-
nía el inmueble en condominio con un hijo que queda directamente involucrado
dentro del proceso sucesorio.
La jurisprudencia fue contradictoria al considerar esta situación, ya que hubo
casos en los que se le reconoció el derecho de habitación al cónyuge supérstite
cuando el bien estaba en condominio con un hijo 1, mientras que en otros se le de-
negó esa protección porque se afectaban los derechos del condómino que actua-
ba como tal y no como heredero 2.
La reforma se ha inclinado decididamente por esta última solución al requerir
en forma expresa que el bien no se encuentre en condominio con terceros al tiem-
po del fallecimiento.
Este criterio parece atinado, ya que se estaría afectando con un derecho de ha-
bitación una parte de un inmueble que es totalmente ajena a! proceso sucesorio,
ya que se encuentra en cabeza de! condómino, sea este o no heredero.
Como todo habitador, el cónyuge está obligado a vivir en el inmueble no pu-
diendo cederlo ni alquilarlo y se le aplican las normas de ese derecho real en la me-
dida que sean compatibles con el fin asistencial del instituto.
Esto significa que el cónyuge podrá vivir allí con otros integrantes de su familia
sin que esta utilización pueda ocasionar la pérdida del beneficio por cuanto el goce
de este derecho no puede significar que se lo esté condenando a vivir en soledad.
Si el sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta deci-
sión del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni si-
quiera para requerir una compensación, ya que el beneficio es gratuito.
Conforme resulta de la última parte del art. 2383 del CCCN, el derecho del cón-
yuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para estos todos
los bienes hereditarios constituyen la prenda de su crédito y están afectados al pa-
go de las deudas que hubiera tenido el fallecido.
Al haberse eliminado la pérdida del derecho de habitación cuando el cónyuge
supérstite contraía nuevas nupcias, por este solo comportamiento no es posible re-
clamar el cese de la protección legal.
No parece razonable esta falta de regulación de los casos en que se pierde el de-
recho de habitación, ya que habrá que recurrir a la invocación del ejercicio abusivo
de derechos que contempla el art. 10 del CCCN, porque si bien se trataría de un
1
CNCiv., Sala H, 25/4/96, LL, 1996-E-564.
2 CNCiv., Sala G, 23/9/94, ED, 162-687.
 216 JORGE O. AZPIRI
derecho reconocido a favor del sobreviviente ese ejercicio puede resultar contra-
rio a la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Por ese motivo, tanto si contrae nuevas nupcias como si vive en una unión con-
vivencia! o en una unión de hecho que no alcance esta condición, o no habita el in-
mueble, lo cede, lo arrienda o no abona los impuestos y contribuciones y los gastos
de conservación podrá requerirse el cese de la protección lega! en base a un ejerci-
cio abusivo del derecho.
También resulta aplicable al caso el art. 2159 del CCCN que remite al art. 2155
que a su vez remite al Título VII del Libro Cuarto y el usufructo se extingue por el
uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente (art. 2152,
inc. d, CCCN).
Por último, el derecho de habitación se extingue por la muerte del beneficiario
(art. 2152, inc. a, CCCN).
§ 60. Efectos de la partición
Diversos son los efectos que produce la partición de la herencia y que se derivan
de la aprobación de este acto.
a) Fin de la indivisión hereditaria
La partición pone fin a la indivisión hereditaria conforme lo establece el art.
2363 del CCCN.
A partir de ese momento quedan individualizados los bienes que corresponden
en plena y exclusiva propiedad a cada uno de los herederos.
La inscripción en los registros de la propiedad de la declaratoria de herederos o
del auto que aprueba el testamento en cuanto a sus formas, permite la individua-
lización de los nuevos propietarios de esos bienes pero no pone fin a la indivisión
hereditaria.
b) Efecto declarativo
Otro de los efectos de la partición es su carácter declarativo y a consecuencia del
cual se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante.
En el actual art. 2403 del CCCN se ha mantenido este efecto que traía la legisla-
ción anterior: "La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de
ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que
no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro
acto que ha tenído por efecto hacer cesar la índívísíón totalmente, o de manera
parcial solo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
n
DERECHO SUCESORIO 217
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria
conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario
de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Con un sentido didáctico pero impropio de un código la primera parte de la nor-
ma no solo señala el efecto que produce la partición sino también lo que no es.
Hubiera sido suficiente que se remarcara el efecto declarativo, ya que su admi-
sión expresa excluye cualquier otra posibilidad y en particular que pueda ser con-
siderada traslativa de derechos.
La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicación hecha
a favor de cada heredero implica que esos bienes han sido recibidos directamente
del causante y que no tuvo ningún derecho sobre los que se adjudicaron a los otros
herederos.
La mención que se hace de "... los bienes comprendidos en su hijuela y en los
que se le atribuyen por licitación ... " es errónea en esta última parte.
Ello es así porque la licitación es un procedimiento previo a la realización de la
cuenta particionaria y como consecuencia de esta afirmación, al momento de lle-
varla a cabo deberá incluirse el bien licitado en la hijuela del licitante por el valor
de la licitación.
Así resulta del art. 2372 del CCCNen tanto indica que se puede pedir la licitación
" ... para que se le adjudique dentro de su hijuela ... ".
Otra consecuencia del carácter declarativo de la partición es que ha habido una
sola transmisión de dominio que operó directamente del causante al heredero
adjudicatario de los bienes.
La partición lo que hace es precisar que un bien que integraba el acervo heredi-
tario ha pertenecido desde el fallecimiento del causante en exclusividad al here-
dero que recibe la hijuela donde se encuentra ese bien.
El segundo párrafo del articulo que se comenta parece referirse a la atribución
preferente de otros bienes al cónyuge supérstite o a alguno de los herederos en los
casos que se entiende viable esa posibilidad (arts. 2380 y 2381, del CCCN).
Si este es el caso que contempla este párrafo nuevamente hay que tener en cuen-
ta que la atribución preferencial ha ocurrido antes de realizar la cuenta particio-
naria y que cuando esta se realiza debe incluirse el bien en la hijuela del cónyuge o
del heredero que ha ejercido esa opción.
En el caso que el párrafo en cuestión no aluda a ese supuesto sino a actos que
han producido el cese de hecho de la indivisión hereditaria, la mención es errónea
porque de acuerdo con el art. 2363 del CCCN esta solo termina con la partición.
El último párrafo parece revertir el efecto declarativo de la partición porque
convalidaría un acto que se ha realizado sobre un bien que luego es adjudicado a
otro coheredero,
Sin embargo, hay que tener en cuenta que se refiere a los actos "... válidamen-
te otorgados respecto de algún bien dela masa hereditaria ... ".
218 JORGE O. AZPIRI
Al respecto es necesario considerar que si se ha realizado un acto de disposióón,
ya sea porque todos los herederos lo decidieron por unanimidad o fue autorizado
judicialmente (art. 2353, CCCN), el importe recibido habrá ingresado por subroga-
ción a la masa indivisa y se habrá adjudicado como corresponde.
En el caso de haberse gravado un bien con una hipoteca o una prenda, para que
sea válido debe haberse contado con las mismasvoluntadesde los herederos o bien
con la venia judicial.
En ese caso, además de ingresar a la masa el dinero obtenido por el gravamen
cuando se adjudique el bien gravado se lo deberá hacer por el valor residual; es de-
cir, por la valuación efectuada pero descontado el monto del gravamen. Así resul-
ta de lo dispuesto en el art. 2377 del CCCN penúltimo párrafo.
Respecto de los actos de administración propiamente dichos, no hay cuestión
conflictiva porque han sido realizados para procurar la conservación de los bienes
hereditarios.
La dificultad interpretativa deriva de la posibilidad de haberse realizado un
contrato de locación o un comodato sobre un bien hereditario, para lo cual se de~
bería haber contado con la voluntad unánime de los coherederos porque no se en·
cuentra explicitada esa facultad en cabeza del administrador en el CCCN y el art.
712 del CPCCN requiere dicha unanimidad.
En ese supuesto, la adjudicación a un heredero de un bien que se encuentre lo-
cada o dado en comodato tiene que tomar en cuenta esa situación para determi-
nar su valuación, pero por imperio de la última parte del art. 2403 del CCCN el con-
trato no resulta afectado por dicha adjudicación.
e) Garantía de evicción
Cuando se transmite un derecho de una persona a otra el transmitente debe
asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido; se hace extensivo a
toda turbación de derecho, o a reclamos de terceros o a turbación del hecho cau-
sados por el transmitente (art. 1044, CCCN).
Esta es la llamada garantía de evicción y como la esencia de la partición es la
igualdad entre los coherederos, los bienes incluidos en las hijuelas adjudicadas a
cada uno de ellos deben mantenerse sin modificaciones por causas ajenas a los in-
teresados.
A fin de asegurar la integridad de dichas hijuelas, se ha mantenido la garantía
de evicción recíproca entre los herederos que ya traía el Código Civil anterior.
El art. 2404 del CCCN dispone al respecto: "En caso de evícción de los bienes
adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación de derecho en el goce
pacífico de aquellos, o de las servidumbres en razón de causa anterior a la partí·
ción, cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización
en proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte
DERECHO SUCESORIO 219
que le toque. Si alguno de los herederos resulta insolvente, su contribución debe
ser cubierta por todos los demás.
Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber pereci-
do los bienes adjudicados en la partición, aunque haya sido por caso fortuito".
Nótese que !a garantía de evicción resulta ser una excepción al carácter decla-
rativo de lapa rtición por cuanto cada heredero debe asegurar a los restantes el ple-
no goce de los bienes adjudicados y, por ello, no quedan totalmente desvinculados
de la suerte que corran los otros bienes.
Esta excepción se encuentra justificada porque permite asegurar la igualdad que
debe existir entre la cuota hereditaria de cada heredero y los bienes que reciba.
Para que la garantía pueda hacerse efectiva es necesario que la causa de la evic-
ción sea anterior a la partición por cuanto los hechos que tengan una causa poste-
rior afectan al heredero adjudicatario en exclusividad.
Producida la pérdida de un bien por la evicción o la turbación del derecho algo-
ce o de las servidumbres, para hacer efectiva la garantía de evicción es necesario
indemnizar al heredero adjudicatario de ese bien en la medida de su pérdida.
Esto significa que cada coheredero será responsable por la parte proporcional
del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario también debe asumir la parte
que le corresponde a su porción hereditaria. De lo contrario, el coheredero que ha
sufrido la evicción de un bien saldría beneficiado con esta situación.
Si, por ejemplo, han quedado cuatro herederos y cada uno de ellos ha recibido
bienes por$ 100.000, la pérdida por evicción por parte de un heredero de un bien
por valor de$ 10.000 significará que los tres restantes deben indemnizarcon $ 2.500
cada uno, ya que los$ 2.500 restantes para completar la pérdida deberán sersopor-
tados por el coheredero que la ha sufrido.
Cuando uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su parte
de la indemnización 1 los otros herederos deben satisfacer también esa parte. No se-
ría justo que esta insolvencia fuera afrontada solo por el coheredero adjudicatario
que ha sufrido la evicción.
Se ha eliminado la opción que la legislación anterior les reconocía a los cohere-
deros garantes de la evicción de pedir una nueva partición, quedando tan solo la
posibilidad de indemnizar al heredero perjudicado.
Si la causa de la evicción ha comenzado antes de la partición pero se concreta
con posterioridad, como ocurriría con la posesión de un bien por un tercero cuyo
plazo de prescripción adquisitiva se cumple luego de la adjudicación, habrá que te-
ner en cuenta si e! heredero tuvo oportunidad como para interrumpirla, pues en
este caso será responsable exclusivo sin que funcione la garantía, mientras que si
no tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente dicha garantía.
En el caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque pere-
cieron, aun cuando ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la garantía de
evicción.
220 JORGE O. AZPIRI
Para hacer efectiva la garantía de evicción se debe tomar en cuenta el valor de
los bienes a ese momento y no al valor que se le atribuyó en !a partición.
Esta solución que se encuentra impuesta por el art. 2405 del CCCN, resulta ati-
nada porque se trata de resarcir el perjuicio efectivamente sufrido por el heredero
que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho.
En el caso de los créditos que puedan haber sido incluidos en la hijuela de uno
de los herederos, la garantía de evicción asegura la existencia de dicho crédito y la
solvencia del deudor al tiempo de la partición (art. 2405, CCCN).
Ello es así porque si el crédito fuera inexistente o bien el deudor insolvente, el
heredero adjudicatario vería disminuido el contenido de su hijuela.
La garantía no puede ser renunciada sobre todos los peligros de evicción, pero
sí produce efectos cuando se renuncia sobre un riesgo determinado.
El art. 2406 del CCCN consagra esta solución: "La garantía de evicción no tiene
lugar cuando es expresamente excluida en el acto de partición respecto de un ries-
go determinado; tampoco cuando la evicción se produce por culpa del coheredero
que la sufre. El conocimiento pare/ adjudicatario al tiempo de la partición del peli-
gro de evíccíón no excluye la garantía".
Como se señaló anteriormente, si el propio accionar del heredero adjudicatario
es el causante de la evicción, los restantes coherederos no deben la garantía.
d) Garantía por los vicios ocultos
y redhibítoríos
Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no conoció al momento de la
adquisición y los vicios redhibitorios son los defectos que hacen la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuyen su utilidad a
tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor (art. 1051, CCCN).
Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede
valer tal como había sido oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre
una pérdida importante en el momento que se conoce el vicio,
El art. 2407 del CCCNutiliza la denominación de defectos ocultos que no se ajus-
ta a lo dispuesto en el art. 1051, y establece al respecto: "Los coherederos se deben
recíprocamente garantía de los defectos ocultos de los bienes adjudicados".
En la redacción anterior, para que fuera efectiva la garantía por los vicios ocul-
tos, el bien tenía que haber disminuido en una cuarta parte el precio de la tasación
(art. 3510, CC).
En la actualidad, no se hace referencia a la cuantía del valor que tiene que haber
sufrido el bien para hacer efectiva la garantía, quedando sujeto a la apreciación ju-
dicial.
Aunque tampoco lo menciona la norma, debe ser entendido que la medida de
la responsabilidad de los coherederos por los vicios ocultos y redhibitorios es la mis-
DERECHO SUCESORIO 221
maque la garantía por evicción; es decir que deberá indemnizarse al heredero per-
judicado en la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.
e) Prescripción de la acción de garantía
A diferencia de la legislación anterior en la que existía una norma expresa que
imponía !a prescripción de la garantía de evicción a los diez años desde e! día en
que la misma tuvo lugar (art. 3513, CC), en la actualidad no existen disposiciones
específicas sobre esta acción,
En consecuencia, resulta aplicable el art. 2560 del CCCN que establece el plazo
general de la prescripción de cinco años.
Y si bien el plazo para accionar por evicción se ha reducido, por el contrario, el
plazo para demandar por los vicios ocultos o redhibitorios se ha ampliado nota-
blemente.
Ello es así porque antes se aplicaba la norma del art. 4041 del CCque imponía la
acción en el plazo de tres meses, mientras que el art. 2564 del CCCN en su inc. a) esta-
blece el plazo de prescripción de un año para el reclamo por vicios redhibitorios.
§ 61. Nulidad y reforma de la partición
En dos artículos se mencionan en forma conjunta diversas situaciones que de-
bieron haber merecido un tratamiento por separado, ya que una cosa es la nulidad
de la partición y otra su reforma.
"La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serio los
actos jurídicos ... ", tal como lo establece el art. 2408 del CCCN en su primera parte.
Como consecuencia de esta remisión, es posible señalar que se podrá requerir la
nulidad de la partición por vicios de forma, como cuando se realiza una partición
privada sin que se encuentren reunidos los requisitos para ello o cuando la misma
no ha sido instrumentada en escritura pública cuando involucra a bienes inmue-
bles conforme lo establece el art. 1017, inc. a, CCCN).
También podrá haber nulidad de la partición porque ha mediado incapacidad
de uno de los coherederos y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma previs-
ta por !a ley, como ocurrí ría en una partición privada existiendo un heredero menor
de edad aunque intervenga su representante legal.
Otra de las causas de nulidad puede ser la existencia de un vicio del consenti-
miento que afecte a alguno de los coherederos o bien que se haya producido el
vicio de lesión (art. 332, CCCN).
La reforma de la partición puede tener lugar cuando aparecen bienes del acer-
vo que no han sido tenidos en cuenta y la partición de ellos en especie no resu!ta
posible.
Cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede solicitarla en
cuyo caso la partición quedará sin efecto y deberá realizarse una nueva.
 222 JORGE O. AZPIRI
Sin embargo, la segunda parte del art 2408 del CCCNofrece otras posibilidades:
.. El perjudicado puede solicitar fa nulidad, o que se haga una partición comple-
mentaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción".
Esto significa que, a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la deje
sin efecto sino que pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una reforma
de la partición.
Por otra parte, como el único modo de poner fin a la indivisión hereditaria es
mediante la partición (art 2363, CCCN), cualquier acto que implique el cese de la
indivisión entre los coherederos cae fulminado con su nulidad y permite las alter-
nativas señaladas.
Así resulta del art. 2409 del CCCN: "El art. 2408se aplica a todo acto, cualquiera
que sea su denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los cohe-
rederos, excepto que se trate de una cesión de derechos hereditarios entre cohe-
rederos en la que existe un á/ea expresada y aceptada".
La excepción que se plantea tiene lugar cuando ha existido entre los coherede-
ros una cesión de derechos en !a que en forma expresa se ha asumido que se trata
de un contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugar a recla-
mos posteriores. Esta protección frente a la partición que puede ser cuestionada
cede cuando se ha obrado en forma incompatible con esa pretensión.
El art. 241 Odel CCCNcontempla esta posibilidad: "Las acciones previstas en este
Capítulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo o en
parte su Jote después de la cesación de la violencia, o del descubrimiento del dolo,
el error o la lesión".
En el caso que el heredero ha dispuesto de los bienes que le fueron adjudicados
en la partición está aceptando su validez y ya no podrá cuestionarla.
La norma alude a que esa enajenación tiene que haber sido dispuesta después
de cesada la violencia o de conocido el error, el dolo o la lesión.
Sin embargo, como se señaló precedentemente, estos vicios no son las únicas
causas de nulidad de la partición por lo que en los otros supuestos subsistirá la posi-
bilidad de demandarla.
El momento a partir del cual ya no se podrá demandarla nulidad de la partición
es el del instante en que se considera que el vicio ha terminado porque ya no se ejer-
ce !a violencia o porque se conoció !a realidad de la situación que afectó su con·
sentimiento.
§ 62. Colación
a) Concepto
La colación es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del causan-
te para exigir que otro legitimario que ha recibido un bien por un acto a título g ra-
tuito de aquel, traiga a la masa de partición el valor de dicho bien, a menos que se
lo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.
t::
DERECHO SUCESORIO 223
No se ha reproducido la norma del anterior art 3476 del CCque consideraba a
toda donación hecha a un heredero forzoso como una anticipación de su porción
hereditaria, pero se mantiene idéntico criterio.
Por ese motivo, la acción de colación tiene por objeto restablecer la igualdad
entre los legitimarios que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la referencia anterior a la donación
hecha a un heredero forzoso incluía a la donación a favor de un ascendiente, mien-
tras que en la actualidad solo se alude a los descendientes y el cónyuge, sin consi-
derar al ascendiente que también es un legitimario.
Las definiciones habituales y el mismo CCCN hacen mención a que el bien tiene
que haber sido donado. Sin embargo, es posible que por otro acto a título gratui-
to se haya otorgado un bien a un legitimario, como ocurre cuando se constituye un
fideicomiso de tal manera que a su finalización pasen al legitimario fideicomisario
los bienes fideicometidos o bien cuando sin haber transferencia de propiedad
resulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimario.
De allí que en el concepto enunciado precedentemente se alude a un bien reci-
bido por un acto a título gratuito y no solo a un bien donado.
La colación que ha implementado el CCy que el actual CCCN mantiene es en va-
lor y no en especie. Esto significa que el bien transferido a título gratuito perma-
nece en propiedad del legitimario que lo ha recibido, pero su valor se imputará a la
hijuela que a él le corresponde.
También hay que tener en cuenta que el causante puede dispensar al legitima-
rio de la obligación de colacionar en la medida de la porción disponible. ·
De este concepto surgen los siguientes requisitos para que la colación pueda
tener lugar y que son: que el causante haya transferido por un acto a título gratui-
to un bien a un legitimario como son sus descendientes osu cónyuge; que otro legi-
timario accione por colación; que la demanda se dirija contra el legitimario que ha
recibido el bien; que este hubiera aceptado la herencia y por último que el falleci-
do no haya dispensado de la obligación de colacionar.
Esta obligación de colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones intes-
tadas, ya que se hace referencia a la existencia de legitimarios como son !os des-
cendientes y el cónyuge.
Si el causante no ha dejado legitimarios y ha hecho un testamento, tiene amplia
facultad para decidir el destino de sus bienes, sin que ninguno de los herederos ins-
tituidos pueda sentirse afectado por un acto a título gratuito realizado en vida por
el testador a un heredero instituido.
Sin embargo, es preciso remarcar que, cuando el testador en su testamento ha
reproducido el llamamiento a legitimarios manteniendo las mismas porciones que
les hubieran correspondido en la sucesión intestada, podrá tener lugar la colación en
la medida en que uno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a título gra-
tuito.
224 JORGE O. AZPIRI
El art 2385 del CCCN en uncia los recaudos precedentes: "Los descendientes del
causante ye/ cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben cola~
cionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el
causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación
o en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la
época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarías si el tes-
tador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los
descendientes en la sucesión intestada.
El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de
mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario".
La aclaración que se hace en la última parte de esta norma merece algunas con-
sideraciones.
La primera y más importante es que no se trata de un supuesto de colación por-
que el bien legado lo recibirá después de la muerte deltestadory noen vida de este
que es el presupuesto ineludible para que se pueda considerar que ha existido un
anticipo de la herencia.
Por lo tanto, el legado será una disposición que acrece lo que el legitimario ya
recibía por el llamamiento deferido por la ley y, en tal sentido, es correcta su califi-
cación como mejora.
Por otra parte, y más allá de esta cuestión de técnica jurídica, en la medida en
que dicho legado no exceda de la porción disponible, el testador puede otorgarlo
a quién le parezca, sin que los legitimarios puedan impugnar esa disposición.
Lo que también resulta cuestionable es la posibilidad que contempla el artículo
en el sentido que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario; es decir
que no se lo considere como una mejora.
La duda se presenta porque si el legado se ha hecho a un descendiente o a un cón-
yuge en la medida de su porción disponible, no podría imponérsele una restricción
como la que parece surgir de la norma que sería la obligación de colacionar.
Si ha excedido de la porcióndisponible,será viable plantear la acción de reducción.
En consecuencia, parecería que la última parte de la norma permite que se haga
un legado a descendientes o cónyuge y que al mismo tiempo se le imponga la obli-
gación de colacionar, loquees un flagrante contrasentido, ya que no se dan los pre-
supuestos necesarios para que esta acción sea viable.
b) Actos sujetos a colación
1- Donaciones
Tal como resulta de la letra del art. 2385 del CCCN, la donación hecha por el cau-
sante a su descendiente o a su cónyuge constituye el típico acto que queda sujeto
DERECHO SUCESORIO 225
a la obligación de colacionar. Debe recordarse al respecto que el art. 1542 del CCCN
dispone que hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente
una cosa a otra y esta lo acepta.
Se ha eliminado la enunciación que traía el anterior art. 3479 del CC de las libe-
ralidades que no eran donaciones y que, por ello, no estaban sujetas a colación,
aunque como se explicita más adelante, esos supuestos pueden encuadrar en el
art. 2391 del CCCN.
La donación será remuneratoria y como tal no gratuita, cuando se realiza en re~
compensa por servicios prestados al donante, apreciables en dinero y por los cua-
les se podía exigir judicialmente su cobro (art. 1561, CCCN).
Cuando en el documento de la donación remuneratoria no consta lo que se tie-
ne en mira remunerar, se la considera gratuita y, en consecuencia, sujeta a colación
(art. 1561, última parte, CCCN).
2 ~ Actossimulados
Las cuestiones conflictivas surgen cuando, como sucede con mucha frecuencia,
se ha encubierto la donación bajo la apariencia de un acto oneroso.
En ese supuesto es preciso que quien pretenda !a colación demuestre la simula-
ción del acto ostensiblemente oneroso, desentrañe su naturaleza de gratuito para
que, entonces, proceda la colación.
Al igual que lo que sucedía en la legislación anterior, existen diferentes plazos
de prescripción para la acción de simulación y la acción de colación.
De acuerdo al art. 2562, i ne. a) del CCCN la revisión de actos jurídicos entre los
que está incluida la simulación prescribe a !os dos años, mientras que la acción de
colación no tiene un plazo específico por lo que le cabe el plazo de la prescripción
genérica que es de cinco años (art. 2560, CCCN).
Esta diferencia de plazo suscitó la duda acerca de la procedencia de la acción de
colación que se planteaba basada en un acto simulado cuando ya estaba prescrip-
ta la acción de simulación.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó el fallo plenario "Arce"
por el cual se resolvió que no resulta aplicable la doctrina sentada en los autos
"Glusberg, Santiagos/Concurso c. Jorio, Carlos s/Sucesión s/Ordinario", cuando
la simulación se ejerce en forma conjunta con las acciones de colación o reduc~
ción 3 •
Por lo tanto, este fallo plenario mantiene su vigencia en la actualidad y la acción
de colación podrá intentarse aunque se base en la simulación de un acto, mientras
aquella no se encuentre prescripta.
3 CNCív., en pleno, 1/2/11, "Arce, Hugo S. c. Arce, Haydee C. C.", AP, n°70067533.
226 JORGE O. AZPIRI
3 ~ Actos encubiertos
También puede suceder que la donación no se encubra bajo una simulación sino
que se trate de un acto no explicitado, como sucede, por ejemplo, cuando el cau-
sante ha entregado a un legitimario una suma de dinero destinada a !a adquisición
de un bien.
La donación de dicho importe podrá acreditarse por cualquier medio de prue-
ba, inclusive por la de presunciones, en tanto sea factible la demostración de que
el legitimario que figura como adquirente del bien no contaba con una situación
patrimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada.
4 ~ Sociedades entre padres e hijos
Otra de las cuestiones que se presenta en la práctica con frecuencia la constitu-
ye el caso de sociedades entre padres e hijos.
Ocurre que el padre tiene una actividad comercial o industrial y luego de un tiem-
po comienzan a colaborar con él alguno de los hijos mientras que otros no lo hacen.
En un determinado momento el padre constituye una sociedad con los hijos que
trabajan en la explotación, apareciendo estos aportando una parte del capital so-
cial sin haberlo hecho en realidad.
Al fallecimiento del padre, los hijos que no han tenido participación en la so-
ciedad se ven perjudicados porque sus hermanos ya tienen una parte social a su
nombre.
Lo que resulta trascendente en este supuesto para determinar si ha existido o no
una donación del padre a los hijos al hacerlos figurar como socios con un aporte so-
bre el capital social, es constatar si esa porción pudo haber sido otorgada como re-
tribución por el aporte en el trabajo realizado.
Si media cierta proporción, no habrá lugar a la colación por cuanto no ha existi-
do la donación, pero si el capital que figura aportado es significativamente supe-
rior a las tareas que pudieran haber efectuado, sin duda se está violando la igual-
dad de los herederos y la colación podrá tener lugar.
El criterio que se utilice para juzgar cada caso no deberá dejar de lado que las
sociedades entre padres e hijos no deben ser desalentadas; pero ese favor con que
hay que analizarlas no puede permitir que se produzca un perjuicio para los legiti-
marios excluidos.
5 - Presunción de gratuidad
Cuando una persona ha entregado a un legitimario un bien reservándose el
usufructo, el uso, la habitación o con la prestación de una renta vitalicia se presu-
me la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario y, en tal caso, el
valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es ob-
jeto de colación (art. 2461, CCCN).
DERECHO SUCESORIO 227
Al momento de la muerte del causante se recompondrá la plena propiedad en
cabeza del legitimario pudiendo resultar perjudicados los restantes coherederos y,
por esa razón, debe ser colacionado el excedente de la porción disponible.
Esta colación no procederá cuando los otros legitimarios consintieron en !a ena-
jenación.
6 - Fideicomiso
La constitución de un fideicomiso debe ser analizada en particular para desen-
trañar si ha existido un acto a título gratuito que pueda quedar sujeto a colación.
Básicamente hay que tener en cuenta dos situaciones. La primera ocurre cuando
se han afectado bienes a un fideicomiso y se nombra beneficiario a un legitimario.
Este recibirá las rentas que produzcan esos bienes durante la duración del fidei-
comiso y luego de terminado los bienes pasarán al fideicomisario.
En este caso, hay una auténtica transferencia de la propiedad de las rentas a favor
del beneficiario y este podrá disponer de ellas, aunque el fiduciante todavía viva.
Cuando no exista una obligación legal por parte del fiduciante respecto del be-
neficiario, como por ejemplo, una obligación alimentaria, el otorgamiento de las
rentas a favor del legitimario beneficiario tiene el carácter de gratuito y, por ello,
puede ser objeto de colación.
La otra situación tiene lugar cuando el legitimario ha sido designado fideicomi-
sario y el fideicomiso termina en vida del fiduciante. En este supuesto, los bienes
que eran de este y que fueron objeto del fideicomiso pasarán en plena propiedad
al legitimario que ha sido nombrado fideicomisario y tal transmisión de la propie-
dad es gratuita.
Por lo tanto, en este caso no será procedente la acción de colación que pudieran
entablar otros legitimarios porque los bienes fideicometidos los recibirá el legiti-
mario luego de la muerte del causante y no con anterioridad que es el presupues-
to necesario de tal acción. Por el contrario, será procedente la acción de reducción
en la medida en que los bienes que reciba el legitimario al fin del fideicomiso supe-
ren la porción disponible.
En el caso "Vogelius", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que
la constitución de un fideicomiso en el que el legitimario es designado fideicomi-
sario constituye un acto a titulo gratuito susceptible de posibilitar las acciones de
colación y reducción 4 .
7 ~ Actos de los que resulta una ventaja particular
El art. 2391 del CCCN contempla otros casos de colación: "Los descendientes y el
cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los benefi-
4
ll, 2006-A-374: ll, 2006-8-469.
228 JORGE O. AZPIRI
cios recibidos a consecuencía de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para
el heredero con discapacidad en el art. 2448".
Se trata de actos que también han sido realizados a título gratuito, pero en los
que no se ha producido una efectiva transferencia de la propiedad sino que ha te-
nido como resultado un beneficio especial para el legitimario, que lo diferencia de
los otros coherederos.
Cuando se ha constituido un usufructo, un uso o una habitación a favor de un
futuro legitimario, no hay traspaso de la propiedad y al fallecimiento se transferi-
rá a todos sus herederos por igual, pero mientras el causante estaba vivo, el usu-
fructuario ha gozado del derecho de disfrutar ese inmueble mientras que los otros
legitimarios no tenían ese beneficío.
Se trata de una ventaja que el causante otorga a uno de los legitimarios mien-
tras que otros no gozan de tal beneficio y ello provoca una desigualdad que justi-
fica la colación.
Dentro de esta disposición también podrían quedar incluidos los beneficios que
pueden resultar a favor de uno de los legitimarios en la constitución o funciona-
miento de una sociedad de estos con el causante o bien en los casos de fideicomiso
ya señalados,
A ello cabe agregar los casos que se encontraban previstos en el art 3479 del Có-
digo Civil derogado que remitía al art. 1789 de las liberalidades que no son dona-
ciones, pero que implican una ventaja particular para el legitimario.
La renuncia de una hipoteca o a una fianza de una deuda no pagada aunque el
deudor esté insolvente; el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado
un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a algu-
no; la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella;
el dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; el servicio
personal gratuito, por el que se acostumbra a pedir un precio y todos aquellos actos
por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de
transferir o de adquirir el dominio de ellas.
En el régimen anterior todos estos casos no daban motivo para que se reclama-
ra la colación; sin embargo, en la actualidad y por imperio de la norma que seco-
menta, constituyen una ventaja particular a favor de un legitimario que puede re-
dundar en una desigualdad respecto de los otros,
Sin embargo, a pesar de tratarse de un acto del que resulta una ventaja, el cau-
sante puede dispensarlo en forma expresa de la obligación de colacionar o bien
cuando se ha mejorado a un legitimario con discapacidad.
e) Actos no sujetos a colación
No será posible reclamar la colación respecto de determinados beneficios que
son mencionados en forma expresa en el art. 2392 del CCCN: "No se debe colación
DERECHO SUCESORIO 229
por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que
sean; ni por los de educación y capacitación profesional o artística de los descen-
dientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del cau-
sante; ni por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los presen-
tes de uso; ni pare/ seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las pri-
mas pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio co-
brado por el asegurado. También se debe por lo empleado para establecer al cohe-
redero o para el pago de sus deudas".
Una aclaración necesaria es que esta enumeración se refiere a gastos realizados
a favor de los descendientes y no del cónyuge por lo que si este hubiera recibido por
alguno de esos conceptos a título gratuito deberá colacionarlo,
Esta enunciación de gastos se encuentra justificada en razón de la solidaridad
que debe existir entre los miembros de una familia y que, como consecuencia de
esa justificación, no se puede interpretar que constituyan u na donación que signi-
fique un adelanto de la herencia.
Los gastos que el causante hubiera realizado a favor de un descendiente en con-
cepto de alimentos no pueden estar sujetos a colación por cuanto se trata del cum-
plimiento de un deber legal y no de una donación.
Es claro que el contenido de la prestación alimentaria comprende lo necesario
para la subsistencia de acuerdo a la condición y fortuna del alimentante cuando
se trata de hijos menores y si hubiera un exceso en el cumplimiento de ese deber
podría darse el caso de una donación encubierta bajo la forma de un pago por ali-
mentos.
Los gastos por asistencia médica no tienen un límite debido a que se trata de
una cuestión de supervivencia o de recuperación de la salud que nunca puede te-
ner por objeto beneficiar a un heredero en perjuicio de otro y, por ello, no puede
interpretarse que en un gasto de esta naturaleza ha existido un anticipo de heren-
cia.
Los gastos de educación y capacitación profesional o artística no son colacio-
nables en la medida que guarden relación con la situación económica en la que se
encontraba el causante y lo mismo sucede con los gastos de la boda de un descen-
diente y los presentes de uso que tienen que ser analizados con un criterio de razo-
nabilidad.
Diferente es la situación respecto de un seguro de vida porque si bien el capital
percibido por el legitimario no es colacionable porque es pagado por el asegura-
dory no por el causante, si quedan sujetas a colación las primas que tuvo que haber
solventado el fallecido hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.
Por último, se impone el deber de colacionar lo que un legitimario ha recibido
para su establecimiento o para el pago de sus deudas, ya que no son obligaciones
que tenga que haber asumido el causante y su realización beneficia exclusivamen-
te al legitimario.
230 JORGE O. AZPIRI
d) Donaciones inofíciosas
Cuando la donación hecha a un legitimario obligado a colacionar excede de la
porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya mediado
dispensa o mejora, está sujeta a reducción por el valor de ese exceso.
Así resulta del art. 2386 del CCCN: "La donación hecha a un descendiente o al
cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legíti-
ma del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reduc-
ción por el valor del exceso".
La redacción de esta disposición merece que sea aclarada, ya que su lectura des-
prevenida parece indicar una incongruencia.
En primer lugar cabe señalar que si se trata de donaciones inoficiosas y que el
exceso se encuentra sujeto a reducción, lo que resulta del artículo en cuestión es
que se está protegiendo la legítima y por ello debió incluirse en el Título X de este
Libro y no dentro de las normas de la colación.
La donación es inoficiosa cuando excede la porción disponible; así surge de lo
dispuesto por el art. 1565 del CCCN que dice: "Se considera inoficiosa la donación
cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto,
se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima".
A su vez, el art. 2453 del CCCN dispone la reducción de las donaciones para que
quede cubierta la porción legítima.
Para interpretar armónicamente estas disposiciones es necesario delimitar el al-
cance de cada una de ellas.
Así, es posible afirmar que el art. 1565 del CCCN alude en general a todas las do-
naciones hechas por el causante que superen la porción disponible, mientras que
el art 2386 se refiere específicamente a las donaciones hechas a los descendientes
o al cónyuge. De allí, la diferencia de requisitos existente entre una y otra disposi-
ción para considerar la inoficiosidad de una donación.
Aquella requiere que supere la porción disponible, mientras que la referida a la
donación realizada a favor de descendientes o cónyuge exige que supere la suma
de la porción disponible más la porción legítima del donatario.
En este supuesto, aunque haya mediado dispensa o una cláusula expresa de me-
jora, de cualquier manera será necesario red ucír el excedente res uIta nte.
Esto significa que cuando hay una donación al descendiente o al cónyuge, la ac-
ción de reducción tiene un alcance muy limitado y la igualdad entre los coherede-
ros se restablece mediante la acción de colación.
e) Legítimarío renunciante
De acuerdo al art. 2301 del CCCN el heredero renunciante es considerado como
si nunca hubiera sido llamado a la herencia; queda, en consecuencia, en la situación
de cualquier tercero ajeno al llamamiento hereditario.
DERECHO SUCESORIO 231
Se ha señalado ya que uno de los requisitos para que la acción de colación sea
procedente es que el legitimario haya aceptado la herencia, pues, de lo contrario,
se aplica el art. 2301 recién reseñado.
Un efecto de esta renuncia es que el que había sido legitimario podrá conservar
las donaciones hechas a su favor por el causante o reclamar el cumplimiento de su
legado.
El art. 2387del CCCN dispone en ese sentido: "El descendiente o el cónyuge que
renuncia a la herencia pueden conservar la donación recibida o reclamare/ legado
hecho, hasta el límite de la porción disponible".
En realidad, lo que sucede en este supuesto es que no podrá intentarse la acción
de colación en su contra porque esta es procedente entre legitimarios y el renun-
ciante ya no ostenta esa condición.
Por tal motivo, podrá conservar el bien donado y si este supera la porción dis-
ponible podrá ser objeto de la acción de reducción como cualquier otra donación
que afecte la legítima de los legitimarios.
En cuanto al derecho a reclamar el legado por parte del legitimario renuncian-
te en la medida en que no supere la porción disponible, hay que destacar que no
guarda relación con la acción de colación.
Este derecho lo tiene todo legatario, sea un extraño a la herencia o sea un here-
dero que ha aceptado la herencia o sea un heredero renunciante; lo relevante será
que la disposición testamentaria se pueda cumplir íntegramente porque no supe-
ra la porción disponible.
f) la acción de colación
De lo expuesto hasta el presente, es posible extraer las características esenciales
de la acción de colación.
Como la colación no opera de pleno derecho requiere la interposición de la
demanda por parte de un legitimado que debe ser dirigida contra quienes tengan
la legitimación pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar a la demanda.
Esta acción solo es viable a partir del fallecimiento del causante, pues frente al
proceder del donante los legitimarios perjudicados deberán esperar que se pro-
duzca la muerte, ya que recién en ese momento ocurre la apertura de la sucesión y
la consiguiente transmisión hereditaria.
Al tratarse de una acción personal, podrá ser renunciada después de !a muerte,
ya sea en forma expresa o tácitamente, aunque en este último caso, los actos de los
cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma restrictiva,
por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedid.o .a.s.u
favor y con un fin proteccional debe ser inequívoca.
La realización de la partición sin haber planteado previamente la acción de cola-
ción debe ser interpretada como una renuncia tácita ya que, habiendo tenido el
 232 JORGE O. AZPIRI
legitimario perjudicado la posibilidad de actuar, su inacción y la aceptación de la
división de los bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la in-
tención de no reclamar ese derecho.
Como se trata de una acción personal, !a sentencia que condena a colacionar
solo beneficia al heredero demandante y no a aquellos otros herederos que no in-
tervinieron en ese proceso y, por ello, se trata de una acción divisible.
Es claro que si ya medió una sentencia favorable en un juicio por colación, a los
restantes coherederos les resultará suficiente invocar ese precedente para justifi-
car su acción por el mismo hecho.
No existe una determinación temporal del momento en que puede ser deman-
dada la colación y, en principio, el legitimario perjudicado podrá hacerlo, como se
dijo, desde la muerte del causante; sin embargo, es razonable esperar hasta que los
demandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de
herederos que implica la aceptación por parte de quienes figuren en ella.
Normalmente, la acción de colación es previa a la partición de la herencia, ya
que para efectuar esa operación es necesario haber ya determinado el cuerpo ge-
neral de bienes dentro del cual deberá computarse el valor de los bienes colacio-
na bles,
Por ese motivo, la partición deberá postergarse hasta que finalice la acción de
colación intentada y eventualmente solo podría llevarse a cabo una partición pro-
visional con la atribución del uso y goce de los bienes existentes, pero no la parti-
ción definitiva,
La acción de colación deberá tramitar por un proceso ordinario que es el que
garantiza de manera más amplia el derecho de defensa e interponerse ante el mis-
mo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del
CCCN.
g) legitimación activa
No todo heredero legitimario se encuentra habilitado para promover la acción
de colación, ya que solo corresponde a los descendientes y al cónyuge supérstite,
pero no a los ascendientes que también ostentan esa protección legal.
El art. 2395 del CCCN establece: "La colación solo puede ser pedida por quien
era coheredero presuntivo a la fecha de la donación,
El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de las donaciones hechas por
el causante antes de contraer matrimonio".
Por lo tanto, además de ostentar la condición de legitimario al tiempo de la muer-
te del causante, es imprescindible que se haya tenido esa condición en el momen-
to en que se efectuó la donación.
Cuando un futuro heredero no existía en el momento en que se hace la dona"
ción, no podrá demandar por colación. En igual situación, es decir, carece de legiti-
mación activa, se encuentra el heredero que a esa época no tenía un llamamiento
h
DERECHO SUCESORIO 233
vigente porque existían otros herederos con mejor derecho que luego se apartan
de la herencia por renuncia o son excluidos por indignidad.
La misma carencia de legitimación se produce respecto de !a persona que no era
cónyuge al momento de hacer la donación aunque tenga esa condición al tiempo
de la muerte del causante.
En este caso se ha recibido legalmente la doctrina sostenida por el fallo plenario
dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con fecha 22 de agosto de
2002: "El cónyuge supérstite no se encuentra legitimado para demandar la colación
de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante" 5.
En todos estos casos, resulta incuestionable que no puede considerarse perjudi-
cado por la donación quien no ostentaba en esa época !a condición de heredero
pres untívo.
Los acreedores personales del heredero pueden subrogarse en sus derechos y
demandar a los coherederos por colación, lo que permitirá que el coheredero deu-
dor vea incrementados los bienes que integran su porción hereditaria debido a
que, como consecuencia de esta acción, otro legitimario ha debido colacionar el
valor de las donaciones recibidas en vida del causante.
Por el contrario, los acreedores del causante y los legatarios carecen de legiti-
mación para demandar por colación aunque los bienes hereditarios sean insufi~
cientes para satisfacer esos créditos o para cumplir con los legados porque la cola-
ción se realiza en valores y no en especie lo que significa que el bien donado no
reingresa a la masa hereditaria sino que tan solo se computa su valor en la masa de
partición y se imputa en la hijuela del donatario,
Tampoco tienen legitimación activa los herederos renunciantes o declarados
indignos porque han quedado excluidos de la herencia.
h) Legitimación p"asíva
El art. 2385 del CCCN menciona en su parte pertinente que: "Los descendientes
del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por
el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la dona-
ción o en e/ testamento. "
Por lo tanto, la colación se debe demandar contra un coheredero que sea des-
cendiente del causante o contra el cónyuge supérstite.
La situación de los descendientes no ofreced ificultades interpretativas, pero no
sucede lo mismo con relación al cónyuge supérstite.
s JA, 2002-IV-739.
234 JORGE O. AZPIRI
En este caso, es preciso efectuar algunas consideraciones respecto de la posibi-
lidad de que se haya efectuado una donación de un cónyuge hacia el otro.
La primera se refiere a que es necesario tomar en cuenta el régimen patrimonial
matrimonial al que se encuentran sometidos los cónyuges.
En caso de estar sujetos a un régimen de comunidad, los cónyuges no pueden
contratar en interés propio entre si (art. 1002, inc. d, CCCN) por lo que no podrían
celebrar el contrario de donación.
Dentro de este régimen solamente resultan viables las donaciones que se hicie-
ran entre ellos en la convención matrimonial (art. 446, inc. c, CCCN).
Por el contrario, si !os cónyuges se encuentran sometidos a un régimen de sepa-
ración de bienes, no existe impedimento legal como para que celebren un contra-
to de donación.
No podrá ser demandado el legitimario renunciante o declarado indigno por
haber quedado apartados de la herencia.
Sin embargo, conforme lo dispone la parte pertinente del art. 2389 del CCCN:
"... El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por re-
presentación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado".
Por lo tanto, el representante tendrá el deber de colacionar las donaciones que
el representado hubiera recibido del ca usa nte. Ello es así porque aquel ocupa el lu-
gar del representado con los mismos derechos y obligaciones que este tenia y entre
ellos se encuentra el deber de colacionar.
En consecuencia, el representante tiene legitimación pasiva para ser demanda-
do por colación respecto de las donaciones que el representado hubiera recibido
en vida del causante.
í) Colación por otro
Para que pueda intentarse la acción de colación es preciso que el demandado
haya recibido una donación del causante o bien que la haya recibido el represen-
tado, en cuyo caso la acción se dirige contra el representante.
Por esa razón, no es admitida en nuestro derecho la llamada colación por otro;
es decir que no existe el deber de colacionar cuando la donación no ha sido recibi-
da por el propio demandado sino por un pariente de él.
El art. 2389 del CCCN señala el principio general y una excepción: "Las donacio-
nes hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por este.
El descendiente del donatario que concurre a /a sucesión del donante por repre-
sentación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado".
A su vez, el art. 2390 del CCCN dispone: "Las donaciones hechas al cónyuge del
heredero no deben ser colacionadas por este.
Las hechas conjuntamente a ambos cónyuges deben ser colacionadas por la mi~
tad, por el que resulta heredero".
DERECHO SUCESORIO 235
En la primera parte de estos dos artículos se señala claramente la imposibilidad
de colacionar por la donación recibida por un descendiente del heredero o por su
cónyuge.
En el segundo párrafo del art. 2389 del CCCN se señala la excepción que tiene
lugar porque el representante se encuentra obligado a colacionar la donación reci-
bida por el representado.
Asu vez, en la segunda parte del art. 2390 del CCCNse aclara una situación que
no podia ofrecer dudas, ya que si se hizo una donación a los cónyuges en forma
conjunta, cada uno de ellos es propietario de la mitad indivisa de ese bien y, por
ello, debe colacionar la parte que le corresponda cuando asuma la condición de
heredero del causante.
Esta situación no impide que los otros legitimarios puedan alegar y demostrar
la existencia de una simulación en la donación hecha al descendiente o al cónyuge
del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comen-
tar los actos sujetos a colación.
También hay que tener en cuenta que la donación hecha a un descendiente o al
cónyuge del heredero puede afectar la legítima de otros herederos y, en conse-
cuencia, resultará viable la acción de reducción, pero ya no se tratará de un caso de
colación.
j) Situación del posible heredero al momento
de recibir la donación
El Código Civil derogado guardaba silencio sobre esta situación lo que había
provocado una ardua polémica doctrinaria acerca de la situación en la que tenía
que encontrarse el posible heredero al tiempo de la donación.
No hay duda que no se es heredero hasta.el momento en que se produce la
muerte del causante; por ello antes del fallecimiento es necesario aludir al posible
heredero, es decir, a quien en un momento determinado si se produjese la muerte
sería llamado a heredar.
Resultaba de fundamental importancia establecer si al momento de recibir la
donación se tenía que tratar de un posible heredero en caso de producirse el falle-
cimiento en ese instante o bien si no tenía para esa época un llamamiento vigente.
La cuestión ha sido resuelta en forma expresa en el art. 2388 del CCCN: "El des-
cendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que re-
sulta heredero, no debe colación.
El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio".
La situación puede ocurrir cuando se hace una donación a quien en ese momen-
to no tendría un llamamiento porque existen otros herederos preferentes, pero
que, al tiempo de la muerte, será heredero porque los otros sucesibles han prefa-
llecido, han renunciado a la herencia o han sido excluidos por indignidad.
236 JORGE O. AZPIRI
También puede ocurrir cuando se adopta al donatario !u ego de haber efectua-
do la donación o se la hace a una persona con la cual luego el donante contrae ma-
trimonio,
En todos los supuestos señalados, no se puede interpretar que al hacer la dona-
ción se tuvo !a intención de realizar un anticipo de !a herencia porque no se osten-
taba !a condición de sucesible en ese momento.
Debido a esta situación tampoco se puede presentar la dispensa de la colación
porque carecería de efecto jurídico la que se hiciera respecto de una donación he-
cha a favor de quien en ese momento no es heredero.
De allí que la solución impuesta por el art 2388 del CCCN resulta atinada y refle-
ja la opinión doctrinaria mayoritaria que existía hasta la reforma.
k) Cálculo del valorcolacionab/e
La determinación del valor colaciona ble ha dado lugar a diversas soluciones, ya
que en el régimen originario del Código Civil se recurría a la analogía con la acción
de reducción yse tomaba en cuenta el valor del bien al tiempo de hacerla donación.
El inconveniente de este sistema era que no resolvía el problema de la desvalo-
rización monetaria producido entre la época de la donación y la muerte del cau-
sante o de la partición; de mantenerse ese valor intacto la colación no restablece-
ría la igualdad entre los herederos porque el valor colaciona ble sería muchas veces
i nsig níficante.
La ley 17.711 estableció que los valores debían computarse al tiempo de la aper-
tura de la sucesión y tratándose de créditos o sumas de dinero los jueces podían
determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso (a rt. 3477 dero-
gado).
Esta forma de hacer el cálculo suscitó críticas doctrinarias de diversa entidad. En
efecto, la reforma era justa cuando el bien donado y los que quedaron en poder del
causante era de la misma naturaleza y se habían mantenido sin modificaciones a
través del tiempo; como ocurría por ejemplo, si se habla donado un inmueble y
existían otros y en el bien donado no se han hecho mejoras sino que se habla man-
tenido en las mismas condiciones que los restantes.
En este caso, al momento de la muerte los bienes que estaban en poder del cau-
sante y el valor del bien donado resultaban similares a los que hubieran tenido si la
donación no se hubiese producido.
Pero si el causante había donado un bien que había sufrido mejoras por obra del
donatario o se había perjudicado por la negligencia del mismo, la valuación al
tiempo de la muerte producía un resultado inequitativo para el donatario en el pri-
mer supuesto y para los otros herederos en el segundo.
Por ese motivo se había interpretado que las cosas acrecían o perecían para su
dueño que era el heredero forzoso donatario por lo que no debían tomarse en
cuenta esas variaciones a fin de determinar el valor colaciona ble.
DERECHO SUCESORIO 237
Otra situación conflictiva podía suceder si el causante donaba acciones de una
sociedad y gracias a eso el heredero donatario conseguía el control de la misma. No
resultaba justo que e! valor a colacionar fuera el que tenían las acciones al tiempo
de la muerte del donante.
Tampoco se solucionó con esta ley la diferencia de valores que podían produ-
cirse entre la apertura de la sucesión y el momento de la partición.
Téngase en cuenta, además, que por aplicación de la ley 23.928 no se podían
actualizar los valores aplicándose la indexación de su importe.
La reforma ha resuelto estas cuestiones con un criterio diferente al establecer
en el párr. 2º del art. 2385 del CCCN: " ... Dicho valor se determina a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación ... ".
Esto significa que para determinar el valor colacionable hay que valuar el bien
tal como se encontraba en el momento en que se hizo la donación y ese importe
actualizarlo a la época en que se realiza la partición.
Para dicha actualización no podrán aplicarse índices inflacionarios, pero será
viable un reajuste que guarde otros parámetros y que en definitiva resuelva el
juez.
De este modo, no afectan el valor colacionable las variaciones que pueda haber
sufrido el bien entre el momento de la donación y el de la partición, ya sea incre-
mentándolo o disminuyéndolo por factores externos o por la acción del legitima-
rio donatario.
No tendrá incidencia en la forma de calcular el valor si el bien resultó más valio-
so porque progresó la zona en la que estaba situado o si se deterioró su i'mportan-
cia por la depresión del entorno. Tampoco por las mejoras que pueda haber hecho
el donatario o por el perjuicio debido a su negligencia.
Lo que se procura con este sistema de valuación es determinar la importancia
que tuvo la donación cuando fue realizada y ~antener actualizado ese valor.
/) Responsabilidad del donatario
Como la donación traspasa el derecho de propiedad a favor del donatario, el acre-
cimiento o el perecimiento del bien donado, lo beneficia o perjudica, según el caso.
Por ese motivo, de acuerdo al art. 2393 del CCCN: "No se debe colación por el
bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si este ha percibido una indem-
nización, la debe por su importe".
Esta solución parte del supuesto de lo que podría haber ocurrido si el bien hu-
biera permanecido en poder del causante.
Si pereció sin culpa del donatario, es probable que también hubiera sucedido lo
mismo en caso de no haber sido donado y por ello se exculpa al legitimario de la
obligación de colacionar su valor.
Cuando el perecimiento se debe a la culpa del donatario resulta de esta norma
que debe colacionar el valor de ese bien.
238 JORGE O. AZPIRI
Lo mismo sucede cuando no ha mediado culpabilidad en el perecimiento, pero
se ha percibido una indemnización que subroga al bien.
Otra cuestión que deriva del derecho de propiedad que tiene el donatario sobre
el bien donado es que no debe los frutos que este produzca.
Sin embargo, la situación cambia cuando ya se ha interpuesto una acción de co-
lación y la demanda es notificada al donatario.
En este supuesto, el legitimario demandado debe los intereses del valor cola-
cionable desde la notificación de la demanda (art. 2394, CCCN).
Se ha cuestionado la procedencia de los intereses en la colación ya que esta se
realiza mediante el simple cómputo del valor colacionable en la hijuela del legiti-
mario donatario y no en el efectivo reintegro del bien ni de una suma de dinero.
Según esta postura, se trataría de un error del legislador al haber confundido
que la colación es en valores y no en especie.
Sin embargo, entiendo que resulta procedente el curso de los intereses desde la
notificación de la demanda de colación porque ha habido una resistencia del legi-
timario donatario a su procedencia y por ello, resultó necesario sustanciar todo el
juicio que culminó con la sentencia que lo obliga a colacionar.
En tal caso, al valor del bien colaciona ble deberá añadirse el importe de los inte-
reses devengados durante la tramitación del juicio y la suma resultante deberá
computarse dentro de la masa de partición e imputarse al heredero donatario en
su hijuela.
m) Sentencia
La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecerá el valor del bien
colaciona ble.
Hecha esta determinación, dicho valor se computará dentro de la masa de par-
tición y se imputará en la hijuela del legitimario donatario.
El art. 2396 del CCCN asilo establece: "La colación se efectúa sumando el valor
de la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribu-
yendo ese valoren e/ lote del donatario".
Además, deberán incluirse los intereses sobre ese valor desde la mora que ope-
ra con la notificación de la demanda.
Esta colación traerá aparejado que, normalmente, el donatario deberá recibir
menor cantidad de bienes como consecuencia de la transmisión mortis causa, por
cuanto ya habrá recibido en vida del causante la otra porción con la que se com-
pleta su hijuela.
En el caso que se produce cuando el valor del bien donado resulte superior a la
hijuela que-le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una
deuda pecuniaria debida por este al legitimario reclamante.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia: "La colación se convierte en una
deuda pecuniaria si la cuota de la persona obligada no alcanza a compensar el va-
DERECHO SUCESORIO 239
lar de la donación, por haber recibido en vida más de lo que le tocaba en la suce-
sión, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia" 5 .
n) Dispensa de la colación
En el régimen anterior, la dispensa solo podía ser acordada por el testamento
del donante y en los límites de su porción disponible (art. 3484, CC).
En la actualidad, conforme resulta del primer párrafo del art. 2385 del CCCN, la
dispensa puede instrumentarse en el acto de la donación o en el testamento, al
igual que una cláusula en la que se mejore en forma expresa al donatario.
No se ha contemplado la dispensa que puede haberse instrumentado en el con-
trato de fideicomiso, ya que no se ha previsto en forma expresa que de este con-
trato pueda generarse la obligación de colacionar.
Sin embargo, ya se ha señalado que se trata de un acto a título gratuito del cual
puede surgir el anticipo de la herencia a favor de un legitimario, por lo que si en el
contrato de fideicomiso se hubiera incluido una dispensa debería ser considerada
válida.
Como la voluntad del donante no puede afectar la legítima de los legitimarios,
su poder discrecional tiene como límite la porción disponible.
Cuando el valor de la donación excediese de la porción disponible y hubiera dis-
pensa al donar o dispensa testamentaria o cláusula de mejora, la obligación de co-
lacionar solo será admisible por dicho excedente.
Si el valor de la donación ha superado la suma de la porción disponible más la
porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está
sujeto a reducción por el valor del excedente (art. 2386, CCCN).
ñ) Presunción de mejora
Existe un caso en el que la propia norma presume la intención de mejorar en la
medida de la porción disponible.
Ello tiene lugar en la situación prevista por el art. 2461 del CCCN: "Si por acto en-
tre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la pro-
piedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contrapres-
tación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratui-
dad del acto y la intención de mejorar al beneficiario ... El valor de los bienes debe
ser imputado a la porción disponible ye/ excedente es objeto de colación ... ".
Más allá del análisis particular de esta norma que se hará en el capítulo referido
a la legítima, lo cierto es que hay una presunción legal de gratuidad de un acto que
6
ED, 186-437.
240 JORGE O. AZPIRI
es ostensiblemente oneroso, pero que significa solo la transmisión de lanuda pro-
piedad de dicho bien.
Las peculiares circunstancias de esta contratación hacen también presumir la
intención de mejorar al legitimario en la medida de la porción disponible ysi hubie-
ra un excedente sería objeto de colación.
§ 63. Colación de deudas
Supliendo una carencia que tenía el Código Civil derogado, se ha regulado en
forma específica la colación de deudas.
Debido a que al producirse la transmisión de la herencia se traspasan no solo los
bienes que eran propiedad del causante sino también !os créditos que este tenía,
es preciso diferenciar cuando el deudor es al mismo tiempo un heredero y el caso
en que el deudor sea un extraño.
En el primer supuesto, el heredero recibirá bienes como consecuencia de su
condición de tal, pero al mismo tiempo deberá cancelar la deuda que tenía con el
causante.
Como no hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del herede-
ro, esta situación debe ser considerada en particular.
El art. 2397 del CCCN determina las deudas que deben ser colacionadas: "Seco-
lacionan a la masa /as deudas de uno de los coherederos en favor del causante que
no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo
no vencido al tiempo de la partición".
En primer lugar, es preciso remarcar que nada impide que el heredero deudor
cancele vo!u nta ria mente su deuda que tenía con e! ca usa nte pasando a integrar su
importe la masa de partición.
Pero cuando la deuda ha subsistido durante la indivisión, deberá ser colaciona-
da al hacer la partición, aunque todavía no se encuentre vencida.
Por la peculiar relación que se da entre el heredero deudor y los otros cohere·
deros, ya que comparten la herencia, estos no pueden ejecutar el crédito que tenía
el causante contra el deudor.
Así resulta del art. 2398 del CCCN: "Los coherederos no pueden exigir el pago
antes de la partición".
Al no poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiem-
po de la partición, debe ser colacionada. Además de las deudas que el heredero te·
nía con el causante, también son objeto de colación las que contraiga con los otros
coherederos respecto de los bienes indivisos.
El art. 2399del CCCNcontempla este caso: "La colación de deudas se aplica tam·
bién a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en oca~
siónde la indivisión, cuando e/crédito es relativo a los bienes indivisos, excepto que
los segundos perciban el pago antes de la partición".
DERECHO SUCESORIO 241
La solución es incuestionable porque las deudas que se generan durante el esta-
do de índivisión hereditaria constituyen cargas de la sucesión y si son solventadas
por alguno de los coherederos los restantes deben su parte proporcional.
Cuando la deuda contraída en vida del causante devengaba intereses estos se
agregan a la deuda que se debe colacionar. En caso que no se hubieran estipulado
intereses al tiempo de contraerla, se deberán desde la muerte del causante y, final-
mente, las deudas originadas durante la indivisión producen intereses desde que
se originan.
En forma expresa el art. 2400 del CCCN recepta esta solución: "Las sumas cola-
cíonables producen intereses desde la apertura de la sucesión sí el coheredero era
deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimien-
to de la deuda si esta surge en ocasión de la indivisión".
Puede suceder también que el coheredero sea al mismo tiempo deudor y acree-
dor del causante. En ese supuesto, existe la compensación entre el crédito y la deu·
da y solo se deberá colacionar el excedente que resulte.
El art. 2401 del CCCN establece: "Si el coheredero deudor es a la vez acreedor,
aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de la partición, hay compensación
y solo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crédito".
La compensación opera aunque el crédito no sea todavía exigible estableciendo
en este caso una excepción a lo establecido en el art. 923, inc. c) del CCCNque impo-
ne como regla para la compensación legal que los créditos deben ser exigibles.
Cuando como resultado de la compensación quedare un remanente de deuda,
este deberá ser colacionado.
La colación de las deudas opera deduciendo esos importes de la porción here-
ditaria del heredero deudor.
Esta es la forma de colacionar deudas que establece el art. 2402 del CCCN: "La
colación de deudas se hace deduciendo su importe de la porción del deudor. Si la
exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligación.
La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus
acreedores".
Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario que le corresponde al he-
redero deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente pacta-
da, de tal manera que si todavía no es exigible no podrá ser reclamada hasta su ven-
cimiento.
Al producirse la colación de la deuda, el heredero recibirá menos bienes here-
ditarios y esta situación no podrá ser objetada por sus propios acreedores.
Lo que no se ha solucionado en forma expresa en la regulación de la colación de
deudas es la situación que se puede presentar cuando el crédito contra el cohere-
dero ha prescripto.
Si ello ha ocurrido en vida del causante acreedor de su propio heredero debe in-
terpretarse que su inacción ha tenido por fin liberar a su deudor de esa obligación.
1
242 JORGE O. AZPIRI
Distinta parece ser la solución en el caso de que la deuda haya prescripto luego
de la muerte del acreedor, pues en tal supuesto, son los propios herederos los que
se encuentran en la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación con-
forme resulta del art. 2398del CCCNy no sería equitativo que cuando la ley les impi-
de actuar tengan que soportar las consecuencias que derivan de esa sítuación.
Por ello entiendo que si la prescripción del crédito contra el deudor se produjo
luego de la muerte del causante, debería igualmente producirse la colación de esa
deuda.
Por el contrario, se ha resuelto en forma expresa la situación que se puede pre-
sentar cuando la deuda es superior a la porción hereditaria que le corresponde al
deudor.
En ese caso, el resultado de su hijuela será negativo y parece razonable inter-
pretar que se aplica la misma doctrina de la Corte Suprema de Justicia que se sentó
para el supuesto de colación de donaciones cuando estas superan la cuota heredi-
taria, y que fue citada anteriormente.
Como resultado de este criterio que ha sido receptado por la norma citada, el
coheredero seguirá siendo deudor por el saldo que resulte de descontar de los bie-
nes que le correspondían el monto de su deuda.
§ 64. Partición por ascendientes
a) Concepto y disposiciones comunes
La partición por ascendientes tiene lugar cuando el causante por donación o
por testamento divide sus bienes entre sus descendientes determinando la com-
posición de cada una de las hijuelas y su correspondiente beneficiario.
Tal como surge de este concepto, la partición por ascendientes puede instru-
mentarse mediante la donación de sus bienes a sus descendientes o estableciendo
en su testamento los bienes que cada uno de ellos recibirá.
El art. 2411 del CCCNseñala las condiciones en que puede realizarse la partición
por ascendientes: "La persona que tiene descendientes puede hacerla partición de
sus bienes entre ellos por donación o por testamento.
Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que con-
serva su vocación hereditaria. La partición de los gananciales solo puede ser efec-
tuada por donación, mediante acto conjunto de /os cónyuges".
Se han mantenido las dos formas de instrumentar la partición por ascendientes
que traía la legislación anterior, pero se aclara puntualmente dos situaciones que
no estaban resueltas en forma adecuada en el Código Civil derogado.
En el caso que la persona que quiere hacer la partición se encuentre casada bajo
el régimen de comunidad, deberá incluir a su cónyuge respecto de sus bienes pro-
pios porque este los hereda en la misma parte que un hijo (art. 2433, CCCN).
DERECHO SUCESORIO 243
Si hubieran estado casados bajo un régimen de separación de bienes también
debe ser incluido el cónyuge porque igualmente tiene derecho hereditario, pero
en este caso ya no cabe referirse a los bienes propios sino que su vocación recae so-
bre todos los bienes personales del otro cónyuge.
Cuando los esposos están casados bajo un régimen de comunidad y desean ha-
cer la partición de sus bienes gananciales, la norma exige que lo hagan conjunta-
mente por donación, estando vedada la posibilidad de efectuarla por testamento.
Ello se debe a que en caso de fallecer uno de ellos se disuelve el régimen de co-
munidad y se produce el estado de indivisión postcomunitaria juntamente con la
indivisión hereditaria lo que imposibilita efectuar la partición por testamento.
Asimismo, porque se encuentra prohibido el testamento conjunto (art. 2465,
CCCN).
La partición debe incluir, en principio, todos los bienes que el causante tiene ya
sea que la realice por donación o por testamento.
En el caso que algunos bienes existentes a su fallecimiento no hubieran sido par-
tidos, estos se dividirán siguiendo las reglas de la partición.
Así lo establece el art. 2412 del CCCN: "Si la partición hecha por /os ascendientes
no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divi-
de según las reglas legales".
De este enunciado se extrae que la partición por ascendientes puede ser parcial.
Como esta forma de hacer la división de la herencia entre los descendientes de-
be respetar las normas generales de la partición, es imprescindible que dentro de
ella el causante tenga en cuenta el valor de los bienes donados a sus descendientes,
para que se impute dicho valor en la hijuela del donatario.
Dicha solución emana del art. 2413 del CCCN: "Al hacer la partición, sea por do-
nación o por testamento, el ascendiente debe colacionar a la masa el valor de los
bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colación".
De la redacción de la norma parece surgir que es el propio donante quien tiene
que colacionar, pero la realidad es que al hacer la partición debe tomar en cuenta
las donaciones hechas con anterioridad para incluir su valor en la masa de partición
y luego imputarlo en la hijuela del descendiente donatario.
De este modo se recompone virtualmente el patrimonio de la persona que hace
la donación, evitando que luego de su fallecimiento la partición pueda ser cues-
tionada.
También hay que tener en cuenta que el causante al hacer la partición puede
tener la intención de mejorar a uno de sus descendientes o al cónyuge, pero su vo-
luntad debe haber sido expresa ya sea al hacer la donación o al redactar el testa-
mento.
El art. 2414 del CCCN así lo exige: "En la partición, el ascendiente puede mejo-
rar a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los límites de la porción
disponible, pero debe manifestar/o expresamente".
244 JORGE O. AZPIRI
b) Partición por donación
Al respecto es preciso tener en cuenta que pa:a que la partición por donación
pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los futuros herederos, ya que así lo
exigen los arts. 1542 y 1545 del CCCN.
Aunque en la nueva regulación no hay normas específicas sobre la forma que
debe revestir, la partición por donación debe hacerse con la forma que requieren las
normas generales respecto de los bienes que queden comprendidos en la donación.
Por ello, si en la masa partible hay bienes inmuebles o bienes muebles registra-
bles debe ser hecha por escritura pública (art. 1552, CCCN), mientras que si se trata
solo de cosas muebles no registra bles la donación debe hacerse por la tradición del
objeto donado (art. 1554, CCCN), pero tendrá necesariamente que instrumentarse
por escrito para que quede constancia de la partición realizada por el ascendiente.
En la partición por donación pueden ser incluidos todos los bienes del donante
o bien hacerse en forma parcial. En este último caso, al tiempo de la muerte debe-
rán dividirse los bienes restantes en la forma establecida para la partición ordinaria.
No se exige que se realice en un único acto sino que el ascendiente puede efec-
tuar la partición por donación en varías oportunidades siempre, claro está, que in-
tervenga en todos ellos y no puede tener por objeto más que los bienes que en ese
momento sean de su propiedad.
Esta solución ha sido establecida por el art. 2415 del CCCN: "La partición por do-
nación no puede tener por objeto bienes futuros.
Puede ser hecha mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos
ellos".
El ascendiente puede realizar la donación de la propiedad de sus bienes, o bien
tan solo donar lanuda propiedad reservándose el usufructo y finalmente puede
acordar con los donatarios la constitución de una renta vitalicia a su favor.
El art. 2416 del CCCN contempla estas posibilidades: "El donante puede trans-
mitir la plena propiedad de los bienes donados, o bien únicamente la nuda pro-
piedad, reservándose el usufructo.
También puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en
favor del primero".
En este último caso, debe haber existido la donación a favorde los futuros here-
deros con la consiguiente partición, pero estos tienen que haberse comprometí do
a prestar a pagar una renta en forma periódica a su ascendiente, durante su vida,
conforme resulta del art. 1599 del CCCN.
En la partición por donación deben estar incluidos todos los descendientes del
donante, porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el naci-
miento con posteríoridad, estos podrán reclamar la reducción de las donaciones
efectuadas.
Lo mismo sucede cuando un donatario ha recibido menos bienes que los que le
correspondía de acuerdo a su cuota hereditaria.
DERECHO SUCESORIO 245
Contempla estas posibilidades el art. 2417 del CCCN: "El descendiente omitido
en la partición por donación o nacido después de realizada esta, ye/ que ha recibi-
do un lote de valor inferior al correspondiente a su porción legitima, pueden ejer-
cer la acción de reducción si a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del
causante suficientes para cubrirla".
Esto significa que siempre en la partición por donación se debe respetar la legí-
tima de los herederos que existan al tiempo del fallecimiento del donante.
El heredero omitido o nacido después o bien el que recibió menos de su legíti-
ma tienen acción para completarla mediante la entrega de otros bienes que pue-
da haber dejado el donante y que no se incluyeron en la partición.
Si estos no existen o no son suficíentes, deberán reducírselas donaciones efec-
tuadas a fin de salvar la legítima de los herederos afectados.
En esta cuestión también habrá que tener en cuenta si el donante ha hecho una
mejora expresa a favor de alguno de los donatarios en la medida de su porción dis-
ponible. Tanto para el caso en que fuera procedente la colación como para deter-
minar la legítima deberá tomarse en cuenta el valor del bien al tiempo en que se
hace la donación, apreciado a valores constantes.
Así lo dispone el art. 2418 del CCCN: "En todos los casos, para la colación y el
cálculo de la legitima, se debe tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en
que se hacen las donaciones, apreciado a valores constantes".
Nótese que en este caso no se establece el momento al que debe actualizarse el
valor del bien donado, a pesar de que el art. 2385 del CCCN referido a la colación
dispone que dicho valor se determina a la época de la partición y el ar\. 2445 refe-
rido al cálculo de la legitima también lo refiere a esa época.
En este caso, cuando se cuestione la partición por donación el valor debe calcu-
larse a! momento en que se hace efectíva la colación o bien a! momento de la muer-
te si lo que está en juego es el cálculo de la legítima.
Como en toda partición, los donatarios son 9arantes entre sí por la evícción de
los bienes recibidos y esta garantía puede ser ejercida antes de que se produzca el
fallecimiento, ya que la eficacia de la partición así lo requiere. Así resulta de lo dis-
puesto por el art. 2419 del CCCN: "Los donatarios se deben reciproca mente garan-
tía de evicción de los bienes recibidos.
La acción puede ser ejercida desde que la evicción se produce, aun antes de la
muerte del causante".
Lo que no está resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se debe
hacer efectiva dicha garantía y las consecuencias de su incumplimiento.
Ante esta situación es posible interpretar que se aplicará de manera analógica
el art. 2404del CCCN que impone dicha garantía en la partición realizada luego de
la muerte del causante.
Ahora bien, por la donación efectuada se ha transmitido la plena propiedad a
los donatarios o bien lanuda propiedad, conforme se ha reseñado anteriormente.
1
246 WRGE O. AZPIRI DERECHO SUCESORIO 247

Pero como en todos los casos de donación, existe un deber de gratitud de los do-
natarios hacia el donante y si este se incumple resulta viable su revocación_
Lo mismo sucede en el caso de la partición por donación ya que, de acuerdo con
el art 2420 del CCCN: " ... puede ser revocada por el ascendiente, con relación a
uno o más de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las
donaciones y cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusión de la
herencia por indignidad".
La remisión se hace al art. 1571 del CCCN que establece los casos de revocación
de las donaciones por ingratitud. Ello tiene lugar si el donatario atenta contra la
vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o des-
cendientes; sí injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; sí
las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio y si rehúsa alimentos
al donante.
Además, remite a las causas de indignidad establecidas en el art. 2281 del CCCN
que fueron analizadas en su oportunidad.
Para que la revocación de la partición por donación tenga lugar será necesario
que el donante acredite judicialmente la configuración de la causa que la justifica.
e) Partición por testamento
Dicha enajenación perjudica al heredero que hubiera resultado adjudicatario
de ese bien y, por ello, podrá ejercer las acciones protectoras des u legítima en caso
que los restantes bienes que le hubieren sido destinados no sean suficientes como
para cubrirla.
La partición por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y estos
no pueden dejarla sin efecto a menos que todos estén de acuerdo en realizar una
nueva partición.
En la medida en que se hayan respetado los derechos de los herederos, la parti-
ción por testamento tiene los mismos efectos que la practicada por estos (art. 2422,
CCCN).
También en este caso, los coherederos se deben la garantía de evicción y la exis-
tencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte
del causante (art. 2423, CCCN).
Esta norma es simplemente la reiteración de la garantía de evicción que existe
entre los coherederos como consecuencia de cualquier partición y además, como
hasta el momento de la muerte del causante no se adquieren los derechos que sur-
gen del testamento, es en ese momento que debe juzgarse la existencia y legitimi-
dad de los derechos transmitidos.

Esta alternativa es más sencilla en su regulación que la anterior porque en vida

del causante no se produce ningún traspaso de bienes sino que sus efectos se gene-
ran luego de su fallecimiento.
Por ello, la partición por testamento tendrá lugar cuando el testador ha dividi-
do los bienes en su testamento, determinando la composición de cada hijuela y su
correspondiente beneficiario.
Corno todo testamento es revocable, también !o es aquel que contiene una par~
tición.
El art. 2421 del CCCN dispone: "La partición hecha por testamento es revocable
por el causante y solo produce efectos después de su muerte. La enajenación pos-
terior al testamento de alguno de los bienes incluidos en la partición no afecta su
validez, sin perjuicio de las acciones protectoras de la porción legitima que pueden
corresponder,
Sus beneficiarios no pueden renunciar a el/a para solicitar una nueva partición,
excepto por acuerdo unánime".
La primera parte de la norma es claramente sobreabundante, ya que su revoca-
bilidad es de la esencia de los testamentos (art. 2511, CCCN) y además resulta evi-
dente que no producirá efectos sino después de la muerte del causante.
En su segunda parte, se deja sentada la validez de la partición hecha en el testa-
mento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos en la partición
con posterioridad al testamento.
 CAPÍTULO X

Su«:resiól'1l inte5tad©J

§ 65. Concepto

De acuerdo a lo establecido por el art. 2277 del CCCN, la transmisión de la heren-

cia se efectúa a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testa-
mento o por la ley.
De allí que la sucesión intestada es aquella en la que la determinación del here-
dero se realiza siguiendo los principios establecidos en la ley.
Debe destacarse que en nuestro sistema legal, la herencia puede deferirse en
parte por voluntad del causante y en otra por disposición de la ley, conforme resul-
ta del párr. 1º del art. 2277, in fine.
El llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la fami-
lia que el legislador establezca, en el orden y con las condiciones quede ella surjan.
Vélez Sarsfield explicaba en la nota al anterior art. 3283 que la sucesión intesta-
da" ... reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pue-
da considerarse como un hecho cierto respect9 a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada código adopta la presunción general que le parece
más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia ... ".
Por lo tanto, la .elección que hace la ley se basa en los afectos presuntos del cau-
sante de acuerdo a la naturaleza de las relaciones de familia.

§ 66. Casos en que tiene lugar

La forma que tiene el causante de excluir el llamamiento deferido de acuerdo a
la ley es hacer un testamento mediante el cual instituya heredero.
La sucesión se regirá por la ley cuando haya un testamento válido en el que se hu-
bieran efectuado solo legados u otras disposiciones, pero sin instituir heredero.
También se deferirá de acuerdo a la ley cuando el testamento en el que ha desig-
nado heredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testamento
sea anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemnidades re-

tr ,,
250 JORGE O. AZPIRI
queridas, por incapacidad, o por vicios del consentimiento, o cuando el heredero
llamado en el testamento renuncie a la herencia o sea declarado indigno.
Si con los legados se abarcase la totalidad de los bienes del causante y no hubie-
se legitimarios, la sucesión se deferirá por la voluntad del testador porque la deter-
minación del heredero de acuerdo a la ley deviene superflua.
§ 67. Orden de preferencia
Los herederos llamados por la ley han variado a través del tiempo desde la san-
ción del Código Civil hasta la actualidad, pero por razones prácticas solo se mencio-
narán los órdenes de preferencia hasta la sanción de la ley 23.264, el que resulta co-
mo consecuencia de esta modificación legal y el régimen que surge del CCCN.
a) Orden de preferencia hasta la sanción de la ley 23.264
Antes de esta ley como consecuencia de lo dispuesto por el art. 3545 del CC, el
orden de preferencia era el siguiente: primero los descendientes legítimos; segun-
do los ascendientes legítimos; tercero el cónyuge; cuarto los hijos extramatrimo-
niales; quinto los padres naturales y sexto los colaterales hasta el cuarto grado. A
falta de estos los bienes correspondían al Estado nacional o provincial.
Recordemos que dentro del orden del cónyuge estaba incluida la nuera viuda
sin hijos que había sido incorporada por la ley 17.711.
El cónyuge podia concurrir con los dos órdenes precedentes y también con los
dos órdenes subsiguientes.
El orden de los colaterales tenía un llamamiento en el CC original hasta el sexto
grado pero la ley 17. 711 lo limitó al cuarto grado.
b) Orden de preferencia después de la ley 23.264
Con la equiparación de las filiaciones matrimonial, extramatrimonial y adopti-
va plena que impuso esta ley, se modificó el orden de preferencia ya que quedaron
subsumidos los órdenes de los descendientes y de los ascendientes sin que tuviera
importancia la naturaleza del vínculo.
Por ello, el primer orden fue el de los descendientes, el segundo el de los ascen-
dientes, el tercero del cónyuge incluida en él el de la nuera viuda sin hijos y el cuar-
to el de los colaterales hasta el cuarto grado. Siguió rigiendo que a falta de estos los
bienes pasaban al Estado nacional o provincial.
e) Orden de preferencia en el CCCN
El art. 2424 del CCCN menciona los herederos llamados por la ley y lo que suce-
de en el caso en que ellos no existieran: "Las sucesiones intestadas se defieren a los
DERECHO SUCESORIO 251
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los pa-
rientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas
establecidas en este Código.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según e/ lugar en que están situados".
Como todos los miembros de la familia no son llamados en conjunto sino en un
orden preestablecido, es preciso determinarlo con precisión.
El orden de preferencia significa que, como regla general, los herederos de un
orden preferente excluyen a los de un orden posterior.
Siguiendo el mismo criterio que tenía el Código Civil derogado, el orden de pre-
ferencia actual es el siguiente: primero es llamado el orden de los descendientes;
en segundo lugar es llamado el orden de los ascendientes, en tercer término es lla-
mado el orden del cónyuge y, finalmente, es llamado el orden de los colaterales
hasta el cuarto grado.
La excepción a este principio se encuentra en el orden del cónyuge que concu-
rre con los descendientes y con los ascendientes, no siendo excluido por estos, pero
excluye a los colaterales por aplicación de este principio.
Afalta de herederos los bienes pasan al Estado, pero no en calidad de heredero
sino como propietario de las cosas sin dueño conforme resulta del art. 236, incs. a)
y e) del CCCN.
§ 68. Prelación de grados
El segundo principio de la sucesión intestada se denomina "Prelación de grados"
y se enuncia diciendo que dentro de cada orden, el heredero de grado más próximo
al causante excluye al de grado más remoto, salvo el derecho de representación.
Por el primer principio quedó determinado el orden llamado a una sucesión y el
segundo apunta a establecer cuál de los familiares de ese orden recibirá la herencia.
Un ejemplo sirve para aclarar ese concepto; si una persona deja descendientes,
estos se encuentran en el primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden
pueden haber quedado hijos, nietos, bisnietos y tataranietos del causante.
Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicación de la prela-
ción de grados, la herencia será recibida por los hijos, salvo el derecho de repre-
sentación.
§ 69. Naturaleza y origen de los bienes
Otro de los principios que rigen !as sucesiones intestadas se encuentra enunciaM
do en el art. 2425 del CCCN: "En las sucesiones intestadas no se atiende a la natu-
raleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición le-
gal expresa en contrario",
 252 JORGE O. AZPIRI
Esto significa que los bienes del causante serán dividídos entre los herederos sin
tomar en cuenta si se trata de bienes inmuebles, muebles registra bles, muebles, o
derechos.
Tampoco se debe considerar la ca usa o el titulo de su adquisición, ya que la atri-
bución de ellos se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia.
Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones.
Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el régi-
men de comunidad y esta subsistía al tiempo de la muerte. En este supuesto es pre-
ciso hacer la distinción entre bienes propios y gananciales debido a que la forma de
distribuirlos variará según las concurrencias que se analizan más adelante (arts.
2433 y 2434, CCCN).
Otra excepción se presenta en la sucesión del adoptado simplemente, cuando
el adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determinar si
el adoptado ha recibido bienes a título gratuito de su familia de origen. Si ello ha
sucedido el adoptante no hereda esos bienes y la familia de origen no hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito del adoptante, salvo que
en ese caso quedaran vacantes (art. 2432, CCCN).
También hay que tener en cuenta el origen de los bienes en el caso del art. 2290
del CCCNque establece que cuando se ha transmitido por causa de muerte el dere-
cho de opción y unos herederos deciden aceptar la herencia original y otros renun-
cian a ella pero no a la del actual causante, los que hubieran aceptado ambas he-
rencias adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le corresponden
al causante.
Parella será necesario discriminar los bienes que el causante recibió en la heren~
cia respecto de la cual no había ejercido la opción, de los que le pertenecían, por-
que los primeros solo serán recibidos por los herederos que hubieran aceptado
aquella herencia.
Por último, hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de aceptación
forzada de la herencia prevista en el art. 2295 del CCCN cuando ha habido oculta-
miento o sustracción de bienes de la herencia.
En este supuesto, el aceptante forzado podrá recibir los bienes de la herencia,
pero no los que hubiera ocultado o sustraído y, por ello, deberá discriminarse en la
herencia esta situación porque estos bienes solo serán recibidos por los que acep-
taron voluntariamente la herencia.
§ 70. Derecho de representación
Se ha expresado que el derecho de representación es una excepción al principio
de la prelación de grados.
Mediante la representación es posible que un heredero de grado más lejano
concurra con herederos de grados más próximos, no siendo excluidos por estos .
.,,
DERECHO SUCESORIO 253
A través del derecho de representación se procura restablecer e! orden que es de
esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biológico. En ta Isentido, lo habi-
tual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes que
su padre, el derecho de los nietos se vería perjudicado por la presencia de sus tíos.
Por lo tanto, es por el derecho de representación que los nietos del causante pue-
den concurrir con sus tíos en la herencia de su abuelo.
En nuestro ordenamiento j urídíco se reconoce el derecho de representación en
el orden de los descendientes (art. 2427, CCCN) y también en la linea colateral entre
los descendientes de los hermanos (art. 2439, CCCN).
De estos enunciados se extrae que !a representación tiene lugar en !a sucesión
intestada.
Sin embargo, es posible que también exista en el llamamiento que deriva del
testamento cuando el testador se limita a confirmar la distribución de la herencia
que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN).
Ello es así porque la voluntad del testador no ha modificado el llamamiento de
la ley y por lo tanto resulta superflua.
También podría tener lugar la representación en la sucesión testamentaria cuan-
do el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado casos de
sustitución permitida entonces por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendien-
tes del instituido en primer lugar para el caso que este no pueda o no quiera acep-
tar !a herencia.
Otro caso de derecho de representación en la sucesión testamentaria se pre-
senta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicación de
lo dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a los de
grado más próximo según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta
el derecho de representación.
Pero el derecho de representación no so!o se presenta en el caso de premorien-
cia del heredero más próximo al causante.
El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: "La representación tiene lugar en
caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente ... ".
En estos tres supuestos, el heredero de grado más próximo llamado a la heren-
cia no la puede recibir, ya sea porque falleció antes que el causante o porque se ex-
cluyó de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sen-
tencia que lo declaró indigno.
Para que la representación pueda tener lugar es imprescindible que el repre-
sentante sea hábil para heredar al causante y también debe ser hábil para heredar
al representado.
La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamien-
to vigente y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad.
La habilidad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renun-
ciar a la herencia de este e igualmente representarlo, mientras que si ha sido decla-
 254 JORGE O. AZPIRI
rado indigno en su sucesión no tiene lugar la representación (art. 2429, párr. 2º,
CCCN).
La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es clara debido a que en la
indignidad ha mediado una inconducta del representante respecto del represen-
tado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la he-
rencia.
El derecho de representación puede producirse respecto de varias personas, en
una misma sucesión, subiendo el representante todos los grados intermedios has-
ta la herencia del causante.
Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando admi-
te el derecho de representación de los descendientes sin limitación de grados, mien-
tras que en la línea colateral el límite de la representación está dado en el cuarto
grado (art. 2439, CCCN).
Aunque no está explicitado claramente en las normas, es indudable que el re-
presentante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligacio-
nes que este tenía en la sucesión del causante. Esta consecuencia puede inferirse de
la expresión" ... como si el representado concurriera ... " que emplea el art. 2428
del CCCN.
Una consecuencia de este enunciado es que el representante deberá colacionar
el valor de la donación que el representado hubiera recibido del causante (art.
2389, última parte, CCCN).
Esta solución puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el
bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos.
También se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma
legítima que tenía el representado.
Cuando existe el derecho de representación, la herencia se divide por estirpes,
es decir, la que forma cada uno de los hijos con relación a su padre.
El art. 2428 del CCCN determina esta forma de heredar que se aparta del princi-
pio general de la división por cabeza: "En caso de concurrir descendientes por re-
presentación, la sucesión se divide por estirpes, como sí el representado concurrie-
ra. Sí la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse
por estirpe en cada rama,
Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza".
Un ejemplo servirá para entender esta forma de división. Si el causante tuvo dos
hijos, uno de ellos ha prefallecido y a su vez este tuvo tres hijos, la herencia se divi-
de por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo reci-
birá la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los tres nietos
representantes de su padre premuerto.
El mismo esquema se reproduce si hay más de un grado representado y en la re-
presentación de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tíos en
la herencia de otro tío.
DERECHO SUCESORIO 255
§ 71. Sucesión de los descendientes
La evolución legislativa que existió sobre este tema permite señalar diferentes
etapas.
a) Régimen del Código Civil y sus reformas hasta la ley 23.264
En el régimen originario del CC el primer orden era el de los descendientes legí-
timos, que excluían a los ascendientes legítimos, a los padres naturales y a los cola-
terales y concurrían con el cónyuge y con los hijos naturales.
A partir la ley 14.367 la concurrencia en este último caso se producía con todos
los hijos extramatrimoniales ya que a los adulterinos y a los incestuosos les fueron
reconocidos los mismos derechos que a los hijos naturales. En este caso, la porción
disponible se reducía a un décimo por lo que la legítima quedaba lijada en los nue-
ve décimos.
También podían concurrir con !a nuera viuda sin hijos que había sido incorpo~
rada como sucesora por la ley 17. 711.
b) Régimen luego de la ley 23.264
Como esta ley equiparó las filiaciones matrimonial, extramatrimonial y adopti-
va plena, todos los descendientes sin que tuviera trascendencia el origen de la filia-
ción quedaron en el primer orden sucesorio.
Los descendientes excluían a los ascendientes y a los colaterales y concurrían con
el cónyuge y eventualmente también con la nuera viuda sin hijos.
Como consecuencia de esta reforma quedaron derogados los órdenes de los hi~
jos extra matrimonia les y de los padres naturales.
e) Régimen en el CCCN
El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de
acuerdo a la naturaleza del vínculo, ya que tienen idéntico derecho los descendien-
tes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos me-
diante las técnicas de reproducción humana asistida (art. 2430, CCCN).
El llamamiento de los descendientes tiene las siguientes características.
Los descendientes están protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son
legitimarios y su legitima es de dos tercios (art. 2445, CCCN).
Además gozan de la investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337,
CCCN).
Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación (arts. 2385 y 2395,
CCCN).
Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del de los demás des-
cendientes.
256 JO%E C. AZPlol
En efecto, el art, 2426 del CCCN regula: "Los hijos del causante lo heredan por
derecho propio y,oor partes iguales".
Esto significa que, a! estar en el primer arden hereditario y al ostentar el grado
más próximo a! causante, son los herederos que resultan llamados en primer lugar.
La expresión referida a que heredan por derecho propio quiere decir que su
llamamiento es originarlo y no derivado como sucede con el derecho de repre-
sentación,
Y al estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre
ellos en partes iguales, es decir, por cabeza.
El derecho de los demás descendientes es diferente por así encontrarse estable-
cido en el art. 2427 del CCCN: "Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados",
Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representará a su padre en la heren-
cia desu abuelo.
Esta solución no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus tíos
a la herencia de su abuelo, porque la división por estirpe resulta equitativa.
El problema se oresenta cuando quedan solo nietos que provienen de distintos
hijos del causante y que, obviamente a falta de estos, se encuentran en igualdad de
grados y no necesitan recurrir al derecho de representación por cuanto no hay
otros herederos más próximos que puedan excluirlos.
Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefaíleddo y
uno de ellos tuvo solo un hijo míentrasqueelotrotuvocinco,al heredarse por estir-
pe !a herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibirá una mitad y la otra ten-
drá que repartirse por cabeza, es decir, entre cinco,
Esta solución no resulta equitativa, ya que los seis nietos del causante se encon-
traban en igualdad decondicionesy lo más justo hubiera sído que en estos casos en
los que el derecho de representadón no es necesario, la herenda se dividiera por
cabeza.
Los descendientes excluyen a losascendientesy a loscolateralesy concurren con
ei cónyuge supérstite,
Si estaba el causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge su-
pérstite recibe la mitad de gananciales y ía otra mitad es heredada por los des·
cendientes,
Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el régimen de se-
paración de bienes, el cónyuge concurre en estos bienes como un hijo más (art
2433, CCCN),
§ 72. Sucesión de los ascendientes
La evolución legislativa permite diferenciar distintas situaciones en cuanto al
orden de los ascendientes.
DERECHO SUCESORIO 257
a) Régimen del Códígo Civil y su evolución
hasta la ley 23.264
El llamamiento correspondía a los ascendier.tes legítimos porque a pesar de no
existir la calificación del vinculo en el capitulo respectivo, ello surgía por !a alusión
que se hacía en otro capítulo al derecho hereditario de los padres naturales,
Eran excluidos por los descendientes legítimos, concurrían con el cónyuge, con
!os hijos naturales en la redacción original del CCy con todos los hijos extramatri-
moniales luego de la ley 14.394 y excluían a los padres naturales y a los colaterales.
Después de la ley 17,711 también podian concurrir con la nuera viuda sin hijos.
b/ Régimen después de la ley 23.264
Ya no se tomó en consideración la naturaleza del vinculo por lo que los ascen-
dientes eran llamados a la sucesión intestada. Al mismo tiempo se eliminó, como
expresó más arriba, el capitulo referido a la sucesión de los padres naturales.
Se mantuvo la solución del CC al quedar excluidos por los descendientes y con-
currían con el cónyuge, con la nuera viuda sin hijos y exclulan a los colaterales.
e) Régimen del CCCN
Ei segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrán su
llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes.
Los ascendientes tendrán los mismos derechos sin que tenga relevancia la natu-
raleza del vinculo, ya sea matrimonial, extramatrimoníal, adoptivo o el que se ge-
nera con las técnicas de reprod ucclón huma na asistida.
La caracterización de este llamamiento es la siguiente.
Tienen como legítima un medio conforme lo establece el art. 2445 del CCCN Y
gozan de la Investidura de pleno derecho (art. 2337, CCCN),
Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colación y dentro de
ese orden no existe el derecho de representación por lo que el ascendiente más
próximo excluye al más lejano,
Los ascendientes concurren con el cónyuge recibiendo este la mitad de la heren-
cia y la otra mitad se divide entre aquellos (art. 2434, CCCN). Corresponde aclarar
que esta porción se toma sobre los bienes propios o personales ysi estaban casados
bajo el régimen de comunidad, sobre la mitad de gananciales que entra en sucesión.
Asu vez, los ascendientes excluyen a los colaterales.
De acuerdo con el art. 2431 del CCCN: "A falta de descendientes, heredan los
ascendientes más próximos en grado, quienes dividen le herencia por partes fgua~
les".
Como se dijo, los ascendientes son exclu;dos porlos descendientes por lo que su
llamamiento o~era cuando estos no existen.
 JORGE O. AZPIRI
258
Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los más pró-
ximos, es decir, los padres y a falta de estos, los del grado siguiente y así sucesiva-
mente.
Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa
que cada uno de ellos recibirá una parte de la herencia igual a la que le correspon-
de a los restantes coherederos.
Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado
simplemente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art.
2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en
la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya re-
cibido a título gratuito de su familia de origen, ni esta hereda los bienes que el adop-
tado haya recibido a título gratuitodesufamiliade adopción. Estas exclusiones no
operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los
adoptantes excluyen a los padres de origen".
La primera parte de la norma coloca en un pie de igualdad a todos los adoptan-
tes, cualquiera que haya sido el tipo de adopción otorgada y al mismo tiempo los
iguala con los ascendientes por naturaleza.
Luego reitera una norma que ya traía la legislación anterior y que ha sido co-
mentada al analizar el origen de los bienes en la sucesión intestada.
De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopción simple y el adoptado fallece
sin dejar descendientes, ante la igualdad de grado entre los adoptantes y los pa-
dres de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes que-
dando excluidos los padres de origen.
También plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a títu-
lo gratuito de su familia de origen estos no son heredados por el adoptante y aun-
que la norma no lo aclara es evidente que serán heredados por la familia desangre.
l
Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente
ha recibido bienes a título gratuito de su familia adoptiva no serán heredados por
los padres de origen, sino por los adoptantes.
Como innovación legislativa,se ha contemplado el caso que se puede presentar
si como consecuencia de las exclusiones señaladas no hubiera otros miembros de la
familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situación, para que los bienes no
queden vacantes podrán ser heredados por los adoptantes si fueron recibidos a tí-
!
,
tulo gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si fueron recibidos
también a título gratuito de los adoptantes.
§ 73. Sucesión del cónyuge
El tercer orden sucesorio corresponde al cónyuge supérstite y se ha mantenido
la innovación que Vélez Sarsfield introdujo en la legislación cuando redactó su Có-
digo Civil.
DERECHO SUCESORIO 259
a) Evolución histórica
Desde la antigüedad la situación del cónyuge ha merecido un tratamiento pe-
culiar frente a la muerte del otro cónyuge.
En efecto, el cónyuge, o para ser más preciso, la mujer casada en el derecho ro-
mano primitivo cuando había celebrado un matrimonio cum man u era considera~
da como una hija del marido y tenía vocación hereditaria intestada.
Luego este derecho evoluciona hacia la eliminación de la mujer como heredera
llamada por la ley, aunque más adelante se la protege en alguna medida al conce-
derle vocación sucesoria a falta de descendientes, ascendientes y colaterales.
Sin perjuicio de esto, en el derecho justinianeo se le concedía la posibilidad de
recibir la cuarta parte de los bienes del marido pero con ciertas limitaciones adicio-
nales, como que no podía superar determinado valor o que sí concurría con hijos
solo tenía el usufructo.
En las Partidas se le concedía a la mujer la cuarta parte mencionada, también su-
jetándola a restricciones y solo podía ser llamada a la totalidad de la herencia a fal-
ta de descendientes, ascendientes y colaterales.
En el Código Napoleón se ubicó al cónyuge con un llamamiento a falta de pa-
rientes en grado sucesible que se extendía hasta el duodécimo grado, con lo que
prácticamente nunca heredaba.
En nuestro país, en la época posterior a la Revolución de Mayo regían las Parti-
das con la solución ya señalada.
Sin embargo, resultaba chocante con el sentir de la comunidad que el afecto del
causante fuera presumido a favor de un lejano colateral y no del cónyuge supérstite.
Por ese motivo se fue creando la conciencia de que era necesaria una reforma
que se concretó en el Estado de Buenos Aires mediante la ley dictada en mayo de
1857, por la que se colocaba al cónyuge luego de los herederos forzosos y exclu-
yendo a los colaterales. , . .
Debe señalarse que esta solución se inspiró en una ley de la Republ,ca Oriental
del Uruguay, sancionada en 1837, luego seguida por otras provincias argentinas.
Se ha atribuido a Vélez Sarsfield ese proyecto o por lo menos su acuerdo en ra-
zón de haber sido ministro del Gobierno del Estado de Buenos Aires, separado de
la Confederación Argentina, en la época de su sanción.
Esta era la situación imperante antes de la sanción del Código Civil.
Cabe preguntarse la razón de ser de esta resistencia a atribuir al cónyuge el ca-
rácter de heredero, relegándolo al caso de que no existieran parientes Ydándole
solo si era indigente un usufructo limitado sobre algunos bienes.
La respuesta puede encontrarse en que el patrimonio estaba compuesto funda-
mentalmente por tierras y estas pertenecían a las familias por generaciones, porque
desu posesión derivaba no solo el podereconómícosínotambiénsu ubicacíón social.
Mediante la herencia entre cónyuges era posible que esas tierras pasaran a la
otra familia, con lo que se perdía el predicamento que ellas aparejaban.
50 JORGE O. AZPIRI
La valorización de los bienes muebles como componentes del patrimonio y una
ás realista interpretación de los afectos presuntos del causante, como así tam-
én la disminución de la importancia de las tierras como atributo de poderyde po-
:ión social, pueden ser señaladas como concausas de la ubicación del cónyuge co-
o heredero en un orden preferente.
b) Régimen del Código Civil y su evolución hasta la ley 23.264
Vélez Sarsfield innovó en la solución que hasta entonces se encontraba en la
gislación comparada e inclusive en los antecedentes patrios.
Colocó al cónyuge en el tercer orden sucesorio y le concedió la posibilidad de
,ncurrir con los descendientes legítimos, con los ascendientes legítimos, con los
jos naturales y luego de la ley 14.394 con todos los hijos extramatrimoniales y con
s padres naturales, excluyendo a los colaterales.
Después de la ley 17.711 también podía concurrir con la nuera viuda sin hijos.
e) Régimen después de la ley 23.264
El cónyuge supérstite concurría con los descendientes cualquiera fuera la natu-
leza de! vínculo, con los ascendientes también sin que se calificara ese vínculo y
n la nuera viuda sin hijos.
A partir de esta ley la concurrencia había quedado simplificada, pero se desta-
ba que el mejoramiento en la situación sucesoria de los hijos extramatrimoniales
re tenían los mismos derechos que todos los descendientes y de los padres natu-
les que adquirían los mismos derechos que los ascendientes, se había hecho en
,smedro del cónyuge supérstite debido a que este antes de esta reforma, cuando
ncurría con esos órdenes, estaba en mejor situación.
d) Régimen después del CCCN
Las características de este orden son que también es un legitimario y su legítima
de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN).
Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art. 2337, CCCN);
rede ser sujeto activo y pasivo de la acción de colación (arts. 2385 y 2395, CCCN).
Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de estos recibe la
talidad de la herencia y excluye a los colaterales.
Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art. 2433 del CCCN:
i heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma
·rte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con des~
ndientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de los bienes
nanciales que corresponden al cónyuge prefallecido".
DERECHO SUCESORIO
Aunque la norma no lo explicita, se entiende que el primer pár
los bienes propios del cónyuge fallecido si estaban casados bajo ur
munidad o a sus bienes personales si habían estado casados bajo ur
paración de bienes. A su vez, el segundo párrafo del artículo se rr
que, casados bajo el régimen de comunidad queden bienes ganan
puesto, el cónyuge supérstite retirará su mitad como integrante c
y la otra mitad que corresponde al cónyuge muerto entra en la suCE
cibida por los descendientes.
No se ha alterado la solución que traía la legislación anterior, s,
los bienes personales que no podían existir por no haberse recon,
dad de que estuvieran sometidos al régimen de separación de bie1
Cabe señalar la imperfección técnica en la que incurre la última
lo al aludir al cónyuge prefallecido cuando en realidad está hacier
causante. Prefallecido significa que murió antes que otra person
solo se refiere al cónyuge muerto.
Cuando concurren con los ascendientes, la forma de dividirla he
art. 2434 del CCCN: "Si heredan los ascendientes, al cónyuge le co,
tad de la herencia".
La escueta disposición transcripta requiere algunas precisione
comprensión.
Una de ellas es que no tiene relevancia la cantidad de ascendí,
rren con el cónyuge; a aquellos les corresponderá la mitad de la hr
la deberán dividir por cabeza; la otra mitad es heredada por el cór
Otra aclaración es que dentro de la herencia estarán los bien,
fallecido si estaba sometido a un régimen de separación de bienes
pios y la mitad de gananciales que le corresponden por la disolucié
estaban casados bajo la comunidad.
la otra mitad de los gananciales le corresponde al cónyuge
miembro de la comunidad en caso de su disolución por muerte.
En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cónyuge
da la totalidad de la herencia, excluyendo a los colaterales. Así res,
del CCCN: "A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge
dad, con exclusión de los colaterales".
Las causales de exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge,
los arts. 2436 y 2437 del CCCN han sido analizadas en el Capítulo 2,
remite.
§ 74. Situación del cónyuge en el caso de una comun
disuelta y liquidada
Puede suceder que los cónyuges se hayan casado bajo el régime
y luego lo cambian por un régimen de separación de bienesytaml
i2 JORGE O. AZPIRi
·r que la comunidad haya existido en algún momento del matrimonio y luego se
haya puesto fin al modificar el régimen por el de separación de bienes.
La posibilidad de optar por un régimen patrimonial del matrimonio y su modi-
ación posterior se encuentra amparada por los arts. 446, inc. d) y 449 del CCCN.
Por ello, es posible que el cónyuge supérstite conserve la vocación hereditaria y al
smo tiempo exista una comunidad que ha quedado disuelta y que se ha liquidado.
Esta cuestión no habia sido contemplada en forma expresa en la legislación an-
·iorytampoco existen en el CCCN disposiciones al respecto.
Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales
judicándoselos por mitad hay que verificar si estos deben mantener su califica-
in como tales cuando se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges.
La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificar en
herencia o si debe seguir distinguiéndose los bienes propios de los gananciales
que, como se expresó, en caso de concurrencia del cónyuge supérstite con los
scendientes, estos lo excluyen en la mitad de gananciales del muerto.
La opinión mayoritaria de la doctrina era que no había que distinguir el origen
los bienes, y en consecuencia, heredará como si se tratase de un hijo más, por-
e al estar liquidada la comunidad no existen ya bienes gananciales sino bienes
rsonales. Esta interpretación puede ser mantenida en la actualidad con el íngre-
ente adicional que el cónyuge supérstite para mantener la vocación hereditaria
ne que haber convivido con el causante hasta su muerte.
§ 75. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta
pero no liquidada
En este supuesto, la situación es diferente porque los bienes gananciales per-
1necen indivisos y, por ello, no han perdido esa condición porque todavía falta la
judicación a los esposos.
Al estar vigente la condición de bienes gananciales al momento de la muerte,
cabe otra alternativa más que dividirlos conforme resulta de la aplicación del
. 2433 por lo que el cónyuge supérstite será excluido por los descendientes de la
tad de los bienes gananciales que correspondan al esposo fallecido.
§ 76. Bienes adquiridos con posterioridad a !a disolución
de la comunidad
El régimen de comunidad ya no subsiste, pero el cónyuge supérstite mantiene
•ocación hereditaria por lo que hay que considerar la forma de dividir los bienes
"uiridos por el cónyuge muerto luego de la disolución del régimen.
En tal caso, ya no cabe calificarlos como propios porque esa denominación co-
sponde para distinguirlos de los gananciales, sino que deben ser considerados
no bienes personales del adquirente.
DERECHO SUCESORIO
Debido a esta situación, la forma de dividirlos será simllar a la e
to respecto de los bienes propios por quedar comprendidos dent1
art. 2433 del CCCN.
§ 77. Eliminación del derecho de la nuera viuda sin h
La ley 17.711 introdujo dentro de nuestro derecho un caso de
ria entre parientes por afinidad.
El art. 3576 bis en su redacción después de la ley 23.515 dispon
permaneciere en ese estado y no tuviera hijos, o que si los tuvo no
el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá de
parte de los bienes que le hubieran correspondido a su esposo e
nes. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos
3574 y 3575".
Esta innovación legislativa que introdujo una cuña en la suces
precisar sus alcances provocó numerosas críticas doctrinarias y fL
constitucional por resultar violatoria de la igualdad ante la ley,
mismo derecho al yerno viudo y sin hijos.
La naturaleza jurídica de su derecho fue motivo de diversas int
que se argumentó que era un derecho de representación anóma
de cuota ex /ege, una sucesora universal legitimaria no heredera
dera legitimaria con vocación eventual a toda la herencia.
Esta diferencia doctrinaría se trasladó a una jurisprudencia ce
culminó con el fallo plenario "Garbea de Buonocore, Gertrudis" c
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal el 29d
que declaró que la nuera viuda sin hijos era una sucesora uníver!
heredera.
La reforma, con buen criterio, ha suprimido el derecho de la n
jos al hacerse eco de estas críticas.
En efecto, dentro de los fundamentos que acompañaron el Ar
jo expresamente: "Se suprime el derecho hereditaria de la nue
además de los ataques a su constitucionalidad al distinguir seg
mujer, altera los principios del derecho sucesorio y ocasiona un si
cultades interpretativas, especialmente después de la incorpora,
nio de personas del mismo sexo".
§ 78. Sucesión de los colaterales
a) Régimen del Código Civil y sus sucesivas reforma:
En el régimen originario del Código Civil el llamamiento de los f'
les se extendía hasta el sexto grado, pero la ley 17. 711 lo limitó has1
i4 JORGE O. AZPIRI
También en el texto primitivo del art 3586 cuando a la herencia de un hermano
ncurrían hermanos de doble vínculo, es decir, con padre y madre en común con
causante, y hermanos unilaterales, aquellos excluían a estos de la herencia.
La ley 17.711 modificó esta norma estableciendo que el medio hermano en con-
rrencia con hermanos de padre y madre hereda la mitad de lo que corresponde
~stos.
b) Régimen en el CCCN
Respecto de la sucesión de los parientes colaterales hay que destacar que notie-
,n un llamamiento imperativo protegido por la legitima sino que son llamados
,r la ley en forma supletoria de la voluntad del causante.
Esto significa que si el causante ha redactado un testamento en el que exista ins-
ución de herederos, los colaterales carecen de vocación hereditaria por cuanto
n excluidos por el heredero testamentario,
Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herede-
s en forma judicial (art. 2338, CCCN), y al no ser legitimarios no son sujetos acti-
s ni pasivos de la acción de colación.
Con una imprecisión técnica el art 2438 del CCCN determina el llamamiento de
; parientes colaterales:"A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, here-
n los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive",
La imprecisión radica en que para que los parientes colaterales sean llamados,
emás de no haber descendientes, ascendientes y cónyuge, el causante no tiene
1e haber instituido heredero en su testamento, puesto que si esto ha sucedido
mpoco heredan los colaterales,
El limite del llamamiento en esta linea alcanza al cuarto grado, con lo que los
rientes más lejanos que pueden heredarse entre sí son el sobrino nieto respec-
de su tío abuelo y viceversa y un primo hermano con relación a otro primo her-
ma.
Se ha reiterado el principio de la prelación de grado con una excepción en el art
39 del CCCN: "Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado u/te-
,r, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos,
sta el cuarto grado en relación al causante.
Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a /os demás colaterales",
La excepción a la prelación de grados tiene lugar en la sucesión de una persona
e no deja descendientes, ascendientes ni cónyuge cuando son llamados los her-
,nos del causante y uno de ellos ha prefallecido,
En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrán representar a su padre pre-
Jerto que era hermano del causante para concurrir con sus tíos en su herencia.
El derecho de representación también tiene el límite del cuarto grado, por lo
e no podría un colateral más remoto concurrir a la herencia aunque lo preten-
!ra hacer en virtud de la representación.
DERECHO SUCESORIO
Finaliza la norma estableciendo que a pesar de la igualdad de gr
ra existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a los restant
Esto significa que, por ejemplo, un tio del causante que está en
rá desplazado por un sobrino del muerto que también se encuer
grado.
También se ha resuelto en forma expresa la manera en que se di
entre !os parientes colaterales.
La regla general se encuentra en la última parte del art. 2440 de
que su párr. 1º alude a un caso de excepción que ya existía en la legi,
"En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos uniiat
de estos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquellos,
En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por¡
Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la here
por cabeza porque no puede haber diferencias entre ellos,
La excepción a esta regla se encuentra en el caso que ante la
sante sean llamados hermanos que tenían a ambos progenitores,
fallecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que solo teng,
común con el muerto.
Manteniendo la solución que traía el Código anterior, en este e
los hermanos unilaterales recibirá la mitad de lo que le corres pon,
los hermanos bilaterales.
§ 79, Derechos del Estado
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de 1
cación hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo 1
tos existieron, han renunciado a la herencia, o bien cuando no se h<
el testamento mediante legados todos los bienes del causante, r
ante una herencia vacante, Así resulta de la última parte del art
",,, A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacior
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están
El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de f
precisamente la falta de ellos es la que genera su derecho a percit
Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio eminente
los bienes sin dueño y los que adquiere por cualquier titulo (art
CCCN),
Se ha determinado la legitimación para requerir la declaració
el art 2441 del CCCN: "A pedido de cualquier interesado o del M
se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptan:
ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados,
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de lo,
66 JORGE O. AZPIRI
La declaración de vacancia se inserí be en los registros que corresponden, porofi-
io judicial".
La falta de herederos provoca la vacancia y también ello tiene lugar cuando el
ausante no ha hecho legados que abarquen la totalidad de la herencia, pues su re-
1anente deberá ser asignado al Estado que corresponda.
La legitimación para pedir la declaración de vacancia es amplia porque puede
acerlo cualquier interesado o bien el Ministerio Público se encuentra habilitado
ara requerirla. El Ministerio Público puede haber tomado conocimiento de la he-
ancia presumiblemente vacante por la denuncia de un particular.
Repitiendo lo que ya establecía el anterior art. 3540, la norma que se comenta
is pone que se debe nombrar un curador de los bienes.
A su vez la declaración de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que
1 cuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe".
Jrrespondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se hará me-
iante un oficio judicial.
Al respecto hay que tener en cuenta que el procedimiento de la declaración de
3Cancia se encuentra regulado también por normas procesales y que existen con-
·adicciones entre estas y los artículos que trae el CCCN.
Ello es asi porque de acuerdo al art. 733 del CPCCN debe reputarse la vacancia
e la herencia, mientras que el art. 2441 del CCCNdirectamente alude a la declara-
ón de vacancia.
Las funciones del curador se encuentran estipuladas en el art. 2442 del CCCN:
El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las
eudas y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero sufi-
'ente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida nece-
,ria. Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes".
No se ha establecido claramente si es responsabilidad del curador la realización
el inventario, pero no puede haber dudas acerca de que tiene que quedar a su car-
o su facción.
Tampoco se ha detallado la forma en que debe efectuarse aunque tendrá que
1tervenir un escribano designado a tal fin.
No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acree-
ores y cumplir con los legados, pero resulta de aplicación analógica lo dispuesto
or el art. 2358 del CCCN.
Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes ne-
asarios para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir
ue deberá contar con la debida autorización judicial.
Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y 3543 del Código Ci-
il derogado.
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no solo para la
Jnservación de los bienes sino también las que correspondan para recuperar bie-
es hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros.
DERECHO SUCESORIO
Asimismo, en caso de existir controversia acerca de !a calidad c
curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguarde
Estado. La rendición de cuentas de su gestión debe efectuarla el ,
que recibe los bienes, ya que su actuación es la que ha posibilitado
Cuando se haya concluido con la gestión de pagar las deud,
cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuación d,
El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 de
da la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al E,
pande.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe/
ción de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situac
Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes q
mentarse con la inscripción que se realizó en los registros confo
art. 2441 del CCCN.
En caso de aparecer un heredero tardío deberá promover la e
de herencia y luego de acreditado su derecho podrá requerir la e
nes que existan todavía en el estado en que se encuentren.
La remisión que se hace al considerar que el Estado es conside
seedor de buena fe determina la aplicación de los arts. 1935, 1931
Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuad
ciencia estatal para el caso de las herencias vacantes.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige 1,
mentó la intervención de la Procuración General de la Ciudad e,
cantes, modificada parcialmente por la ley 4759.
A su vez, en la provincia de Buenos Aires, se aplica la ley 732,
clones introducidas por las leyes 10.300 y 12.202.
En el caso que no rija en la transmisión hereditaria el derech
existan bienes en el país y la herencia sea vacante, estos no pasé
que disponga la ley extranjera sino que pasarán al Estado argent
que corresponda.
Esta es la solución establecida por el art. 2648 del CCCN en el T
disposiciones de derecho internacional privado: "Si el derecho,
sión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye/a sucesión
de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Arg,
propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de BL
provincia donde estén situados".
Esta solución es lógica porque no podría un Estado extranjer
dad de bienes situados en el país debido a la falta de herederos.
Ello se debe a que pertenecen al Estado los bienes inmuebl
dueño tal como lo dispone el art. 236, inc. a) del CCCN.
 § 80. Consideraciones previas

Antes de dar un concepto de legítima es preciso efectuar algur

nes para comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institución de la legíti
portancia solamente en los casos en que el causante deja legitim
un testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legad,
donaciones en vida. Cuando no hay legitimarios, el causante pued
mente de sus bienes, ya que no existe la protección de la legítima
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un tesl
realizado donaciones en vida, tampoco hay problemas de legítim
herederos la totalidad de la herencia.
Por lo tanto, la legítima adquiere relevancia en el caso que exi,
Yel causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a títul
La segunda cuestión que resulta necesario aclarar es que con f,
funde la legítima o porción legítima o cuota de legítima, como tar
mina, con la cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos difere
Si bien la legítima se determinará en forma individual para G
cuantía depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, míe
ta hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden
la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesión legitima con la legítima 1
raes la que se defiere de acuerdo a la ley y en este caso el llaman
imperativo o supletorio.
Tendrá llamamiento imperativo cuando se refiera a los miemt
protegidos por la legitima y tendrá llamamiento supletorio cuan e
colaterales.
Por último, debe aclararse que el llamamiento imperativo que
legitimarios no significa que estos se encuentran obligados a ace
70 JORGE O. AZPIRI
;e llamamiento es imperativo respecto del causante, ya que no puede excluirlos
e ningún modo al haberse eliminado la posibilidad de desheredarlos.
§ 81. Concepto y naturaleza jurídica
Ya desde la definición es preciso dejar en claro que puede variar su interpreta-
ón según la posición que se adopte sobre su naturaleza jurídica.
En efecto, según mi parecer, la legítima es la porción de la herencia de la cual no
Jeden ser privados los legitimarios.
Esto significa que la protección se da a los herederos del causante con un llama-
iento imperativo y no a los herederos que son llamados en forma supletoria.
Los legitimarios deberán aceptar la herencia, puesto que si renuncian a la mis-
a se debe considerar como si nunca hubieran sido herederos conforme resulta del
t. 2301 del CCCN.
Tal como se explica a continuación, no es posible admitir la existencia de legiti-
arios no herederos, es decir, de personas que gocen de la protección legal de la
iítima sin que ostenten al mismo tiempo la calidad de herederos.
Con anterioridad a la reforma, el llamamiento imperativo no tenía que encon-
me contrariado por la decisión del testador de desheredar a su legitimario, pero
ta posibilidad ha sido eliminada, como se analiza más adelante.
Es conocida también la polémica acerca de la naturaleza jurídica de la legítima,
que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una
rs bonorum.
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la protección de la legítima
y que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para
e no pueda ser privado de esos bienes.
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante será que el le-
imario reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida del causante o
runa disposición testamentaria los bienes que corresponden a su legítima y no
1drá otros derechos sobre el resto de los bienes.
El Proyecto de 1998se inclinaba decididamente por considerarla pars bonorum,
que su art. 2394 decía textualmente que: "Tienen una porción legítima de los
:nes del causante.
La redacción del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
Jsante.
No existe, por lo tanto, alusión explícita respecto de la naturaleza jurídica de la
ítima. Cabe hacer mención del ar!. 2445 cuando se determina el cálculo de la le-
ima y allí.se dispone que se debe efectuar sobre el valor líquido de la herencia,
:re otros supuestos. De tal modo que parecería que la legítima forma parte de la
·encía, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que
e recibe la herencia, aunque esta intepretación no resulta terminante.
DERECHO SUCESORIO
Asu vez, el art. 2453 del CCCN menciona al heredero legitimar
manifiesto que para tener la protección de la legitima hay que se,
implíca enrolarse en la posición que consídera !a legítima como pa
Aello cabe agregar que el art. 2493 del CCCN referido al fidei,
tario establece que este instituto no puede afectar la legítima de
zosos, utilizando una denominación que ha sido descartada er
que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legítim,
Por el contrario, de la redacción del art. 2450 surge que el legi
tiene acción para que se le entregue su porción legítima a títul
cuota, con lo que su derecho estará !imitado a esa porción de bier
toda posibilidad de acrecer, con lo que se estaría dando pie a i
legítima es parte de los bienes.
La distinción no es académica sino práctica porque si se le ent1
ria bienes que cubren su porción legítima y se dispone librement
no existe solución expresa para el caso en que alguno de estos ú!
liberalidad.
En tal supuesto, si la legítima es parte de los bienes ya ha que
el legitimario no acrecerá sobre los restantes bienes cuando las p
se les hayan atribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su lla
ra ser cuestionado.
También, si se considera que la legítima es parte de los bienes,
ha recibido su porción no podría plantear la invalidez del testar
dad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legata
excluirlo y luego acrecer.
Por el contrario, si se entiende que la legítima es parte de Ia he
ta de recepción por parte de los beneficiarios, o ante la indignid
tarios de disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forn
miento en el testamento, el legitimario tendrá derecho a recibí
que su llamamiento es universal, conforme resulta del art. 2278 e
Esta falta de definición por parte del CCCN con relación a la n
de la legítima generará problemas interpretativos por lo quedeb,
da en forma expresa y, según mi parecer, !a misma tendría que ser
te de la herencia, como se expresó al enunciar su concepto.
§ 82. Legitimarios
El art. 2444 del CCCN designa quiénes son los legitimarios er
tual, mejorando la redacción anterior en la que se remitía a los c
titulo anterior: "Tienen una porción legítima de la que no puede
testamento ni por actos de disposición entre vivos a titulo gratuit
tes, los ascendientes y el cónyuge",
2 JORGE O. AZPIRI
Esta disposición ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de
~8, salvo por la supresión de la referencia a los bienes del causante ya mencionada.
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legítima, determina
modos en que la misma puede ser violada y enumera los beneficiarios de dicha
,tección legal.
Resulta, desde mi punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciación de
actos por los cuales es posible infringir la legítima, tal como se explicita en el
3rtado siguiente.
Por otra parte, resulta adecuada la enunciación concreta de los legitimarios que
:e la nueva disposición, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad en que se
nitía a los mencionados en los cínco primeros capítulos del título anterior.
No se ha innovado en cuanto a los legitimarios, ya que siguen ostentando esta
1dición los descendientes, ascendientes y el cónyuge, pero se ha suprimido el de-
ho de la nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimaria no heredera
la legislación anterior.
§ 83. Actos que pueden vulnerar la legítima
De esta caracterización surge que !as disposiciones testamentarias y !os actos a
,lo gratuito son los que pueden vulnerar la legítima.
Sin embargo, en todo el resto del articulado de este título se alude a las dona-
nes como único acto a título gratuito que puede producir este efecto. Así resul-
Je la simple lectura de los arts. 2445, 2450 y 2453 a 2459 del CCCN.
Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a título gratuito a través del
11, ya sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legítima.
La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitución de
fideicomiso es un acto a título gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los
·Supuestos para la procedencia de las acciones de colación y reducción 1•
La forma en que han quedado redactadas las normas mencionadas dejan sin
,tección legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso, las que
,en ser interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CCCN que alude
1s actos entre vivos a título gratuito para que este quede incluido.
De lo contrario esta exclusión implicaría posibilitar que la legítima pudiera ser
'ingida mediante la constitución de un fideicomiso,
Por ello, entiendo que mientras no exista una modificación legal la interpreta-
' más acorde con el espíritu de la institución es que, más allá de la redacción limi-
va a la donación que contienen los artículos mencionados, el fideicomiso debe
1 CNCiv,, Sala F, 3/11/05, "Vogellus, Angélica T. y otros c. Vogelius, Federícoyotross/Colación",
ijemplar del 30/3/06, con nota de Jorge O, Azpiri.
DERECHO SUCESORIO
quedar comprendido en la referencia genérica que hace el art. 2~
actos entre vivos a título gratuito.
Corrobora esta interpretación lo dispuesto en la última parte
CCCN en tanto enuncia que la constitución del fideicomiso no det
tima de los herederos forzosos.
§ 84. Libertad de testar y legítima
Este tema ha dividido las opiniones desde la antigüedad pudi,
por una parte, que la libertad de testar resguarda los derechos de
tul ar de los bienes y, por otra parte, que la legítima toma en cons
lección de la familia asegurándole que, ante el fallecimiento del¡
birán una parte sustancial de sus bienes.
Si bien en el antiguo derecho romano existió una amplia libert
posibilidad fue sufriendo restricciones a lo largo del tiempo, plasn
ma en la época de Justiniano de una manera similar a como existe
En el derecho medieval la legítima, junto con la reserva y el may
de suma importancia para concretar el predominio de los señore:
gurar la conservación íntegra de los bienes inmuebles dentro de L
bilitando así la preeminencia de la misma en el aspecto político, eo
Por el contrario, los emperadores y la lg lesia Católica, por distin
ron partidarios de la libertad de testar; los primeros porque de,
nuían el poder de los señores feudales y la segunda porque permi
de bienes a favor del alma del testador y de la propia Iglesia.
Estas razones que justificaron la legítima han variado a través
el siglo XIX se ha sostenido que la legítima beneficia a la familia!
tario de los bienes tiene un deber de solidaridad hacia sus parient,
además de afirmarse que la legítima contribuye a una más justa
queza resultante de la división del patrimonio del causante ent,
entre otros argumentos de menor significación.
La institución de la legítima debe ser revisada a la luz de las circ
liares, sociales y económicas que existen en la actualidad.
El argumento de la solidaridad familiar no parece convincent,
del causante tal solidaridad solo existe respecto de los miembros de
hasta !os veintiún años o eventualmente hasta los veinticinco
CCCN)- o bien con relación a los parientes mayores sin bienes dE
sibilitados para el trabajo (arts. 537 y 545, CCCN) y en el caso del<
que el pacto implícito dentro del matrimonio pusiera a uno de le
pendencia económica del otro (art. 432, CCCN),
También se protege la vivienda de los menores o del cónyuge,
sas disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.
4 JORGE O. AZPIRI
En consecuencia, si no se presenta una situación de protección en vida del cau-
1te no parece razonable crearla para después de su fallecimiento, Y cuando esta
presenta, la ley hace efectiva tal solidaridad a través de la obligación alimenta-
por lo que tampoco resulta convincente que a la muerte del obligado ese deber
transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan sustancia!
su patrimonio como es la legítima.
También hay que tener en cuenta que la protección de la legítima se brinda en
,ctualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez.
Ello es así porque si el promedio de vida hoy supera los setentaycincoañosentre
mbres y mujeres, la legítima beneficiará a herederos que han traspasado en la
yo ría de los casos los cuarenta años por lo que no parece adecuado limitar el de-
ho de propiedad del causante para protección a herederos que no la merecen ni
ustifica en razones objetivas.
A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto prin-
al sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayorfre-
incía los va lores mobíliarios representan patrimonios importantes teniendo es-
u na forma de transmisión que hace poco efectiva la protección de la legítima.
Teniendo en cuenta estas razones, en mi opinión, !a legítima debería derogarse,
ndando una amplia libertad de testar con la única restricción de hacer transmisi-
por causa de muerte las obligaciones alimentarias que el causante tuviera en vi-
manteniendo la protección de la vivienda a favor de los herederos menores, inca-
:es, con capacidad restringida o del cónyuge supérstite. Esta propuesta no signi-
l que todas !as personas pasarán automáticamente a testar a favor de terceros;
la mayoría de los casos es probable que los afectos presumidos por la ley también
ncidan con los afectos reales y en ese supuesto no se hará testamento.
Pero cuando exista la deliberada intención de disponer de una manera diferen-
se propugna que la ley brinde la posibilidad de hacerlo respondiendo a una vo-
tad efectiva y no a una presunción legal basada en una solidaridad que en vida
existe como tal.
Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestación alimen-
ia en vida del causante la seguirían recibiendo luego de su fallecimiento aunque
e hubiera testado a favor de otras personas.
Pero más allá de esta argumentación, la reforma ha mantenido la vigencia de la
ítima aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que seco-
ntará más adelante.
§ 85. Eliminación de la desheredación
El CCCNno contempla la desheredación ysi bien es cierto que se trata de una ins-
ición con muy poca aplicación práctica, ello se debía fundamentalmente a la res-
tividad de las causas que se podían invocar.
DERECHO SUCESORIO
Según mi opinión, no resulta adecuado que los legitimarios, qu
manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al cau
tiempo no se le permita a este excluirlos cuando exista alguna caL
Esta situación disvaliosa no se subsana con la posibilidad de pi,
dad porque esta acción deberá ser intentada por quienes ocupar,
digno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio ca,
Lo que sucederá en tal caso es que, frente aI agravio sufrido, el
rá la forma de eludir la vigencia de la legítima ya sea realizando,
le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras ins
casque posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren a su n
integren su herencia.
Esta supresión no impide que el causante exprese en un testam
de desheredar a un legitimario y mencione las causas que, según~
tifican. Lo que sucede es que tal manifestación no tendrá por sí mi,
to jurídico y solo podría servir como antecedente para que un her
do ulterior plantee la acción de indignidad.
La solución más adecuada, según mi opinión, serfa ampliar cor
las causales de desheredación para posibilitar que el causante PL
legitimarios de esa protección legal.
§ 86. Porciones legítimas
Las nuevas porciones legitimas han quedado definidas por el a
al igual que la forma de calcularlas y la manera de hacer su cómpu
cendiente.
Este nuevo artículo es similar al art. 2395 del Proyecto de Códi,
la única diferencia que se presenta entre amb~s redacciones ser
de calcular el valor de los bienes donados.
Se han reducido las legitimas respecto de las que había estat
Civil, siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido~
También se ha clarificado la forma de valuare integrar la masa
que una razón lógica hubiera indicado que esos párrafos debería
cados en orden inverso porque en primer término resulta impres1
nar la manera como queda constituida la masa de bienes sobre le
larse cada legítima y luego efectuar la valuación de dicha masa.
Se ha innovado en la forma de efectuar la valuación de las do
das por el ca usa nte.
Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legítima glc
al orden de los herederos llamados a suceder, respecto de cada u
que hacer una determinación particular porque puede haber bi
puten respecto de unos legitimarios y no con relación a otros.
76 JORGE O. AZPIRI
a) Cuotas de legítimas
Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de
,gítima de los legitimarios.
En la legislación anterior, la legítima de los descendientes era de 4/5, la de los
scendientes era de 2/3 y la del cónyuge de 1/2, que eran consideradas excesivas al
ercenar notablemente la libertad de testar.
Por ello, en la actualidad, la legítima de los descendientes será de dos tercios y
into la de los ascendientes como la del cónyuge serán de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre
vos a título gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitación a ese de-
echo ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molinario ha sostenido hace muchos años que la legítima no pue-
e superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte Su-
rema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomón ha reasu-
iido esa posición en la actualidad con sólidos argumentos'.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero
ebe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propie-
ad y a disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se
11itan de una manera sustancial con motivo de su muerte.
b) Masa de legitima
Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas
1asasde bienes, ya que no tendrán la misma composición la herencia, la masa indi-
sa, la masa de partición y la masa de legitima.
No es del caso señalar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es
Je la masa de legítima tiene una integración distinta de la herencia.
En efecto, de los dos últimos párrafos del artículo que se comenta surge que la
1asa de legítima se integra con los bienes que componen la herencia, menos !as
eudas y cargas más el valor de las donaciones colacionables y reducibles.
En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes
Je existían dentro del patrimonio del causante al día de su fallecimiento menos
,s que no se transmiten por causa de muerte.
Como sostenía Vélez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: " ... Decimos en el
·tículo que 'componen la herencia'y no que pertenecen al difunto, como regu-
rmente se define la herencia, porque entre estos últimos hay algunos derechos
2
Molinarío, fnconstitucíonalidad del monto de las cuotas legitimarias, LL, 90-907; Salomón,
~rechosucesorio y legítima hereditaria: propuestas para su reformulación desde /a Constitución
Kional, en "Revista de Derecho de Familia", nº 53, mar. 2012, p. 43 y siguientes.
DERECHO SUCESORIO
que salen de su patrimonio por efecto mismo de !a muerte, come
renta vitalicia, etcétera".
Asu vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay qu
no deben ser computados los créditos incobrables, los frutos devE
de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes com1
gan un valor patrimonial propio como pueden ser lostitulos hono1
premios, medallas, retratos, manuscritos, etcétera.
De esta masad e bienes habrá que restar las deudas que dejó el e
gas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distin1
las obligaciones que el causante había contraído en vida yquese e1
tisfechas al momento de su muerte y otra son las que se han orig
rioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y
conservación, liquidación y división de los bienes hereditarios, coi
vos a la facción de inventarios y tasación de los bienes.
Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la he rene
art. 2445 del CCCN alude al valor líquido de la herencia.
Asu vez, se deberá adicionar el valor de los bienes donados ya,
y que puedan ser objeto de la acción de colación o bien a tercerc
bles de la acción de reducción.
Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones
característica porque las donaciones remuneratorias serán tenidé
cumplen los recaudos de los arts. 1561 y 1564del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber exi,
favor de legitimarios, pero que quedan excluidos de la obligad,
como los gastos de alimentos, de asistencia médica por extraord
los de educación y capacitación profesional o artística de los dese,
to que sean desproporcionados con la fortuna y condición del ca,
de boda que no excedan de lo razonable, los presentes de uso y
que corresponde al heredero, pero sí las primas pagadas por el e,
rador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegura de
ta del art. 2392 del CCCN.
Con relación a las donaciones resulta necesario remarcar qui
nado los momentos a partir de los cuales las mismas deben ser ce
bién el momento en que ya no podrán ser consideradas a los efe,
ción de la masa de legítima.
En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones e
de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario o
ascendiente a quien se representa y para el cónyuge las hechas e
monio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tom
preciso tener presente que se deberán considerar para el cálculo e
g JORGE O. AZPIRI
nte las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien donado menos de
z años de antigüedad a la muerte del causante, tal como lo dispone el art 2459.
Por último, debe ser remarcado que no podrán incluirse las donaciones que hu-
ren perecido sin culpa del donatario, conforme lo establece el art. 2455 del
~N.
Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legítima
balde esa sucesión en función de los legitimarios que son llamados a la misma.
Pero, además, deberán ser integradas todas o algunas de esas donaciones cuan~
;e quiera establecer la legítima particular de un heredero porque puede suceder
e, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser computada con
Kión a algún legitimario, mientras que para otro no deberá ser considerada.
e) Cómputo para cada descendiente y para e/ cónyuge
Conforme surge de !a norma en comentario, este procedimiento solo debe ser
lízado cuando se trata de descendientes o del cónyuge, quedando fuera de con-
eración las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los llamados co-
legitimarios son ascendientes.
La solución es coherente respecto de los ascendientes porque no se encuentran
igados a colacionar conforme resulta del art. 2385 del CCCN.
Si una persona soltera y sin hijos hace una donación de la mitad de sus bienes a
J de sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deberá colacionar y esa
1ación no debería ser computada en la masa de legítima.
Como señala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cónyuge y ha hecho do~
:iones a un ascendiente y al otro esposo, este podrá ser obligado a colacionar
~ntras que el ascendiente no 3 ,
En cuanto a la situación de las donaciones hechas a los descendientes, es correc-
~ue los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situación de cada
itimario, puesto que puede suceder que una donación haya sido realizada cuan-
todavia no había sido concebido el heredero y, por tal motivo, no podría perju-
arlo.
El momento a partir del cual se consideran las donaciones también es adecuado
rque guarda relación con el plazo máximo de duración del embarazo y de ese
ido, se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donación
1ada a cabo cuando se conocía que la persona ya había sido concebida.
También es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascen-
inte a quien se representa y con relación al cónyuge determinar el momento de
:elebración de las nupcias.
3 Zannoni, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en" Revista de De-
ho Privado y Comunitario", 2012-3"659.
DERECHO SUCESORIO
d) Valuación de la masa
de legítima
Lo que deviene cuestionable es la fecha a la que deben val u,
En efecto, !a herencia se valúa a! tiempo de la muerte, mientras
nes se tasan a la época de la partición según el estado del bien a 1
nación.
De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuale
los bienes que componen la masa de legítima; los de la herencia lí
to del fallecimiento y las donaciones al momento de la partición.
En realidad, la legítima debe ser calculada según los valores de
mento de la muerte que es cuando se determinará si !a misma ha
no.
Lo que varíen los valores de esos bienes luego de la muerte se
efectos de la partición, pero no para establecer la legítima.
Sin embargo, !a norma con un criterio que entiendo que es ern
cido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es¡
esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por elle
dan habertenido alguna distorsión, lo que provoca una incidenci
ambas masas de bienes a tasar.
Por otra parte, hay que tomaren cuenta que la determinación
pode la partición de los bienes donados debe realizarse según e
cuando se hizo la donación, de forma ta! que las variaciones de esE
joro peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en conside
sulta adecuado.
Se ha apartado el CCCN de lo establecido en el art. 3477 del C
ponía que los valores debían computarse al tiempo de la apertu
sea que existan o no en poder del heredero.
Es evidente que será una cuestión de prueba establecer el valo
po en que se hizo la donación y quedará a criterio judicial efectua1
cho valor hasta el momento de la partición, o bien si se atiende a
tuada, al tiempo de la muerte del causante.
En general, puede afirmarse que la situación actual resulta m
la anterior que había merecido la crítica de la doctrina.
Sin embargo, puede haber situaciones particulares que mere;¡
ración especial. Un ejemplo de ella podría darse en el caso de que
una donación de un paquete accionario minoritario con el cual el
do a sus propias acciones, adquiere la mayo ria del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado
dad se está respetando el criterio establecido en el art. 2445 del 1
sultará equitativo para los restantes herederos porque ha tenido
trascendente para el heredero donatario.
 VI?~
'e:., "i
80 JORGE O. AZPIRI
§ 87. Concurrencia de legitimarios
Recordemos que, como excepción al primer principio de la sucesión intestada,
1 la legislación actual el cónyuge puede concurrir con los descendientes y con los
:cendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legítima de una herencia de-
rminada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legítima o bien
,ando concurren diferentes órdenes pero con igual legítima.
No había una solución expresa en el Código Civil anterior, pero la doctrina había
aborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art. 2446:
'i concurren solo descendientes o solo ascendientes, la porción disponible se cal-
la según las respectivas legítimas.
Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según
legítima mayor".
La norma ha sido tomada casi textualmente del art. 2396 del Proyecto de Códi-
' Civil de 1998. Respecto de esta redacción se ha suprimido la mención de la con-
rrencia del cónyuge con ascendientes porque tienen idéntica legítima.
También hay que tener en cuenta que la norma alude a la porción disponible
ando es evidente que esta resulta determinada por la legítima.
La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque
:ulta incuestionable que cuando concurren legitimarios del mismo orden no
y conflicto de legítimas y, por ello, la porción disponible resulta ser necesaria-
,nte el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual debe ser
culada.
Por el contrario, el segundo párrafo resulta novedoso y viene a receptar, como
:eñaló más arriba, lo que la doctrina había elaborado con anterioridad con rela-
n al tema de la concurrencia de herederos con diferente legítima.
Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una legítima
,balde dos tercios y el cónyuge cuya legítima es de un medio, no es posible ad i-
nar una a la otra porque se superaría la totalidad de la masa de legítima.
Por ese motivo se ha sostenido que la legitima mayor absorbe a la menor y, en
caso, se tomará en cuenta para todos los legitimarios que concurren conjunta-
nte, es decir, para los descendientes y el cónyuge, la legítima de dos tercios.
Los descendientes no resultan perjudicados en su protección legal porque su le-
1 plasmado en el testamento sino en actos realizados en vida por E
ma se mantiene intangible y el cónyuge resulta beneficiado porque se incre-
nta dicha protección.
El nuevo artículo, apartándose de la fuente señalada, no ha tratado el caso de
1currencia de los ascendientes con el cónyuge.
Sin embargo, tal carencia no ofrecerá dificultades interpretativas, ya que en ese
uesto, ambos órdenes, ascendientes y cónyuge, tienen como legítima la mitad
rá esta !a protección de la que gozarán en ese caso de concurrencia.
,n esta situación la doctrina sostenía, de modo que resulta perfectamente apli-
le a la actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes órdenes pero
DERECHO SUCESORIO
de igual legitima, las legítimas se superponen y cualquiera de ella
que merecen todos los legitimarios llamados a esa sucesión.
§ 88. Protección de la legítima
En el anterior Código Civil, el art. 3598 contenía una estipulad
art. 2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testador no puede imponergravam,
guna a las porciones legítimas; sí lo hace, se tíenen por no escrita.
Comparando ambas normas, surge que la diferencia es mere
ción, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en es
no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las misma
En el Proyecto de 1998, en el art. 2397 se hacía referencia a qL
nes "no son válídas".
Sin lugar a dudas esta última expresión resulta sertécnicamer
porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibición li
guiente, son pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen por no escrita:
sultar muy gráfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada¡
con ninguna categoría de invalidez de los actos jurídicos.
Es de la esencia de la institución de la legítima que se procure
vio labilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los le
modo, se deben evitar los medios por los cuales la legítima podrí.
El art. 2447 del CCCN, entre otros, se encolumna en esa direcci
que la legítima no puede resultar menoscabada por gravámenes r
puestas por el testador.
Por ello, la forma típica que se encuadra en.este artículo resul1
mismo y no es posible que se le reconozca validez a ninguna disp,
te contraria a la integralidad de la legítima.
Sin embargo, 1.a intención de desproteger a los legitimarios é
Ello puede haber sucedido a través de actos simulados o del a
sociedades. En algunos casos desnaturalizando los bienes en sí
queden transformados en participaciones societarias sujetas al rÉ
yorías y con la imposibilidad de disponer de los bienes que confon
cial. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia
nezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bier
nombre de estas.
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo h,
so de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tra1
dad anónima o en comandita por acciones.
 JORGE O. AZPIRI
:stos dos últimos tipos sociales fueron muy utilizados para evitar el pago del
uesto a la transmisión gratuita de bienes cuando este gravamen existía, que se
,a ntaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para
ar su ingreso dentro del acervo sucesorio con !a consiguiente falta de control en
istribución y la des protección de los herederos forzosos.
Je estos objetivos, el primero ya no se puede obtener porque se ha derogado el
uesto a la transmisión gratuita de bienes en el ámbito nacional.
:on relación al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominativi-
de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de
1de a !a legítima, ya que si están en cabeza del causante deberán necesaríamen-
1cluirse en el acervo a transmitir.
,in embargo, es posible que formalmente se respete la legitima en estos casos,
J que en la realidad el legitimario se encuentre imposibilitado de gozar de los
1es que la integran.
~sí sucederá cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia, es decir, de
¡ue no cotizan en la Bolsa de Valores, porque la transmisibilidad de la partici-
ón social que le corresponda a un legitimario se encontrará limitada en los he-
; por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participación no
nita ejercer el control sobre las decisiones societarias.
\demás, habrá que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minori-
J en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, he-
aros también o no, tengan el control de la sociedad y, entonces, no solo no pue-
lisponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de
1ínistrar la sociedad.
'orlo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetración de
~rsonajurídica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin i!íci-
aun cuando el fin no fuera ilícito si de ella surge un condicionamíento indebi-
la posibilidad de disponer de los bienes que integran la legítima.
1art. 54 de la ley 19.550 en su párr. 3º establece: "La actuación de la sociedad
encubra la consecución de fines extra societarios, constituya un mero recurso
, violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terce-
se imputará directamente a los socios o a los contra/antes que la hicieron posi-
quíenes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
:orno consecuencia de lo expuesto se podrá recurrir a demandar que se deseo-
,! velo de la personalidad societaria para desentrañar la verdadera composi-
desu patrimonio yen el caso que resulte adecuado, disponer la inoponibilidad
, figura societaria a las normas de orden público que protegen la legítima.
n tal sentido se ha resuelto que: "La sucesión legítima está regulada expresa-
1te por la normativa que establece una porción no disponible de !a herencia, so-
1utable por desheredación, institucíón que exige estar asentada en supuestos
tivamente indicados por la ley(. .. ) La limitación legal impuesta por el institu-
DERECHO SUCESORIO
to de la legitima no puede sufrir cortapisas del testador y de adver
posición en ese sentido 'se tendrá por no escrita' (art. 3598, CC). Se
ción de condicionar la legítima si el causante formó una sociedac
hijos y casi el total de sus bienes, por noventa y nueve años y renm
do así que los bienes lleguen materialmente a manos de los demás
En este caso se ordenó que se les entregaran a los herederos red
nes de !a sociedád necesarios para satisfacer su legítima con la con
nución del patrimonio societarío.
En otro caso en el que no hubo intención fraudulenta, pero qu
ción societaria también resultaba un condicionamiento de la legí·
"La sociedad anónima constituida por el causante y miembros de
que aquel aportó el 95% del capital accionario mediante un inmu,
lor muy superior al de las acciones suscriptas, no ha respondido p
estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sir
ha agrupado al núcleo familiar alrededor de un cuantioso patrirr
del causante, quien en vida-aunque bajo la titularidad formal de
administraba en virtud de su absoluto y casi total predominio acci,
(a su muerte) la administración a su familia. Por ello, aunque fom
se trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrir
unipersonal adquiere los visos de la administración de un condom
plicando una total e innegable desvirtuación de la forma societar
patrimonio del causante fue aportado por él en vida a una socieda
tituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos f
ción que representó el 95% del capital accionario aun cuando el v
nes era sensiblemente menor al valor real de los bienes aportadc
transmisible mortis causa que determina la legítima del heredero,
en la sociedad no puede estar representado por las acciones del e
ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores. En,
procedente la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la
cida por el heredero no participante, debiendo incluirse en el inv,
sorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que d
capital si !os socios no optan por su disolución definitiva'' 5.
En definitiva, el fundamento legal para llegar a estas conclusion
en el art 3598 del CC que prohibía al testador" ... imponer gravar
alguna a las porciones legítimas ... y 11 ••• Si lo hiciere, se tendrán p
11
4 11
CNCom., Sala A, 27/2/78, "Artesiano, Mónica y otra c. Gianina S.C.A. ,
5 CACC Concepción de! Uruguay, 9/2/79, "Morrogh Bernard, Juan F. c.
Morrogh Bernard, Eugenia y otros", LL, 1979-0-237.
 JORGE O. AZPIRI
-ª jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actua-
,d a tenor de la redacción similar que existe entre el art. 3598 del CCy el nuevo
2447 del CCCN.
Vlás difícil de resolver es la cuestión que se presenta cuando el titular de los bie-
que pertenecían al causante es una sociedad anónima constituida en el extran-
> por cuanto la aplicación de la ley argentina no podría afectar la naturaleza de
,cciones al portador, cuyo tenedor será el propietario de la sociedad y, por con-
Jiente, de los bienes que tendrían que haber formado parte de la herencia si no
,ieran sido aportados a dicha sociedad.
:sel tí pico caso de sociedades off shore que se utilizan para adquirir bienes en
aís, pero bajo una forma societaria que admite !a emisión de acciones al por-
or.
_a Inspección General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
onar de este tipo de sociedades dentro de nuestro país, al exigir la demostra-
1de la realización de actividades en el lugar de su constitución (Res. 7/03) y me-
1te la creación del Registro de Actos aislados de sociedades anónimas extranje-
(Res. 8/03).
Jtra forma a la que se recurre para violar la legítima es la constitución de un fi-
:omiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
ninistración y destino dependerá de la decisión del fiduciante, sin que las nor-
; protectoras de la legítima sean aplicables.
iin embargo, como ya se explicó en el Capítulo IX, en el caso "Vogelius" la Cá-
·a Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que la constitución de un fidei-
1iso es un acto a título gratuito susceptible de posibilitar las acciones de colación
ducción 6 y por ello será posible determinar si a través de esa figura se ha condi-
1ado indebidamente la legítima.
§ 89. lrrenunciabilidad de la legítima
)entro de las normas protectoras de la legitima se encuentra también el art.
9 del CCCN: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no
=rta ".
:1 nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de 1998.
)e mejora la redacción respecto de la renuncia a una legítima con relación a una
:sión no abierta todavía .
.a reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tenía
nterior art. 3599 del CC por cuanto incluye una norma especifica en la parte re-
onada a los contratos.
6 LL, 2006-A-374; ll, 2006-B-469.
DERECHO SUCESORIO
En efecto, el art. 101 Odel CCCN dice: "Herencia futura. La her
puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los der
rios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto ,
guiente u otra disposición legal expresa".
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCC
"Tiempo de la aceptación y la renuncia, Las herencias futuras no p
tadas ni renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legítima i
cúmulo de disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma h
mayordesprotección de la legítima en comparación con la que exi
ridad, tal como se comentará más adelante,
Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se pe
sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la exist,
parte ni de contraprestación alguna,
Si apareciese alguno de estos dos últimos aspectos, ya no se tré
nuncia sino de un contrato que resultaría violatorio del art. 101 O)
Por ello es correcta la supresión que se ha hecho en la norma qu
las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la he
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la 1
drían recibir !os herederos en la sucesión de una persona todavíé
por tal motivo, deben restituirse las prestaciones recíprocas que he
la negociación.
Para que quede invalidada la renuncia a la legítima tiene que
zadaantesdel fallecimiento del causante, puesto que no existe nin
para dejar de lado la protección legal cuando ya ha ocurrido la mu
ha producido la transmisión de los derechos a favor de los hereder
su Ita del art. 2277 del CCCN.
La categórica redacción de la norma implica que su violación t
nulidad de la renuncia y ella debe ser demandada demostrando sir
cha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitirá que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitim,
en condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia o su
ma o de su aceptación, pero renunciando a la legítima que le pued,
§ 90, Hacia la desprotección de los legitimarios
Ya se ha señalado precedentemente que el legislador ha decic
legítima como institución protectora de los legitimarios. Ahora bi,
cid ido resulta imprescindible brindar a los legitimarios una prot,
cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responc
16 JORGE O. AZPIRI
¡nificación respecto de los bienes del causante y, por otro lado, que se regulen los
edios legales idóneos para protegerlo ante su posible violación.
La reforma debilita considerablemente la situación de los legitimarios en estos
oectos, sin perjuicio de la protección esgrimida en los arts. 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
,posición entre vivos a título gratuito que pueden afectar la legítima, las restan-
; normas mencionan solo a las donaciones.
Se ha propuesto una interpretación integradora de estas disposiciones, pero si
a no fuera compartida, resultaría que a través de la constitución de un fideico-
so será posible vulnerar la legítima.
Por otra parte, la posibilidad de que solo puedan ser objeto de reducción las do-
ciones en el caso de que los donatarios hayan poseído el bien por menos de diez
os a la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bie-
s pueda resultar ajena a la protección legal.
Ello es así porque el art. 2459 del CCCNdispone: "Prescripción adquisitiva. La ac-
n de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que
n pose ido la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de
,osesión. Se aplica el art. 1901 ".
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan po-
do el bien por más de diez años no podrán ser afectadas por la acción de reduc-
n1 ya que será posible oponer a esa pretensión la prescripción adquisitiva del
,n donado.
Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, ya que su título
,da saneado por el transcurso de los diez años desde la fecha en que tomó pose-
n del bien donado, lo cierto es que implica una disminución importante sobre la
egración de la masa de legítima y redunda en un perjuicio para el legitimario.
También hay que tener en cuenta que el demandado por reducción, colación o
:ición de herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un ca-
Je excepción al principio del art. 2283 del CCCN que solo permite plantear la in-
1nidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno.
Aello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legi-
1ario, pretenda ejercer una acción de reducción, colación o petición de herencia,
lemandado podrá oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo
nscurrido desde la muerte del causante, conforme resulta del art. 2284 del CCCN.
En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al he-
:ero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión, pero
caducidad no impide que el accionado por reducción se oponga a la proceden-
de esa demanda alegando la indignidad del actor.
Además hay que tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2461
CCCN, los posibles legitimarios pueden consentir la enajenación ya sea el acto
~roso o gratuito, cuando ha mediado !a constitución de un usufructo, uso o ha~
DERECHO SUCESORIO
hitación o una renta vitalicía y de esa manera encontrarse impedí
solo para demandar la colación sino también, eventualmente, la 1
Esto implica un claro pacto sobre herencia futura y una renun1
del causante a ejercer dichas acciones, !o que contribuye, mientra.:
ta redacción, al debilitamiento de la legítima.
En suma, si solo las donaciones y no otros actos a título gratuitc
miso pueden afectar la legítima, si la posesión del bien donado n,
más de diez años de antigüedad a la fecha del fallecimiento, si pu
dignidad cuando es demandado por reducción, colación o peticii
además se puede defender el demandado alegando la indignidad
del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por último, se puede
jenación ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las accic
en su caso también la de reducción, se está desprotegiendo a los le
Esto significa que se pretende mantener la legítima, pero al mi
otorgan mayores facultades para que el propietario de los biene,
de ellos tanto en vida como para después de su muerte y se limit
des de resguardarla a través de las acciones legales correspondier
El debilitamiento de este amparo legal hará más fácil infrin,
que resulta cuestionable según mi parecer. Si se mantiene la le,
proteger, pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido.
§ 91. Mejora a favor del heredero con discapacid,
Se trata de una innovación dentro de la legislación argentina,
rioridad no se había contemplado la posibilidad de mejorar a un h
de la porción disponible afectando la legítima.
Esta modificación se concreta con la posibilidad que ahora intr,
de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en ur
ciones legitimas: "El causante puede disponer, por el medio que e
te, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción dispar
de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a
ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera pen
cidad, a toda persona que padece una alteración funcional perm
gada, física o mental, que en relación a su edad y medio social im
considerables para su integración familiar, social, educacional o J
Aunque con características distintas, un antecedente de esta (
cuentra en el art. 2397, párr. 2º del Proyecto de 1998. La diferencia
!ación proyectada no se establecía concretamente una mejora si
de que mediante un fideicomiso se aportaran bienes a! mismo au
la porción disponible para beneficiar a un heredero incapaz hast
capacidad.
8 JORGE O. AZPIRI
El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un legi·
1ario que se encuentre en una situación de desventaja, pero se lo hace no solo
1 ladeterminación a su favor de la porción disponible sino también de un tercio
las porciones legítimas.
Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultará que los restantes
itimarios verán disminuida la masa de legítima y, por ello, reducida la porción
la herencia que deberán recibir.
Esto es así porque expresamente en la norma se haCe referencia a que la mejo-
e extrae de la legítima.
En consecuencia, determinada la masa de legítima y el orden de los legitimarios
~ son llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendientes, queda es-
lecida la legítima global.
El excedente de esa legítima será la porción disponible que en el presente caso
,r medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con discapacidad.
~si mismo, debe disponerse expresamente que un tercio de la legítima se asig-
l dicho legitimario.
_a forma en que se debe instrumentar esa mejora es por testamento y la mane-
e implementarla no está sujeta a restricción alguna, ejemplificándose en la nor-
que puede hacerse también mediante un fideicomiso.
~I contener el art. 2448 del CCCN una disposición general sobre la forma de
:tuar la mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio
, estime conveniente, la ejem pi ificación posterior referida al fideicomiso devie·
nnecesaria.
)e la redacción del articulo citado surge que debe beneficiarse al legitimario
la porción disponible yademás adicionarse la mejora en cuestión, por lo que no
a posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a otras
;o nas y la mejora al legitimario con discapacidad.
:sta mejora recaerá en descendientes o ascendientes con discapacidad, exclu-
dose de esa posibilidad al cónyuge que también reviste la condición de legiti·
'io y que puede encontrarse en una situación de desventaja considerable, lo
no resulta razonable.
:sto es así porque el esposo supérstite con capacidad disminuida no necesaria-
1te se beneficiará con la disolución del régimen de bienes porque puede haber
1 pactada !a separación en cuyo supuesto so!o podrá recibir bienes del esposo a
lo hereditario y lo mismo ocurre si se trató de un régimen de comunidad, pero
ínyuge fallecido tenía exclusivamente bienes propios.
\ los efectos de determinar la situación del beneficiario de la mejora, se alude a la
apacidad y se precisa que será toda persona que padece una alteración funcional
nanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social
lica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
>ral.
DERECHO SUCESORIO
La fórmula utilizada para describir las condiciones de discapacic
el camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generará, sin lu
bates sobre este encuadre.
No exige la norma que se haya decretado judicialmente la de
capacidad o de capacidad restringida, porque la enumeración e
que efectúa el art. 2448 del CCCN es más amplia que la que resul1
CCCN.
La caracterización de la discapacidad que hace el artículo que
de, por una parte, a una alteración funcional permanente o pral
mental, lo que pone el centro de atención en la situación específica
individuo.
Pero también esa alteración funcional tiene que repercutir er
familiar, social, educacional o laboral.
La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de
ción debe ser de tal magnitud que le ocasione una desventaja con
Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepciór
dad o de la capacidad restringida que no se ajusta estrictamente i
art. 32 del CCCN.
La redacción del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la n
el legitimario en propiedad con un título definitivo e inalterable, y¡
gún matiz establecido que la diferencie de la atribución de la pon
Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fíe
poniendo de manifiesto que los bienes que Integrarán la porción di
jora podrán formar parte de la propiedad fiduciaria y que, dura ni
fideicomiso, el legitimario mejorado podrá ostentar la condición d,
La mejora solo consistirá en las rentas que produzcan los bienE
deicomiso y no en la propiedad de los mismos.
Como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya suj,
cierto que no podrá ser mayor a treinta años y no a !a recuperaciór
del legitimario mejorado.
En tal supuesto sería posible interpretar que el plazo debe qu
entenderse que el fideicomiso se extenderá hasta el cese de la
muerte del beneficiario conforme lo dispone el art. 1668 del CCC/
trario se estaría otorgando la mejora en función de la incapacidc
dad restringida y al mismo tiempo desamparándolo al legitimari,
de duración de ese beneficio.
Además tampoco se resuelve el destino de los bienes que inte(
caso de superarse la discapacidad. Nótese que se alude a que es1
longada y no permanente y si se consideran definitivamente adq
que componen la mejora se estarían violando los derechos de lo·
marias que han visto disminuida su legítima como consecuencia<
) JORGE O. AZPIRI
'or otra parte, como ya se expresó, de acuerdo al art. 1668 del CCCN el fideico-
o puede tener una duración de treinta años o más en caso que el beneficiario
inea paz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extender·
,asta el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes
eto del fideicomiso al término del mismo es que sean recibidos por los legiti-
•ios, se los está condicionando por un plazo que podría vulnerar su derecho de
piedad.
§ 92. Acción de entrega de la legítima
al legitimario preterido
:1 art. 2450 del CCCN que contempla la llamada acción de entrega de la legítima
Jéntico al texto del art. 2399 del Proyecto de 1998: "El legitimario preterido tie-
,cción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuo-
También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efec-
do donaciones".
ie ha modificado la denominación de la acción que antes se llamaba de preteri-
1 de heredero forzoso y ahora se la individualiza como acción de entrega de la
tima. De este modo se pone el énfasis en el objeto de la acción y no en la cir-
stancia que la motivaba.
rambién se remarca que el único derecho que le cabe al legitimario preterido es
amar la entrega de su porción legítima y queda sobreentendido que no podrá
stionar ni la validez del testamento ni la institución hereditaria en él contenida.
)or último se concede la acción no solo cuando han quedado en la herencia bie-
suficientes como para salvaguardar la legítima sino también para atacar las
iaciones que el causante hubiera realizado en vida.
a) Concepto de preterición
-labrá preterición cuando el causante ha omitido en su testamento a un legiti~
·io y ha instituido como heredero a otro.
b) Especies de preterición
_a preterición puede ser voluntaria o involuntaria. Será voluntaria cuando el
sante conocía la existencia del legitimario y lo omite.
)erá involuntaria cuando no sabía el causante al tiempo de hacer el testamento
rea de la existencia del legitimario o bien este nace después de otorgado el tes-
1ento.
.a solución que trae el CCCN no distingue entre la preterición voluntaria o invo-
taria porque en ambos supuestos e! régimen jurídico es idéntico.
DERECHO SUCESORIO
e) Derecho del legitimario preterido
En la redacción original del art. 3715 del CCse establecía: "La 1
guno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que
se el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la inst
dero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inofic
Llamaba la atención la imperfección técnica al aludir a los herec
línea recta cuando Vélez Sarsfield, además de ellos, había incluido
al cónyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Código Civil que no fue
esa solución que no se encontraba en las fuentes. Ocurrió lo misr
heredación y en la colación que no se mencionaba al cónyuge de
tituciones a pesar de ser heredero forzoso.
La solución del Código original era tajante: anulaba la instituc
testamentario. Sin embargo, la doctrina criticó esa alternativa y
mitigó su alcance.
La reforma de la ley 17.711 receptando esa opinión redactó el
guiente manera: "La preterición de alguno o todos los herederos
vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorga,
institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las
debe entregarse al heredero instituido".
Con la nueva redacción se solucionaban las críticas que antes SE
do a esa norma.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidos todos 1
zosos y no solo los de la línea recta.
Involucraba a los herederos forzosos que nacían después de o
mento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, fin
tenía la validez de la institución en la medida que no afectase ot
eran prioritarios.
En el régimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad
zoso mantenía siempre esa condición y, por lo tanto, tenía voca 1
herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 d
maria que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su
en calidad de heredero de cuota.
Asu vez, el art. 2488 del CCCNdispone que: "Herederos de cuc
instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a te
esta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido e
mado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquie
disposiciones testamentarías ... ".
Esto significa que el legitimario preterido en su condición de h,
ta que corresponde a su porción legítima no tiene vocación al todc
 JC~GE O. AZº!RI
sta conc!us¡ón implica que, como su derec~o queda sat!sfecho con !a entrega
, !egítima, no podria ccestiona1 la validez del testamento en el que se ,o ha pre•
fo ni la validez de la institución hereditaria que en él se ha realizado.
a doctrina ha denominado a la condición del heredero preterido como legíti-
io no heredero y se ha considerado que la porción legítima es parte de los bie-
1 no parte de la herencia.
1 comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posición doctrinaria y
bién la aue rnnsidera que la legítima es parte de la herencia.
lo parece adecuado, según mi parecer, que quien tiene un llamamiento prefe-
ea la herencia en su condición de sucesor universal y además tiene la protección
1de la legítima pierda esa condición por haber sido omitido en el testamento.
esulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido
ueda cuestionar e! testamento en el que se ha instituido a otra .oersona como
•clero.
d) Sítuación del heredero instituido
lada dispone en forma expresa la norma que se comenta sobre la situación ie·
Jel heredero instituido en el testamento.
sta falta de resolución da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se
teaban con la legislación anterior. En efecto, la situación del instituido podría
,rde acuerdo al contenido del testamento.
In caso se presenta cuando ha mediado preterición y hay solo Institución de he-
·ro. En tal supuesto, el llamamiento de este, como sostenía Llambias, estaba
:ado a la porción disponible y, por lo tanto, tenía el carácter de legatario de
a, coincidiendo esta con la parte que puede disponer libremente el testador.
n la actualidad, esta interpretación puede ser mantenida porque el heredero
tuido recibirá un contenido hereditario equivalente a la porción disponible,
oque la condición de heredero instituido vendría a ser equivalente a la del he-
·ro de cuota conforme resulta del art 2488 del CCCN y no tendría vocación al
, de la herencia y, por ello, carecería de la posibílidad de acrecer sí el legitima-
'º' cualquier causa no pudiera recibir su porción legítima.
1causantetambién puede haber omitido a un legitima río, hecho institución de
,deros de cuota e instituido a otra persona.
n este caso, entregada la porción legítima al legitimario preterido, y cumplido
los herederos de cuota, el resto será una cuota, por lo qLle !a naturaleza juridi·
,1 instituido parecería ser también la de un heredero de cuota.
or el contrario, sí hubo preteríclón de tegitímarío, legados particulares e íns-
:íón de heredero, la situadón es diferente porque luego de entregada la por·
legítima y cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es inde·
,inado.
a donrina entiende que, en este caso, se está ante un iegado de remanente.
DERECHO SUCESORIO
Al respecto hay que tener en cuenta aue el art. 2487 del CCCN,
de institución de herederos universaies. La ínstitución de heredero
requiere e.1 empleo de terminas sacramentales. La constituyen es1
b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legad
En consecuencia, la situación del heredero Instituido puede var
dición de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo a
posiciones que puedan existir en el testamento.
e) Características de la acción de entrega de la legitime
La acción de entrega de la iegitima corresponde al legitimario (
por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantíd
mo para que la protección legal resulte satisfecha.
Esta acción deberá ser entablada ante el mismo juez que lnter,
sucesorio conforme resulta del art. 2336 del CCCN.
La legitimación pasiva corresponde a los instituidos en el testa,
rán los que deberán sostener la validez de su institución y event~
cer la legítima mediante la entrega de bienes hereditarios.
Al no tener plazo específico previsto en el CCCN, la prescripció
preterición se opera a los cinco años de la muerte del causante,<
del art. 2560.
§ 93. Acciones protectoras de la legítima
Se han establecido como acciones protectoras de la legítima 1
plementoy la acción de reducción, que vienen a completare! amr
ta institución ha merecido en la nueva redacción del CCCN.
Se ha mantenido la diferenciación entre la acción de compleme
reducción, aunque para algunos autores no existirían diferencias s
ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la proteccló
Sin embargo, debido a que el CCCNlas regula por separado, se
forma independiente.
§ 94, Acción de complemento
La acción de complemento ha sido regulada en el art. 2451 de
maríoa quien eítestadorleha dejado, por cualquier título, meno
gítíma, solo puede pedir su complemento".
Esta norma, además de guardar similitud con el art. 3600 del
art. 2400 del Proyecto de 1998.
Las diferencias entre la nueva norma y el articulo anterior S(
forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.
94 JORGE O. AZP;RI
En efecto, se reemplaza la denominación de "heredero forzoso" por "legitima·
J", se l1ar1 cambiad'.'.'.! los tier:1pos verbales yse ha agregado "porción'' a! referirse
la legítima.
La acción de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una ac·
ón protectora de la legítima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin,
)mota de reducción, de entrega de la legitima, etcétera,
Prácticamente su enunciado es similar al de la acción de reducción porque, en
::fínitlva, es lo mismo que se reduzcan !asdisoosiciones testamentarias o lasdona-
ones a 'In de recibir o complementar la legítima, conforme lo enuncian los arts.
152 y 2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la legiti·
a tal como lo disoone el artículo que se comenta.
En el Código Cívll anterior se habían tomado de diversas fuentes ambas aedo•
~s; cada una en su origen tenía una regulación específica y respondía a conceo-
onesdiferentes,que no se han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man-
nido esta divergencia.
Por ese motivo, entendemos que no cabe hacer una distinción tajante entre am-
is acciones en razón de no haberse materializado una regulación diferenciada.
Por el contrario, Belluscio entiende que la acción de complemento se debe plan·
ar cuando hay una institución hereditaria que afecte la legitima laque puedesu-
,der cuando se ha instituido heredero a otra persona yel legitimario ha recibido
enos de la legítima como, por ejemplo, mediante una donación y la acción de re-
Jcción tendrá lugar para cuestionar los legados y I as donaciones.
En la actualidad, esta observación puede ser cuestionada porque si hay una ins-
tución hereditaria que afecte la legítima, será un caso de preterición encuadrado
1 la acción de entrega de la legítima prevista en el art. 2450 del CCCN y si se trata
, legados o donacioces la acción que corresponde es la de reducción.
En definitiva, el único matiz diferencial se encuentra en que mediante la acción
, complemento se ataca la institución de herederos realizada en el testamento,
ientras que en la acción de reducción se cuestiona la institución de herederos de
iota o los legados que afecten la legítima.
§ 95. Acción de reducción
Los alcances de la acción de reducción han sido regulados en diversos artículos
1e se comentarán a lo largo de este apartado.
En tal sentido, comienza el CCCN a referirse a la acción de reducción en el art.
152: "A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede
,dir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en
e orden.
Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del
t. 2358".
DERECHO SUCESORIO
El texto ha sido tomado del art 2401 del Proyecto de 1998 con
cia del articulo al que se remite para la reducción de !os legados.
Se ha puesto de resalto que el objeto de la acción es lograr Ql
institución de herederos de cuota y los legados para que el legi:in
bi ro complementar su legitima.
También se ha establecido que la reducción se hará en primer1
de los instituidos como herederos de cuota y luego serán afectad,
finalmente se ha aclarado que los legadosse reducirán en el o
en el párr. 2ºdel art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de
testamentarias.
a) Concepto
La acción de reducción es el derecho que tiene un legitimario r
tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el e;
tamento o las donaciones hechas en vida por el mismo, en la me,
de la porción disponible.
De este concepto se extrae que la reducción no opera de pleno
requiere la actuación judicial del legitimario perjudicado.
También surge de alli que los actos que pueden ser cuestion
institución de herederos de cuota y los legados.
Respecto a las donaciones que también pueden ser reducida·
para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCN.
Además, es necesario remarcar que esta acción nose concede
en que se hayan hecho instituciones de herederos de cuota, lega
la acción será procedente, en tanto esos actos superen la porciór
causante.
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que
legitima y que hace procedente la acción de reducción; esto es
testamentarias y las donaciones.
b} Esencía íurfdfr:a
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había regulado de una
naturaleza j,rídica de la acción de reducción sino que, por el coi
a ella normas aisladas en forma indirecta.
Esta situación había provocado divergencias en la doctrina a
leza jurídica de la acción de reducción. Así, para algunos autores
nieles y Zannoni la acción tendría un carácter personal y, por lo
donación habla superado la porción disponible, el donatario p,
bien, pagando el valor necesario para que la legítima quede sal
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Maffia, ent
de una acción real y por lo tanto reipersecutoria, mientras que
6 JORGE O. AZPIRI
n ecléctica, sostenía que no obstante los efectos reí persecutorios, en sustancia
una acción personal puesto que su objeto era la resolución de un contrato, la
1ación hecha por el causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se había producido por las
·mas que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el título de" Acción reiperse-
oria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrables, pero
J vez posibilita que estos desinteresen al legitimario satisfaciendo en dinero el
juicio a la cuota legítima.
Es decir, que el efecto rei persecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se-
1osible abonar el importe que es necesario para resguardar la integralidad de la
itima. Por lo tanto, el CCCN parece inclinarse por considerar que la acción de re-
:ción es personal.
,n realidad, el caso se presenta cuando la legítima está afectada por una dona-
1, ya que si se trata de institución de herederos de cuota o legados que superan
orción disponible, el legitimario se negará a entregarlos.
ii la donación vulnera la legítima, es indudable que el carácterreal es el que per-
e una adecuada defensa del legitimario porque, de lo contrario, estaría su pro-
:ión sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
)orlo tanto, parece más adecuado considerar que se trata de una acción perso-
con efectos reipersecutorios tal como lo dispone la primera parte del art. 2458
CCCN.
;ólo por excepción deberá contemplarse la posibilidad de desinteresar al legiti-
fo satisfaciendo en dinero el perjuicio sufrido al haber quedado menoscabada
uota de legítima.
e) Legitimación activa
y pasiva
.a acción de reducción se concede a los legitimarios de! causante.
,in embargo, esta regla que es clara, ya que estos son los herederos protegidos
la legítima y en cuyo beneficio se concede la reducción, merece algunas preci-
es.
n efecto, cuando se trata de institución de herederos de cuota o de legados, para
el legitimario pueda demandar la reducción tiene que ostentar ese carácter y pa-
lo debe haber aceptado la herencia y mantenersu llamamiento vigente.
:uando mediante la acción de reducción se pretende atacar donaciones hechas
el causante, además de las condi<:iones mencionadas en e! párrafo anterior, la
na tendría que haber sido efectuada a partir de los trescientos días anteriores
icimiento del legitimario, de! nacimiento del ascendiente a quien se represen-
en el caso de que el accionante sea el cónyuge, después de las nupcias, tal como
spone el art. 2445 del CCCN.
DERECHO SUCESORIO
Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante
existía el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado po
la condición de heredero protegido nació después.
A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen qc
rrido más de diez años desde que se tuvo la posesión del bien d,
aplicaría la prescripción adquisitiva prevista en el art. 2459 del CC
Por último, y aunque sea superfluo señalarlo, los acreedores 1
legitimarios pueden demandar por reducción en virtud de la acc
que les corresponde, al igual que los herederos del legitimario y 1
En cuanto a la legitimación pasiva, cabe acotar que de ella der
vulnere la legítima.
En efecto, si lo que supera la porción disponible fuesen instit
de ros de cuota o legados, la acción debe dirigirse contra los que,
esa condición, según el orden de cumplimiento de las disposicion,
que se comenta en el apartado siguiente.
En el caso que sea una donación la que afecte la legítima, la ac
tablada contra el donatario y eventualmente contra las personas
de este el bien donado.
d} Orden de la reduccíón
La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en
tuarse las reducciones se encuentra en la norma que se comenta.
Allí se dispone que primero deben reducirse las instituciones
cuota y luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelación para efectuar la rec
posiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada ali
ta la legítima, los legados no podrían nunca ser satisfechos.
Por ese motivo, será necesario que !a institución de heredero
reducida al límite permitido por la porción disponible.
Cuando no hubiere institución de herederos de cuota o esta n,
la totalidad de la porción disponible, será necesario reducir los 1,
dan de esta.
En este punto, la última parte del art. 2452 del CCCN dispone c
el mismo orden establecido en el párr. 2° del art. 2358.
Sin embargo, esta remisión es errónea porque en esta norma!
primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el t,
los de cosa cierta y determinada y finalmente los demás legad,
que dentro de la misma categoría se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de Ia reducción debe ser el inverso al del ,
que caerán en primer lugar los restantes legados, luego los de c
mente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.
,s JORGE C. AZ?IR!
De atene,nos a la letra dei art 2452 del CCCN estará er me¡ores condiciones un
¡ado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no
.ulta lógico.
Se 0a reproducido en este caso el error qúe contenía el art. 2401 del Proyecto de
98,
También es necesario puntualizar que este orden de reducción delos legados es
,letoriode lo que eí causante pueda haber establecido en su testamento, ya que
,ste ha efectuado una disposición en la que expresamente dispusiese el orden de
r,plimiento del que resulta indirectarr,ente el orden de las reducciones, hay que
rnerse a él.
Cuando se han dejado sin efecto todos los legados y todavía se encuentra vul-
rada la legitima, será necesario reducir las donaciones.
Es claro, entonces, que prirr,ero se reducen los legados y en caso de ser impres-
dible, se reducirán las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCCN: "Si
~educción de las disposiciones testamentarias no es sufidente para que quede
\ierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de
donaciones hechas por el causante.
Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a
; fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen
rorrataH.
La norma escasi idéntica al art. 2402 del Proyecto de 1998 y la única diferencia
1siste en que en este último se alude a las donaciones en los diez años anteriores
leceso,
Con una mejor técnica la nueva norrr,a establece cuándo se podrán reducir las
naciones efectuadase'l vida por el causante. Aderiás se resuelve en forma ex pre~
il orden en quedichasdonacionesdebenser reducidas, Al respecto hayquetener
cuenta quesoio podrán ser objeto de reducción las donaciones efectuadas a par-
de los trescientos días anteriores al ~acimlento del legitimario o del ascendiente
uien se representa y en el caso del cónyuge las que se hubieren hecho después de!
,trimonio, conforrr,e lo establece el art, 2445 del CCCN.
Asu vez, tampoco podrán ser reducidas las donaciones en las que el donatario
¡a tenido la posesión del bien por rr,ás de diez años a la fecha del fallecirr,iento
causante, tal como lo dispone el art. 2459 del CCCN,
Quedan determinadas de ese modo las donaciones que pueden resultar alean-
fas por la acción de reducción.
Con anterioridad a la reforma, el Código Civil nada habla establecido en este as-
:to, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar debe
reducida la última donación,
El art, 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solución es raza·
ole por cuanto si con reducir solo la última donación queda salvada la porción
1ítima no será necesario cuestionar las anteriores.
DERECHO SUCESORIO
En el caso en que efectuando la reducción de la última donació
cubrir la legftt:na, se continuará reduciendo las inmediatamente 2
cir, en el orden inverso a la fecha en que han sido realizadas,
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causantes
el tiempo dejando sin efecto las donaciones más recientes para 1
anteriore$. Esto significa que e! proceso de reducción continw
resuelva la última donación que ha afectado la porción legitima,
También se soluciona en forma expresa la situación que se pr,
de que se haya efectuado más de una donación en un dia determ
duciendo todas ellas se supera el resguardo de la porción legítim,
En esas circunstancias, la reducción de !as donaciones efectua
día debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar 1
legítima. >orlo tanto, teniendo en cuenta la cuantía de las don,
cabo en la misma fecha, se reducirán en forma proporcional a su n
facer la porción legitirr,a.
e} Efectos entre las partes
Para determinar los efectos de la acción de reducción es precí
míno, hacer la distinción entre la reducción de la institución de t
ta y de los legados poruna parte y de las donaciones por la otra.
Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o le
tirr,ariodemandará la reducción, o bien, la opondrá frente al ped
la cuota que realice el instituido o de! legado que efectúe el lega
En estos supuestos no habrá existido el traspaso del bien y po
se concreta con el no cumpiin,lento de la institución de hereden
entrega del legado inoficioso,
Cuando se trata de donaciones se presentan distintas alter
por el art. 2454del CCCN que establece: "Si la reducción es total,
da resuelta.
Si es parcial, por afectarse/o en parte la legítima, ye/ bien d<
se !o divide entre el legitimarlo ye/ donatario. Si es indivisible, la
para quien Je corresponde una porción mayor, con un crédito a f¿
te por el valor de su derecho.
En todo caso, el donatario puede im,oedir la resolución entrei
ria fa suma de dinero necesaria para completar el valor desu po
El donatario es deudor desde la notificación de la demanda,
caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de in,
Este artículo ha sido tomado en forma casi idéntica del art, 24
1998, La única diferencia es que en este, en caso de ser indivisibl,
se resofvía y el donatario era acreedor del legitimario por el val
legítima.
 JORGE O. AZPIRI
Se trata de una disposición novedosa, ya que sobre estos temas no existía una
JCión expresa en el anterior Código Civil.
La norma contempla diversas situaciones y en cada una de ellas brinda una res-
,sta clara sobre el problema planteado.
iin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas
: será necesario dilucidar.
:n efecto, la primera parte del artículo sostiene que si la reducción es total, la
1ación queda resuelta.
:sta alternativa que en su enunciado es de suma certeza se enturbia cuando se
,liza juntamente con el párr. 3º del mismo art. 2454 del CCCN.
~llí se dispone que: "... En todo caso, el donatario puede impedir la resolución
regando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de
1orción legítima ... ".
)entro de ese texto existe una posible contradicción. Por una parte se en uncia:
todo caso", lo que parece indicar que se refiere a todos lossupuestos de reduc-
1, ya sea esta total o parcial.
( por otra parte, dentro del mismo párrafo se establece que" ... puede impedir
,solución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para comple-
,/ valor de su porción /egítima"y la expresión remarcada parece aludir exclusi-
1ente al caso de reducción parcial.
fo existe forma de esclarecer esta deficiencia de redacción, sobre todo que re-
a también contradictoria con el carácter reipersecutorio de la acción de reduc-
1y su atenuación que establece el art. 2458 del CCCN.
.a forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sería que si la
Jcción es total no es posible la compensación en dinero, mientras que en todos
:asos de reducción parcial, cabe dicha compensación por parte del donatario.
:sto es así, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del CCCN con
nunciado del art. 2458. En esta norma, después de sentar el carácter reiperse-
>rio de la acción de reducción, concluye:" ... El donatario ye/ subadquirentede-
1dado, en su caso, pueden desinteresar a/ legitimario satisfaciendo en dinero el
uicio a la cuota legítima".
'or ello, siempre el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrán
cer ese derecho a compensar en dinero el perjuicio sufrido por la reducción par-
de la donación, ya que si se tratase de una reducción total no se trataría de un
rjuicio a la cuota de legítima" sino la legítima en su integridad.
s posible que esta interpretación pueda ser cuestionada, pero entiendo que es
ue mejor se ajusta al art. 2454 del CCCNy a la facultad que se da al donatario
l desvirtuar el efecto reipersecutorio que tiene la acción de reducción.
:u ando el resguardo de la legitima se logra con una reducción parcial de la do-
ón, la norma siguiendo los lineamientos que con anterioridad habla estableci-
:1 doctrina, se ínclina por no brindar una única respuesta.
DERECHO SUCESORIO
La solución dependerá de la divisibilidad o no del bien donado.
so, el legitimario recibirá la parte del bien para resguardar su porc
donatario conservará la otra parte. En el caso de no ser divisible el
regla que establece el artículo en comentario es que deberá qued
corresponde la porción mayor, surgiendo un crédito a favor de la,
valor de su derecho.
La solución resulta lógica por cuanto siempre en los casos de i1
tos sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene
cho sobre el mismo.
En este punto, la redacción actual difiere de la solución previst
del Proyecto de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba resc
y el donatario tenía un crédito contra el legitimario por el valor
legítima_
Pero para que pueda reconocérsele al legitimario o al donatar
bre la totalidad del bien, también es necesario compensar a la otra
ción de menor valor que le correspondía.
Debe recordarse al respecto que el tercer párrafo de esta norr
donatario el derecho preferente para mantener el bien donado e
pensando en dinero la suma necesaria como para completar el va
legitima.
Por último, la norma resuelve el tema de los frutos e intereses
bien donado.
Es claro que el donatario resulta ser el propietario del bien mie
do cuestionada la procedencia de la donación y, como tal, percibe
que el mismo produzca.
Sin embargo, cuando se haya planteado una acción de reducci
haya sido notificada, el donatario ha visto su derecho sobre el bie
tido a juzgamiento. Por ello, a partir de la notificación de la dem,
alegar su buena fe y, en consecuencia, deberá los frutos que des,
produzca el bien donado.
En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la su
ra completar la legítima, deberá adicionar a ese importe los intere
ren devengado desde la notificación de la demanda.
Por último es preciso remarcar que cuando se ha producido 1,
donación el legitimario deberá compensar al donatario por las m,
ra realizado en ese bien.
f) Perecimiento de lo donado
El Código Civil anterior nada establecía sobre este tema y la se
art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando com
 JORGE O. AZPIRI
2404 del Proyecto de 1998 con la sola variación de los tiempos verbales emple-
s: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, este debe su valor. Si pere-
in su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción
tima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor, y si pere-
arcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente" .
.a culpa del donatario en la pérdida del bien donado lo hace responsable por su
ir. De esta manera se resuelve la cuestión imponiendo la responsabilidad perso-
ael donatario respecto del bien que había recibido a título gratuito del causante.
·ambién resulta atinada la solución que se brinda en caso de perecimiento del
1 donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no será viable
la donación integre la masa de legítima y por consiguiente quede imposibili-
o que su valor se compute para establecer su porción legítima.
:n los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. Es decir, que si ese
nto sucede por culpa del donatario, no solo debe el valor remanente del bien
ado sino también la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci-
nto parcial sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan solo el valor
;istente.
lo se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del do nata·
pero ha recibido alguna indemnización por esa pérdida y, en mi opinión, en ese
,, es responsable por el valor recibido.
;¡ esta no fuera la solución, el donatario se habría beneficiado con la indemni-
ón sin existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado, lo que
:e considera atendible.
g) Insolvencia del donatario
:1 art. 2456 del CCCN es otra disposición novedosa, ya que en el Código Civil de
,z Sarsfield nada se había establecido al respecto y es idéntico al art. 2405 del
¡ecto de 1998: "En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e imposibi·
d de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el art. 2458, la acción de
,cción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
.a solución del artículo es clara; cuando el bien donado no puede ser recupera-
' pesar del efecto reipersecutorio de la acción de reducción porque ha perecido
donatario es culpable de esa situación, será responsable por el valor de dicho
1, conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN.
;in embargo, en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede
erse efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el dona-
o hubiera transferido el bien, tiene que resultar posible la acción reipersecu-
a contra su adquirente. En estas circunstancias, el legitimario no quedará de-
1parado sino que podrá plantear la acción de reducción contra las donaciones
eriores.
DERECHO SUCESORIO
El criterio establecido en el párr. 2º del art. 2453 del CCCNen tant,
reduce primero la última donación y luego las demás en orden invE
es también claro y se trata de un enunciado general, mientras que 1
norma que se comenta es específico para el caso de insolvencia del e
h) Derechos reales constituidos por el donatario
También en el caso del art. 2457 del CCCNse ha suplido una care
CC, adoptándose una solución que era ampliamente propuesta po
reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos re,
por el donatario o por sus sucesores".
El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del PI
La situación que contempla el art. 2457 del CCCNse presenta CL
cido una acción de reducción y esta es total o bien si resulta parcial
ofrece compensar el dinero el valor necesario para integrar la por<
reclamante.
En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto reipe
acción de reducción opera en pleno y, por ello, se deberá reintegr,
timarlo reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legí1
Sin embargo, resulta que el donatario o quienes de él han recibí
do, en su carácter de propietarios, han constituido derechos rea!e~
De este modo, si el bien fuera reintegrado con el gravamen e,
cio para el legitimario que vería disminuida su protección legal y u
el donatario porque tendría que restituir un bien con su valor mer
derecho real.
La solución que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derE
legitima y declara extinguidos los derechos reales constituidos
donados.
Pero aclara que tal extinción se produce solo con relación al IE
que las relaciones que dieron origen al derecho entre el donata
seguirán vigentes, ·pero sin la garantía rea!.
Esto significa que si el donatario ha hipotecado el bien recibic
luego resulta vencido en una acción de reducción debe restituir!
menes, pero su deuda con el acreedor hipotecario seguirá vigen1
estará amparado por la garantía real.
Ante estas circunstancias, es poco probable que exista interés
constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por c
ta un riesgo cierto respecto de la garantía que pretende imponer.
Sólo sería seguro constituir un derecho real sobre un bien dona
años de posesión donado debido a que, por imperio de lo estab
2459, la misma ya no será tenida en cuenta para conformar lama,
)4 JORGE O. AZPIRI
í) Prescripción de la acción de reducción
Vélez Sarsfield, en la nota al art. 4023, citaba a la acción para pedir la legitima
Je corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescri-
an a los diez años.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo
~ prescripción es de cinco años
y comenzará a co_rrer desde la muerte del causan~
que es el momento a partir del cual el legitimario podrá comprobar si su porción
gitima ha quedado afectada por disposiciones testamentarias o por donaciones.
§ 96. Efecto reipersecutorio sobre
los bienes registra bles
El efecto reipersecutorio de la acción de reducción respecto de los bienes regis-
ables se encuentra plasmado en el art. 2458 del CCCN: "El legitimario puede per-
guir contra terceros adquirentes los bienes registrab/es. El donatario y el subad-
1irente demandado, en su caso, pueden desinteresara/ legitimario satisfaciendo
, dinero el perjuicio a la cuota legítima".
Este artículo ha sido tomado básicamente de la segunda parte del art. 2406 del
oyecto de 1998 que dice:" ... Previa excusión de los bienes del donatario, el legi-
nario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registra bles, así co-
a las cosas muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo dis-
,esto por el art. 1828".
a) Efecto reipersecutorío
Si bien del título del art. 2458 del CCCN surge en forma explícita el carácter rei-
,rsecutorio de la acción de reducción, de la redacción establecida tal condición a pa-
ce desnaturalizada. En efecto, el párr. 1° de dicha norma es terminante: "Ellegiti-
,rio puede perseguir contra terceros adquirentes los bienesregistrables. "
Sin embargo, en el párr. 2º se atenúa el carácter reipersecutorio hasta hacerlo
·saparecer, puesto que permite que " ... e/donatario y el subadquirente deman-
·do, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el per-
'cio a la cuota legítima".
Esto significa que siempre el donatario o los terceros podrán desvirtuar el efec-
reipersecutorio de la acción de reducción porque estará a su alcance satisfacer
dinero el interés del legitimario.
b) Bienes afectados
Del articulo en comentario surge explícitamente que se trata de los bienes regis-
,bles.
DERECHO SUCESORIO
Nada dice la norma en cuestión sobre los bienes muebles no r
la solución se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: "la pe
fe del subadquirente de cosas muebles no registra bles que no sea
didas es suficiente para adquirir los derechos reales principales e,
dadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita ... ".
En consecuencia, también podrá perseguir contra el donata
bienes muebles no registrables cuando han sido adquiridos a tít
han recibido de mala fe.
e) Situación de los terceros
Con relación a los terceros adquirentes del bien donado pu•
diversas situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original tamb
una donación no existirá problema en que se persiga e! bien en sí
tendrá forma de oponerse a la reivindicación que haga el legitirr
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del do
un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecL
de reducción.
Esta situación había presentado dificultades interpretativas a,
del Código Civil porque se cuestionaba la aplicación del art. 105'
La doctrina entendía que no resultaba aplicable y que, por le
ro forzoso, aún en este caso, podría mediante la acción de reduce
vindicación del bien inmueble.
Esta postura, que compartíamos, se sustentaba en que el art.
tercero cuando el transmitente había sido titular del derecho er
nulo o anulable; pero en este caso el donatario había recibido el
sin ningún vicio en ese acto.
La causa por la que caía la liberalidad era porque toda donac
sujeta a la condición resolutoria de que no se afectara en sumo
de los herederos forzosos del donante (arts. 1830 y 1831, CC).
mentaba que el tercer adquirente no podía alegar la buena fe, e
to para la aplicación del art. 1051, porque del antecedente dom
transmitente había adquirido el bien por donación y, al no tratar,
fecto, ya conocía el riesgo jurídico al que se encontraba sujetas,
Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. ·
forzosos quedarían totalmente desprotegidos frente a los actos
mente pudieran realizar los donatarios transmitiendo esos bienE
ma onerosa. Esta problemática no ha sido expresamente solucic
ma, sino que subsiste en forma plena en la actualidad.
Ello es así porque el art. 1565 del CCCN dispone: "Donacio
considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte di,
 JORGE Q_ AZPJRI
;io del donante_ A este respecto 1 se aplican los preceptos de este Código sobre
)rción legltirna''.
·orlo tanto, en todos los casos de posesión del bien do,0 ado que tengan menos
,iezaños de antigüedad se puede presentar la acción de reducción, ya que si !a
11a excede la porción disponible, será considerada inoficiosa.
sto coloca al tercer adquirente en situación vulnerable frente a una acción de
Jcción. A su vez, el art, 392 del CCCN, con una redacción similar al anterior art.
1, excluye la posibilidad de que el tercer adquirenté se oponga a la reducción
, donación.
a norma citada dispone: "Efectos respecto de terceros en cosas registrables.
os los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble
1eble registra ble, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un
nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del ter-
·, excepto contra el subadquirente de derecho, reaies o personales de buena fe
!tu/o oneroso.,,".
orlo tanto, resulta apl!cabie a este artículo la referencia a que el acto por el que
,nante ha transmitido el bien reglstrable no es nulo sino que la donación ori-
1! es inoficiosa.
,demás, habrá que tener en cuenta que ei título antecedente es una donación
e no podrá alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma
'igente, al no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido.
:orno consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aun a titulo one·
, no podrá oponerse a la acción de reducción y deberá devolver el bien.
,hora bien, si la donación ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto one-
' demostrada la simulación, la reducción resulta procedente; pero cuando en
situación el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a título
'Oso, este tendrá buena fe porque la liberalidad no era explicita y por ello se
Jte si podrá retener el bien o si deberá restituir!o.
i entendemos que el art 392 del CCCNno es aplicable al caso por cuanto no se
, de un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donación por el cum-
iento de la condición resolutoria a la que estaba sujeta, aunque la liberalidad
ncuentre encubierta, tendría que mantenerse el efecto re/persecutorio aun
Ja un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso.
§ 97, La llamada prescripción adquisitiva
1art. 2459 del CCCN con una denominación equivocada alude a la prescripción
Jisitlva respecto de un bien donado por el causante: "La acción de reducción
rocede contra el donatario ni contra el subadqulrente que han poseído la cosa
ada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se apli-
' art. 1901".
DERECHO SUCESORIO
En este aspecto, la nueva norma incorpora una imponante r.c
va, introduciendo una limitación de suma gravedad a la protecci,
legítima, Se ha apartado de la redacción que tenía el art. 2402 del F
que resultaba más clara y más adecuada desde el punto de vista
gislativa.
En efecto, dicha norrr,a proyectada establecía: "Si la reducció
cíones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la,
el legitimario puede pedirla reducción de las donaciones hechasp,
los diez años anteriores a su deceso y que sean computables segúr
el art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso ... ",
Más allá de la observación de redacción y de contenido que,
adelante, lo cierto es que el sentido del artículo es limitar la confor
sa de legitima a las donaciones en las que el donatario haya posei,
plazo menor a los diez años anteriores a la muerte del causante,
consiguiente, a las que superen ese lapso.
En primerlugarcabe consignar que se hace referencia a que ha
durante diez años desde que comenzó la posesión y no desde que
dominio, La remisión al art. 1901 permite que el subadquirente (
sión iniciada por el donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la pose,
la donación se haya perfeccionado con la consiguiente escritura
exige el art. 1552 para la donación de inmuebles, de cosas mueb
de prestaciones periódicas o vitalicias.
ComoseñalaZannoni, podría darse el caso de que la donación s
cionado el dia anterior a la muerte del causante, pero si el donata
el bien donado durante más de diez años, no podría accionarse p
tra esa donación 7 ,
En realidad, la redacción del articulo que se comenta contiern
grave error conceptual, ya que en su enunciado alude a la "presc
va" y luego a la posesión durante más de diez años, cuando de le
ma esde unsupuestode exclusión de la masa de legítima a la don;
de los diez años del falíecimiento.
Es una equlvocación porque s! fuera solo necesaria la posesió1
so para oponerse a la reducción, notíenesentido exigir también,
ra sido donado al poseedor, ya que la prescripción tiene como ba
justo título y buena fe.
Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por oresc
que se hayan cumplido los plazos previstos por el legislador, que,
7 Zarmoni, Algunos aspectos sobre lá fgualdadentre herederos forros
rec.ho Privado y Com~nltarlo", 20'12-3-667,
 JORGE O. AZPIRI
da en ese ser:tidoy se dicte una sentencia en ese juicloconforme lo exige e!art.
;deiCCCfv.
¡ng:.;no de estos recaGdos se impone como necesarios en ei caso del art 2459
:CCN, lo que permite afirmar que no se trata de una premi¡xión adquisitiva.
;mpoco es que no procede la acción de reducción como señala la norma en
tión porque no podría suceder que dicha posibilidad de demandar que existe
e la muerte del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
; un verdadero contrasentido incluir en la masa de legítima este supuesto de
,ción y luego declarar la improcedencia de la acción de reducción cuando en
del causante no se podía demandar.
o se trata de una prescripción liberatoria que extingue la acción de reducción
ue la norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripción adqui-
,. Por lo tanto, la verdadera cuestión que encierra este artículo es que se refie-
ma donación que no será incluida en la masa de legítima porque el donatario
Jseido el bien durante más de diez años.
pesar de estas importantes observaciones, el propósito perseguido es perfec-
,r el titulo de la donación luego de haberse poseído el bien durante diez años
s de la muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la acción
•ducción.
, donación, cuando se reúna la antigüedad en la posesión de diez años, deja-
, ser un titulo imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrán gozar
amente de la propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbación
, derecho.
1tre los valores en juego en este caso que es por una parte la protección del
imarioy por otra la seguridad en el tráfico negocia! de bienes, el iegislador ha
do, sin lugar a dudas, por este último.
§ 98. Usufructo, uso, habitación
o renta vitalicia constituida por actos entre vivos
o por legados
e una manera más completa se ha regulado la situación contemplada en el tí•
je este apartado al disponer su art. 2460 del CCCN: "Si la disposición gratuita
~ vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación o renta vitaiida1 el iegiti-
o o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre
,/ir/o o entregar al beneficiario la porción disponible".
, amplia el contenido de la norma al inciuirtambién los actos a titulo gratuito
:ituidos en vida y al enunciar expresamente también al uso y la habitación co-
erechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposición.
, ha suprimido la frase referida a que la disposición excede la cantidad díspo-
por cuanto era de imposible apreciación a priori.
DERECHO SUCESORIO
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir,
conferida por la disposición.
La nueva norma, como se señaló, se ha apartado de la redacció
reproducido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Pr
respecto del cual solo ha suprimido la frase final: "sin necesidad dee
lor".
El causante puede disponer de sus bienes en vida con total llberl
actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de r
también puede hacerlo por testamento efectuando legados que t,
mos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora a la constitución de un dere,
fructo, de uso o de habitación o el otorgamiento de una renta vital
Asimismo, cabe aceptar que la opción tenga vigencia frente a la
usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia sobre bienes del cau'
to en todas estas situaciones también puede plantearse la incertld,
la vulneración de la legitima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades con·
norma aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el
ción también quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603.
La constitución de un usufructo, ya sea realizado en vida o por m
do, consiste en que el beneficiario podrá usar, gozar y disponer j,
un bien determinado mientras viva pasando lanuda propiedad il
miento de su titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitación ce
en un inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2154y 2158d,
La renta vitalicia se coocreta cuando se ha entregado un capl1
beneficiario recibirá una renta en forma periódica mientras viva (z
En todos estos supuestos es prácticamente imposible la cuanti
de su importancia económica porque depende de la vida del bene
Como consecuencia de esto, el legitimario no sabrá al fallece
estos actos realizados en vida o si los legados lesionarán su legiti
porción disponible o no. Frente a esta situación el CCCN, al igw
ción anterior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimaric
diendoelegir entre cumplir con lo que dispuso el causante o líber
gación entregando al beneficiario de la disposición entre vivos
porción disponible que es el máximo al que podía aspirare! desti1
posición.
La solución no ofrece dudas; o el legitimario asume el riesgo c
que el causante estableció en vida y acatar la disposición testame
do supere la porción disponible o acepta entregar esta que es lo qu
día disponer.
10 JORGE O. AZPIRI
Una parte de la doctrina afirma que la opción solo se tiene cuando se demues-
e que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porción disponible, pe-
>la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por lo
ue debe reconocérsele siempre la opción al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente
la porción disponible no se está cambiando la naturaleza de la disposición que
>ntinuará siendo un legado aunque sí se modifica su contenido, ya que dejará de
ir un usufructo, un uso, una habitación o una renta vitalicia como lo había dis-
Jesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que integran
parte de libre disponibilidad.
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había resuelto el caso que se puede presen-
r cuando existían varios herederos forzosos y entre ellos no se ponían acuerdo
ira elegir entre las alternativas de la opción.
La doctrina discrepaba acerca de la solución, en este caso, haciendo prevalecer,
gún los autores, a la mayoría de los herederos, o bien subordinándola a la deci-
\n judicial o a la conformidad de los legatarios.
En la actualidad, ante la existencia de varios legitimarios, la opción se concede
,ando exista acuerdo entre ellos y así podrán decidir entre cumplir con lo dis-
Jesto por el causante o entregar la porción disponible.
Lo que no surge explícitamente del artículo que se comenta es lo que sucede
,ando no hay acuerdo entre los legitimarios acerca de las opciones que se le pre-
ntan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violación de la legítima, parece
,e la alternativa más razonable es la que obliga a entregar la porción disponible,
Jes de esa manera, ninguno de los legitimarios verá afectada su legitima.
La opción se mantiene vigente cuando existen varías legatarios de usufructo,
o, habitación o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al le-
timario sin protección legal en este supuesto.
Si los legitimarios no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equi-
tiva es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirán a prorrata los bie-
,s que conforman la porción disponible.
§ 99. Transmisión de bienes a los legitimarios
En la versión originaria del Código Civil esta situación se encontraba contempla-
en el art. 3604 cuya redacción había provocado una discusión doctrinaria acerca
1alcance de la expresión "aunque sea con cargo ... " porque no existía claridad en
anto a los actos comprendidos en la norma. Para algunos autores Vélez Sarsfield
había apartado deliberadamente del Código Napoleón pretendiendo incluirto-
15 los contratos onerosos, y para otros autores el artículo solo a lean za ba a los actos
los que se hubiera efectuado la reserva de usufructo o de renta vitalicia.
DERECHO SUCESORIO
La reforma introducida por la ley 17.711 sustituyó la palab
"cuando" y clarificó de esa manera el sentido de la norma que al
a los contratos onerosos en los que el causante se hubiera reservé
cia o el usufructo.
Sin embargo, esa reforma omitió modificar la referencia que
dor" cuando en realidad debía haber aludido al "causante" ya 1
de ese tipo de contrato no implicaba un acto testamentario ni el 1
dos exigía que ese documento fuera efectivamente otorgado.
Por lo tanto, cuando se reunían los requisitos que el art. 360'
presumía que se trataba de un acto que en apariencia era onerosi
lidad era gratuito. De allí surgía la consecuencia lógica de imputa
ción disponible porque se trataba el acto como una liberalidad.
También, coherentemente, se obligaba a colacionar el valor
porción disponible, restableciéndose así la igualdad entre los e
herederos forzosos.
Se apreciaba un doble juego de presunciones; la primera con
contrato entre una persona y sus posibles herederos forzosos cu
cho con reserva de usufructo o renta vitalicia era, en verdad, grc
apuntaba a considerar, también sin admitir prueba en contrario
del causante había sido beneficiar al heredero forzoso en la me,
disponible.
El excedente, en consecuencia 1 debía ser colacionado porque
donación que quebraba la igualdad entre los herederos forzoso
Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respect
anterior de este tema: "Sí por acto entre vivos a título oneroso
mite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con res,
uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalic
admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención d
ficiario. Sin embargo, se deben deducir de/ valor de lo donado la
quirente demuestre haber efectivamente pagado.
El valor de /os bienes debe ser imputado a la porción disponi,
es objeto de colación.
Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas p
que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con¿
da/ida des indicadas".
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahc
tación como derechos reales que puede haberse reservado el car
Se explicita la gratuidad del acto y se la califica como presunc
de gratuidad como así también respecto de la intención de mejor
Sin embargo, a continuación se admite la posibilidad de cue
tuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente
2 JORGE O. AZPIRI
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien~
que impediría cuestionar la imputación y la posibilidad de demandar por cola-
n, se agrega que el acto puede haber sido también gratuito.
a) Requisitos
Se ha mejorado la redacción anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del
,yecto de 1998 que establecía: "Si por acto entre vivos el causante ha transmití-
a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo o
1 !a contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
1trario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Por tanto,
,cto queda sujeto a colación. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo dona-
las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado".
El Código ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de
bien lo transfiere en vida a quienes serán luego sus legitimarios, reservándose
isufructo, el uso, la habitación de por vida o constituyendo a su favor una renta
,licia.
En estos casos, el legitimario contratante no tendrá el dominio útil del bien sino
,ta que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recom-
1drá en su cabeza la plena propiedad o se extinguirá la obligación de cumplir
i la renta vitalicia.
En primer lugar se clarifica que el acto tiene que haber sido oneroso, lo que des-
ta claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caería dentro de la
ión de colación sin cuestionamiento.
La reforma modifica la referencia que se hacía al "testador" y correctamente
de al "causante 11 , ya que !a realización de este tipo de contrato no implica un ac-
:estamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sea efecti-
nente otorgado.
La tercera cuestión a remarcar es que se agregan en debida forma los casos de
,y habitación y se mejora la redacción respecto de la renta vitalicia.
b) Fundamento
A.clarado el alcance de la disposición en análisis veamos ahora su fundamento.
Vélez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3604 diciendo: "Muchos padres con
n de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, contratos onerosos que no son
, donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simula-
. Esta presunción esjurisetdejure contra la cual no se admite prueba".
e) Presunciones
'orlo tanto, cuando se reúnen los recaudos que el articulo establece, la ley pre-
1e que se trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es
DERECHO SUCESORIO
gratuito. Va de suyo que si el acto es gratuito operará la obligació
aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitación o la rer
que se trata de un acto típico que permite esta acción.
De allí surge la consecuencia lógica de imputar su valor a la poi
porque se trata el acto como una liberalidad.
También, coherentemente, se obliga a colacionar el valor exced
ción disponible, restableciendo así la igualdad entre los colegitim,
Se aprecia, entonces, tal como se establecía en la legislación an
doble juego de presunciones; la primera consiste en que todo ce
entre una persona y sus posibles legitimarios cuando se ha hechc
usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia es, en verdad, gratI
apunta a considerar, también sin admitir prueba en contrario, que
causante ha sido beneficiar al legitimario en la medida de la porci,
El valor excedente, en consecuencia, deberá ser colacionado pe
una donación que quiebra la igualdad entre los herederos legitim
Como se dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir pi
rio y la intención de mejorar al beneficiario, pero a renglón segui<
mitedemostrarque efectivamente se ha pagado total o parcial me
figuraba en el contrato con lo que la presunción pasa a ser iuris ta
De allí que la presunción de gratuidad admite prueba en cont
lo terminante que parece ser la redacción. Esto significa que habi
donación en la medida en que no se pueda demostrar la onerosid
Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al
presunción de gratuidad no admite prueba en contrario sino a
convenidas con el donante -verbigracia, las correspondientes
cia ... " 8
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interr
se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirent
efectuar ninguna limitación al respecto.
Al presumirse la intención de mejorar, la imputación del valor e
onerosidad no se haya podido demostrar se hará a la porción disr
dente será objeto de colación y, falta decir, en la medida en que'
ros lo demanden.
d) Consentimiento con la enajenación
la misma norma trae una excepción a esta solución que se pre
otros legitimarios han consentido en la enajenación.
8 Zannoni, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzoso
recho Privado y Comunitario", 2012-3-669.
4 JORGE O. AZPIRI
En este supuesto, aquellos que podrían resultar perjudicados por el acto, acep-
1 expresamenteque el mismo se realice.
De esta manera están admitiendo que se trata efectivamente de un acto one-
,o y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrán que objetar luego del falleci-
ento del causante.
También se ha innovado sobre la legislación anterior al aceptarse que el con-
1timiento con la enajenación sea prestado cuando el acto ha sido gratuito.
Ya sostenía la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenación podía
interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legis-
ión, pero más grave todavía es que ante el reconocimiento expreso de que se
ta de un acto gratuito se les vede la posibilidad de accionar.
Es evidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cerca la prohibición
efectuar pactos sobre una herencia futura porque aquí se está renunciando in-
ectamente a la posibilidad de demandar la colación no solo en la medida de la
rción disponible sino también sobre el excedente porque al reconocerse que el
:o ha sido oneroso no puede resultar afectada la legítima.
Con mayor razón no debería admitirse el consentimiento en la enajenación
indo el acto ha sido gratuito debido a que se trata de actos típicos que dan lugar
, procedencia de las acciones de colación y de reducción y las mismas estarían
ndo renunciadas indirectamente en vida del causante.
Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podrá luego del falle-
1iento atacarlo si ha mediado algún vicio del consentimiento excusable, pero no
drá alegar su propia torpeza.
Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenación o
1posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha
edad o estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presun-
n si es iuris et de iure o iuris tantum, y también se extralimita al permitir que el
1sentimiento en la enajenación cuando el acto ha sido gratuito impida que sea
?Stionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colación y reducción
ilizadas en vida que no están permitidas.
e) Fideicomiso y legítima
La facultad de constituir un fideicomiso por contrato o por testamento fue
roducida en nuestro país por la ley 24.441.
Con características similares, en el CCCNse ha contemplado el contrato de fidei-
11iso a partir del art. 1666 y en particular se refiere al fideicomiso testamentario
los arts. 1699 y 1700 y en el Libro Quinto en el art. 2493.
Esta última norma alude concretamente a la posibilidad de que exista un con-
:to entre las disposiciones del fideicomiso y la legítima, tema que será tratado en
:apítulo XIV por lo que allí se remite.
DERECHO SUCESORIO
Sin perjuicio de ello, se comentarán las principales situaciones
presentar en \a interacción de! fideicomiso y las normas que resguat
En el fideicomiso el fiduciante es el propietario de los bienes qc
se compromete a entregarlos al fiduciario que deberá administn
beneficiario y al fin del fideicomiso serán recibidos por los fideicor
Si e! fiduciario es a su vez legitimario no puede ser ese contrato (
los restantes legitimarios por cuanto aquel resulta sertitul ar de un
fecto sobre los bienes y, además, los tiene que destinar al cumplimi
del fideicomiso.
Cuando el beneficiario es un legitimario lo que recibe durant,
fideicomiso hasta la muerte del causante podrá eventualmente se
ción, y lo que perciba con posterioridad al fallecimiento podrá ex
disponible o importar un condicionamiento de la legítima pudienc
otros legitimarios cuestionar ese contrato.
En el supuesto de que el fideicomisario sea legitimario, existier
han sido mencionados en el contrato de fideicomiso, los bienes qc
fin del contrato en tanto excedan la porción disponible podrán se
tionamiento por vulnerar la legítima.
Si el beneficiario no es legitimario puede suceder que las rent,
ba excedan la porción disponible. Como la duración del fideicomi·
tarse al cumplimiento de un plazo o condición o mantenerse du
beneficiario en tanto no supere los treinta años, no se sabrá a cien,
tía de las rentas que en definitiva recibirá el beneficiario. Cabe er
aplicación analógica del art. 2460 del CCCN.
La misma solución se aplicará si el beneficiario es legitima río J
debe interpretarse que el causante ha tenido la intención de mej
En el caso de que el beneficiario sea legitimario y el fideicomis
cero, aquel podrá cuestionar el fideicomiso cuando los bienes qu
peren la porción disponible.
Si tanto el beneficiario como el fideicomisario son terceros y
rios tal omisión constituye un caso de preterición y a través de la e
el art. 2450 del CCCN podrá requerirse la entrega de la legítima.
Ningún problema se presenta cuando todos los legitimarios 1
dos fideicomisarios ya que de ese modo no se afecta la legítima.
Cuando se ha designado a uno yomitido aotrosestostendrán
nar el testamento requiriendo el resguardo de su legítima con/o
1 art. 2452 del CCCN.
Por último, en el caso de que los fideicomisarios sean legiti1
aquellos podrán solicitar la reducción del derecho de estos a la p,
 § 1OO. Concepto

El testamento es el instrumento al que el CCCN le atribuye la idc

guiar la sucesión por la voluntad del causante.
En la normativa anterior se definía el testamento como el acto
do con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone
de sus bienes para después de su muerte (art. 3607, CC).
El art. 2462 del CCCN determina la función que puede cumplí
"Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes
su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Tí
bro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales;,
puede incluir disposiciones extrapatrímoniales",
Tanto de la norma derogada como de la actualmente vigente SE
las características esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurídico porque encuadra dentro del conc
art. 259 cuando lo define como el acto voluntario lícito que tiene
to la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situad<
que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisi,
con posterioridad al fallecimiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCNen cuanto remite¡
las reglas establecidas para los actos jurídicos salvo que sean mo
disposiciones de este Título.
La definición anterior ponía de resalto que debía tratarse de
mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es ind1
revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos vert
Vélez Sarsfield en la nota al art. 3607 sostenía que: "La escritL
elemento constitutivo del testamento mismo; que los intérpretes,
recho romano llamaban testamento nuncupativo al testamento he
Más adelante en la misma nota, se explican los motivos del rechazc
al decir que: " ... aunque esta forma pueda ofrecer ciertas ventajas
18 JORGE O. AZPIRI
orque juzgamos imprudente autorizar a los moribundos a confiar sus últimas dis-
osiciones, comúnmente muy importantes, a la incertidumbre o la fragilidad de la
,emoria de los testigos, cuando sean muchas las disposiciones del testador y a to-
os los peligros de la prueba testimonial".
En la actualidad, la expresión de ia última voluntad podría plasmarse en graba-
ones, video, medios informáticos, pero no existe norma expresa que permita dis-
onerde los bienes para después de la muerte por alguno de esos medios y por ello,
Jmo afirman Hernández y Ligarte, no cabe otra alteriiativa que considerarlos ina-
:ptables como formas testamentarias.
No empece a esta conclusión lo dispuesto por el art. 286: "La expresión escrita
Jede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares lir-
ados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación
ia impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su cante-
do sea representado con texto intelegible, aunque su lectura exija medios técni-
lS", ya que todas las formas testamentarias requieren la escritura ya sea de puño
letra del testador en el testamento ológrafo o la escritura pública en el testa-
ento por acto público.
El art. 2462 del CCCN parece incurrir en una contradicción al establecer que las
:rsonas huma nas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a continuación
impone dos limitaciones a esa libertad.
Por una parte, cuando existen legitimarios la disposición de los bienes no es li-
·e porque debe respetar sus legitimas, quedando la posibilidad de decidir el des-
10 solo de la porción disponible.
La segunda limitación referida ya a todos los testamentos es que debe respetar
s solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante, puesto
Je si nose cumpliera con ellas, el testamento es nulo (art. 2467, inc. b, CCC/v').
Ambas definiciones, tanto la del Código Civil derogado como la del Código Civil
Comercial de la Nación, destacan que el objeto principal del testamento es dis-
rner de los bienes para después de la muerte.
La implementación de esa disposición puede tener la forma de una institución
, heredero, de instituir herederos de cuota, de establecer legados, la constitución
:! un fideicomiso o de imponer cargos.
También pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bie-
!S como cuando se dispensa de la obligación de colacionar, se hace la partición o se
1pone la indivisión de la herencia, por señalar tan solo los supuestos más comunes.
A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en
so de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesión se defe~
·á de acuerdo a la ley.
Se ha agregado en la definición actual que el testamento puede incluir disposi-
rnes de contenido extra patrimonial que ya era admitido legal y doctrinariamen-
con anterioridad.
DERECHO SUCESORIO
Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el re
un hijo extramatrimonial, la designación de tutor o curador, el n
albacea, la disposición de las honras fúnebres y el destino del cad,
de órganos para trasplantes.
Además, aunque no tengan efectos jurídicos, el testamento su
sejos, recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone
su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente pat
Por último, el testamento como regla general producirá efec
muerte del causante.
Como acto jurídico se perfecciona en e! momento en que es o
efectos quedan supeditados al hecho futuro del fallecimiento d,
La última parte del art. 3824 del ce disponía:" ... Eltestament,
instituidos ningún derecho actual".
Nadie puede invocar un derecho emanado del testamento h,
muerte del testador.
Ello es así porque debe expresar su última voluntad y mientra:
bremente revocado agregando el art. 2511 del CCCN: "... yno c,
tuidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión".
La única excepción tanto a la irrevocabilidad como así tamb
mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de u
monial que allí se hubiera realizado, ya que no puede quedar sin
testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tern
muerte del testador (arts. 571, inc. c y 573, CCCN).
Esta conclusión es indudable atento la irrevocabilidad del r<
un hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrument,
ra producir efectos jurídicos.
§ 101. Caracteres del testamento
Como todo acto jurídico el testamento presenta determinac
1 son establecidos en normas expresas del Código.
a) Carácter personalísimo
El testamento instrumenta la voluntad del testador que regul,
sus bienes para después de su muerte y es evidente que debe trata
de su propia voluntad sin que pueda delegar su redacción en otra
En el art. 3619 del CC disponía: "Las disposiciones testamen1
expresión directa de la voluntad del testador. Este no puede dele,
a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio
Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCN así lo reiteran:
testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad de
!O JORGE O. AZPIRI
ltad de testares indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejar-
a/ arbitrio de un tercero ... ".
Reafirma este carácter el art. 2484 del CCCN cuando establece que la institución
herederos y legatarios solo puede ser hecha en el testamento y el art. 2495 refe•
lo a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero mo•
'icando esta disposición la flexibilidad que traía el art. 3795 del CC en el q~e se
rmitía dejar al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de en·
,garlo.
La única excepción a este carácter se encuentra en el legado alternativo, ya que
,lección del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si así lo ha es-
,lecido en forma expresa el testador, al legatario, ya que resultan aplicables a es-
tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas (art.
Oy ss., CCCN), puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicación de las nor-
,s referidas a las obligaciones en general.
b) Especíalidad del testamento
Antiguamente, en particular dentro del derecho romano, se permitía que el tes-
Jorse remitiera a otros escritos para la determinación del heredero o del conte-
lo de las disposiciones testamentarias. Esta era llamadá una institución mística o
r relationem.
El Código Civil derogado se apartó de esta solución y exigía que el testamento
era un acto especial. En efecto, el art. 3632 del CC establecía: "Las últimas volun-
les no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las for·
1s testamentarias. Un escrito, aunque estuviese firmado por el testador, en el
~! no anunciase sus disposiciones sino por la simple referencia a un acto destitui-
de las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor".
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislación, ya que la parte pe r-
ente del art. 2465 del CCCN establece: "... Las disposiciones testamentarias de·
1 ... bastarse a sí mismas ... ".
Con ello está poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que
¡ula la transmisión de los bienes y no resulta posible que la designación del here-
'O o cualquier otra disposición surja de otro documento por más que así !o haya
puesto expresamente el testador.
e) Unilateralidad
El testamento es un acto jurídico unilateral porque se perfecciona con la solavo-
,tad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus disposicio·
; que, en su momento, es decir, después de la muerte del causante, podrán acep-
la herencia o el legado, pero el testamento en sí mismo ya ha quedado perfec·
nado.
DERECHO SUCESORIO
d) Prohibición de los testamentos conjuntos
Como una consecuencia de la unilateralidad de los testa mente
bición de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que
ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en u
La última parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibición
la legislación anterior: "... No es válido el testamento otorgad,
por dos o más personas".
El acuerdo de voluntades entre los testadores está vedado po
tra la revocabilidad de los testamentos, ya que la decisión unilate
jarlos sin efecto.
Lo que la ley prohíbe es que el testamento sea conjunto; no q1
tos se hagan en el mismo instrumento, por ejemplo, uno a contir
Lo relevante es que mantengan su independencia intelectual.
En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en 1
te esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestr
aplicación el art. 2645 del CCCN que dispone: "El testamento o1
tranjero es válido en la República según las formas exigidas por I
su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitL
nalidad del testador al momento de testar o por las formas legal,
e) Revocabilidad
Otra de las características fundamentales del testamento es q,
última voluntad del causante, y por ello, es menester que se per
voluntad todas las veces que el propio testador considere oportu
En la nota al anterior art. 3824 Vélez Sarsfield explicaba las re
racterística: "El testador aun no podrá por una declaración exp1
dar al testamento el carácter de irrevocabilidad. Tal cláusula ver
dominar una voluntad más antigua sobre una voluntad más recie
perder a un testamento el carácter de acto de última voluntad, e
ser esencial en las disposiciones testamentarias".
Por ese motivo, el art. 2511 del CCCN consagra la revocabilida
como una característica esencial del mismo: "El testamento es ri
tad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno ha
la sucesión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposi,
cía ble e irrestringible".
Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia j
las mediante las cuales el testador ha dispuesto que solo quedar
tamento cuando el nuevo contenga determinadas claves o cau
blecido que se le quita validez a cualquier revocación futura.
22 JORGE O. AZPIRI
§ 102. Capacidad para testar
Como todo acto jurídico, para otorgar el testamento en forma válida es preciso
1ntar con la capacidad necesaria para hacerlo.
El testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el tes-
mento, ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado,
Por ello, las situaciones de incapacidades en las que pueda caer en el futuro ca-
cen de eficacia para invalidar el acto.
No se ha reproducido textualmente en la nueva legislación el art. 3611 del CC
Je indicaba que la ley del actual domicilio del testador al tiempo de hacer su tes-
mento es la que decide de su capacidad o incapacidad para testar y el art. 3613
Je clarificaba este tema, aunque la conclusión a la que debe arribarse en la actua-
lad es la misma, Dicha norma disponía: "Para calificar la capacidad de testar, se
iende solo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o falte la
pacidad al tiempo de la muerte",
En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado, el art.
47 del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige
>r el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto",
De esta manera queda determinado que el testador deberá gozar de la aptitud
,ra testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de
ectuar el testamento,
Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el testamento
válido y ésa será su última voluntad,
Partiendo del supuesto general de la capacidad para testar que tienen todas las
rsonasyque la incapacidad o la capacidad restringida son excepcionales, el CCCN
;pone los casos de incapacidad.
a) Incapacidad por falta de la edad requerida
Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho años,
ro la diferencia es que antes esta era una edad especial, menor que la referida a
plena capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden.
Ello es así porque el art. 2464 del CCCN establece: "Pueden testar fas personas
¡yores de edad al tiempo del acto",
Esta disposición debe ser complementada con el art 25 del CCCNen tanto decla·
que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
b} Incapacidad por falta de razón
En la legislación derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testa·
,nto había sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpre·
:ión de la expresión "perfecta razón" que traía el art. 3615 del ce.
DERECHO SUCESORIO
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento qu
do por persona privada de la razón en el momento de testar (art. 2,
La referencia a \a situación de la falta de razón se encuentra en
de a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "I
tringir la capacidad para determinados actos de una persona ma
que padece una adicción o una alteración mental permanente e
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes ...
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamen
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad porcua/qi
o formato adecuado ye/ sistema de apoyosresu/te ineficaz, e!jue
la incapacidad y designar un curador",
Como se puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restric
dad como en los casos de incapacidad, es posible que una persona
vada de la razón.
Por ese motivo, será necesario determinar en cada caso conc1
gozaba de discernimiento al momento de testar o bien, por el ce
oportunidad estaba privado de razón.
En definitiva, como el testamento es un acto jurídico y como·
tario, debe haber gozado el testador de discernimiento, intenciÓ'
lo requiere el art. 260 del CCCN.
Asu vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de
to de realizarlo, está privado de la razón (art. 261, inc. a, CCC/v).
Cuando la persona que otorgó el testamento había sido judic
da incapaz, también se lo sanciona con su nulidad.
Sin embargo, se mantiene la excepción que ya traía la legisla,
ricia a los intervalos lúcidos.
Así surge del art. 2467, inc. el) del CCCN: "Es nulo el testamen
sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. 5
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficie
como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces
Por ello, la declaración judicial de incapacidad no inhabilita
para testar, ya que aún en ese caso, podrá otorgar el testamento
un intervalo lúcido.
La norma lo define como un período suficientemente cierto
rar que la enfermedad ha cesado por entonces.
Esta caracterización, similar a !a que existía en la legislación a
sea un lapso de salud entre dos épocas de privación de la razón, C
ces, de la enfermedad que haya provocado la privación de la raz
dad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese la
cernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en for
324 JORC,E O. AZPIRI
La carga de la prueba de la falta de razóo recae sobre la persona que lmpsgna
il testamento (art. 2467, ínc. e, CCCN).
Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el tes-
ador se encontraba en un intervalo lúcido deberá acreditar esa d rcunstancia,
Será, pues, una cuestión de prueba determinaren cada caso si hubo una priva-
.ión de la razón o bien si se encontraba el testador en un intervalo lúcido.
En algunos casos será dilícil su determinación con precisión, como ocurre con los
•stados fronte rizosos, los semialienados, los dementes seniles, los procesos arterio-
•scleróticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace mu-
has veces incierta la constatación del discernimiento necesario como para que el
estamento sea válido. Esto significa que no cualquier anormalidad será suficiente
orno para acreditar la falta de razón sino que la prueba debe ser inequívoca,
Los trastornos físicos o la dificultad para escribir producida por la edad o por
lguna enfermedad, o la falta de precisión al redactar las disposiciones, no acredi-
,n necesariamente la falta de discernimiento.
La prueba pericial post monem pierde mucho de su valor porque se extraen,
orlo general, conclusiones acerca de la situación en que se pudo haber encon-
·ado el testador en vida y su fuerza de convicción dependerá de la contundencia
e ese dictamen,
Por el contrario, si los médicos que atendieron en vida al causante declaran co-
10 testigos acerca del estado de salud mental del testador en la época coinciden-
' con la redacción del acto, tendrán una importancia relevante a la hora de adop-
,r una decisión sobre la nulidad del testamento.
A su vez, la prueba testimonial no pJede limitarse a pretender probar, genéri-
1mente, que el testador estaba privado de razón, sino que tiene que referirse a
ichos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusión.
La declaración del escribano público ante quien se otorgó ei testamento, mani-
,stando que el testador se encontraba en su perfecta razón no es decisiva, ya que
trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional.
Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, inc. a,
~CN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.
e) Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse
Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no
bían leer ni escribir, el art 2467, inc. e), dei CCCN dispone: "E; nulo el testamen-
... e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para
municarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga
,r escritura pública, con la panícipación de un intérprete en el acto".
Esto significa que será incapaz para otorgar un testamento ológrafo la persona
e no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que solo se per-
le realizar un testamento por acto público en la medida en que su forma de ha-
t
{~
DERECHO SUCESORIO
cer conocer su vo\untad pueda ser interpretada por alguien que
neidad para hacerlo.
Normalme1te ía persona que no sabe leer tampoco sabe escri
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida,
Como el testamento ológrafo requiere la escritura integra p
dar quien no sepa hacerlo no podrá utilizar esta forma detestar
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leeryescri
ternativa de testar por acto público siempre que tenga una for
vol untad que oueda ser interpretada.
§ 103. Ley que rige la validez del contenido del testa
Reproduciendo con ligerasvaríantesel art. 3612del CC, elart.
termina la ley que rige el contenido del testamento: "El contenic
su validez o nu/ídad, se Juzga según la ley vigente al momento de
tador".
Adiferencia de la forma del testamento que es regida por la 1,
pode otorgarlo que se comentará más adelante, susdisposicion,
la ley vigente al tiempo del fallecimiento.
La norma anterior aclaraba que era la ley del domicilio del tes·
su muerte, pero la supresión de esta expresión es acertada porqt
derecho sucesorio que rige en ese lugar (art. 2644, CCC/v'¡.
En el caso que el testamento se hubiera hecho en el paisyfall,
tuación se puede presentar por un cambio de legislación.
El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden af,
testamentarias realizadas conforme a la ley anterior.
Tal puede ser el caso de una desheredación que ya notendráv
cación de la nueva legislación que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porción disponible cua
marias porque la variación de las !egitimas incrementa su cont
pensa de la colación en ia misma medida que también sufrirá di
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte,
país, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de
nes situados dentro de nuestro país.
§ 104. Nulidad del testamento y de las disposiciones tes1
a) Concepto y clasífkación
Como el CCCN ha establecido normasgenéricassobre la nuii<
ridicos (art. 386 y ss.) y siendo el testamento uno de esos actos, s
chas reglas generales a las nulidades testamentarias.
26 JORGE O. AZPIRI
También es preciso consignar que existe una norma específica que se analizará
:ontinuación.
Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectar todo el tes-
mento o solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos ante
1a nulidad total, mientras que en el segundo será una nulidad parcial.
También puede suceder que el testamento en sí mismo sea válido, pero que la
talidad de las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser
ificada como absoluta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en
,ón del orden público, la moral o las buenas costumbres y será relativa cuando
;ponda a un interés meramente personal (art. 386, CCCN).
b) Causas de nulidad
Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enu-
radas en el art. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o, en su caso, la dísposí-
n testamentaría: a) por violar una prohíbícíón legal; b) por defectos de forma;
•ar haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de tes-
la falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto; d) por ha-
·sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, esta
ide otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos
,o para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e) por ser el tes-
ar una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en for-
oraly, además, no saber leerni escribir, excepto que lo haga porescríturapúblí-
:on la partícípacíón de un intérprete en el acto; f) por habersído otorgado con
>r, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que por algu-
írcunstancía pueda llegar a ser cierta".
\demás de estas causas, también podrá plantearse la nulidad del testamento
1do haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad
Jerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
a violación de una prohibición legal puede resultar de los casos que se mencio-
en el art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento con-
o.
o mismo cabe señalar respecto de una disposición en particular, tal como pue~
e1ultar de la cláusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las per-
,s que están afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento, en las
'nstancias mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
1 testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474
'mpone la sanción de nulidad cuando no se han observado las formas requeri-
>ara otorgar un testamento.
,s causas de nulidad que establecen los incs. c), d) y e) han sido comentadas al
r referencia a la capacidad para testar, por lo que allí se remite.
DERECHO SUCESORIO
Los vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violen<
nulidad de cualquier acto jurídico y en consecuencia también afee
to que haya sido elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supu
dos en el art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. a) a e).
De esta enumeración surge que puede recaer sobre la natur,
bien se trata de un error sobre un bien de distinta especie o calida
so disponer; que haya existido una equivocación sobre la cualid,
bien que haya sido determinante del acto; sobre los motivos persc
que hayan sido incorporados expresa o tácitamente o sobre la pe
refiere el acto, si ella fue determinante para su celebración.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentariotiE
do esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acue
tanelas del caso.
También respecto del dolo se aplican las normas genéricas est,
del art. 271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido u
que es falso o disimulación de lo verdadero; cualquier artificio, as
ción que se emplee para la celebración del acto.
Para viciar el consentimiento, el dolo tiene que haber sido gra,
del acto, excusable y que provoque un daño y este último recaudo
to testamentario porque es indudable que el mismo existirá en t:
hacer valer una disposición testamentaria obtenida de esa forma
Una manera peculiar de configurar el dolo en materia testam,
ta con la captación de la voluntad del testador.
La captación supone engaños sobre hechos o afectos que pued
sante para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La ju rispruden cía ha entendido que: "La adulación, el falso ca,
excesivos con el ánimo de atraerse la voluntad del testador, no e
ver que hay sugestión o captación'' 1.
Para determinar si ha existido el dolo habrá que tener en cuer
cías personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud f
que sin llegar a la incapacidad para testar puede resultar más fác
Por otra parte, será necesario evaluar e! comportamiento de
do beneficiario del testamento para determinar si ha recurrido a
cha bles, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a det
bros de la familia, o ha impedido el contacto de estos con el testa,
momentos de su vida, no permitiendo las visitas o los llamados te
ceptando cualquier contacto epistolar o de otra índole.
1
LL, 104-697.
8 JORGE O. AZPIRI
También será necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testa-
ntarioo si solo se refiere a una disposición en particular, ya que el legatario pue-
haber engañado al testador tan solo en esa cláusula y no en el resto del testa-
nto.
En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos jurídi-
que se mencionan a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste me-
nte la fuerza irresistible o a través de las amenazas de generen el temor de sufrir
mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar.
:iero las circunstancias del caso resultarán esenciales para establecer la existen-
Je este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa
Jcación puede hacerse en la más absoluta reserva, como ocurre cuando se lleva
bo mediante un testamento ológrafo.
'orlo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajovio-
:ia deberá acreditar que este vicio subsistió mientras el testador estuvo en con-
ones físicas o mentales como para haberlo revocado,
.a última causa de nulidad en realidad se refiere a la cláusula referida a la insti-
ón de heredero o al legado y no al testamento en si mismo, ya que se requiere
no queden dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposición, tal
10 lo exige el art. 2484 del CCCN.
.a razón de ser de esta causa de nulidad es que si nose puede determinar la per-
i que ha sido instituido o a quien se ha hecho el legado, existe una imposibili-
de cumplir con esas disposiciones.
n consecuencia, no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la
rtídumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario.
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos
ambién se encuentran afectados por la sanción de nulidad las condiciones y
os que el testador pueda haber impuesto a alguna cláusula cuando aquellas
n constituidas por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contra ríos a lamo-
irt. 2468, CCCN).
=ha modificado e! criterio que traía la legislación anterior en la que se anula-
lda la disposición mientras que, en la actualidad, esta se mantiene vigente yso-
a nula la condición o el cargo prohibido.
d) La acción de nulidad
, acción de nulidad de un testamento o de alguna disposición testamentaria
i que tramitar ante el mismo juez que interviene en e! proceso sucesorio, en
d de lo dispuesto por el art. 2336, párr. 2º del CCCN.
, legitimación activa para interponer la acción de nulidad la tiene cualquier ín-
ado, tal como resulta de la primera parte del art. 2469 del CCCN.
DERECHO SUCESORIO
Esto significa que el interés del demandante resultará del bene
si el testamento o su contenido queda sin valor legal.
Por ello, se encuentra en esa situación un heredero con l!amami
que plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un
bién tiene un interés legítimo el heredero para cuestionar una dis~
que la misma quedará sin efecto y el heredero se beneficiará con e
En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta también¡
tada de oficio por el juez o a petición del Ministerio Público cuand
ta en el acto.
Los acreedores personales de los legitimados pueden demand,
testamento o de sus disposiciones en virtud de la acción subrogator
rará la situación patrimonial del heredero y con ello se facilita el coc
El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plante
testamento o el alcance de sus disposiciones aunque haya hered,
(art. 2529, última parte, CCCN) y a pesar de que la norma no lo me
podría plantear la nulidad de un testamento posterior al que lo n
cargo, o en su caso, la nulidad parcial de alguna cláusula existente
to en el que ha sido designado.
La legitimación pasiva se establece respecto de los beneficiario,
ya sea porque han sido instituidos herederos, herederos de cuota,
cu lares o beneficiarios de un cargo; inclusive la acción puede díríg
bacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido design
Sí se tratase de una nulidad parcial deberán intervenir como der
los beneficiarios de la dísposícíón cuestionada.
Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto públic,
cada tiene relación con la actuación del escribano público íntervi
debe ser parte en e! proceso.
La prueba a producirse deberá guardar relación con la causa de
da y podrán ser ofrecí dos todos los medíos procesales admisibles.
La sentencia que hace lugar a la nulidad, si todavía el testamen1
cutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto
nulidad haya sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en part
deberán restituirse los bienes afectados por la declaración de nulic
recibirlos como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocad,
podrán adoptarse medidas cautelares para proteger la integrid
que pueden resultar afectados por la declaración de nulidad.
En el caso de tratarse de una ca usa de nulidad absoluta del testa
de nulidad es imprescriptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone,
nearse por prescripción.
o JORGE O, i\ZPIRI
Por el contrarlo, en los casos de nulidad reiativa, si se tratase de vicios del cor-
dmiento la acción prescribe a los dos años (arK 2562 y 2553, inca, CCCN) y er
restantes casos se aplicará el plazo de prescripción genérico de cinco años (art
JO,CCCN).
e) Cumplimiento del testamento viciado
E! testamento viciado no puede ser atacado sino después de la muerte del tes-
lor por parte de cualquier interesado.
Sin embargo, cuando estos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones
iadas, conociendo la causa de invalidez, están confirmando el testamento y sa-
:rndode esta manera el vicio.
El art 2469 del CCCN dispone: "Cualquier interesado puede demandar la nulidad
'testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conocido, haya
ifícado las disposiciones tertamentarias o /as haya cumplido espontáneamente".
La redacción de la última parte de la norma no es adecuada, ya que la expresión
ibiéndolo conocido" se refiere al testamento y es indudable que tiene que ha·
·lo conocido. Lo relevante será que sabia la causa que producía su nulidad.
Otra cuestión de redacción está referida a la ratificación de las disposiciones tes"
nentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos ha-
esetipo de actos sino que la ratificación solo puede ser hecha por el testador.
La acción del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones vi-
das, pero es claro que si el heredero efectuara una manifestación expresa acep·
,do el testamento o las cláusulas que queden anuladas, no podría luego cues-
nar!as porque la acción de nulidad es renunciabie y porque estaría actuando en
1tra de sus propios actos.
El cumplimiento voluntario de en testamento o de cláusulas viciadas tiene efec·
:uando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene el
:me rigor cuando se trata de una disposición prohibida como sucede con una
titución fideicomisaria. En este supuesto podría ser atacada a pesar de haber
J realizada voluntariamente,
Quien cumpla un testamento o una disposición viciada no podrá repetir lo en·
aado por cuanto ha actuado en virtud de un deber morai o de conciencia (art
!, CCCN).
Lo cierto es que en estos casos se está realizando una liberalidad a favor de íos
1eficiaríos del testamento o de la cláusula viciada.
f) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas
Como se analizó en los apartados anteriores, dentro de ias dáusalas de nulidad
mcuentran los defectos de forma del testamento.
DERECHO SUCESORIO
Cuando ello ocurre, !a única manera que tiene el <:estador de 1
testamento es reprodudrlo en uno nuevo que tenga las mismas d¡
Así resuita del art. 2475 del CCCN: "Eliestadorso/o puedernnfí
cfone.s de un testamento nuío por inobservancia de las formalídac
do/as en otro testamento otorgado con los requisitos formales pe
Esta solución planteaeltratamlentodiferenciadode la manera
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa d1
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo e
terior pero cumpliendo en aquel las formalidades exigidas por la 1
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciad
sería suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga darament
ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmación por vicios de forma, en realidad 1
norma es que se haga un nuevotestamentoque cumpla con las fo
tenga un contenido similar al anterior, con lo que la que valdrás
posición que no presenta irregularidad alguna.
g) Interpretación de los testamentos
En el Código Civil anterior no existían normas referidas a la lntE
testamentos lo que habia originado una serie de pautas elaborad
y aceptadas por la jurisprudencia a ese fin.
Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es d
dad era voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo
disposiciones.
El art. 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testa me
terpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante segúr
del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el s
excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentid•
can, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpre
tratos".
Puedesucederquefrentea un testamento determinado, no e
ca del contenido y akancede sus disposiciones, en cuyo caso, del
to de las mismas.
Pero también puede ocurrir que dichas cláusulas hayan sido
rna incompleta u oscura de tal modo que nose pueda conocer, e
tenido y a!cance de ese testamento.
Una de las pautas que surgen de la norma es que el testame,
pretado en su totalidad, ya que es posible desentrañar la volunt
lacionando una cláusula con otra para develar lo que el causa,
mente dispo~er.
2 JORGE O. AZPl.q¡
Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente
'º qJe sur¡a en forma indcJbítable que el testador les oa asignado un valor espe-
:o.
Esto significa que será posible apartarse del sentido literal de las palabras em-
adas cuando estas hayan sido utilizadas habitual mente por el testador con otro
mee o cuando constituyan un error técnico, como por ejemplo, cuando dispone
r lega yen realidad está instituyendo heredero,
.a remisión que se hace a las normas de la interpretación de los contratos obli•
, analizarsu contenido que se encuentra establecido entre los arts, í061 y 1068,
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta ia intención
este caso del testador y la buena fe; que si la cláusula es restrictiva debe estarse
literalidad de los términos utilizados; que las palabras empleadas deben enten-
se en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado es-
ifico que surja de la ley; que las cláusulas se deben interpretar las unas por me·
de las otras, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que en
, de dudas sobre la eficacia de una cláusula debe interpretarse en el sentido de
le efecto y si hay varias interpretaciones posibles corresponde entenderla con
!canee más adecuado al objeto del testamento; y finalmente, si persisten las
las, debe interpretarse en el sentido menos gravoso para el heredero.
~ la luz de todas estas directivas es posible señalar que cuando existan disposi-
1es aparentemente contradictorias habrá que tratar de conciliarlas y si ello no
,asible ninguna puede prevalecer sobre las restantes.
:sta regla merece una aclaración. Es posible que el testador haya realizado ins-
ción de herederos en dos o más cláusulas diferentes o haya legado un misfl'o
1 a varias personas también en diversas disposiciones. En tal caso, habrá que
füar si se ha tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales exis-
el derecho de acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradicción insalvabie y
!tima revoca a la anterior
)tra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti;
, quiere decir que si una disposición puede ser interpretada de tal manera que
válida y de otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera inter-
tación.
)esdeotro punto de vista hayquetenerencuenta que, como pri~cipiogeneral,
a realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su conte·
0 pero como excepción puede ser admitida la prueba extrínseca.
1 proceder a la inscripción de los testamentos en los que interver
,sta prueba extraña al testamento debe estar destinada a completar el alcance
,lgunadisposición, pero noa contradecirsu contenido, Por ejemplo, si se ha ins-
ido heredera a la enfermera que lo atendió luego de una operación, se podrá
izar todo medio de prueba para acreditar quién es esa persona; pero no se po-
recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso instituir
:ra persona.
DERECHO SUCESORIO
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que ei testador uti
nadas expresiones o para hacer referencia a determinados benefic
Por último, cabe consignar que la voluntad que hay que estable
vo el causante al momento de hacer el testamento y no otra, aunqu
mostrar que ella ha variado con posterioridad a su redacción.
h) Obflgacíón de comunícar 1a existen cía del testament1
Puede suceder que los beneficiarios de un testamento ignore,
para solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligación de e,
interesados.
El art,2471 del CCCNhacreado esta obligación que antes no exi,
tícípa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se.
obligado a comunicar/o a las personas interesadas, una vez acaec,
testador",
La obligación se ha impuesto a quien participa en el acto de ot,
puede serotro que el escribano interviniente en el testamento po,
que los testigos cumplen un requisito formal, pero no pueden re
testamento,
En el caso del testamento ológrafo, al ser redactado Yfirmad,
no se requiere la intervención de otra persona.
Más amplia es la obligación que se impone a las personas en c
cu entre el testamento, ya que el causante puede haberlo entrega,
bano o a cualquier otra persona de su confianza,
Como la obligación de comunicarlo surge a partir de la muert,
brá que determinar si el responsable ha tornado conocimiento d
torna vigente el deber impuesto por esta norma,
Tampoco hay sanción prevista por el incumplifl'iento de esta'
señalar que si ha omitido la comunicación luego de haber toma
de la muerte ha actuado en forfl'a ilícita y será responsable por lo:
puedan haber ocasionado.
Por otra parte, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Bueno
do uo Registro de Actos de última voluntad que funciona en el C
nos de la Capital Federal y se ha impuesto la obligación de esos
404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Regí
tos que mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, e
También el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Bue
ganizado un Registro de Instrumentos privadosenel que es posil
lamento ológrafo.
34 JORGE O. AZPIRI
1
En consecuencia, será una forma de tomar conocimiento de !a existencia de un 1
1
,stamento pedir informes a dichos registros para suplir la posible inacción del
Jligado a comunicarlo.

§ 105, Formas y formalidades

de los testamentos
Cuando se analizó el concepto de testamento se hizo referen
mal y solemne del acto.
El carácter formal del testamento alude a las distintas especi
que son contempladas en el CCCN. Allí se enuncian como formas
mento ológrafo y el testamento por acto público.
A su vez, cada forma de testar debe cumplir con los requisito
establecen en el CCCN.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se,
samente especificadas al detallarse los recaudos que se deben cu,
los requisitos que se exigen para que constituyan una de las form,
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos,
!ante no mantiene ese criterio: "El testamento puede otorgarse
las formas previstas en este Código. Las formalidades determina
una ciase de testamento no pueden extenderse a las de otra esp
La observancia de las solemnidades impuestas debe resulta,
mento, sin que se pueda suplir por prueba alguna".
Respecto de las formas reconocidas por el CCCN, tal como fo
riormente, se esta ble ce el testamento ológrafo y el testamento
Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos E
testamento militar y el marítimo y los casos particulares de testar
blico como el hecho en los pueblos de campaña o en la campañ,
te o epidemia.
Queda también el testamento consular previsto en el art. 26
aeronáutico contemplado en el art. 85 del CA que no ha sido de
Un ejemplo adarará estas diferencias; una forma testamentc
to ológrafo; una formalidad es que debe ser escrito de puño y IE
 >o
'!~?
JORGE O. AZPIRI
.a falta de forma, es decir, la utilización de un testamento que no es admitido por
ay, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del testa-
1\otienen que presentarse dentro del mismo testamento, ya que no podrá recu-
:e a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.
:sto significa que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que estaban
;entes los dos testigos requeridos para el testamento por acto público, no po-
acreditarse por ningún otro medio de prueba.
\ pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislación an-
or, la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos lor-
es no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar qué
araciones constituyen su voluntad definitíva, pues estas formas no son un fin
i mismas y el más alto deber de los jueces es hacer que la intención del causan-
o se estrelle contra esos preceptos" 1.
§ 106. Sanción en caso de inobservancia
de las formalidades
'or el contrario, la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamen-
·ae aparejada su nulidad porque se trata de un acto solemne.
,sí resulta del art. 2474del CCCN: "La inobservancia de las formas requeridas pa-
torgarel testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales,
1lidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto.
·1 empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento".
lama la atención que después de haber distinguido claramente en el artículo
erior entre formas y formalidades del testamento que, como se explicitó, son
:eptos diferentes, en esta norma se menciona a las formas cuando, en realidad,
;tá aludiendo a las formalidades del testamento.
in perjuicio de ello, el contenido de la disposición es claro. Si no se ha cumplido
las formalidades el testamento es nulo, pero si estas han sido plasmadas como
arca la ley, puede ser declarada la nulidad de una disposición sin que queden
tadas las restantes.
§ 107. Libertad de elección de las formas de testar
s evidente que si tanto el CC como el CCCN han establecido distintas formas de
ir, el causante puede elegir libremente sin que alguna pueda tener preferen-
mayores efectos jurídicos que la restante.
lo se ha reproducido en la nueva legislación el anterior art. 3624 que estable-
'Toda persona capaz de disponer portestamento puede testar a su elección, en
JA, 1977-111-222.
DERECHO SUCESORIO
una u otra de !as formas ordinarias de \os testamentos; pero es nece~
las cualidades físicas e intelectuales requeridas para aquella forma
ra hacer sus disposiciones".
Tampoco se ha reiterado el art. 3623 del CC que disponía: "Los
mentosenumerados en el artículo anterior están sometidos a las mi
lo que concierne a !a naturaleza y extensión de las disposiciones qL
gozan de la misma eficacia jurídica".
Esta falta de referencia expresa a la libertad de la elección de las f
y a la similitud de los efectos que cualquiera de ellas produce no pern
conclusión diferente a la que resultaba de la letra expresa del Códi!;
Ello es así porque ninguna disposición del CCCN permite limitar
tiene el testador para elegir la forma de testar y porque tampoco
disposición que le confiera efectos jurídicos distintos al contenido
según haya sido la forma empleada para plasmar la última volunta
§ 108. Especialidad de las formas de testar
La especialidad de las formas testamentarias consiste en que<
testamentos tiene establecidas expresamente las solemnidades e
pi irse en su redacción.
Por lo tanto, no es posible suplir el incumplimiento de una de es;
gumentando que se ha cumplido con otra que se requiere para otr,
tamento.
Por ejemplo, no podrá firmarse a ruego un testamento ológrafc
ge la firma manuscrita del testador, en base a que en el testament,
co es admitida la firma a ruego.
No se ha reiterado el anterior art. 3626 del CC que decía: "La for
cíe de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra
Era errónea la referencia a la forma de un testamento cuando
día a las formalidades de una especie de testamento.
Pero más allá de esta observación, lo cierto es que a pesar de la
posición expresa que haga referencia a esta característica de los te
actualidad se mantiene una total independencia entre las forma:
sin que puedan interrelacionarse entre sí.
§ 109. Ley aplicable a las formas y formalidades
La ley vigente en el momento en que se redacta el testa mente
mina su validez tanto respecto del tipo de testamento elegido c
miento de sus solemnidades.
Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCN dispone
al tiempo de testarrige la forma del testamento".
 J0%E O AU!Ri
:orno se dijo en el capítulo a11terior, el testamento es un acto unilateral porque
erfecetona con la sofa voluntad del testador y como tal debe adecuarse a !a ley
rige en ese momento.
'ero es preciso remarcar que dentro de esta norma que se refiere a la forma del
amento, en realidad está involucrada no solo ella sino también sus formalidades.
Jn testamento cerrado realizado durante la vigencia del Código Civil derogado
, válido aun cuando a! tiempo de la muerte ya rija el CCCNque ha eliminado esa
na de testar, porque se toma en cuenta !a norma vigente en aquel momento,
.o r.1ismo podría suceder si cambian las formalidades de un testamento e.orno
idería si en el testamento por acto público, que antes requería la presencia de
testigos, luego se exigiera un número mayor. No es el caso actual que ha dis•
uído la cantidad de testigos, pero esto indica que también las solemnidades de
estamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su
"gamiento.
\hora bien, la norma no admite una solución de la que podría resultar beneficia-
,¡ testador. Ello podría ocurrirsi al momento detestarse omitió el cumplimiento
ma formalidad y luego una nueva disposición elimina esa exigencia con lo que
,omento de !a muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Jn ejemplo permite visualizarla situación. Si durante la vigencia del Código Ci-
lerogado se hizo un testamento por acto público con la presencia de solo dos
igos, no se cumple con la solemnidad de esa forma de testar que requiere la pre-
:ia de tres testigos. Por ello ese testa mento es nulo.
,in embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el testamento
acto público, por lo que al momento de !a mcerte seria un testamento que cum·
:on las solemnidades exigidas.
Jeberia haberse contemplado esta situación de manera expresa para que lavo-
:ad del testador pudiera ser respetada ycumplir con el propósito de disponer de
)ienes para después de su muerte.
§ 110. Confirmación del testamento nulo por inobservancia
de las formalidades
,ste tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido co-
itado en el capitulo anterior.
,olo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denomina·
, de formalidades al caso en cuestión.
§ 111. Firma
.a firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad del
adoren Jn testa'ílento.
DERECHO SUCESORIO
El art. 288 del CCCN Menciona que la í!rma debe consistir ec el
manteo en u:-, signo,
Complementando esta disposición e! art. 2476 del CCCN exige:
testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como e! au
tumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores di
omisión de fetras no vician necesariamente la firmar quedando su 1
la apreciacíónjudicía/",
Se ha eliminado la descripción del contenido de la firma que
ción anterior y se recepta en forma exp!ícita que la firma resulta
en que el testador acostuMbra a escribir su nombre en los instrur
o privados,
Sin embargo, mantiene su interés doctrinario la nota que Véle,
soal art. 3639 del CC. Allí se expresaba en la parte pertinente:",,.
simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido: es
to de una manera particular, según el modo habitual seguido p,
diversos actos sometidos a esta formalidad ... ".
Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nomt
firmante, por lo que la omisión de letras o inclusive los errores arte
encontrarse en ia manera en que una persona acostumbra a firm<
Si aparecen las iniciales del nombre y apellido que habitualmer
ra el visado de documentos, pero no como forma de suscribirlos,
derarse que se ha firmado y, porconsiguiente, no se cumplirá con
menos que ésa fuera la forma habitual de firmar.
Dada esta necesidad esencial de ta firma autógrafa del testa e
redactar un testamento en e! que conste la firma digital aunque,
requisitos que exige el art, 288 del CCCNensu párr.2', porque de,
lnc. a) de la ley 25.506 nose aplica a las disposiciones por causa de
Tampoco podrla ser suplida por un sello en el que se reprodL
que se requiere que la misma sea escrita y además porque no o
aplicó.
Algunos casos presentan características peculiares como cuanc
sobrenombre o apodo o cuando se lo hace con un seudónimo.
El art. 23de la ley 18.248 había dado la protección del nombre,
hubiera adquirido notoriedad,
Esta disposición es reproducida por el art. 72: "El seudónimo r
tutela del nombre".
Por ese motivo, el testamento puede ser firmado por una pers,
seudónimo por el que es conocido ampliamente.
El requisito de la firma por parte del testadores exigido estríct
del testamento ológrafo, pero cuando se testa por acto público,
supuestos se permite la firma a ruego (art. 2480, CCCN).
 JORGE O. AZPIRI
:Jrelevante será, entonces, que e! testamer:to se encuentre firmado ya sea por
stador en forma persona! o bien por otra persona a ruego del testador en tos
sen que se adrr:ite excepcionalmente esta posibilidad.
§ 112. Forma del testamento otorgado
en el extranjero
uede suceder que un testamento otorgado en el extranjero se quiera hacer va·
n !a República Argentina.
a ha mantenido la solución quetraia el anterior art. 3638 ahora regulada por
t. 2645 del CCCN: "El testamento otorgado en el extranjero es válido en la Re·
'ica según /as formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley
lomicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador almo-
to de testar o por/as formas legales argentinas".
ebe destacarse oue a pesar de aludir a !as formas de testar, deben quedar com-
didas también las formalidades aue cada una de esas formas exigen.
:' ha brindado una amplia variedad de puntos de conexión para reconocer la
'ez formal del testamento otorgado en el extranjero.
uede haberse dictado según las formas del lugar de su otorgamiento siguien-
' regla de /ocus regit actum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad
estador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicación de tres legis·
nes diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de
era diferenciada; esto es 1 domid!iarse en un país, residir en otro y tener !a na-
,iidad de un tercero.
or último se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del país
ser ejecutado en la República Argentina si resulta adecuado a lastormasyfor-
dades que contempla el CCCN.
§ 113. Testamento ológrafo
a) Concepto
o se han introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades
estamento ológrafo sino que tan so lose ha mejorado la redacción.
testamento ológrafo se encuentra definido en la primera parte del art 2477
:cctv: "El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito ron los caracte-
ropíos del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma
estador .. ,
11
• cumento.
e este concepto surgen las formalidades del testamento ológrafo que son la
tura de la mano de! testador, la fecha y su firma, además por supuesto de las
Jsidones de bienes en cuanto a su contenido.
DERECHO SUCESORIO
como dería Vélez Sarsfield en la nota al art. 3639 del CC, no tod
do y firmado po•su autores un testamento válido, sino que todo te,
to. datado y firmado porsu autor será válido.
b} Ventaías e inconvenientes
Esta es la forma más sencilla de testar por cuanto se puede efectl
momento y sin otra intervención que la del propio testador.
Además, debe añadirse que por esa peculiaridad no tiene ning,
testador.
De este modo, el testador puede meditarlo todos los días, leerlo
hacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no.
En cuanto a los inconvenientes puede señalarse su fácil destru
no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la captación de la vol u
venir profesionales ni terceros extraños que puedan constatar la 1
dad del testador.
Por otra parte, la falta de intervención de profesionales puede o
dacción deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se di
sula nula o bien de dificil interpretación.
A ello es preciso agregar que, conforme lo exige ahora el art. 2
testador debe acreditarse mediante pericia caligráfica con lo que
to para los herederos.
Sin embargo, a pesar de estos Inconvenientes, el testamento oló
ma muy utilizada para testar.
e) Independencia intelectual
A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del CC, no pu
el testamento ológrafo tiene que ser un acto independiente no so
no también desde el punto de vista intelectual.
No puede haber confusión entre el testamento y otros escrit,
que pueda haber hecho el testador.
Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechad,
testador se haga referencia a la intención de disponer de sus bier
En tal supuesto habrá que determinar si se trata de una sim¡
acerca del posible destino de los bienes para después de su muert,
habrá testamento ológrafo, o si se ha hecho una efectiva detem
luntad, pues en ese supuesto no hay razón valedera para negarle
Esta situación justlfka que no se haya reiterado el anterior ar-
ba valor como testamento ológrafo a las cartas; norma por otra,
do cuestionada por !a doctrina.
 JORGE O. AZPIRI
-ampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque Jo
vante será poder considerar que ha habido una válida expresión de la voluntad
testador, aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero porque al
iar!oysuscribirlo se pone en evidencia la intención de disponer de los bienes de
manera.
d) Escritura
Jno de los requisitos esenciales del testamento ológrafo es que sea integramen-
5Crito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado.
lasta no hace mucho tiempo este requisito no ofrecía dificultades por cuanto
quier medio empleado para escribir permitía su identificación para atribuirla
lien la había realizado. Sin embargo, en la actualidad con el desarrollo de téc-
sinformáticas que permiten escribir como si se tratase de un lápiz, se presenta
ficultad de determinar si la escritura llevada a cabo de esa manera es válida pa-
torgar un testamento ológrafo.
:orno este método no ofrece la seguridad necesaria como para evitar la adulte-
Sn o una reproducción ídéntica, no se trata de un instrumento confiable como
1realizar un testamento ológrafo.
n cuanto a la escritura hay que consignar que antes se requería que fuera he-
en caracteres alfabéticos, mientras que ahora se exige que se haga en los ca rae-
s propios del idioma en que es otorgado.
sto significa que si el idioma del testadores uno de los que no se escribe con ca-
eres alfabéticos no habrá inconveniente en que se realice en ideográficos, por
1p!o, como sucede con el idioma chino o japonés.
ero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafía o en siste-
lraille porque no son los idiomas del testador.
ualquiertipo de letra puede utilizarse-mayúsculas, minúsculas, cursiva, de im-
ita-, ya que no hay previsión en el Código, pero será importante poder deter-
,r su autoría mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art. 2339.
ambién es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el testa-
:omo tinta, lápiz, pintura, carbón, por señalar algunos de ellos.
s indiferente, además, el material sobre el que se realice la escritura; lo rele-
e es que se conserve inalterado y permita luego la realización de la pericia co-
iondiente para atribuir la escritura al testador.
, jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado para
,r-en el caso, bolsa de polietileno dentro de la cual se encontraba el título de
,iedad del único inmueble que poseía el causante- no sea el común, no le resta
'al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que pueden uti-
se lienzos·, tablas, paredes, cartones, etcétera" 2 .
CNCiv., Sala L, 18/10/00, ED, 192-600.
__.._
DERECHO SUCESORIO
Si estuviere redactado en varias hojas, cada u na de el las deberla
menos que exista una unión entre ellas que permita entender que
unidad y que existe continuidad material e intelectual en todo su e
Todos los recaudos mencionados precedentemente se refieren e
rial de la escritura.
Respecto de su autoría intelectual, ella debe reflejar la vol unta,
Por ese motivo, el último párrafo del art. 2477 del CCCNestable,
gados escritos por mano extraña invalidan el testamento, solo si 1
por orden o con consentimiento del testador".
Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en toe
se cumple con el requisito de la escritura de su mano.
Distinta es la situación cuando lo escrito por un tercero no forn
tamento y no se puede atribuir su inserción a la voluntad del testac
se anula solo la parte añadida por el tercero.
De no adoptarse esta solución, cualquier persona podría inv
mento ológrafo agregándole una frase de su puño Yletra.
Sólo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que lo•
!izados por un tercero obedecen a una decisión del testador porqc
to no se cumple con la escritura íntegra por parte del testador.
En un testamento ológrafo es posible que aparezcan correccic
e interlineados efectuados por el disponente; si estas enmiendas h
por el testador no existen dificultades, pero c~ando ello.no h~ ?:UI
terminar si las mismas no han alterado el sentido de la d1spos,c1on 1
so pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante será esta ble ce r si dichas correcciones han sido re ali
pio testador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las e
Y quedará a cargo de quien alegue que las raspaduras osobree:
ejecutados por el testador la prueba de la intervención de un terc
e) Fecha
La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento'
respecto es necesario hacer dos consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito común é
de testar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la v,
testamento.
La segunda observación es que este requisito puede tener alg (
1 xibilidad, como se comentará más adelante.
La fecha es importante en el testamento ológrafo y, por lo dicho
1 \amento, porque sobre su base se determina la capacidad del test
l
l
¡
zón de la edad o de la privación de la razón; se fijan temporalment,
la base de los cuales pudo haber existido el error, el dolo o la violen
1
 JORGE O. AZPIRI
se establece la posibilidad de revocación por otro testamento de fecha poste-
se determinan las exigencias formales que debe cumplir; fija los supuestos que
ien limitar la vocación sucesoria testamentaria como el tutor o e! curador antes
,r aprobadas las cuentas de su administración; establece la posibilidad de revo-
,n del legado por la venta posterior del bien objeto de la disposición, etcétera.
abitualmente la fecha se escribe mencionando el día, mes y año. Sin embargo,
>si ble flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por enunciaciones a tra-
le las cuales se pueda determinar el momento en que ha sido otorgado.
sí resulta del párr. 2' del art. 2477 del CCCN: " ... La falta de alguna de estas for-
dades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos ma-
les que permitan establecer/a fecha de una manera cierta ... ".
Jr lo tanto, serán válidas expresiones referidas a que se otorgó el día que cum-
einticinco años el testador o cualquier otra mención de la cual se pueda extraer
:erteza la fecha en que el testamento fue otorgado.
solo se hace mención al mes y al año, no se cumple con ese requisito por lo que
;ta mento será inválido al tratarse de una fecha parcial e incompleta.
n embargo, alguna jurisprudencia ha reconocido la validez del testamento
a sola mención del mes y el año porque no se había probado que durante ese
se hubiera producido algún supuesto de incapacidad del testador o revoca-
del testamento. Esta interpretación amplia puede llevar a desnaturalizar el re-
to de la fecha porque el mismo razonamiento se puede aplicar a un testa-
to que solo tuviera la indicación del año.
pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la exis-
a de la fecha de confección del testamento por las enunciaciones o elementos
!ria!es que contenga.
,ro una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha y en este último
la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un testamen-
:Jgrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos" 3.
tra cuestión a considerar es la fecha errada en la que hay que tomar en cuen-
;ersas situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: " ... El error del
dar sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es
o si aquel le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición
·den público ... ".
na equivocación en la que incurre el testador al consignar la fecha no inva!ida
ta mento, en la medida en que pueda determinarse con exactitud el día en que
,torga do.
,r último hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el tes-
r a sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el día en que ha otor-
, el testamento, ya sea para antedatarlo o postdatarlo.
CNCiv., en pleno, 14/4/80, ll, 1980-8-356.
DERECHO SUCESORIO
En principio, no hay inconveniente legal alguno en ese campar
nos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indu
obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripción del tei
una incapacidad o por alguna otra razón no podía otorgarlo o exi!
lo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones.
La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado d,
tampoco se exige que se otorgue en un mismo día.
El art. 2478 del CCCN establece: "No es indispensable redacta
ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede ce
posiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por
niendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el test
En el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma 1
invalidez del testamento en la medida en que se acredite que la m
tampada por la mano del testador.
Así resulta del art. 2477 del CCCN en su parte pertinente: "... y
ponerse antes de la firma o después de ella ... ".
Por el contrario,si la fecha consta al comienzo y luego de la firm,
disposiciones estas no pueden ser tomadas en cuenta porque, al e
no se puede saber si ha mediado algún vicio del consentimiento, e
dad o alguna otra circunstancia que ponga en cuestión su validez.
No se exige como requisito solemne del testamento ológrafo 1
lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisión no anula el a,
Sin embargo, el lugar tiene importancia respecto de la ley que
formal del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera ce
dusión.
f) Firma
El último de los recaudos solemnes que debe cumplir el testam,
la firma.
Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al come
del CCCN, por lo que allí se remite.
El único recaudo específico respecto del testamento ológrafo e'
be estar después de las disposiciones, por así resultar del art. 2477
Por lo tanto, en principio el testamento ológrafo culmina con L
dor, salvo, como se expresó, cuando la fecha aparezca con poster
ponda a la mano del testador.
g) Protocolización del testamento ológrafo
Como el testamento ológrafo es un documento que puede des
en parte, o perderse, debe ser protocolizado para evitar esos incor
 T
l
6 JORGE O. AZPIRI
is para conferí rle autenticidad mediante la acreditación del cumplí miento de los
~uisitos solemnes.
El procedimiento de protocolización del testamento ológrafo se encuentra re-
lado en el art. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el capitulo referido al
)Ceso sucesorio, por lo que allí se remíte.
§ 114. Testamento por acto público
a) Concepto
El testamento por acto público es el que se otorga ante un escribano público y
n la presencia de dos testigos hábiles.
Así resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testamento por acto
blico se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizan te y dos
:tigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignaren la escritura ... ".
Conforme resulta del art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento público y
ce plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos
e el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea decla-
Jo falso enjuicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).
b) Ventajas e inconvenientes
Al testarse por acto público se asegura la conservación del testamento, ya que es
ícticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
itamentarias podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y evi-
1 dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
También se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficia-
sya que, como se señaló en el capitulo anterior, debe ser registrado en el Regis-
1 de Actos de última voluntad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en el
gistro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, según corresponda al es-
bano público que ha intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto público es precisa-
~nte que las disposiciones en él contenidas quedan expuestas al conocimiento de
·ceros.
Por otra parte, debido a la intervención de! escribano se torna oneroso, en con-
1posición al testamento ológrafo que por su privacidad no requiere la interven-
,n de terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.
e) Capacidad
A diferencia de lo que habia establecido el Código Civil anterior, no existen nor-
,s específicas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto público.
'
'
DERECHO SUCESORIO
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que pad
en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por actc
sarde no saber leer ni escribir, puede hacer conocer su voluntad
ción de un intérprete (art. 2467, inc. e, CCCN).
d) Habilidad del escribano
El escribano público debe actuar dentro de los limites de sus,
pecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse den
que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones.
Para que el testamento por acto público sea legalmente otorg,
interviniente no tiene que estar afectado por u na prohibición leg
En este sentido, el art. 291 del CCCNdispone las incapacidadesc
tar al escribano para que el testamento sea otorgado ante él: "E,
el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto 1
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado>
nidad, sean personalmente interesados".
En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas m
den ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testa mi
blico.
e) Modos de ordenar /as disposiciones
Diversas son las maneras mediante las que el testador hace cor
al escribano para que este la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su párr. 2° las enuncia:" ... El testador¡
bano sus disposiciones ya escritas o solo darle por escrito o verba
testamento debe contener para que las redacte en la forma ord
caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el con
tura pública.
1
J La elección de una de estas alternativas es facultad del testac
l entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o teng
1 cuendas que las otras.
En la normativa anterior se incluía la posibilidad de dictar el te
bano, pero esta opción ya no se presenta.
No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones
escribano transcribirá textualmente; tampoco es común que !as e
expresadas en forma ora! porque se requiere una mayor precisi
que haga llegar un resumen de las disposiciones para que el prof
dacción que corresponda.
No es necesario que el escribano conserve el texto entregado
las minutas en las que consten las disposiciones porque la redacci 1
 i0%E O. AZPIRI
y su firma por parte del testador hace aue esta constituya su voluntad aun
ido presente discrepancias con !os escritos anteriores.
s por ello que no se podrá invocar esas instrucciones contra e! contenido del
imento .
.nteriormente se imponía ia obligación del escribano de dejar constancia de la
,a en que el testador había hecho las disposiciones, bajo pena de nulidad, san-
que no se ha reproducido en el CCCN.
f) Enunciaciones que debe contener
amo eitestamento por acto público se concreta mediante la redacción de una
tura pública, debe reunir no solo los requisitos comunes a estos instrumentos
resultan del art, 305 del CCCNsino también los que se han establecido de ma-
especifica para esta forma detestar.
ebe destacarse que la parte final del art. 2479 del CCCN remite a la aplicación
s disposiciones referidas a las escrituras públicas.
n tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es
endente porque fija la competencia territorial del escribano y además deter-
1 la ley aplicable en cuanto a las formas detestar,
a se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del
,mento ológrafo, por lo que allí se remite.
ebe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real,
a de nacimiento y estado de familia del otorgante del testador y si está casado,
,mbre del cónyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias.
, tiene que agregar también la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso
reto, será la mención del testamento por acto público y desarrollar las disposi·
?s tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pue-
,alizar el testador.
demás se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace con
organte del testame~to.
; frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en
o uso de sus facultades mentales, pero no es su misión controlar ese requisito
expresión tendrá 1an solo e! alcance de una apreciación personal, pero no im-
queen el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador para otor-
1 testamento.
g) Des.arrollo del acto
na vez redactada la escritura con fas constandas mencionadas precedente~
te, es preciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia de íos tes-
, durante todo el acto.
, parte pertinente del art. 2479 del CCCNestablece: ".. , Concluida la redacción
estamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. los tes-
DERECHO SUCESORIO
tigos deben asistir desde ei comienzo hasta el fin del acto sin inte,
debe hacer constar ei escribano . .
1
'
Se ha eliminado la exigencia que traía la ley anterior de que íos
ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que n
sometido a violencia.
En la noma transcripta no se menciona la firma del escribano,
dable que debe asentarla también porque así lo exige el art. 305, i
h) Firma a ruego
Habitualmente el testadorfírmará la escritura por si mismo. Si,
den presentarse diversas situaciones en las que otra persona tiene<
tamento en su nombre.
El art. 2480 del CCCN menciona esas posibilidades: "Si el testado
o no puede hacerlo, puede hacer/o por,,/ otra persona o alguno d
este caso los dostestigos deben saber firmar. SI el testador sabe fir
lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no pue
criba no debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el test,
Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se he
ción similar a la que existía con anterioridad.
La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuye
cerio otra persona o un testigo en su nombre.
Aunque la norma no lo dice, cuando sea otra persona la que f
testador deberá ser Individualizada en la misma forma que el oto
Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manil
tador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testa me
uno de los testigos.
Surge implícito en esta disposición, ya que no hay mención ex
tido, que por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar,
Ello es así porque si un testigo firma a ruego del testador el art
exige que los dos testigos sepan firmar.
Sin embargo, esta solución se encuentra en flagrante oposició1
por el art. 295, inc. b) del CCCN que señala que no pueden ser t,
memos públicos los que no saben firmar.
Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no p
cuyo caso el escribano debe dejar constancia de la causa que lo in
No es función del escribano verificar si esa imposibilidad es r
que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontr
nes de firmar.
ca tercera posibilidad tiene lugar cuando el testadorsabefirm
ta lo contrario; en este supuesto, el testamento es inválido aunqL
testigo hubieran firmado a su ruego.
;o J0%f O. AZPIRI
La falsa aflrmación de que no sabe firmar por parte del testador pone en evi•
t'l::ia que su contenido no responde a su voluntad y, por ello. es correc::a la san-
in de inva lídez del testamento.
Aplicando extensivamente esta solució.o también caería fuln·inado oor la nuli-
,d el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado que no podía hacerlo y
causa alegada fuera falsa, no existiera o no io imposibííitara de suscribir el tes-
mento,
La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firmó "pores-
r imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedírselo su estado fi-
o" aunque por su vaguedad puedes hacer dificil su verificación posterior•.
i) Testigos
Una de las solemnidades del testamento por ac,;o oúblico es que sea otorgado
presencia de dos testigos.
La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidad del acto
1ue el testador ha expresado iibrernentesu voluntad.
El art 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de otorgarse
testamento.
Apesardeello, admite luego la posibilidad deque intervenga algún testigo que
, incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo
,nos dos que es !a solemnidad exigida.
La segunda partedelart. 2481 enumera las personas que no pueden ser testigos
los testamentos y además remite a los casos de inhabilidad para ser testigos eo
:trumentos públicos: "... No pueden serlo. además de los enunciados en el art.
5, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador,
los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los benefícla-
,s de alguna de sus disposiciones ... ".
Los miembros de !a familia del testador o su conviviente no pueden ser testigos
1 testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutores y curadores que
1 designados en ese mismo testamento y los que resdten ser beneficiarías dedis-
siciones en él contenidas,
La íntima vinculación con el testador o el interés en el contenido del testamen·
impiden que sean testigos de ese acto.
A ello cabe agregar que tampoco podrán ser testigos en el tes:amento quienes
,ulten inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos que son enumerados
el art. 295 del CCCN.
Allí se menciona a los incapaces de ejercicio o los sentenciados que han sido de-
rados inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos; los que no saben fir-
4 LL, i-47-397; LL, 145-372,
DERECHO SUCESORIO
mar; !os dependientes del oficial público y el cónyuge, el convivi,
tes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afín
§ 115. Testamento consular
El Código Civil anteriorregulaba en sus arts. 3636 y 3637 la sit<
es contemplada de manera Idéntica por el art. 2646 del CCCN; ",
mento escrito hecho en pals extranjero por un argentino o por un
ciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobie,
ca, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domíci
donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la aute
gaclón o consulado,
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo.
no lo haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bue,
tiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él ye
la carátula. El testamento abierto debe sersiempre rubricado pe
principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese le
tlese consulado ni una legación de la República, estas d/1/gencia
das por un ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de este, el Cónsul, debe remitir UJ
mento abierto o de !a carátula de! cerrado, al ministro de Relaci,
la República y este, abonando la firma del Jefe de la legación o d
so, lo debe remitir a/juez del último domicilio del difunto en la R,
lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
No conociéndose el domic/Uo del testador en la República, e,
ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un Juez n,
instancia para su incorporación en !os protocolos de la escríbania
designe".
Todo este largo y complejo procedimiento presenta alguna,
ben ser remarcadas.
u~a deellasserefiere a la mención deltestamentocerradoqt
tra legislado en el CCCNy si bien puede ser válido de acuerdo a 1,
de fue otorgado, no encuadra dentro del tratamiento especial
testamento consular.
Otra cuestión es que de acuerdo a la letra del artículo en cues·
debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan sok
lamento abierto y no el original y solo una copia de la carátula
rrado pero no todo el testamento.
A ello cabe agregar que el procedimiento establecido no se
tado a la muerte del testador y mientras éi viva no se puede de
domicilio en la República para que se proceda a protocolizar la
ma voluntad.
2 JORGE O. AZPIRI

En consecuencia, es poco probable que sea utilizado el testamento consular, ya

e puede testarse en e! lugar donde se ec,cuentra el testado, ajustándose a las 'or-
as establecidas en el art. 2645 del CCCNy dicho testamento tiene plena eficacia
nuo de nuestro país.

§ 116. Inhabilidad para suceder por testamento

Este tema ha sido analizado en el Capítulo II al hacer referencia a !as causas que
ntrar!an la vocación sucesoria testamentaria, por lo que ailí se remite.

§ 117. Contenido
del testamento
Se ha señalado que en el testamento se pueden efectuar dispo
gan un contenido patrimonial y extrapatrímonial.
Al analizar en detalle en el Capitulo XII estas cuestiones se ent
tintas cláusulas que pueden ser incluidas dentro del testamento,
remite,

§ 118. Modalidades
de las disposiciones testamentarias
En el Código Civil derogado se establecían normasespedficasn
daiidades de las disposiciones testamentarias, en algunos supues·
cía con lo establecido respecto de los actos jurídicos y en otros en
toria con la norma general.
La nueva redacción del CCCN no contiene una regulación espe
lidadestestamentarias, salvo el art. 2468, y como el testamento e,
se deberían tener en cuenta en forma subsidiaria las disposicíone
chas modalidades a partir del art. 343 hasta el art. 357.
Por lo tanto, no existe un tratamiento peculiar de las modalid,
rías y cuando se anal ice un caso de condición, plazo o cargo, deber
todo lo que no haya estado previsto en forma expresa en este T
cionesgenerales de los actos jurídicos.
La única norma que en esta parte aiude a esta cuestión, tal ce
en el Capítulo XII, es el art. 2468 que dispone: "Las condiciones y
dos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la
pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos".
4 JORGE O. AZPIRI
a) Condición
Antes de referirnos al tema de la condición en el testamento, recordemos que
condición cuando se subordina su plena eficacia o resolución a un hecho futu-
..¡
' incierto (art. 343).
A su vez y en contradicción con lo dispuesto por el ya citado art. 2468, el art. 344
de a un acto sujeto a condiciones prohibidas sancionándolas con la nulidad cuan-
se condicionó a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costum-
,s, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la
untad del obligado.
La diferencia se encuentra en que la aplicación de la norma genera! sanciona
1 la nulidad del acto mientras que el art. 2468 anula la modalidad pero no afee-
a validez de la disposición.
Cuando el causante en su testamento ha impuesto una condición jurídicamen-
mposible, es decir, que existe una prohibición legal de poder realizar el hecho
uro e incierto, es claro que no podrá valer toda la disposición en la que se halla
erta esa modalidad sino tan solo perderá eficacia jurídica la condición.
La imposición de una condición que es físicamente imposible está demostrando
,, en realidad, el testador no ha tenido la intención cierta de beneficiar al insti-
do. Sin embargo, la aplicación del art. 2468 impone dejar sin efecto esa modali-
j y mantener vigente la cláusula.
En cuanto a las condiciones contrarias a la moral la dificultad radica en deter-
1ar el alcance de esta expresión o más concretamente evaluar la conducta que
ada ser calificada de esa manera, ya que se trata de un concepto que varía de
rerdo al paso del tiempo.
Resulta de aplicación al testamento lo dispuesto por la última parte del art. 344
, tiene por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la libertad de
rersona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.
Un caso especial se refiere a la condición de no atacar el testamento, que dividía
1doctrina con anterioridad a la reforma y que según la posición que se adopte
Jría encuadrar o no dentro de la prohibición del art. 2468.
Puede suceder que el causante, teniendo en mira la paz y armonía entre sus he-
leros, imponga la condición de no atacar el testamento. Si alguno lo hiciera o liti-
·a contra otro heredero, perdería el beneficio que el propio testamento le ha
irgado.
Se ha sostenido que "la paz familiar debe prevalecer porque si el causante pue-
disponer de toda la porción disponible sin razón alguna, con más razón puede
:erlo cuando no se respeta su voluntad" 1•
1 Soja, Sucesiones, 2015, p, 140.
DERECHO SUCESORIO
Sin embargo, este tipo de condicionamiento está restringiendc
sonal del beneficiario de la disposición ya que le impediría ejercer
le corresponde .
Por ello, entiendo que por aplicación de la parte final del art. 3
en !a que se condicione la disposición testamentaria a que no se e
nido se debería tener por no escrita.
b) Plazo
A diferencia de la condición, el plazo necesariamente va a ocu
penderá el nacimiento o la extinción de un derecho.
No hay normas específicas en materia testamentaria acerca de
art. 2468 menciona solo a la condición y al cargo.
Ya la doctrina con anterioridad a !a reforma sostenía que no era
titución de herederos a plazo, fuera este suspensivo o resolutorio
Coincidimos con esta opinión porque no podrían coexistir dos~
ma simultánea; el que tiene el llamamiento vigente y el que loco
se cumpla el plazo.
Además, se si admitiese la institución de heredero a plazo se
ducir por esta vía la sustitución fideicomisaria que se encuentra
art. 2491 del CCCN.
e) Cargo
El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de
forme lo define el art. 354 del CCCN.
De este concepto surge que el cargo es diferente del legado. E
sición autónoma y directa mientras que el cargo es accesorio poi
parte una disposición general y además es indirecto porque pue,
al heredero o al legatario al que se le ha impuesto esa obligación
otra diferencia es que el legado se extrae de la masa heredita1
de pesar sobre uno de los herederos o legatarios.
Si bien conceptualmente son claras las diferencias, estas se re
fundirse cuando hay un solo heredero y se ha impuesto un cargc
cosas indeterminadas, sumas de dinero, etcétera porque en eses
mismos efectos que un legado de esa naturaleza.
También se presentan diferencias conceptuales entre la candi,
aquella la adquisición o pérdida de un derecho dependen del ac
hecho futuro e incierto ye! cargo es una obligación accesoria qui
neficiario de una disposición testamentaria.
Antes de la reforma podía suceder que el cumplimiento de la
diera de la voluntad del beneficiario de la cláusula testamentar
6 JORGE O. AZPIRI
ba al cargo. Pero la primera parte del art. 344 declara nulo el acto sujeto a la con-
;ón que depende exclusivamente de la voluntad del obligado por lo que esta asi-
ación no podrá ya producirse.
Existen diferencias entre el cargo y los ruegos o pedidos que puede hacer el cau-
te en su testamento ya que estos no generan obligación jurídica alguna aunque
:aso de duda, debe interpretarse que se ha impuesto un cargo.
El cargo puede establecerse a favor de la memoria del propio causante, de un
edero o legatario o de un tercero; inclusive puede tener un propósito comuniw
o como equipar un hospital, mejorar un camino, etcétera.
'orlo tanto, la acción de cumplimiento del cargo la tendrán aquellos que resul-
ser sus beneficiarios y ello depende de cada cláusula en particular.
:n este aspecto se señalan como legitimados para ejercer la acción de cumpli-
nto, al beneficiario, al albacea como ejecutor testamentario y en caso que sea
,uesto con un fin de bien público al Ministerio Fiscal. Asimismo, los acreedores
beneficiaría también pueden demandarsu cumplimiento en virtud de la acción
rogatoria.
.a legitimación pasiva recae sobre los obligados al cumplimiento del cargo ya
1 todos o alguno de los herederos, el o los herederos de cuota o el o los legata-
:n el caso de ser varios los gravados con el cargo, sí este es indivisible todos esta-
obligados a cumplirlo en su totalidad y si es divisible cada uno se libera cum-
ndo su parte proporcional.
>ara que se pueda accionar en forma judicial el obligado debe haber sido cons-
ído en mora y para ello deberá atenerse a las reglas generales acerca del cum-
1íento de las obligaciones; es decir, sí tiene fecha cierta la mora se produce de
10 derecho y sí no deberá intimarse .
.a acción de cumplimiento del cargo es personal, y si el cargo resultara de cum-
1íento imposible sin culpa del obligado, quedará sin efecto; por el contrario, si
1posibílidad de cumplir con el cargo se produjera cuando el obligado ya se en-
trara en mora o se debiera a su dolo o culpa, deberá resarcir los daños y perjui-
que se le hubieran causado al beneficiaría.
n principio, el incumplimiento del cargo solo da acción para obtener la ejecu-
en forma compulsiva.
in embargo, cuando el cargo ha sido la causa final del legado puede ciernan·
e su revocación conforme lo establece el art. 2520, inc. b) del CCCN.
sta revocación podrá ser demandada por quienes resultarían beneficiados con
isma, es decir, los herederos que.verían incrementada su porción por la extin~
del legado.
uando se ha producido la revocación del legado por incumplimiento del car-
os herederos quedan obligados a su cumplimiento, tal como resulta del inc. b)
,rt. 2520.
DERECHO SUCESORIO
§ 119. Institución de herederos
a) Concepto
Se ha señalado ya que una de las formas que tiene el causante
sus bienes para después de su muerte mediante un testamento es i
rederos.
Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero c
a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la f
Por lo tanto, habrá institución de heredero cuando el causante
tamento a una o más personas para recibir la herencia sin asignad
Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es
art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la pare
cía asignada por el testador.
La característica esencial del heredero es que al no tener una e
que limita su llamamiento, tiene vocación a todos los bienes de la h,
el testador no haya dado un destino diferente (art. 2486, CCCN).
Una situación peculiar se puede presentar cuando el causante h
rederos y les ha fijado su cuota, pero esta coincide con lo que recíb
bíera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el
tituído heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio y a Jos,
tante.
La asignación de partes en ese supuesto resulta superflua y pu
se que el testador en realidad no tuvo la intención de limitar el lla
Por ello, si uno de los herederos designados renuncia a la herer
de ella, los restantes acrecen su porción porque su llamamiento e,
b) Forma de la designación
La institución de heredero solo puede ser realizada por el causa
testamento válido.
Así lo establece el art. 2484 del CCCN; "La institución de hered
solo puede ser hecha en el testamento ... ".
Esta forma de instituir heredero no puede ser confundida cor
que hace la ley en la sucesión intestada a determinados miembro
calidad de herederos porque la fuente que da origen a esa cond,c
En un caso dependerá de la voluntad del causante instrumentada
to y en el otro proviene de la ley.
Otro requisito que tí ene la institución de heredero es que deb,
!izada la persona llamada por el testador en esa condición.
El mismo art. 2484 en su parte final dispone: " .. , y no debe def
identidad de la persona instituida".
8 Joqe:c O. AZPIRI
Esta norma es concordarte coa la causa de nulidad de la disposición :estameo-
ia hecha a favor de persona índerta, a menos que por alguna circt..nstanda pue-
llegar a ser cierta (art 2467, inc. g, CCCN),
La individualización del heredero debe ser hecha por el causante, ya que el art
i5 del CCCN establece que las disposiciones testamentarias deben ser la expre-
1 directa de la voluntad del testador.
No existirá ningún inconveniente cuando la determinación del heredero se haga
1el nombre y apellído y eventualmente también con su documento de identidad,
Sin embargo, pueden presentarse problemas interpretativos cuando la designa-
1 no haya sido tan predsa1 como porejemplo,si nombra heredero a su sobrino.
En este caso resulta necesario verificar si solo existe un sobrino y si es asi, él habrá
,dado instituido; pero si hubiese más de un sobrino, ninguno deeilostendrá de-
ho a considerarse instituido porque habrá incertidumbre acerca de su designa-
,.
Por el contrarío, si se instituye heredero a 11 10s sobrinos 1' , además de interpre-
;e que deben quedar incluidos todos los que ostenten ese parentesco con el tes-
or, surge la duda de si también deberá considerarse que han sido i~stituidas "las
rinas 11
,
5in embargo, la doctrina entiende que a menos que exista alguna razón que pu-
ra justificarla exclusión de estas, debe ser entendido que también han sido ins-
idas herederas,
'orello, lo importante en este punto es que la designación del heredero sea de-
ninada o, por lo menos, determinable.
in este segundo aspecto, deben surgir del mismo testamento las pactas para
er cesar la incertidumbre acerca de la persona designada como heredero.
'or ejemplo, si se instituyó como heredera a la enfermera que cuidó al causan-
espués de una operación determinada,se están brindando los elementos nece-
es para individualizar a esa persona,
)el concepto enunciado surge que el heredero instituido tiene vocación al todo
a herencia y como se trata de un llamamiento universa! nose encuentra limi1a~
a expansión de sus derechos ante la lmposibl!idad de recibir la herencia por par-
le los otros que han sido llamados juntamente con aquel.
'ara instituir heredero por testamento no se requiere el empleo de fórmulas
·amentales o estrictas sino que será necesario desentrañar !a verdadera inten~
1 del testador más allá de las palabras utilizadas (art. 2487, parte 1', CCCl,f),
'orello, habrá queteneren especial consideración los términos empleados por
iusante porque la interpretación que se haga de ellos permitirá establecersl el
ador limitó o no el llamamiento a una porción hereditaria,
iabrá institución de heredero aunque el testador haya expresado: "lego todos
bienes a..." porque en este caso el llamamiento es universal y no está limitado
;a parte de la herencia, a pesar de que el testador lo llama legado.
DERECHO SUCESORIO
Por el contrario, no habrá i1stitvción de heredero si el causar
''lnsfr::uyo heredero de ml casa de la calle. , a'' porque esta asigrn
terminado y no una universalidad y será entonces un legado, más
sión usada por el testador.
Así resulta de la última parte del art, 2487 del CCCN que dice
instituido en uno o más bienes determinados es legatario".
e) Instituciones especiales
Hay casos de incertidumbre en la individualización del hered,
resueltos en forma expresa por la nueva ley, tal como lo había he,
anterior.
ln-stítución de heredero a los parientes
Puede suceder que el causante haya instituido heredero a "s
ninguna otra especificación.
La primera parte del art 2485 del CCCN resuelve esta cuestión:
los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, seg
sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representa
del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se,
dos al mismo tiempo los del grado siguiente,,,".
La solución del artículo es clara en cuanto significa interpreta
testador a través de la expresión utilizada para efectuar la desigr
El llamamiento tendrá lugar, en tal caso, a favor de los parien-
con la peculiaridad de imponer, por vía de excepción, en la sucesi,
el derecho de representación.
También hay que tener en cuenta que si al momento detestar
pariente en el grado más próximo, la utilización por parte del tes1
sión "parientes" en plural significa que serán también llamados 1
siguiente, con la peculiaridad que recibirán la herencia por derec
virtud del derecho de representación,
2 institución a favor de simples asociaciones
Innovando respecto del Código Civil anterior que guardabas
caso de Indeterminación del heredero, la segunda parte del art.;
tabiece: "... La institución a favor de simples asociaciones se entie,
de las autoridades superiores respectivas del lugar del último de
dorcon cargo de aplicar íos bienes a los fines indicados por el cae
Las simples asociaciones han sido reguladas a partir def art.18
tituyen personas jurídicas privadas según el art. 148 y se diferen,
dones civiles en que aquellas tienen una estructura legal más s
 JORGE O. AZPIRI
ten que el objeto debe ser acorde con el interés general o el bien común y no
eden tener fines de lucro.
Los beneficiarios de la institución serán las autoridades de la simple asociación
tuviere varias sedes debe entenderse que corresponden a la que funcione en el
ar del último domicilio del testador.
Los bienes que reciba la simple asociación como consecuencia de la institución
,en destinarse a cumplir con el fin que haya establecido el causante siempre, cla-
,stá, que sea acorde con el objeto de la asociación.
3- Institución a los pobres
Cuando el causante ha instituido heredero "a los pobres" sin otra especificaw
1, la incertidumbre cesa aplicando lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 2485
CCCN: "... La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del
ar del último domicilio del testador o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
m caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asístencia social ... ".
La referencia del testador a los pobres indica su intención de que resulten bene-
arios de sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institución o la far-
de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la repartición municipal que
responda al último domicilio del causante.
Dentro de esta dependencia, deberá actuar el departamento o dirección que se
:u entre encargada de cumplir con la asistencia social y ella será la destinataria
al de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento.
4 - Institución al alma del testador
o de otras personas
La institución al alma del testador o de otras personas ha quedado como una fi-
·a anacrónica dentro de nuestro ordenamiento jurídico que la reforma ha man-
ido.
Era frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurídica de ins-
1ir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar
ragios o misas para su salvación.
Ante la indeterminación de quién debla recibir los bienes, el Código Civil ante-
. disponía que tenían que ser destinados a sufragios y limosnas.
La última parte del art. 2485 del CCCN resuelve de manera similar esta cuestión
1que la amplía al mencionar a la religión del testador:" ... La institución a favor
alma del testadora de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior
la religión a /a cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufra-
s y fines de asistencia social".
Se ha incluido dentro de esta posibilidad no solo que se designe heredero al al-
del testador sino que este también podrá hacerlo respecto del alma de otras
·sonas que serán las destinatarias de los sufragios a realizar.
DERECHO SUCESORIO
Los bienes pasarán a poder de la autoridad religiosa que corres¡
creencias del testador y deberán dedicarse a cumplir con el objeti'
ley; es decir, a realizar sufragios a la memoria del testador o de la p,
da y a la asistencia social, esto es, a cubrir necesidades de personas
5 ~ Institución que reproduce el llamamiento legal
Puede suceder que el testador instituya como herederos a qc
igualmente la herencia en virtud del llamamiento deferido por la
Si bien esta disposición testamentaria resulta ser sobreabund
modifica en nada quiénes serán los herederos del causante, sí pue
tanda práctica en algunos casos.
Uno de ellos se presenta cuando alguno o todos los herederos
ley no podrían o tendrían dificultades para acreditar el vínculo coi
En tal supuesto, el llamamiento testamentario evita la necesa
del parentesco familiar.
1 El otro supuesto es que, en algunos códigos procesales, en las,
mentarias no es necesaria la publicación de edictos, lo que se evit
reproducción en el testamento del llamamiento de la ley.
Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que los herederos e
por la ley y también por la voluntad del causante podrán elegir E
judicial a seguir.
d) Cláusulas que importan instituir herederos
Se ha señalado ya que la institución de heredero importa atri
llamada por el testador una universalidad de bienes sin limitación
lo no se necesita que se utilice alguna fórmula en particular.
Por ese motivo, el art. 2487 del CCCN ha reseñado diversos sup
a pesar de no haber sido explicitado por el testador, la naturaleza
es considerada como institución de heredero.
1 - Atribución de la universalidad de bienes aunque s
tan solo de lanuda propiedad
El art. 2487 del CCCN dispone: "La institución de herederos e
quiere el empleo de términos sacramentales. La constituye esp,
atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aun
nuda propiedad ... ".
El caso principal no puede ofrecer dudas porque si se ha atrib,
dad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, s,
mamiento sin limitación por lo que quien reciba esos bienes deb
como heredero.
,2 JORGE O. AZPIRI
Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traía la legislación ante-
,r, es la situación que se presenta cuando se ha dispuesto lanuda propiedad de la
iiversalidad a favor de una persona mientras que el usufructo se atribuye a otra.
En tal supuesto, será heredero el que reciba lanuda propiedad de la universali-
,d, aunque se lo denomine como legatario, porque el usufructo es temporario y
algún momento cesará recomponiéndose en cabeza del nudo propietarío la
1
ena propiedad de los bienes que componen la herencia.
2 ·- Legado de remanente
Este supuesto se encuentra contemplado en el inc. b) del art. 2487 del CCCN:
. b) e/ legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados".
Este enunciado requiere que sea precisado, ya que tal como está redactado pue-
dar lugar a equívocos.
Cuando el causante ha instituido herederos de cuota y lega el resto, este tam-
én será una cuota y por ello tiene limitado el llamamiento de lo que surge que no
brá institución de heredero.
La norma alude a que se legue el resto después de cumplidos los demás legados
·stos deben ser entendidos como legados particulares.
En tal supuesto, el resto se encuentra indeterminado; por ese motivo se trata de
llamamiento que no tiene limitación y configura la atribución de la universali-
d que quede sin estar acotada a una cuota, debiendo entenderse como una ins-
ución de heredero.
No tiene relevancia ni la importancia que puedan tener los legados particulares
el contenido del remanente, pues la institución de heredero se define por la voca-
,n al todo de la herencia y no por el contenido concreto que reciba el heredero.
3 - Legado de todos los bienes con posibilídad de acrecer
El inc. c) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir
redero: "... c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador
nfiere a los legatarios el derecho de acrecer ... ".
La característica esencial de !a institución de heredero ese! llamamiento sin limi-
:ión y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porción asignada por el
;tador.
Por lo tanto, cuando se ha legado a través de distintas disposiciones la totalidad
los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros acrecen su
rción, en realidad se está haciendo un llamamiento que no tiene limitación y por
o, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios.
Nótese que esta misma solución se aplica en el caso de los herederos de cuota
ando el causante ha dispuesto que tienen vocación al todo de la herencia cuan-
otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).
DERECHO SUCESORIO
e) Derechos de los herederos uníversales
No existen diferencias esenciales entre !os herederos lnstitu
mento y los llamados por la ley.
Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones pecu
hay un tratamiento diferente de acuerdo a la naturaleza del lla
heredero.
La investidura de la calidad de heredero la tienen de pleno
cendientes, los ascendientes y el cónyuge, pero los restantes pari
hasta el cuarto grado y los herederos testamentarios deben ob·
judicial.
También los descendientes, ascendientes y el cónyuge se ene
dos por la legitima, mientras que el resto de los parientes y los ins
tamento no gozan de ese resguardo legal.
La colación solo es debida entre descendientes y el cónyug,
instituidos no podrán alegar la existencia de donaciones que d
nadas.
En la sucesión intestada funciona el derecho de representac
cendientes y entre los descendientes de los hermanos, mientras q,
hay derecho de representación en la sucesión testamentaria.
Solo este derecho tendrá vigencia si el testador expresamente
bien cuando designa heredero a los parientes.
Más allá de estas diferencias, los derechos de los herederos so
que hayan sido llamados por la ley o por el testador.
Asu vez, el art. 2486 del CCCNresuelve algunas cuestiones pee
de ros instituidos sin asignación de partes suceden al causante pe
tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testa
un destino diferente.
Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignacic
u otros sin ella, a estos corresponde el remanente de bienes des¡;
satisfechas las porciones atribuidas pare/ testador. Si estas absorl
cia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada herede
nada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción me.
Se ha mantenido la solución que traía la legislación anterior r
se había instituido a varias personas, aclarando que recibirán pa
En el segundo párrafo también se resuelve una cuestión que
de controversia. Si se han instituido herederos de cuota y otros
partes, estos recibirán lo que quede después de haber entrega
aquellos herederos de cuota.
Este remanente no debe ser confundido con el legado de rem
cedido de legados. En este último caso se considera por imperio
gatario de remanente es un heredero instituido.
;4 JORGE O. AZPIRI
Pero como resulta de este párrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota y otros
1 asignación de parte, estos serán también herederos de cuota porque el rema-
!ílte será otra cuota.
Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio de la herencia y
,tro lo ha instituido en el remanente, la porción de este está determinada por
ra cuota, que en el ejemplo será de dos tercios.
A menos que la intención del testador haya sido que tenga el instituido en el
ria nente, que es una cuota, la posibilidad de acrecer tendrá limitado su derecho
a cuota resultante.
La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solución al caso que tiene lugar
ando el testador ha asignado cuotas que absorben la totalidad de la herencia y
11ismo tiempo ha instituido herederos sin atribución de partes.
En tal supuesto, las cuotas asignadas deberán reducirse de tal manera que cada
redero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.
f) Herederos de cuota
En la legislación anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte
:uota que solo podía recibir esa porción sin posibilidad de acreceryque, por ello,
2ncontra ba en una situación jurídica íntermedia entre el heredero y el legatario
1icular.
Había tenido una regulación insuficiente y la doctrina discutía si se trataba de
sucesor universa! o de un sucesor particular, ya que existían normas que podían
· sustento a ambas alternativas.
A pesar de ello, se entendía que el legatario de cuota solo respondía por las
Jdas del causante hasta el valor de su cuota y se le reconocía el derecho a pro-
ver el juicio sucesorio, pedir medidas cautelares sobre los bienes hereditarios,
2rvenir en toda acción referida a dichos bienes y en su administración y a reque~
a partición.
La reforma del CCCN ha cambiado la denominación y ahora se refiere al here-
o de cuota, cuyos derechos surgen de lo dispuesto por el art. 2488: "Los here-
os ínstituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bíe~
de esta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
riás disposiciones testamentarias.
)í la adición de las fracciones consignadas en e/testamento excede la unidad, se
ucen proporcionalmente hasta ese límite. Sí la suma de las fracciones no cubre
o el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legíti-
>y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas".
=orno se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su
eeho a la porción asignada por el testador, sin posibilidad de acrecer.
DERECHO SUCESORIO
Sln embargo, este principio sufre dos importantes excepcione:
sos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuer
que tiene posibilidades de incrementar su porción.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposicione
pueda inferirse que ésa ha sido la intención del testador para el ca,
da cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situa,
de cuota puede acrecer.
El otro caso tiene lugar cuando el testador, luego de haber in
ros de cuota, no cubre con otras disposiciones el resto de los b
parte del art. 2488 del CCCN considera que son llamados a est
herederos legítimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen er
parte.
Debe destacarse que el llamamiento que hace la norma a los
mos se justifica porque el causante no ha instituido herederos uni
bierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalid,
Cuando los herederos legítimos no existan, antes de que paser
nentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los here
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que
al causante de manera indivisa, continúan la posesión que este
por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido
2280, CCCN).
También, el heredero de cuota puede ser declarado indigno(,
ceder su cuota (art. 2302); puede pedir la adopción de medidas r
conservación de los bienes indivisos (art. 2324); puede designar,
la herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se
tado para requerir la partición (art. 2364).
g) Derecho de acrecer
1 - Concepto
A pesar de que el CCCN no trae una definición del derecho e
rencia de lo que sucedía en el anterior, es posible elaborar un con
contenido de lo dispuesto en el art. 2489 en consonancia con el a
El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud d,
sunta del difunto a un heredero de cuota o a un legatario, de ap
de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de este se fru,
Este derecho es gozado solo por los herederos de cuota o los 1
el heredero universal, al no tener limitación en su llamamiento,
vocación al todo de la herencia.
Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su de
el primer caso a la cuota asignada por el testador y en el segundo,,
56 JORGE O. AZPIRI
En consecuencia, el coheredero de cuota podrá acrecer hasta la totalidad de esa
ata cuando otro coheredero de cuota no quiera o no pueda recibir esa porción
, la herencia, y el legatario de un bien determinado también verá incrementada
porción hasta la totalidad de dicho bien cuando el colegatario no pueda o no
liera recibir ese legado.
2 - Aplicación y requiSitos
Como el derecho de acrecer supone siempre una vocación parcial o !imitada, es
id ente que su ámbito de aplicación será exclusivamente la sucesión testamentaria.
Para que pueda existir el derecho de acrecer es necesario que el testador haya
mado a varias personas a una misma cuota o a un mismo bien.
Así resulta del art. 2489 del CCCN: "Cuando el testador instituye a varios here-
ros en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios,
da beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al here-
ro o legatario cuyo derecho se frustra o caduca ... ".
En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una única disposiff
)íla favor de dos o más personas; ya sea para que reciban conjuntamente una
ota de la herencia o un bien en particular.
En esa situación, la posibilidad de acrecimiento se dará cuando uno de los cohe-
Jeros de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el tes-
Jor o bien su derecho ha caducado.
Por último, para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no tie-
que haber previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o del
,n legado para el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo con-
1rio, habrá que atenerse a la solución impuesta por el testador.
3 - Casos en que tiene lugar
En el Código Civil anterior, siguiendo al derecho romano se distinguían distin-
; casos de conjunciones para determinar si existía el derecho de acrecer.
La conjunción re tantum requería que dos individuos fueran llamados a un mis-
> bien por dos disposiciones separadas y para que funcionara el derecho de acre-
. era necesario que no hubiera una contradicción absoluta entre ambas cláusulas.
r ejemplo, "lego mi casa de fin de semana a Juan. También se la lego a Pedro".
La conjunción re et verbistenía lugar cuando por la misma disposición dos per-
1as eran llamadas a !a misma cosa. Tendrá esta característica una cláusula que ex-
~sara: "Lego mi casaquinta a Juan y a Pedro".
La conjunción verbis tantum ocurría cuando el testador llamaba a varias persa-
; a una misma cosa señalando a cada una la parte que debía tener. Encuadra den-
,de esta conjunción una cláusula que estableciera:" Lego tres cuartos de mi casa-
inta a Juan y un cuarto a Pedro".
DERECHO SUCESORIO
Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer,
tercero no lo permitía por estar determinadas las porciones del biE
legatario le correspondía.
El art 2489 del CCCN claramente alude a la conjunción re et ve,
que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a var
Sin embargo, también puede interpretarse que la conjunción
gar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismo 1
buido en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin qu
pretar la intención de excluir al primero porque no hay una contr
te entre ambas cláusulas.
Queda también confirmado que en el caso de haberse asignad,
mismo bien no habrá derecho de acrecer, ya que cada beneficiar
nada la cuantía de lo que recibe.
4 - Efectos del acrecimiento
Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o,
recido tendrá los derechos, pero también las obligaciones y las car
sobre la parte acrecida, salvo, claro está, que hubiera existido una
ga de carácter personal de quien ha dejado su derecho sobre la cu
sobre el bien legado.
Así resulta de la segunda parte del art 2489 del CCCN: "... Los/
acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesa
te acrecida, excepto que sean de carácter personal,.,".
finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuc
fallezca después de Ia muerte del causante; en ese caso, transmit,
propios herederos, tal como lo dispone la última parte del art. 241
de acrecer se transmite a los herederos".
5- Legado de usufructo
Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a fa
so nas y luego de la muerte del testador, fallece uno de los colega
Al igual que lo establecido en el Código Civil anterior, el art. 2~
da una solución expresa a esta cuestión: "La muerte del colega ti
posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de losotrc
cepto disposición en contrario del testamento".
Por ello, ante esta situación primero hay que verificar si el tes
en forma expresa el caso y habrá que atenerse a la forma en qL
destino del bien.
Cuando el testador ha guardado silencio, la muerte del coleg
to provoca la consolidación de lanuda propiedad en cabeza del h
cen los restantes colegataríos.
 IORGE O AZPIRI
,sta solución constituye una aplicación de la norma general del art 2132 del
'N donde se establece que si se exting:Je ei usufructo para u-:-1a persona subsiste
3 las restantes pero sin derecr:o de acrecer, salvo disposición en contrario.
iernández y Ugarte 2 distinguen el caso de la extinción por la muerte del cole-
ario del supuesto en el que el colegatario no acepta el legado; en esta última
,ción entienden que funciona eí derecho de acrecer y el colegatarioaceptante
oirá la totalidad del usufructo.
§ 120, Sustitución de herederos y legatarios
a) Concepto
lay sustitución de herederos o legatarios cuando el causante en el testamento
1bra otro heredero o legatario para el caso que el designado en primer lugar no
,ra o no pueda aceptar la herencia o el legado.
)e esta manera, el testador se asegura que la transmisión hereditaria se efec-
·á respetando su voluntad más aliá de las vicisitudes que se pueden presentar
,ecto del heredero o legatario designado en primer término.
b) Especies
n el Código Civil anterior, Vélez Sarsfield mencionaba seis supuestos de susti·
ón, aunque admitía solo la validez de la sustitución llamada vulgar; es decir,
ella que impone un sustituto para el caso que el instituido primero no pueda o
¡uiera aceptar la disposición hecha a su favor,
n efecto, en la nota al art. 3724 mencionaba a la sustitución "vulgar" con el
:epto expuesto en e! párrafo anterior; la sustitución "pupilar" era aquella por
1al el padre hacia su testamento y el testamento de su hijo impúber y le nom-
'ª heredero en el caso que muriera antes de ílegar a la edad de la pubertad; la
lución "ejemplar" era la que se producía cuando los padres hacían el testa-
,to de sus hijos púberes, dementes o imbéciles para el caso que el,os murieran
,aber recobrado la razón; la sustitución "reciproca" era hecha entre todos los
,deros instituidos, por la que se llamaba a los unos a falta de los otros, sea vul•
sea pupilar1 sea ejemplarmente; la sustitución "compend¡osa" era ia que com-
1día a la vez una sustitución vulgar y una sustitución fideicomisaria. Ella valía
o vulgar si el caso de la vulgar se presentaba y como fideicomisaria si el caso de
llegaba. La sustitución "fideicomisaria" subrogaba un segundo heredero al
,dero instituido con el cargo de conservarlos bienes para que a su muerte pasa·
,1 sustituto.
: Cfr Hemández, • Ligarte, Rt?gimen Jurídico de los testamentos, 2005.
DERECHO SUCESORIO
El ar, 2491 del CCCN regula la sustitución permitida: ''La facu
herederos o fegataríos no importa e! derecho de imponer un suc
tuidos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la val
turión, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos caso:
guiente.
El testador puede subrogar al Instituido para el supuesto de qu
o no pueda aceptar fa herencia o el legado. La sustitución establee
esos casos vale para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas carg
impuestas al sustituido si no aparece claramente que e/ testadorq
llamado en primer término".
- Sustltudó:1 prohiblda
La norma comienza con la prohibición de la llamada sustitució
que implica que el heredero o legatario Instituido en primer lugar
los bienessin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuan<
chos bienes no pasan a sus herederos legítimos ni a los que el lnsti
berdesignado en su testamento, sino al heredero o legatario sust
en el testamento original.
Esta forma de sustitución provoca que la vol untad del testador
gencia más allá de la muerte del instituido y esto significa, por un
inmovilidad de los bienes durante la vida del instituido y, por ol
este su heredero.
Al igual que en el Código Civil anterior, la normaquesecoment
en que efectivamente se ha efectuado una sustitución fideicomii
mento,
En ese supuesto, queda vigente la institución hecha en primer
de eficacia juridica la efectuada en segundo lugar y solo subsist
efectuada si puede asimilarse a la que es permitida por la ley.
Puede suceder que de acuerdo a la forma en que se haya hec
surjan dudas acerca de la existencia o no de una sustitución prohi
Si se ha nombrado un heredero sujeto a una condición resolut,
nado otro para cuando se cumpla esa condición, es evidente que I<
de un heredero al otro; pero la diferencia que existe con la sustítu
que en este caso el traspaso ocurre con la muerte, mientras que
condicional dependen de un hecho futuro e incierto y ese hecho
nunca,
Pm !o tanto, 1a institución de heredero o legatario sujete. a con
es válida y lo mismo puede decirse cuando se la somete a una cond
Otra situación que pee de presentar dudas es la que tiene luga,
ti:uido a una persona y se ha hecho un legado de usufructo de t
o JORGE O. AZPIRI
a. En este supuesto, es evidente que el heredero solo adquirirá el pleno dominio
la herencia a la muerte del legatario del usufructo.
La diferencia con la sustitución prohibida radica en que el heredero tiene el de-
ho sobre lanuda propiedad de los bienes desde el mismo momento de la muer-
Jel causante y solo se retarda en el tiempo el pleno ejercicio de los derechos de
,piedad.
Por esta razón, debe ser considerada válida la institución de heredero sobre la
Ja propiedad de todos los bienes.
Asimismo, vale una sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lu-
. fallece antes que el causante, por lo que a la muerte de este ya no se presenta-
a sustitución prohibida y cobra vigencia solo la institución hecha en segundo
mino.
2- Sustitución permitida
La parte siguiente del artículo que se comenta alude a la sustitución autorizada
e no es otra que la llamada sustitución vulgar; esto significa que será válida la
titución cuando el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la
encia o el legado.
Los supuestos que ponen en acción !a sustitución tienen lugar cuando ha media-
renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido
:!arado indigno o por cualquier otra causa que contraríe la vocación sucesoria
1yugal o bien la vocación sucesoria testamentaria.
Cuando en la disposición se ha hecho referencia solo a uno de estos supuestos,
,orma interpreta que la voluntad del testador ha sido incluir a ambas posibili-
les. Esto significa que si se ha hecho la sustitución para el caso de renuncia tam-
n debe considerarse que tendrá Iugar para el caso de imposibilidad de recibir la
encia o el legado y viceversa.
~unque la norma no lo prevé en forma expresa, como lo hacía la legislación an-
or, pero tampoco lo excluye, puede haber más de una sustitución y en el caso
, cobre vigencia el llamamiento efectuado en último término, se entiende que
;ustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar.
e) Efectos
_a última parte del art. 2491 del CCCN regula la situación en la que queda el he-
ero o legatario sustituto Iuego de operada la sustitución.
:s incuestionable que recibirá la herencia oel bien legado que se le hubiera atri-
do al instituido en primer lugar, pero tendrá las mismas cargas y condiciones
, el testador le hubiera impuesto a este.
;010 queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto
ialcanza exclusivamente al instituido en primer término o bien cuando esa in-
ción surge en forma clara de !as disposiciones testamentarias.
DERECHO SUCESORIO
d) Sustitución en el resto
Otra cláusula que puede darse en un testamento consiste en e
tu ido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su m,
de de la herencia o del bien legado pase el sustituto.
El art. 2492 del CCCN prohíbe también este tipo de disposicior
la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir I
herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de
no perjudica los derechos de los instituidos".
1 Lo que se sanciona y no producirá efectos es la sustitución en
rencia o del bien legado, pero mantendrá vigencia la institución
lugar y a la muerte de su beneficiario transmitirá esos bienes a su!
ros.
1
1 e) Fideicomiso testamentario
1 Desde la sanción de la ley 24.441 y ahora con la reforma, es pos
l sana constituya por contrato o por testamento un fideicomiso cor
l los arts. 1666 y 1699 del CCCN.
En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas.
1 Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y
1j tituir el fideicomiso fijando sus condiciones (art. 1666, CCCN).
Esos bienes se transmiten al fiduciario que será el encargado (
l siguiendo las instrucciones del fiduciante (art. 1673, CCC/V).
Las rentas que produzcan los bienes serán recibidas por el
1671, CCCN).
Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condición a la que
duración del fideicomiso, los bienes pasarán al fideicomisario (ar
A la luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomis
cie de sustitución porque el beneficiario recibe la renta de los b
tiempo y cumplido el plazo o la condición pasarán al fideicomisa
Es una sustitución pero con características peculiares porque 1
es propietario de los bienes, ya que estos se encuentran en cabe2
Cuando la condición que extingue el fideicomiso es la muert
la semejanza con la sustitución del fideicomisario se acrecienta,
siste la diferencia mencionada en el párrafo anterior.
Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testa
surge del art. 1699 del CCCNsino también del art. 2493: "El testa
ner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o t
dos, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario,
caudas establecidos en la Sección 8', Capítulo 30, Título IV del
constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los he
excepto el caso previsto en el art. 2448".
'2 JORGE O. AZPIRI
Surge claramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el fiduciario,
decir, quien administra los bienes fideicomitidos y, a su vez, puede ser beneficiario
las rentas que produzcan (art 1673, CCCN), pero no puede serfideicomisario (art
72, CCCN) por lo que no podrá ser el que reciba los bienes al fin del fideicomiso.
Queda en claro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectar los de-
:hos de los legitimarios-aquí la norma los denomina herederos forzosos- sal-
que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapacidad pre-
ta por el art. 2448.
A su vez, el art. 1700 del CCCN dispone al respecto: "Es nulo el fideicomiso cons-
,idocon e/fin de que el fiduciario esté obligado a mantenero administrare/ pa-
Tionio fideicomitido para ser transmWdo únicamente a su muerte a otro fídu-
rio de existencia actual o futura".
No podrá haber, entonces, una sustitución del fiduciario como consecuencia de
muerte.
§121. Legados
a) Concepto
Por la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposición testa-
ntaria particular, es dificultoso elaborar un concepto de legados.
Tal vez, ha sido Fassi 3 el que se ha aproximado con mayor precisión al decir que
:oda disposición testamentaria de uno o más objetos singulares o universalida-
i de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal
·a transferirlas al beneficiario.
b) Caracteres
El legado es un acto a titulo gratuito que realiza el causante a favor del legata-
Como decía Vélez Sarsfield en la nota al art. 3787 del CC: "El legado es un titu-
Je pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus donandi, aun
ndo sea a un acreedor del testador".
En el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien legado coinci-
:on la retribución del servicio prestado, no se presenta esta característica.
::Jtra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho
'Cibir el bien legado a menos, como se ha señalado, que el propio testador haya
,blecido la posibilidad de acrecer.
fambién hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un conteni-
,atrimonial e implica una transmisión de derechos a favor del legatario.
3 Cfr. Fassi, Tratado de los testamentos, 1971.
DERECHO SUCESORIO
Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a opon,
un crédito que pudiera tener e! causante contra el legatario co
legado de remisión de deuda.
A su vez, "el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero
(art. 2495, CCCN), con lo que la suerte del objeto legado como des
tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposición testament2
En el Código Civil anterior se admitía la posibilidad de dejar a.
! ro el importe del legado y la oportunidad de entregarlo, situació
producido en la nueva normativa.
:I Como se expresó precedentemente, el legatario nunca respo
monio personal por las deudas del causante sino que su respons¡
mitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas prime
1 ventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado n
l
e) Distinción con otras figuras
A fin de delinear aún más la figura del legatario particular res
diferenciarlo de otros institutos con los que presenta algunas ser
, .
Debido a que se trata de un acto de pura liberalidad tiene cier
1 donación; sin embargo las diferencias son notables. El legado so
por una disposición testamentaria; en cambio la donación es un 1
1
!
vos; el legado produce efectos después de la muerte del causante
de el mismo momento en que se otorga; el legado es un acto unil,
gra con la sola voluntad del testador; la donación es un contrato
do puede ser revocado por el testador hasta el mismo momento,
to; la donación por el contrario, es en principio, irrevocable por la
donante.
Como se puede apreciar, las diferencias son notables y no es 1
ambas instituciones.
El legado tiene algunas semejanzas con el cargo debido a qu
por una disposición testamentaria puede haber un beneficio pa·
tercero.
Pero también en este supuesto hay que hacer distinciones ese
es una disposición independiente; el cargo es una modalidad acc
a otra disposición testamentaria; el legado debe ser cumplido p,
deros; el cargo solo debe ser cumplido por quien resulta afectado
los herederos o alguno de los legatarios; el legado siempre tiene
trimonial aunque sea como excepción; el cargo puede no tener i
trimonial y estar referido a una acción o inacción del gravado; p,
cumple con un legado no hay más sanción que la de ser compelid
tras que el incumplimiento del cargo puede hacer caducar el lega
puso cuando ha sido la causa final de la disposición.
74 JORGE O. AZPIRi
También hay que distinguir al legatario del acreedor del causante. En ambos su•
uestos pueden reclamar tanto el cumplimiento del legado como el pago del eré-
to contra los herederos y a ello quedarán afectados los ~lenes hereditarios.
:.a diferencia se presenta porque siempre los acreedores cobran antes que los Je~
,tarios porque tiene preferencia aquel a quien se le debe algo que aquel que está
•cibiendo una liberalidad.
d) Normas aplicables
El art 2494del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el he-
,dero para cumplir con los legados: "El heredero está obligado a cumplir los lega·
)s hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obliga·
onesen general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo".
El art. 3776 del CCno era tan específico en cuanto a la forma de cumplir con los
gados, ya que tan solo hacia alusión a la obligación personal des u pago,
Por el contrarío1 la norma que se comenta tiene un alcance más amplio, ya que
osolo Impone al heredero la obligación de cump!ir con los legados hechos por el
,stadorsíno que remite para llevarla a cabo a las disposiciones referidas al cum•
imiento de las obfigadones con !as íl'Odificacionesespecíficas que puedan surgir
lo largo del presente Capítulo.
La disposición ha sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de 1998.
:1 única diferenda entre ambos textos es que se ha sustituido la expresión usalvo '
1
or "excepto" lo que no cambia su alcance ni significado.
Es evidente que el heredero es quien debe cumplir con las disposiciones conte·
das en un testamento y dentro de ellas se pueden encontrar las distintas especies
, legados, entre otras cláusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapa-
imoniaL
Para concretar la voluntad del testador, en primer lugar el heredero debe ate·
ersea lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe
·iorizarse su deseo frente a las normas del CCCN que tienen carácter supletorio.
Esto sigcifka que mientras io ordenado en el testamento no comrarie disposi·
oces de orden público, debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableció en forma expresa el testador, en el cumplimien·
,de los legados habrá que recurrir a las disposiciones generales del Código en ma·
•ría de cumplimiento de las obligaciones y a las modalidades especificas que ha·
m sido previstas respecto de los legados.
La remisión, si bien esclarece el alcance de los legados, puede resultar redun·
ante porque no existen dudas doctrina riassobre que se trata del cumplimiento de
1a obligación. Ello es así porque el art. 724 del CCCNdefine la obligación como la
,!ación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
1a prestación destinada a satisfacer un interés licito y, ante el incumplimiento, a
atener forzadamente la satisfacción de dicho Interés.
DERECHO SUCESORIO
Ta: concepto encuadra perfectamente dentro del legado, pu,
río puede ser considerado como un acreedor que tiene derechc
dero, quien tendrá la condición de deudor, el cumplimiento de 1
testador en la medida de que no tenga un objeto ilícito.
En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene ac,
entrega del objeto legado en forma judicial.
e) lnde/egabi/idad de/ legado
Como ya se señaló al hacer referencia a las características del 1
del CCCN orohíbe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del
La principal diferencia con el art. 3759 del CC consiste en ques
ce de la norma al incluir en la prohibición también al heredero,,
cuenda que este pudiera determinar el importe del legado y la o
tregarlo.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Pr
El artículo mantiene el principio de la indelegabílidad de las
tamentarias que es esencial para que la voluntad del testador s
una manera directa en el testamento.
Pero no solo lo mantiene sino que también lo amplía por cuan
poco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero.
Este principio se aplica a todas las cuestiones vinculadas con
En particular, se refiere tanto a la designación de la persona
legado, como al importe del legado y al tiempo para cumplirco
Por elio, estos aspectos referidos al legado deben resultar e
disposición testamentaria correspondíentey, de ese modo1 eme
del testador.
El testador no podrá ya dejar al juicio del heredero el import
estaba facultado por la legislación anterior. Un ejemplo de es
"Lego a 'Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero
Es evidente que la !acuitad para decidir la cuantía del legad,
dero ahora corresponde exclusivamente al testador.
Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto e
que se efectúa animus donandí, por lo que siempre existe una
ficlar al legatario. En consecuencia, resulta razonable que el r
í decidir la cuantía del legado porque podría desvirtuarlo si entn
insignificante o ridícula con relación al acervo de la herencia y
personales del legatario.
Disponía también el art. 3759 que el testador podía dejar a
la oportunidad para entregar el legado.
En la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo e
cipio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento.
'6 JORGE O. AZPIRI
En el caso de que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumpli-
ento del legado, la mora se producirá en forma automática con e! transcurso de
, día, conforme lo establece el art. 886 del CCCN.
Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del lega-
' esta obligación no tendrá, en principio, un plazo paras u cumplimiento, pero el
redero no la puede diferir en forma arbitraria.
El legatario tendrá derecho a reclamar su entrega ajustándose a las normas que
en el cumplimiento de las obligaciones, conforme lo establece el art. 2494 del
CN y en particular de lo dispuesto por el art. 887, inc. b) del CCCN.
En tal supuesto, el legatario podrá pedir al juez la fijación de un plazo para el
nplimiento de la entrega del legado y a su vencimiento exigir judicialmente su
icución.
f) Adquisición del legado
En el régimen del Código Civil anterior no había una norma genérica que se refi-
se a la adquisición del derecho al legado. Tan solo el art. 3766 se refería a que el
1atario de cosas determinadas era propietario de ellas desde la muerte del tes-
lor.
Esta falta de regulación expresa había llevado a la doctrina anterior a distinguir
!re el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.
En cuanto al derecho al legado existía coincidencia autora! en considerarlo ad-
rido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto legado
:oncretaba de manera diversa según la especie de legado particular que se hu-
se realizado.
Esta situación ha sido regulada de manera específica por el art. 2496 del CCCN:
derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,
:de el cumplimiento de la condición a que está sujeto.
El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones suje-
a esa modalidad".
La nueva norma precisa ahora en un enunciado específico que el derecho al le-
Jo se adquiere a partir de la muerte del testador y ello es correcto porque con el
ecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada
al testamento.
Apartir de la muerte, entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con
legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien.
Asu vez, cuando el legado se hubiera supeditado al cumplimiento de una con-
ón, después de ocurrido ese hecho futuro e incierto, se considera adquirido el
echo al legado.
:s obvio que la norma se refiere a una condición suspensiva porque si se hubie-
ratado de una condición resolutoria el derecho se adquiere con el deceso del
:ador y el cumplimiento de dicha condición extingue el derecho.
DERECHO SUCESORIO
Se ha suprimido la referencia al legado sujeto a plazo que traí
Proyecto de 1998 de donde ha sido extraída esta norma, por cuant
¡ un plazo para el cumplimiento del legado, el derecho a este se cor
l ricio con el fallecimiento.
En cuanto al legado sujeto a un cargo, la norma remite a lo dis
naciones con esta modalidad.
1 Sin embargo, tal remisión deviene superflua, ya que el art. 25:
templa expresamente la revocación del legado por el incumplimi
1 En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los le;
revocados, a instancia de los interesados: ... b) por incumplimie,
impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En
rederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos".
Y eventualmente sería también de aplicación lo dispuesto pe
CCCN que dice: "Incumplimiento de los cargos. La donación pu,
por incumplimiento de los cargos.
La revocacíón no perjudica a /os terceros en cuyo beneficio se esta
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravado
deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son den
den impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las
puestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos
cutadas precisa y personalmente por aquel. El donatario que e,
donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir
lar de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de re
intereses".
Por lo tanto, el incumplimiento de los cargos por parte del le,
la revocación del legado.
La acción compete al heredero que, ante esa revocación, que
cumplimiento de los cargos.
El beneficiario del cargo solo puede exigir su cumplimiento, r
ción del legado en el cual el mismo ha sido estipulado.
En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redacción del C
diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 especif
río de bienes determinados es propietario de ellos desde la mue
mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
En este último aspecto, resulta necesario establecer el mame
quiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bie,
' Ello ocurrirá cuando el legatario reciba el objeto legado, lue,
ll querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir,
testamentaria.
Recién en el momento en que se efectúe la tradición del obje
tario adquirirá su propiedad.
8 JORGE O. AZPIRI
g) Bienes que pueden ser legados
Se h~ reunido en una sola norma los dos articulas del Código Civil anterior que
·efenan a estos temas.
En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes
? están en el comercio, aun los que no existan todavía pero que existirán des-
és. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte
causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular".
La diferencia está dad.a por la diversa enunciación que se hace de los actos que
,de realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del cau-
te en su condición de propietario del mismo.
En el anterior art. 3766 se aludía a que transmitía a sus herederos el derecho al
ado, especificaba que los frutos le pertenecían y que su pérdida, deterioros o
nentos eran de su cuenta.
Con mayor precisión, la nueva norma hace referencia a que puede ejercer todas
3Cciones de las que el causante era titular.
Esta disposición ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de
·8. Tan solo difiere en el tiempo verbal utilizado.
1- Objeto del legado
fal como surge de la norma que se comenta, pueden legarse todas las cosas que
~nen el comercio.
'ara comprender el alcance de esta disposición es necesario recurrir al art. 234
CCCNen tanto dispone que: "Están fuera del comercio los bienes cuya transmi-
' está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto
, Código permite tales prohibiciones".
:n sentido contrario, están en el comercio todos los bienes cuya transmisión no
ncuentre prohibida por la ley o por actos jurídicos en los casos en los que el Códi-
o autoriza.
'or otra parte, también existe la limitación genérica establecida por el art. 279 del
N respecto del objeto de los actos jurídicos: "El objeto del acto jurídico no debe
m hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenascos-
·bres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
,poco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea".
'orlo tanto, debe tratarse el acto jurídico y por consiguiente el legado de un he-
posible y además lícito o bien cuando no exista una prohibición expresa, debe
Korde con las pautas que se marcan en dicha norma.
2 Legado de cosa futura
1art. 2497 del CCCN permite que se leguen cosas que no existen todavía pero
existirán después.
DERECHO SUCESORIO
Obviamente, para que el legado de cosa futura tenga validez E
el objeto legado exista y se incorpore al patrimonio del testador a
cimiento.
El legado de cosa futura lleva implícita la condición de que del
en el patrimonio del causante al tiempo del fallecimiento, pues, de
sería posible su transmisión.
Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no
por ello, carecerá de valor jurídico. Si hubiere mediado culpa del h,
rá responsable por los perjuicios causados al legatario. Si la cosa fL
en menor cantidad a la legada, el legado tendrá eficacia jurídica e
exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podría ser; "Lego mil·
go de la cosecha del año 2025 de mi campo de Ayacucho".
3- Transmisión directa al legatario
La situación del legatario de bienes determinados, en cuanto
del objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio que no se trat
idénticas sino que presentan algunas semejanzas.
La transmisión es instantánea y se produce como consecuencia
causante. En el régimen anterior, ni siquiera tenía que expresar s
legado, ya que esta se presumía por imperio de lo que disponía el
En la actualidad ya no se presume aceptado el legado sino qL
que se expida expresamente y, conforme lo establece la última p,
del CCCN, cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de u
el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por rer
La consolidación del derecho sobre el bien determinado en c,
rio no se contradecía con la necesidad de pedir la entrega del le1
en el art. 3768 del CC, por cuanto era imprescindible que se evitar
cho y que se continúa exigiendo en el art. 2498 del CCCN.
Además, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestior
testamento, o considerar que el legado afecta la legítima y ped
cualquier otra defensa que pueda afectar el derecho del legatari,
h) Legado de cosa cierta
y determinada
El legado de cosa cierta y determinada se encuentra regulado
te del art. 2497 del CCCNya transcripto y por los arts. 2498 y 2499
Existen algunas diferencias entre las normas anteriores y la
mentado.
La primera de ellas consiste en que ahora se han refundido e,
ambas normas anteriores.
:o JORGE O. AZPIRI
La otra modificación es que se incluye al administrador entre los sujetos obliga-
s a cumplir con los legados y, por consiguiente, ante quien el legatario debe re-
erir la entrega.
Esta nueva disposición ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto
1998.
1- Concepto de legado de cosa cierta
y determinada
Con una técnica legislativa cuestionable, la norma comienza a tratar el legado
cosa cierta y determinada por un aspecto accesorio como es el derecho a reivin"
ar el bien legado.
Pareciera que debió iniciar su tratamiento con un concepto del legado de cosa
rta y determinada pero no lo ha hecho.
En tal sentido, la doctrina entiende que el legado de cosa cierta es aquel que tie-
porobjeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en prin-
io, al testador.
Se señala que en determinados supuestos es posible el legado de cosa ajena
1/orme lo autoriza el art. 2507 del CCCN.
El legado de cosa cierta y determinada es el más frecuente de los legados y su
eto debe quedar individualizado por el testador en su testamento para que en-
1dre dentro de esta especie de legado y el mismo sea válido.
2 - Derechos de! legatario de cosa cierta
y determinada
La última parte del art. 2497 del CCCN dispone que:" ... El legatario de bienes
·erminados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer
las las acciones de que aquel era titular".
Coinciden en este caso el derecho al legado y el derecho al bien legado, ya que
bos se adquieren con la muerte del testador.
/- Acciones protectoras del derecho
de propiedad
En su condición de propietario del bien determinado desde la muerte del cau-
te, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular.
En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acciones que sean pe r-
entes para resguardarsu derecho de propiedad sobre el bien legado.
En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: "El legatario
:osa cierta y determinada puede reivindicarla, con citación del heredero ... ".
Se ha mantenido el derecho a ejercer la acción de reivindicación, pero se le ha
1dido el recaudo de que debe comunicárselo al heredero.
DERECHO SUCESORIO
El art. 2248 del CCCN dispone que la acción reivindicatoria tie1
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesió
ante actos que producen el desapoderamiento.
La citación del heredero cuando el legatario promueva la accic
ción es razonable por cuanto, en principio, es este quien tiene qu
entrega del legado y para ello, debería estar en posesión del obje·
Asimismo, se justifica porque el heredero puede cuestionar la
do, o la capacidad del legatario, como sostiene Vélez en la nota al
invocar la insuficiencia de los bienes que deben ser destinados a e
que se ha vulnerado la legítima.
/! - Transmisión a sus propios herederos
En el Código Civil anterior se especificaba que el legatario trans
al legado a sus herederos y esta es una consecuencia lógica de la,
propiedad del bien legado en el mismo momento de la muerte de
que se mantiene vigente en la actualidad.
1// - Adquisición de los frutos y productos
Idéntica consecuencia se presenta respecto de los frutos que s,
pués del fallecimiento porque le pertenecen al legatario en virt,
sión instantánea del derecho de propiedad sobre el legado de bi1
En el régimen anterior, tal como se explicaba en la nota al art. •
Código francés la solución era distinta reconociéndole al herede
cosa legada hasta que el legatario la demandase.
Al no haber exclusiones, deben considerarse comprendidas 1
de frutos, ya sean estos naturales, industriales o civiles.
También, y con mayor razón, corresponden al legatario los pr
dan haberse extraído de la cosa cierta legada.
El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos d,
legatario y solo podrá liberarse de esta obligación alegando su b1
lo autoriza el art. 1935 del CCCN, por ejemplo, argumentando el
del testamento en el que se hizo el legado.
IV -- Pérdidas, deterioros o aumentos
Otra consecuencia de adquirir el derecho de propiedad desde
sante es que el legatario sufre las pérdidas o el deterioro del bien
sus aumentos.
Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea
del cumplimiento de los legados, deberán responder por la pé
producida por su culpa o cuando se encontraba en mora en la oc
garla cosa legada.
12 JORGE O. AZPIRI
V -- Legado a plazo o con condición resolutoria
En ambos casos hay una efectiva adquisición de la cosa cierta legada por parte
! legatario desde la muerte del causante. Lo que sucede es que cumplido el pla-
o producido el hecho futuro e incierto que condicionaba su derecho, el legata-
perderá la cosa cierta y determinada que se le había legado y deberá restituirla
1eredero o a quien haya dispuesto el causante en su testamento.
A pesar de que se ha suprimido en el artículo que se comenta esta referencia que
el texto anterior era explícita, no puede haber duda de su aplicación porque
indo el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposición
2 lo instituyó, carecerá de derecho a conservar el bien y deberá entregarlo a
en resulte ser el nuevo propietario.
3 - Entrega del legado
I - Sujetos obligados
La parte final del art 2498 del CCCN establece la necesidad de requerir la entre-
Jel legado: " ... Debepedirsuentrega al heredero, a/administradora al albacea,
,que la tenga en su poder por cualquier título.
los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión".
::on esta disposición se procura evitar !as vías de hecho que se podrían producir
legatario pudiera tomar directamente el bien legado.
'or otra parte, en la nota al anterior art 3767 Vélez explicaba claramente su
tenido al sostener: "Una cosa es la propiedad, otra la posesión de la cosa lega-
Si la propiedad es adquirida desde el día de la muerte del testador, la posesión
eferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero".
'I obligado a entregar la cosa legada, era el heredero y el albacea testamenta-
en su caso.
;e ha agregado ahora como sujeto obligado al administrador de la herencia. Es-
eber surge en forma explícita del art 2358 del CCCN que le impone al adminis-
lor la función de pagar a los acreedores y luego cumplir con los legados.
\su vez, la obligación del albacea respecto del cumplimiento de los legados se
Jentra impuesta por el art 2526 del CCCN.
lntes de la reforma había sido reconocido que el legatario de cuota podía ser
gado a entregar la cosa legada, ya que su derecho a una cuota ideal de la he ren-
o hacía responsable de esta obligación. Idéntica apreciación cabe hacer en la ac-
idad respecto del heredero de cuota, ya que su derecho a una porción ideal lo
etambién responsable del cumplimiento de los legados hechos por el causante.
1/ Tiempo de fa entrega
lo existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe
·ntregado por el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado
DERECHO SUCESORIO
es necesario establecer primero si se trata de una disposición suje•
dición suspensiva o si no tiene ninguna de estas modalidades.
En el primer caso, recién cuando se cumpla el plazo o la candi,
tendrá el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundos,
tario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte de
Sin embargo, puede haber circunstancias que en la práctica d,
ga del legado.
La primera de ellas es que el legatario deberá respetar los nueve
cidos como de luto y llanto que establece el art. 2289, párr. 2º del C
consiste en que si el heredero no tiene la investidura hereditaria d,
el legatario deberá esperar hasta que la adquiera judicialmente r
mar, ysí aquel no es diligente, el legatario podrá actuar como acree,
En tercertérmino es posible que la herencia sea manifíestame
en ese caso, como !os acreedores cobran antes que los legatarios<
cedimiento establecido en el art. 2358 del CCCN, hasta que a que
chas se puede demorar la entrega del legado.
Por último, puede suceder que se cuestione el testamento, o bi
afectar la legítima de los legitimarios y en ambos supuestos la en
queda sujeta al resultado de esos planteas.
También hay que considerar hasta cuándo se puede pedir la eff
Para aclarar esta situación hay que hacer una distinción: si se tr
de cosa cierta su derecho no se extingue por ser ya el propietario e
y eventualmente solo podrá oponérsele la prescripción adquisiti
sobre esa cosa.
Por e! contrario, en !os otros casos, como se trata de un crédi1
hacer efectiva la entrega del legado prescribe a los cinco años a f
te del causante, conforme lo dispone el art. 2560 del CCCN.
fil - Lugar de entrega
Tampoco hay normas específicas sobre el lugar de la entregad,
se aplican las referidas al cumplimiento de las obligaciones.
Siguiendo estas pautas, los legados de cosa cierta deben ser en
gar donde se encontraba la cosa al tiempo del fallecimiento y en 1,
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligación de
tendiéndose que el deudor era el causante; por ello los legataric
lugar donde tramite el juicio sucesorio para recibir el legado.
IV - Gastos de la entrega
La solución que da el CCCN en este punto es supletoria de la·
sante. Por lo tanto si este ha dispuesto en forma expresa que los,
sean soportados por el legatario, deberá estarse a esa solución.
 JORGE O AZPIRI
élez, en la nota al art. 3767, sostenía: "Los gastos para hacer un pago son siem•
le cuenta del deudor".
demás, en forma concordante, en la nota al art. 3474se mencionaban los gas-
e liquidación como algunos de los que deben ser soportados con los bienes he·
aríos.
,les fundamentos resultan plenamente aplicables a lo dispuesto por el art. 2498
;e comenta, ya que la solución no ha varíado.
)S gastos que quedan a cargo de la sucesión son los qüe resulten necesarios pa~
entrega del bien al legatario en las condiciones dispuestas por el causante. Por
110, ya título de ejemplo, si se ha legado una tonelada de trigo de las cinco que
, el causante, quedarán a cargo de la sucesión los gastos para el pesado y sepa·
n de dicha cantidad, el almacenaje y transporte hasta el lugar de la entrega, y
nfección de toda la documentación necesaria para que el legatario pueda
Jitar la titularidad de dicho bien.
V- Estado en que debe entregarse e/ bien
,s condiciones referidas al estado en que debe ser entregado el bien legado
,n de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: "El heredero debe entregar la cosa
1a en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, con todos sus ac-
·ios".
o se presentan diferencias sustanciales respecto de la legislación anterior; tan
;e mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro del
Jo.
nuevo artículo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de
ibe señalar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del he·
co cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, también son responsables de
ilir con esa obligación el administrador y el albacea.
V. 1 ~ Estado de la cosa legada
,1 como lo dispone la primera parte del art. 2499 del CCCN, la especie legada se
en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, por cuanto es en
1omento cuando se produce la transmisión hereditaria (art. 2280, CCCN).
,s cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en que
orgó el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como in·
1tivos de su voluntad testamentaria.
,r lo tanto, las mejoras producidas en el bien legado benefician al legatario.
criterio se debe aplicar a la destrucción, deterioro o pérdida de valor produ•
en el bien legado, ya que en este supuesto deberán ser soportados por el le·
íio.
DERECHO SUCESORIO
En forma coherente con lo aquí establecido, el art. 2501 del CCC/
gados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras E
quiera que sea la época en que hayan sido realizadas.
V .2 -- Accesorios
El artículo continúa estableciendo un criterio supletorio de lavo
sante respecto del alcance del legado. En efecto, allí se sostiene q
todos los accesorios. La expresión "útiles necesarios" que empleaba
anterior había originado dificultades interpretativas por cuanto ca
cisión imprescindible, sobre todo cuando en el art. 3763se daba una
aclaratoria de determinados accesorios.
En la actualidad, se ha reemplazado tal expresión quedandocom
tro del legado todos sus accesorios.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN
cepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquel/,
cía y naturaleza son determinadas porotra cosa de la cual depend,
tán adheridas. Su régimen jurídico ese/ de la cosa principal, except,
gal en contrario.
Si fas cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor va/o.
mo valor no hay cosa principal ni accesoria".
A su vez, resulta necesario remarcar que no se consideran inm\
sión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la activid,
río, conforme lo establece el art. 226, última parte del CCCN.
Queda entonces sujeta a la apreciación judicial la determi nació,
objeto legado, pudiendo entenderse, por ejemplo, que si se lega L
comprendidas todas las herramientas que se utilicen para ese des·
cuentren allí.
No se ha reproducido el contenido del art. 3763 del CCque estal
una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrase en ella, n
comprendidos en el legado sino los muebles que forman el ajuard
encuentran en ella; y así, si se legase de la misma manera una hac
no se entenderá que el legado comprende otras cosas que lasque,
tivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella".
Sin embargo, tales ejemplos quedan comprendidos dentro de
mino "accesorios" que utiliza el art. 2499 del CCCN.
i) Legado de cosa gravada
El art. 2500 del CCCN regula el legado de cosa gravada: "El I
obligado a liberar fa cosa legada de las cargas que soporta. El le!
 JORGE O. AZPIRI
obligaciones a cuya satisfacción está afectada fa cosa legada, hasta fa con-
~ia del valor de esta".
1te a la misma solución de fondo, entre la redacción anterior y la transcripta
diferencias esenciales.
de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que sopor-
sa legada, mientras que en e! régimen anterior se enunciaban en forma in-
,ta los gravámenes que podían afectar a dicho bien.
tra diferencia se encuentra en el límite que se establece a la responsabilidad
atario frente a las obligaciones que surgen de los gravámenes impuestos a
legada.
norma ha sido tomada textualmente del art. 2444 del Proyecto de 1998.
, la denominación genérica de legado de cosa gravada quedan incluidos los
is casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado
lo al pago de una deuda o bien que sufra una restricción al dominio, o que
encuentre desmembrado.
nplos de la primera alternativa son la hipoteca o la prenda; en el segundo
to la constitución de una servidumbre y en el tercero el usufructo.
arma que se comenta establece que el heredero no está obligado a liberar
legada de las cargas que la gravan. Por lo tanto, el legatario recibirá el bien
gravámenes, restricciones o desmembramientos que existan al momento
ecimiento del causante.
aro que esta solución se aplicará cuando el testador no haya establecido al-
Jlución específica distinta en su testamento.
aso que el bien legado esté gravado por una hipoteca o por una prenda, re-
lidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien. De tal
,, el legatario no está obligado a solventar esa deuda y solo recibirá el rema-
¡ue exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada recibirá y si el bien no
, a cubrir toda la deuda, el legatario no es responsable de pagar el remanen-
ue nunca puede ser afectado su patrimonio personal y porque la responsa-
por el pago de las deudas recae sobre el heredero.
e recordarse que el legado es un acto de pura liberalidad yque siempre cobran
i los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados, por lo
! legatario pretende recibir el bien libre de gravamen deberá él hacer frente
de la deuda, pero no puede exigir que el heredero libere la cosa legada.
heredero paga voluntariamente la deuda que afectaba el bien legado y en-
1 objeto libre de gravamen, está realizando él una liberalidad, ya que no se
,tra obligado a hacerlo.
ndo el bien legado está afectado por una servidumbre o existe un usufruc-
·or de otra persona, el legatario recibirá el bien con estas limitaciones.
1primer caso mantendrá su vigencia la servidumbre de acuerdo a las condi-
:!Xistentes, sin que la transmisión por causa de muerte la pueda afectar, y en
DERECHO SUCESORIO
el segundo, el legatario recibirá lanuda propiedad hasta que se proc
ción del usufructo.
Adiferencia de lo que establecía el art. 3755 del CC, la nueva norr
ferencia alguna al momento en que el gravamen fue constituido, pe
no implica que deba adoptarse una solución diferente.
Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquie
po en que el causante ha constituido el gravamen o la restricción al d
cir, que no tiene relevancia que estos actos sean anteriores o posteri<
miento del testamento. Lo relevante será la situación en que se encu
nes al tiempo del fallecimiento del causante.
j) Legado de un bien inmueble
El régimen al que debe ajustarse el legado de un bien inmuebl
blecido por el art. 2501 del CCCN: "El legado de un inmueble compr
ras existentes, cualquiera sea la época en que hayan sido realizada
adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una,
fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptib
11
ción independiente •
La diferencia esencial con el régimen anterior es que se adopta er
!ación una solución opuesta a la que traía el Código Civil de Vélez S
La nueva norma ha sido tomada del art. 2445 del Proyecto de 19!
ra modificación, ya que se ha sustituido la anterior palabra "inmue
tual "terrenos".
1- Mejoras en el inmueble legado
Tal como se señaló al comentar el art. 2499 del CCCN, la cosa lega
\regada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte d
La solución que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante ce
general y de ese mcido se modifica el criterio existente con anterio
Este encuadre jurídico se justifica porque si el causante ha realiz
el bien legado después de haber efectuado el testamento y no lo 1
ne que considerar que ha convalidado la disposición.
No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable d,
no porque la misma ha quedado incluida dentro de esa liberalidac
Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la me
mueble legado, el valor que tenga aquella con relación a este porq
mano permite discriminar esos conceptos, como lo hacía la legisla
Queda en claro que esta solución legal tendrá vigencia en lamed
tador no haya dispuesto en el testamento algún destino específico
 JORGE O. AZPIRI
2 ....- Terrenos adquiridos con posterioridad
ambién el artículo que se comenta resuelve la situación que se presenta cuan•
1 causante, 1uego de haber efectuado el legado, adquiere terrenos que consti-
n una ampliación del fundo legado.
3 regla que se establece es que, en principio, esos inmuebles añadidos al obje-
gado quedan comprendidos dentro de la liberalidad.
n embargo, se introduce aquí una situación particular que se presenta cuando
erre nos que constituyen una ampliación del bien inmueble legado son suscep-
s de explotación independiente.
ería el caso de un campo al que se le han agregado nuevas hectáreas adquirí-
an posterioridad al testamento. En ese supuesto, en la medida en que la pro-
xplotación del nuevo predio pueda llevarse a cabo con independencia del ob-
legado, quedará excluido del mismo.
se presentase esa situación los terrenos que constituyan una ampliación, pero
iuedan ser objeto de explotación independiente quedarán para los herederos
ue el legata río tenga derecho a compensación alguna.
, tratará de un evidente caso de prueba determinar que se ha presentado la si-
ón de excepción que contempla el art 2501 del CCCN en su última parte y la
ba de esta posibilidad de explotación autónoma quedará a cargo del herede-
le será quien se beneficiará con dicha exclusión.
Jevamente, es preciso remarcar que esta alternativa podrá tener Iugar cuan-
causante no haya dispuesto !o contrario en forma expresa en su testamento.
k) Legado de género
legado de género se encuentra contemplado por el art 2502 del CCCN: "El le-
cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista ca-
runa de ese género en el patrimonio del testador.
la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, estos
en optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una
osa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse e/ legado".
1a de las diferencias es que con anterioridad el género debía estar determi-
por !a naturaleza, mientras que en la actualidad esa diferenciación no existe
gado de cualquier género es válido aunque haya sido originado por la acción
,mbre.
ra de las diferencias consiste en que antes el elector podía haber sido determi-
porel causante o bien haber guardado silencio y en este supuesto era el here-
mientras que en la nueva norma se contemplan las distintas alternativas que
·sentan cuando el testador ha determinado a quien corresponde la elección.
,da se dice en el nuevo artículo acerca de quién tiene la facultad de elegircuan-
testador ha guardado silencio sobre ese aspecto. También se ha modificado
DERECHO SUCESORIO
el criterio en cuanto a la elección del objeto que deberá ser entre~
heredero debía cumplir con un bien que no fuera ni el mejor ni el
que la nueva norma, como se dijo, no ha previsto esta posibilidad.
Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias pe
gatario como elemento para tener en cuenta en la determinación c
do. Esta disposición ha sido tomada casi al pie de la letra del art 24•
de 1998. Tan solo se ha suprimido el criterio de que para determin,
berá tomarse la importancia del acervo hereditario y la condición p
neficiario.
A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que
do está especificado con precisión, en el legado de género existe¡
mi nación sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indetem
duce porque el testador ha individualizado el objeto legado refiri1
a un género o especie.
El Código Civil anterior establecía una diferencia entre los gér
determinados por la naturaleza y los determinados por el hombr,
adquiría relevancia jurídica cuando en e! acervo sucesorio no exi!
género establecido por el testador. En ese caso, si se había legadc
terminada pero comprendida en algún género o especie determin
raleza, el legado era válido, como se establecía en el art. 3756 del
no hubiese esa clase de bienes dentro del acervo.
Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respe
ro o especie creado por el hombre, ese legado no tenia validez si 1
bienes dentro de la herencia.
En base a estas conclusiones se podía ejemplificar, diciendo que
gado de un caballo pura sangre de carrera aunque el causante no
río de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el legado,
música, si no era dueño de ninguno.
Aunque esta distinción se remonta a Las Partidas, como Vélez e
al art. 3756, en la actualidad no tiene justificación la diferencia de,
los géneros determinados por la naturaleza y por el hombre.
Por ese motivo, resulta atinada !a nueva normativa que incor¡
del CCCN al no efectuar distinción alguna respecto de la naturale;
gado. Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la incertidumbre ac
no puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento,
plo, si se legara un animal sin ninguna otra aclaración.
1 - Quién tiene la posibilidad de elegir
El testador puede haber individualizado expresamente quién
del bien correspondiente al género legado y, en ese supuesto, su,
regirá por el artículo que se comenta.
 JORGE O. AZPIR!
uando e! causa;ite ha estabiecidoque la elección la 1lene el heredero, este pue-
ntregar lo peor y er· el caso ir.verso, el legatario puede elegir lo mejor,
ingu.1a directiva trae la norma en cuestión acerca de !a manera en que debe
:erse esa 'acuitad y si se aplicara literalmente podría llegar a desvirtuarse, en
iso, el propósito de beneficiar al legatario cuando se le puede entregarlo peor
, especie, o bien, puede sufrir un menoscabo significativo el heredero cuando
aatarlo elige lo mejor. Au.oque la disposición no establece ningún criterio ai
ecto, deberá tomarse en cuenta que tales prerrogativas no pueden ser ejerci-
,n forma abusiva conforme lo autoriza el art 1Odel CCCN.
n el caso de que el testador no hubiera determinado a cargo de quién se en•
,tra la elección, será función de la persona que deba cumplir con los legados;
11 sentido esa responsabilidad recae sobre el heredero, sobre el administrador
:íal o sobre el albacea, según corresponda. Resulta inconveniente que, para es•
puesto, no se hayan reproducido las pautas que traía la legislación anterior pa-
Je se efectuara la determinación del legado de género.
n perjuicio de ello y teniendo en cuenta siempre la posibilidad de que quien
actúe en forma abusiva, es posible afirmar que el capital hereditario y las cir-
tancias personales del legatario seguirán siendo criterios en base a los cuales
,berá determinar el objeto genérico legado.
guiendo esos criterios deberá elegir un bien de calidad media, ni lo mejor ni lo
del género o especie legada. Como se puede apreciar, determinar si el herede-
, obrado correctamente dependerá de ia situación de he(ho que se presente en
;o particular, por lo que nose pueden hacer mayores precisiones al respecto.
2 -- Bier legado existente en la herencia
,s pautas anteriores se aplican para el caso que no hubiera un objeto del géne•
gado dentro de la herencia del causante.
~rel contrario, en el supuesto que hubiera una sola cosa dentro de la herencia
1énero iegado, con ella se deberá cumplir con la disposición testamentaria.
a no habrá posibilidad de elección porque el bien único integra !a herencia y,
;e aspecto, solo cabe la alternativa de cumplir con el legado entregándolo al
tario. Nose podrá ya discutir acerca de la calidad del bien legado ni la elección
tra alternativa, puesto que la situación de excepción que contempla ia prime·
irte de la norma pierde vigencia cuando existe un bien del género legado den-
e la herencia.
I) El legado de cosa fungible Ye! legado alternativo. La evicción
ose han regulado concretamente el legado de cosa fungible ni el legado alter·
ro sino tari solo la garantía de evicción que tiene lugar en determinados su~
tos.
DERECHO SUCESORIO
Con relación a la legisiació:i anterior, se ha eliminado la remisió1
para las obligacionesaiternativas.como a si también la carencia de e
dón en el caso de legado de cosa cierta,
Se mantiene, aunque con mejor redacción y más claridad, la sol u
senta en casodeeviccióncuandosetratade legados de cosasfungit
nativa.
Salvo una pequeña diferencia en el enunciado del articulo, lar
sido tomada textualmente del art. 2447 del Proyecto de 1998.
Como se señaló, no existen disposiciones específicas que regule
gados de cosa fungible y de legados alternativos, sino que tan solo 1
formas en que se deberá cumplir con la disposición testamentaria,
bien entregado en cumplimiento del legado haya sido reivindicad
Por ese motivo, se comentará en primer término los alcances d
cosas fungibles y alternativos.
1- Legado de cosa fungible
Debe recordarse que son cosas fungibles aquel!as en que tod,
especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pued
unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 23,
Esto significa que para que exista fungibilidad debe tratarse d
ma calidad, pues de lo contrario, no existe equivalencia entre une
de la especie.
Asu vez, la determinación de las cosas fungibles se hace pornú,
dida, ya que no hay otra forma de individualizar esos bienes.
Por lo tanto, es preciso que el testador determine de algún m
en forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendida en el lei
gible pues, en caso contrario, el legado es de ningún valor. Caería
cisión una disposición que estableciese: "lego 100 kilos" sin esp
bien "lego leña" sin establecer cantidad, calidad ni destino.
2 !..egadc de sumas de di:-iero
Se trata en este caso de un supuesto peculiar del legado de ce
tiene gran aplicación práctica, pero que no ha sido contemplado
el nuevo CCCN al igual que lo que sucedia en el anterior.
En cuanto a la determinación de la cantidad legada es precise
de haber sido establecida la suma en forma expresa o esta puede
como porejemplo,si se lega e! importe necesario para realizar ur
rugía estética.
Pero sí se legasen pesos sin establecer directa ni indirectamer
gado es de ningún valor.
)2 JORGE O. AZPIRI
Una cuestión muy importante que se presenta con frecuencia es la pérdida de
¡nificación económica de la suma legada por !a desvalorización monetaria pro-
1cida entre la fecha del testamento y la muerte del causante.
La jurisprudencia estableció que debían ser reajustadas las sumas de dinero le-
das. "La circunstancia de que el causante no haya incorporado al testamento
,a cláusula que previera la actualización de las cantidades legadas no permite
ncluir que su intención fue legar un importe que fuera desvalorizándose en el
·mpo. Tampoco cabe inferir esa intención del hecho de que el testador no actua-
ara el testamento antes de morir, no obstante el proceso inflacionario que pade-
' nuestra economía entre la fecha del acto de última voluntad y el deceso; amén
que la muerte es un acontecimiento fatal pero de fecha incierta, de seguirse ese
terio habría que exigir que periódicamente se redactara un nuevo testamento,
"ue resulta inaceptable" 4 .
A pesar de que no puede interpretarse que ese legado ha implicado una insti-
:ión de heredero de cuota, es posible establecer la significación que tuvo esa su-
' en el patrimonio del testador al tiempo de testar, para poder recomponer esa
uivalencia al tiempo de la muerte.
De esta manera se soluciona una grave injusticia por cuanto se reajusta e! impor-
del legado en base a la importancia económica que tuvo al momento de efec-
irlo.
En la actualidad, la ley 25.561 mantiene la prohibición de utilizar reajustes que
pliquen la indexación de los importes establecidos, pero ello, según mi parecer,
impide que se pueda reajustar equitativamente el monto de un legado de dine-
aeteriorado por la inflación producida entre el momento en que se hizo el lega-
y el momento de su cumplimiento.
Como bien señalan Hernández y Ugarte5, nada impide que la "calidad medio-
" preconizada por Vélez en la nota al art. 3756, implique una prudente actuali-
:ión de la suma de dinero legada, de acuerdo con las particularidades del caso,
·apital hereditario y las circunstancias personales del legatario.
En cuanto a los legados de sumas de dinero efectuados en moneda extranjera
/ que tener en cuenta dos situaciones diversas.
Si el legado ha sido efectuado antes de la vigencia de la ley 25.561, es decir, del
e enero de 2002, y el fallecimiento se ha producido con posterioridad a esa fe-
,, habrá que determinar la forma de cumplimiento de dicho legado.
Es cierto que la ley mencionada ha mantenido la vigencia del art. 619 del ce,
·o ello lo ha hecho "con las excepciones y alcances establecidos en la presente
"(art. 5º, ley 25.561 ).
4
CNClv., Sala E, 6/7/89, "Mingo, Pedro s/Suc.", Repll, 1990-J.Z-1774.
5 Cfr. Hernández - Ugarte, Régimen jurídico de los testamentos, 2005.
DERECHO SUCESORIO
Por lo tanto, no será posible reclamar el cumplimiento del le
entrega de la suma de dinero tal como la previó el testador, es de
tranjera porque ello implicaría un ejercicio abusivo del derecho,
nificar que, mientras todos los otros bienes se devaluaron con n
da de referencia, el legado se mantendría incólume.
La solución en este caso será e! restablecimiento equitativo 1
económica que tenía el legado dentro del acervo hereditario, a 1
de ración judicial de las circunstancias del caso.
Sin embargo, existe otra posición doctrinal que afirma que
miento es posterior a la vigencia de la citada ley de emergenci
aplicar la pesificación por cuanto no se trata de una deuda exist,
tracia en vigor de la misma. A ello se agrega que si el testador rr
ción sin modificación luego de la emergencia es porque quiso q
se entregara la suma legada en moneda extranjera.
En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia: "Resultan in,
25.561, 25.820, los decrs. 214/02; 320/02 y normas complement
cumplimiento de un legado, en tanto no resulta una deuda exis·
sanción de la ley 25.561 por cuanto el deceso del causante acont
ridad al dictado de la mencionada norma" 6•
La otra situación se puede presentar cuando el legado ha sid
da extranjera con posterioridad a la vigencia de la ley 25.561 por
par al conocimiento del testador la situación que se presentaba E
gentina como consecuencia de la devaluación y pesificación.
En tal supuesto, el legado realizado en esas circunstancias del
como lo estableció el testador, ya que no existen motivos que ju
ficación y, por consiguiente, deberá entregarse la suma de din
determinada por el causante.
En la actualidad, cuando se haya legado una suma de diner
que no sea de curso legal en la República Argentina, habrá que
ción que brinda el art. 765 del CCCN.
En la parte pertinente de dicha norma se establece: " ... Sipo
se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que nos,
la República, la obligación debe considerarse como de darcanti
deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de cur
Esta solución implica una modificación de la disposición test;
derivar en situaciones conflictivas.
Puede suceder que el causante tuviera la cantidad de dinero
so legal dentro de su patrimonio y, por lo tanto, formara parte e
6 CNCiv., Sala 1, 19/5/05, LL, ejemplar del 27/7/05.
 JORGE O. AZPIRI
-ª pretensión del obligado al cumplimiento del legado de liberarse entregan•
a cantidad de dinero equivalente en moneda argentina, en este caso no ,mpll-
a el cumpiimiento cabal del legado. Sobre todo cuando existen diierenciasslg-
cativas entre la cotización oficial y extraoficial de dicha moneda.
:n caso que no hubiera dentro de la herencia la divisa legada,el heredero podrá
al caso entregaren pesos la cantidad equivalente, tal como lo faculta el art 765
CCCN.
➔ ay que tener en cuenta, además, que pueden existir restricciones reglamenta-
para poder acceder a la compra de la divisa legada, lo que haría imposible el
1plimiento especifico del legado tal como lo hubiera estipulado el testador.
~ pesar de la solución específica que menciona el art. 765, es preciso me"cionar
, el art. 766 dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente
a especie designada, por lo que podría presentarse una contradicción entre a1fr
soluciones.
3 Legado de objeto altematlvo
:1 llamamíento alternativo puede tener dos variantes distintas, Una especie de
,do alternativo se refiere al llamamiento de dos legatarios bajo la conjunción
, como cuando se establece: "lego mi casa de fin de semana a 'Juan' o a 'Pe·
"', En este supuesto, algunos autores sostienen que debe entenderse que la
junción ha sido "y" de tal manera que aparezcan ambos como colegatarios y
,s afirman que existe una incertiduMbreinsalvableyque ninguno de ellos debe
tenido por legatario.
'io existe en el CCCN ninguna disposición que permita dar una solución termi-
1te a esta cuestión, por lo que, en mi opinión, debe declararse la i.0 eficacia de la
JOSíción,
l edor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación e
:1 otro supuesto de legado alternativo se presenta respecto del objeto legado
10 cuando se expresa: "Lego a 'Juan' mí casa de fin de semana o mi departa·
,to de Mar del Plata".
1
l
:1 Código anterior habla resuelto este caso remitiendo a lo dispuesto para las
igaclones alternativas.
~adase ha expresado en el CCCNsobre las cuestiones que pueden derivar de un
,do alternativo, limitándose a resolver en forma expresa tan solo la garantía de
:ción,
íin embargo, es posible recurrir a lo dispuesto en los arts. 779 a 785 del CCCN
a solacíonar las cuestiones que se puedan presentar en el cumplimiento de un
,do alternativo.
íi el causante nada ha establecido respecto a la forma en que debe efectuarse
lección, esta corresponde al deudor, por imperio de !o que reza el art. 780 del
:,vy en este caso será el heredero quien debe optar entre uno u otro objeto le-
lo.
DERECHO SUCESORIO
Esta opción ;10 esta sujeta a ninguna limitación er cuar,tc a va:
da de ios objetos legados, pudiendo entregar !o que más conven,
4 ,,. !rrposibilidaddecurnpii'l11ento
Puede suceder que una de las alternativas se haya hecho impo,
es preciso distinguir varias situaciones.
Cuando la elección ha quedado en cabeza de! heredero y une
puede entregarse, por cualquier causa, aun por cuipa del obligad
entregarse el que ha quedado.
Por el contrario, si la Imposibilidad proviene de causas atribu
en este caso, al legatario, el deudor, o sea, el heredero, tiene dere
dar por cumplida su obligación o cumplir con la prestación que t
y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor oneros
el pago realizado, con relación al que resultó imposible, conforr
art. 781, ínc. a) del CCCN.
A su vez, si todas las prestaciones resultan imposibles y la imp,
siva, la obligación se concentra en esta última, excepto si la impc
na de ellas obedece a causas que comprometen la responsabilida
este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda libera<
CCCN).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atrib1
sabilidad del deudor y la imposibilidad es simultánea, se libera er
de cualquiera de ellas; si lo son por causas atribuibles a la respon,
los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que 1,
realizado, con relación a! que resultó imposible (art 781, inc. e, (
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajena
dad de las partes, la obligación se extingue (art 781, inc d, CCC/
En el caso que la elección haya sido dejada al legatario, y se é
bilidad de cumplimiento, la cuestión se encuentra regulada en el
oue dispone: "En los casos en que la elección corresponde al acr
tiva se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes regl,
prestaciones resulta imposible porcausas ajenas a la responsabi
o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se c
tante; si la imposibí/ídad proviene de causas atribuibles a la re
deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la pres
ble, o el va!orde la que resulta imposible; b) si todas las presta,
posibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concent
cepto que /a imposibilidad de la primera obedezca a causas qu
responsabilidad del deudor; en este caso el acree.dar tiene der
valor de cualquiera de las prestaciones; e) s! todas las prestacío
 JORGE O. AZPIRI
?S por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
1/tánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y
e al deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le
,rte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
dar, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satis-
,o; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la res-
sabilidad de las partes, la obligación se extingue".
5 - La garantía de evicción
1 art. 2503 del CCCN regula la garantía de evicción en el legado de cosa fungí-
, en el legado alternativo: "Si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada
gatario, este puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad.
legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario,
puede pedir alguno de /osotros comprendidos en la alternativa".
a garantía de evicción asegura la existencia y legitimidad del derecho transmi-
. conforme resulta del art. 1004 del CCCNy de esa manera se garantiza al lega-
, que podrá gozar de la propiedad del objeto legado sin que pueda perder ese
,cho por una causa anterior a su adquisición.
n el caso de los legados de cosas fungibles, la garantía de evicción se materia-
:uando el legatario ha sido desposeído de los bienes entregados por una cau-
1terior a la muerte del causante y se concreta en la obligación del heredero de
plir con la manda entregando otra cosa de la misma especie y calidad.
e este modo se cumple acabadamente con la disposición testamentaria, ya
si la primera entrega se frustró por la acción de un tercero que tenía un dere·
,obre el bien fungible anterior a la muerte, no puede por ello resultar perjudi-
' el legatario.
léntica solución se presenta en el legado de objeto alternativo cuando la op-
elegida para cumplir con el legado se ha perdido por una causa anterior al fa-
niento del causante.
1 tal supuesto se cumple con el legado entregando alguno de los otros objetos
Jos en forma alternativa.
m) Legado con determinación
de/lugar
1 el caso que tiene lugar cuando el testador ha determinado el objeto legado
,1 lugar donde se encuentra, la solución se ha plasmado en el art. 2504 del
/: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado fugarse cumple
,gando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor
a designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si nose encuen-
isa alguna, nada se debe.
DERECHO SUCESORIO
Si las cosas legadas han sido removidas temporaria mente del lt
ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las qu,
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indic
Se ha mejorado la redacción manteniendo las soluciones que
traía el Código Civil de Vélez Sarsfield.
Además se ha contemplado expresamente la situación que se 1
existen cosas fungibles dentro de la herencia, pero han sido temr
movidas del lugar designado por el testador.
Esta norma ha sido adoptada textualmente del art. 2448 del Pr
1- Determinación del legado por la cantidad y e! !ugc
El testador puede haber establecido el legado de cosa fungí
cantidad y el lugar donde se encuentra.
En este supuesto, el objeto legado será la cantidad de cosas fu
nada en el testamento, aunque en el lugar designado exista may,
Si en ese sitio, al tiempo del fallecimiento, existe una menor ca
tablecida en el testamento, se deberá entregar solo lo que allí se,
Cuando a pesar de lo dispuesto en el testamento, en el lugar e
cantidad alguna de la cosa fungible legada, nada se debe.
Estas soluciones tienden a interpretar la vol untad del testador
en alguna medida indeterminada.
2 -· Determinación por el lugar en el que se encuentre la cos;
Cuando el testador se ha limitado a establecer la cosa fungibl
con el lugar en que se encuentre, sin especificar la cantidad lega
tregar la cantidad que allí exista al tiempo de la muerte del causa
Si no existiera nada en ese lugar, nada se deberá por haber q1
el legado.
3 - Remoción temporaria de !a cosa fungible
Puede suceder que, a pesar de estar el legado determinado p
se encuentra la cosa fungible, esta ha sido retirada temporariam
Si se aplicara tan solo la primera parte de este artículo, el lega
do revocado porque no se encontraría en el lugar determinado ni
la cosa legada.
Sin embargo, la remoción temporaria del objeto legado de
que pueda haber efectuado el testador en vida, no altera la valí<
la medida en que dentro de la herencia subsistan bienes de esa e
En este supuesto, el legatario tendrá derecho a que se le ent,
indicada en el testamento, conforme resulta de la norma que se
18 JORGE O. AZPIRI
Por lo tanto, para que esta cláusula pueda ser aplica ble será necesario que se in-
1ue la cantidad legada y el lugar donde debía encontrarse. El cambio de ubica-
,n temporaria no impide el cumplimiento del legado con la entrega de la canti-
d legada aunque esté en otro sitio, siempre que exista dentro de la herencia.
Si tan solo se ha dejado en el testamento la cantidad que se encontrase en un
¡ar determinado, sin especificar la cuantía del legado, en el caso de remoción na-
se encontrará allí y, por ello, nada se deberá.
n) Legado de crédito y legado
de líberación
Se han unificado en una sola norma los legados de crédito y de liberación de
Jda sin alterar esencialmente la solución anterior.
El art. 2505 del CCCN establece: "El legado de un crédito o la liberación de una
1da comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del
tador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las
istancias de la obligación que el testador tenia en su poder.
La liberación de deuda no comprende lasobligacionescontraídas porel legata-
con posterioridad a la fecha del testamento".
La relación que existe entre ambos legados es que el testador es titular de un
dita. Frente a esta situación, el testador puede decidir que ese crédito sea cobra-
por su legatario o bien puede darlo por cancelado liberando al deudor de su pa-
también mediante un legado a su favor.
:orno el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al
mento del fallecimiento, en este caso particular habrá que tener en cuenta el
ado de ese crédito y si fue cancelado parcialmente, el legatario tendrá derecho
re el remanente que todavía se adeude.
ii se hubiera cancelado en su totalidad se ha extinguido el objeto legado y, por
mto, esa disposición no podrá hacerse efectiva.
:)uedan incorporados al legado los intereses que se hubieran devengado antes
a muerte porque son los accesorios de ese crédito y la norma dispone que tam-
1 se agreguen los que se devenguen desde la muerte del testador.
iin embargo, el causante puede disponer salvedades y establecer que los inte-
,s quedan condonados o bien legar a una persona el capital y a otro los inte-
:1 heredero no es garante de la solvencia del deudor, ya que se trata de una libe-
Jad hecha a favor del legatario.
:1 heredero, el administrador o el albacea, como encargados de cumplir con los
idos, deben entregar al legatario la documentación respaldatoria del crédito.
,¡ el obligado a cumplir con el legado se encontrase en mora con la entrega de la
Jmentación y el deudor cae en insolvencia con posterioridad a ese momento, el
edero deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados al legatario.
DERECHO SUCESORIO
Aunque la norma no lo explicita, el legatario del crédito tiene
que le correspondían al testador para perseguir el cobro y podr,
de haber reclamado la entrega del legado al obligado para su cu
Cuando el causante es acreedor de una persona y lega ese eré
deudor, estamos frente a un legado de liberación.
La liberación puede ser total o parcial, también puede abarca
intereses o solo uno de ellos; además puede liberar del derecho d,
ne sobre ese crédito.
En realidad lo que sucede cuando se hace un legado de libera,
cancelando la obligación por la remisión de la deuda.
De allí que se considere remitida la deuda cuando el acreedm
riamente al deudor el documento original en el que conste 1,
CCCN).
Puede suceder que el deudor, ignorando el legado de libera(
da en cuyo caso estaría abonando una suma no debida por lo qu
importe pagado.
Si el testador ha reclamado el pago de la deuda luego de e
mento o cede el derecho de crédito a un tercero, el legado se ce
porque la conducta posterior del causante así lo pone en evi
CCCN).
La remisión de deuda no comprende las deudas contraídas pe
pués de otorgado el testamento.
El testador puede determinar con precisión las deudas que
con el legado. 1nclusive puede establecer que la liberación alean
dores que existan a la fecha de su fallecimiento, pero para que la
este alcance debe ser clara y precisa en ese sentido. De lo contrar
dos los deudores existentes al momento de redactar el testamer
Aunque no se ha reproducido la norma anterior que lo cont,
expresa, el legado de una deuda hecha a favor de uno de los d,
provoca que todos queden liberados.
Así resulta de la interpretación del art. 835, inc. b) del CCCNq
tinción de la deuda cuando el acreedor renuncia a su crédito a f
deudores solidarios.
Sin embargo, el testador puede manifestar expresamente
que libera de la deuda a uno de los deudores solidarios mantE
obligación respecto de los restantes.
Si se extingue la obligación principal por la liberación de la d,
bién extinguidas las garantías o fianzas que puedan existir, ya e
sorias de aquella.
Se trata de la aplicación al legado de liberación de las dispos
contempladas por los arts. 857 y 952 del CCCN.
 JORGE O. AZPIRI
ñ) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda
y legado por error
;tas tres especies de legados son contempladas en el art 2506 del CCCN: "Lo
,! testador legue a su acreedor no se imputa al pago de /a deuda, excepto dis-
:ión expresa en contrario.
'reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un /ega-
,xcepto prueba en contaría.
el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se
, por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera
Jo".
Legado a! acreedor
lanteniendo lo establecido en la legislación anterior, se dispone que el legado
o a un acreedor no se puede imputar, en principio, al pago de la deuda,
;ta solución es lógica porque se trata de dos derechos distintos; una cosa es la
la y otra el legado que se hace con ánimo de donar.
ir supuesto que si surge explícitamente del testamento que el legado tiene
ibjeto cancelar esa deuda, habrá que tomar en cuenta la voluntad del testa-
Jues en este caso no hay intención de beneficiar al acreedor.
Jando ello ocurre, la disposición debe ser interpretada no como un legado
como la asignación de un bien al pago de una deuda, que en definitiva es lo
:orresponde que hagan los herederos con los bienes hereditarios.
2- Legado de reconocimiento de deuda
Jede suceder que el testador, en su testamento, se declare deudor de una
ma. En ese caso habrá que determinar si el acreedor puede demostrar la exis-
a de su crédito por otros instrumentos ajenos a! testamento o si su derecho
2mana de é!.
el acreedor tiene documentos que justifican su crédito, la disposición testa-
:aria tan solo ratifica su derecho y no se altera la naturaleza de la obligación
2nte.
ira cuando e! acreedor no tiene documentado su crédito o la cuantía es incier-
reconocimiento de deuda hecho en el testamento constituye un legado,
importante la diferencia porque en el caso de ser un legado puede ser revo-
en cualquier momento antes del fallecimiento del causante. Además, el lega-
cobra después que los acreedores y ese legado puede ser objeto de reducción
,arte de los legitimarios en caso de afectar la legitima,
, norma en cuestión deja a salvo la posibilidad de acreditar que en realidad no
,ta de un legado sino de un simple reconocimiento de una deuda que ya se en-
·aba documentada y, en tal supuesto, el tercero actúa como un acreedor y no
, legatario,
DERECHO SUCESORIO
3 Legado por error
La última parte del art 2505 del CCCN mantiene la solución que
art 3789.
El error en el que incurre el testador cuando manda pagar lo qu
y no debe, provoca que esa disposición se tenga por no escrita poi
un claro vicio del consentimiento y además falta la causa de la dis1
no hay deuda y tampoco se tiene el ánimo de efectuar una liberali
Se tratará de una cuestión de prueba demostrar el error en el e
el testador para invalidar la disposición testamentaria.
La misma solución se aplica cuando el testador manda pagar rr
be, ya que la norma entiende que el exceso no constituye un lega e
Habrá que desentrañar la voluntad del testador, ya que si no
intención de beneficiar al acreedor sino que solo se debió a un err
rá abonar el monto debido y no el excedente que dispuso el causa
La prueba de estas circunstancias recae sobre el heredero, q,
obligado a cumplir con la disposición testamentaria y quien se pu,
ella se limita.
o) legado de cosa ajena
Se ha modificado el criterio de la legislación anterior respect
cosa ajena conforme resulta del art 2507 del CCCN: "El legado de
válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por e
El legado de cosa ajena es válido si el testador impone a/ hered,
de adquirir/a para transmitirla al legatario o a pagara este su justo
de obtenerla en condiciones equitativas,
Si /a cosa legada ha sido adquirida pare/ legatario antes de la a
cesión, se le debe su precio equitativo, El legado queda sin efecto
es gratuita".
Aunque el artículo no lo menciona es indudable que se refiere
cosa cierta y determinada porque no hay inconveniente en que le
nero o cantidad puedan hacerse sobre bienes que no pertenecen
La solución propuesta por la nueva norma se contrapone a lo 1
art. 3752 del CC que restaba de valor al legado de cosa ajena ciert
aunque después adquiriese el testador la propiedad de ella,
Luego de sentar el criterio rector de que el legado de cosa ajen,
mite la nueva disposición dos casos de excepción.
Uno de ellos tiene lugar cuando el testador no es propietario d
tiempo de hacer el testamento, pero luego adquiere su propieda
to, como a la muerte del causante el bien legado forma parte de,
legado es válido.
 JORGE O. AZPIRI
a otra excepción tiene lugar cuando el testador, a sabiendas de que se está le-
Jo una cosa ajena, le impone al heredero la obligación de adquirirla para en-
arla al legatario.
n este supuesto, el heredero debe hacer las gestiones necesarias para adquirir
en legado y si lo consigue se perfecciona la disposición testamentaria hacién-
su entrega al legatario.
ero puede suceder que el heredero no consiga, a pesar de haber sido diligen-
dquirir el bien legado. Ello puede ocurrir porque su propietario no desea ven-
' o bien porque pretende un precio excesivo.
n tal caso, la norma dispone que el heredero se libera de esa obligación y cum-
on el legado entregando al legatario el justo precio del bien legado.
erá responsabilidad del heredero acreditar estas circunstancias, tanto para de-
:rar que su intención de adquirir el bien se ha visto frustrada por una razón va-
ra como también para establecer la compensación equitativa que deberá brin-
,1 legatario.
l relevante es, entonces, que el heredero no se encuentra obligado a abonar
iuier precio por exorbitante que sea para adquirir el bien.
1mbién el heredero deberá al legatario el precio equitativo del bien legado
do este lo haya adquirido antes de la muerte del causante por un título one-
EI artículo anterior ponía como punto crucial de la adquisición antes del tes-
,nto, mientras que ahora lo relevante es la situación del bien cuando ocurre el
:imiento.
> que no está resuelto en la norma es el caso que tiene lugar cuando el legata-
Jquirió el bien a título oneroso después de la muerte del causante, aunque ya
,nterioridad la doctrina entendía que se le debía el justo precio.
J será significativo el precio que el legatario pagó sino que deberá calcularse
:anti dad equitativa, por lo que este no tendrá derecho a reclamo en caso que
?ra abonado una suma superior.
nalmente, queda resuelto, al igual que la legislación anterior, el caso en que el
ario ha adquirido el bien por un título gratuito, pues, ante esa situación el le-
queda sin efecto.
p) Legado de un bien en condominio
1edesuceder que el testador pretenda legar un bien del que no es el único pro-
rio.
ese legado se hace respecto de su porción ideal en el condominio, no existe
1ltad por cuanto está legando lo que le pertenece.
problema se presenta cuando se lega la totalidad de un bien del cual el testa·
stan solo propietario de una parte indivisa porque se encuentra en condomi-
rn otros copropietarios.
DERECHO SUCESORIO
El art. 2508 del CCCN resuelve esta cuestión: "El legado de un 1
dad es común a varias personas transmite los derechos que corre:
dar al tiempo de la muerte.
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial co
sanas es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de s1
contrario, vale como legado de cantidad pare/ valor que tenía el
de la muerte del testador".
La solución que trae la norma que se comenta no es más que u
legado de cosa ajena; es decir que se toma en cuenta la situación,
tra el bien al momento de la muerte y, en tal supuesto, el legadov,
chos que le corresponden al causante en la propiedad en con dom
propietarios.
En el caso en que la comunidad ha cesado antes de la muerte
adjudicado al testador, el legado hecho sobre la totalidad de die
porque este es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimie
Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien que integra
herencia que recibió el causante junto con otros coherederos. P1
ción, si el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es v,
Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o el bien ha·
otra persona, se considera que se ha hecho un legado de cantida
el bien tenia al momento de la muerte del testador. Queda compr
este enunciado el caso que se presenta cuando un cónyuge, casad
de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial.
Si la comunidad ha cesado antes de la muerte, la integración e
derá de la liquidación y partición de la masa ganancial, ya que p
sea válido se le tiene que haber adjudicado el bien al testador.
En caso que la comunidad subsistía y se disuelve por la muer·
legado valdrá como uno de cantidad por el valor que tenía el bie
del causante.
q) Legados de alimentos
El legado de alimentos es una especie de legado de prestador
por sus características peculiares ha merecido un tratamiento dif
Así resulta del art. 2509 del CCCN: "El legado de alimentos e
trucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sus
vienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la may
cupere la capacidad.
Si alcanzada la mayoría de edad por el lega ta río persiste su fa/
procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en e
cerio.
 JORGE O. AZPIRI DERECHO SUCESORIO

egado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones

1
r) Legado de prestacíones periódicas
iicas en la medida dispuesta por el testador".
Puede suceder que el testador disponga que una suma de din
n muy ligeras variantes se ha mantenido la regulación del legado de alimen-
legatario en determinados períodos.
n perjuicio de haber mejorado la redacción.
Es necesario atender minuciosamente las expresiones uti!izadé
egado de alimentos se diferencia según que beneficie a un incapaz o bien
te para desentrañar su intención y de esa manera interpretar el al
: haga a favor de una persona capaz.
posición.
ilcance del legado de alimentos depende, en principio, de la disposición del
En efecto, una cosa es un legado único cuyo cumplimiento se di
lar de tal manera que él pudo haber regulado todas las condiciones de esa
po y otra cosa es una disposición que contenga tantos legados ca
1ción, incluido el lapso de su duración y su cuantía.
que deban cumplirse.
10 lo ha hecho, rige la norma transcripta que suple su voluntad, con las consi-
Solo en este último caso estaremos frente a un típico legado d,
tes limitaciones en cuanto a la edad del beneficiario y a la cuantía de la pres-
cos, como ocurre con el legado de alimentos o de renta vitalicia.
, que se fijará para cubrir las necesidades que allí se mencionan.
El art. 251 Odel CCCN así lo establece: "Cuando e/legado esdecL
mola causa del legado de alimentos es la voluntad del causante, no existe li-
riódico, se entiende que existen tantos legados cuantas presta,
ón alguna en cuanto a la elección de los beneficiarios del legado, quienes
cumplir.
,n ser parientes dentro de los comprendidos en la obligación alimentaria o
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegrarr
erceros extraños con los cuales no exista ninguna obligación legal.
que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, a,
cuanto al monto, es posible establecer una suma periódica o bien determi-
fallece durante su transcurso".
; necesidades que se deberán cubrir con los alimentos.
Esto significa que al comienzo de cada período el legado es pur
ando el causante ha fijado una suma determinada, es.posible adecuarla pe-
para los otros períodos está subordinado a la condición de que'
amente para no desvirtuar la intención del testador que se vería frustrada si
cuando se inicia uno nuevo.
1to quedara desactualizado.
Cuando se ha operado el inicio de un período sin que el herede
·a establecer la cuantía se deberán considerar las condiciones del legatario y
prestación, el legatario deberá reclamar su cumplimiento Y ese ao
:unstancias que motivaron esa liberalidad, ya que esas pautas serán útiles pa-
repetir en cada una de esas oportunidades, ya que se trata de le
, un monto que cubra las necesidades del legatario.
dientes unos de los otros.
;pecto de la duración del legado es posible que el causante exprese clara-
En caso que se haya cumplido el plazo y el legatario no reclame,
' su voluntad, ya sea indicando la edad en la que debe cesar, o bien algún he-
cerio prescribe a los dos años, de acuerdo a lo dispuesto por el art
:termlnante de la extinción, como por ejemplo, la terminación de una carre-
CCCN.
1ersitaria.
Este plazo de prescripción comienza a correr al inicio de cada l
este último supuesto, puede el heredero solicitar la fijación de un plazo para
dos en que deba ser cumplida la prestación.
lización de los estudios y, por ende, del legado, pues de lo contrario su dura-
ependería de la sola voluntad del beneficiario.
1ada se ha dicho en el testamento, el legado caduca a los dieciocho años o
o se recupere la capacidad. En caso de perdurar la imposibilidad de procu-
dimentos por sí mismo, el legado podría extenderse durante toda la vida del
,ria incapaz. Es claro que si cesan !as condiciones que el testador tuvo en mira
sta blecer la disposición testamentaria, por ejem pi □, si recupera la capacidad
indo la imposibilidad de procurarse alimentos, el legado caduca aun cuando
ador nad_a haya dispuesto al respecto.
indo el legado de alimentos se ha efectuado a favor de una persona capaz,
iia norma que se comenta remite a lo dispuesto por el art. 251 Odel CCCN que
s legados de prestaciones periódicas.
 Revo11:adón y e,
de la§ di§pO§idones; te§tan

§ 122. Revocación de testamentos

a) Concepto

Al detallar las características del testamento se señaló que se

esencialmente revocable.
Por ese motivo, mientras no se produzca el fallecimiento del te,
riarsu voluntad todas las veces que lo considere pertinente.
En consecuencia, habrá revocación de! testamento cuando el
esa voluntad y la exterioriza por un medio idóneo previsto en la 1
ese efecto.
Existe una diferencia conceptua I con la caducidad del testamer
te caso no tiene relevancia la voluntad de! testador sino que ope
legal.
El art. 2511 del CCCNestablece: "El testamento es revocable a ve
dor y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposic,
ciable e irrestringible".
Ya se ha señalado que e! testamento recíén adquiere vigencié
de la muerte del testador, ya que sus efectos se desencadenan a pa
jurídico.
La única excepción que se reconoce al efecto post mortem tie
en el testamento se ha efectuado el reconocimiento de un hijo ex·
la razón de ser de esa característica peculiar es que el reconocim
trumentarse mediante cualquier documento público o privado c,
ta mento tendrá esa consecuencia inmediata sin tener que espere
causante.
La norma también pone de manifiesto que la posibilidad de e
modificar las disposiciones de un testamento no puede sufrir nin¡
 JORGE O. AZPIRI
or ello, aunque se hubiera renunciado a la facultad de revocar un testamento
mbiar su contenido, se podrá actuar en ese sentido sin que la renuncia pueda
Jucir efecto jurídico alguno.
o mismo sucede con las cláusulas que el propio testador haya impuesto en un
amento tendiente a restringir la posibilidad de modificar su vol untad.
,un que no se mencione en forma expresa, la revocación puede ser total o par-
Será total cuando queda sin efecto en forma íntegra todo el testamento y será
ial cuando se plasma el cambio de voluntad respecto de alguna de las disposi-
es testamentarías,
b) Capacidad para revocar el testamento
orno la revocación se hace por otro testamento, el testador debe tener la capa-
a para revocarlo de acuerdo al derecho vigente en el momento en que aquel
a liza.
.sí resulta del art. 2647 del CCCN: "La capacidad para otorgar testamento y re-
rlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización
1
cto".
or ello, si al revocar el testador tenla capacidad y luego la pierde, la revocación
válida porque al momento de efectuar ese acto gozaba de la aptitud que la ley
ería a ese fin.
e) Revocación expresa
3 revocación del testamento puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando
uevo acto revestido de las formas testamentarias dispone que revoca un tes-
mto anterior y será tácita o presunta cuando la ley le confiere ese efecto a de-
inados actos o hechos del testador.
art. 2512 del CCCNseñala los recaudos que requiere la revocación expresa: "La
cación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos".
,r lo tanto, un nuevo testamento debe ser efectuado y en él el testador debe
ifestar en forma clara y terminante su voluntad de dejar sin efecto el testa-
to anterior.
1 el nuevo testamento por el que se revoca en forma expresa el anterior no es
sario que se realice una nueva disposición de bienes sino que es suficiente que
Jste a las formalidades propias de los testamentos. En tal supuesto, la sucesión
deferida de acuerdo a la ley.
d) Revocación tácita por testamento posteríor
,bre este punto es esclarecedor detallar someramente la evolución legislativa.
régimen originario del Código, de acuerdo al art. 3828, el testamento poste-
DERECHO SUCESORIO
rior anu!aba el anterior en todas sus partes si no contenía la confi
mero.
Más allá de la deficiencia técnica de llamar "anulación" a lo qc
"revocación", los efectos eran claros. Perdía total vigencia el testé
a menos que surgí era del nuevo testamento la intención expresa e
La jurisprudencia morigeró el alcance de esta norma en un /ali,
do por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital F
1964 en el que se estableció como doctrina legal: "La redacción d,
no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en
mente otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias
indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener
disposiciones primitivas" 1.
Afin de solucionar la clara contradicción entre la norma citada
cía plenaria, la ley 17.711 modificó la redacción del art. 3828 del C
manera: "El testamento posterior revoca al anterior, solo en cuar
tibie con fas disposiciones de este".
A partir de esta norma era una cuestión de interpretación es·
mediado o no una redacción incompatible entre las disposiciones
mentas y, en caso afirmativo, prevalecía la última.
Podía darse el caso en que hubiera compatibilidad de disposic
la intención del testador de dejar sin efecto el testamento anterio
él contenida.
Sin embargo, como sostenían Hernández y Ligarte 2, era presu
del art. 3828 del CC que a esa incompatibilidad debía unirse el m,
la voluntad del testador anteriormente enunciada.
La doctrina analizaba diversas causas de incompatibilidad ca
dad material de conciliar ambas disposiciones o bien cuando la i
era intencional. En ese caso, las restantes partes del testamento ar
en plena vigencia, ya que se partía de la idea de que al redactar<
mento no había mediado la intención de revocar el anterior y en e
valecia la interpretación que mantenía en vigor ambas disposicio
Por otra parte, ante una revocación expresa no cabía analizar si
tentes en ambos testamentos podían ser compatibles, puesto que
luntad manifestada por el testador de dejar sin efecto el testa me
guna de sus disposiciones.
El art. 2513 del CCCN adopta en el tema de la revocación por e
teríor una solución parecida, con algunas excepciones, a la del C
ll, 102-34:JA, 1964-IV-314.
2 Cfr. Hernández. Ugarte Régimen jurídíco de los testamentos, 2005.
1
 JORGE O. AZPIRI
"/ testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación ex-
excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testa-
mantener las del primero en todo o en parte".
eg!a que emana de esta norma es que e! testamento posterior revoca al an-
como principio general.
:rata de un claro ejemplo de revocación tácita del testamento anterior, ya
1 debe manifestarlo de manera explícita sino que se configura por la sola re-
nde un nuevo testamento.
i de las excepciones que contempla e! artículo en cuestión se presenta cuan-
al testamento posterior el testador ha confirmado de forma expresa el tes-
to anterior.
1ue no ha resuelto esta norma es la situación que se puede presentar cuan-
a ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen cláu-
1compatibles entre ambas disposiciones.
ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberación de
a favor del deudor del causante y en el segundo se ratifica la vigencia del an-
pero se lega ese crédito a otra persona.
arma de resolver este conflicto de cláusulas incompatibles será mantener la
, de la última disposición aunque se haya manifestado la intención de con-
el primer testamento.
itra excepción tiene lugar cuando sin haber confirmación expresa, de !as dáu-
el segundo testamento se puede inferir que el testador ha querido mante-
1igencia del primero en todo o en parte,
,ste caso se abre un amplio campo a la interpretación de la voluntad del tes-
embargo, puede sostenerse que esa intención de mantener la vigencia del
o se debe manifestar en que no se hayan redactado nuevas disposiciones in-
tibies con !as anteriores sino que se refieren a otros bienes.
10 surgir conflictos para cumplir con los dos testamentos, será posible afir-
1e el nuevo no ha revocado el anterior.
¡ue no ha resuelto en forma expresa el CCCN, a diferencia de lo que ocurría
: es la situación que se presenta cuando e! testamento posterior ha sido anu-
a ha producido la caducidad de alguna de sus disposiciones, ha quedado re·
lo o a su vez ha sido revocado.
, determinación es relevante porque de la forma en que sea dilucidada se re-
1 si el testamento anterior ha recobrado o no su vigencia.
,1régimen del CC, el caso de nulidad por vicio de forma provocaba la subsis-
ael testamento anterior, conforme lo establecía el art. 3830 y la doctrina en-
que esta misma solución resultaba aplicable al caso de nulidad por in capa-
'por vicios del consentimiento del testador, porque no se podía inferir la in-
1 de redactar cláusulas incompatibles cuando se carecía de vol untad.
DERECHO SUCESORIO
Lo mismo sucedía cuando el testamento se anulaba porque se h
una falsa causa o en una causa que no tenía efecto ya que e! art.:
blecia que quedaba sin valor alguno, por lo que carecía de efectos
adquiriendo plena vigencia el anterior.
Estas mismas soluciones pueden ser aplicadas en la actualidad
ra sea la causa de nulidad del testamento posterior su efecto es q
cia con !o que mantiene su validez el testamento anterior.
Ello es así porque el art. 2467 del CCCN declara que son nulos lo
los casos que menciona dentro de los cuales quedan comprendic
enunciados.
Distinta es la solución cuando se produce la caducidad de una e
menta ria que resulta ser incompatible con un testamento anteri
luntad revocatoria se ha perfeccionado aunque luego no se puec
cláusula en cuestión.
Asu vez, en el CCla retractación que se hacía en forma testamE
tor del testamento posterior hacía revivir sin necesidad de declar;
primeras disposiciones, conforme lo establecía el art. 3831.
Para que se presente esta situación tiene que haber un tercer
deja sin efecto el segundo a fin de que recobre vigencia el primer
Esta retractación, en el régimen actual no ofrece dificultades a
tir norma que la contemple, cuando ha sido expresa.
Pero cuando en el tercer testamento se han realizado nuevas,
brá que analizar la posible compatibilidad entre todas las cláusu
nar si ha existido o no su revocación.
En cuanto a la revocación del testamento posterior, ello puec
el testador ha celebrado matrimonio y en ese caso, el primero tarr
valor; si la revocación del testamento posterior se ha producido e
renace el primero y si lo ha sido por cláusulas incompatibles hab,
existe también incompatibilidad con el primertestamento, y si ne
marían valor las de este.
e) Revocación tácita por matrimonio
Otro de los casos de revocación tácita del testamento tiene lu¡
tador celebra un matrimonio con posterioridad a haber otorgadc
última voluntad.
La legislación anterior imponía esta revocación en todos los
matices que atenuaran el rigor de la norma.
La revocación se producía de pleno derecho como consecuenc
y no era posible admitir prueba para demostrar que no había sid,
del testador.
 JORGE O. AZPIRI
se trataba ni siquiera de una presunción iurís etde iure sino que el artículo era
ativo al imponer la revocación por el solo hecho del matrimonio posterior.
· lo tanto, si el testador quería mantener su voluntad debía redactar un nue-
:amento.
tal sentido, la jurisprudencia había resuelto:" El ar\. 3826 del CCprevé la re-
ón de pleno derecho del testamento, cuando el otorgante contrae matrí-
1 con posterioridad ... Es por esa circunstancia que no resulta indispensable
·a que el cónyuge sobreviva, pues una vez producida la revocación, ella sub-
un cuando ya no beneficia a este último, como se desprende de la doctrina
,nte del ar\. 3830 del CC' 3•
embargo, una parte de la doctrina sostuvo que el art. 3826 del CC constituía
es unción íurís tantum y, en consecuencia, entendían que era posible la prue~
:ontrarío a fin de mantener la validez del testamento a pesar de la celebra-
' las nupcias cuando se pudiera demostrar que no había existido una inten-
; revocar el testamento.
J vez, dentro de esta postura había autores que afirmaban que la falta de re-
ón solo operaba cuando el testador se casaba con el beneficiario del testa-
o cuando en este se había tomado en cuenta la celebración de las futuras
1s haciendo constar esa circunstancia al momento de re.da eta r el testamento,
,n esta que había sido receptada por la jurisprudencia 4.
os autores sostenían que la falta de intención revocatoria podía acreditarse
!quier caso, mientras que Zannoní s afirmaba que se trataba de un supuesto
ucidad y que operaba de pleno derecho la revocación del testamento.
1bién había discrepancias doctrinarias acerca del momento en que se pro~
a revocación, ya que los que afirmaban la revocación de pleno derecho sos-
que quedaba revocado en el mismo momento de las nupcias, mientras que
; argumentaban que se trataba de una presunción iurís tantum requerían
cuestión se planteara judicialmente para permitir la prueba tendiente a
:ar que no había existido la voluntad de recovar el testamento.
ratar este tema el art. 2514del CCCNdispone: "El matrimonio contraído por
1dor revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en este se
va heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulta la voluntad de
nerlas después del matrimonio".
egla general se mantiene de manera idéntica a la anterior; es decir, que el
10nio provoca la revocación del testamento anterior.
CNCiv., Sala C, 8/4/86, "Maes de Barrios C y otros c. Maes, Luis F. s/Suc. "; JA, 1986-lV, síntesis.
CNCiv., Sala F, 29/5/03, LL, 2003-E-780; ED, 203-430.
Cfr. Zannoni, Derecho civil. Derecho de las sucesiones, 1997.
DERECHO SUCESORIO
No tiene importancia el estado civil del testador al tiempo de o1
no es un requisito que se contemple en la norma. Por ello si estaba
dory luego ese matrimonio se disuelve y vuelve a contraer nupcias q
Se ha sostenido que el fundamento de la revocación tácita po'
posterior se encuentra en la variación de los afectos del testador y
de un nuevo legitimario que será el cónyuge y que con ello el test
reflejar su voluntad.
Sin embargo, se afirma que cuando nace un hijo también varían 1
te un nuevo legitimario y a pesar de eso no se produce la revocación
El Código Civil trataba estas situaciones de manera distinta au,
ble hubiera sido que la solución fuera similar en ambos casos.
La nueva norma, reflejando la doctrina y jurisprudencia reseñ,
situaciones de excepción; es decir, dos casos en los que el testamer
vigencia a pesar de haberse contraído las nupcias con posterioric
miento.
Una de ellas tiene lugar cuando el matrimonio se contrae con la
que era beneficiaria del testamento porque en tal supuesto se es·
voluntad de que se constituya en su heredero.
La otra excepción deja abierta la posibilidad de interpretar las c
testamento para desentrañar sí la intención ha sido que manter
pesar de haberse celebrado un matrimonio.
Tal sería el caso que se presenta cuando en el testamento se he
futuro matrimonio o si de alguna manera se da a entender que ti,
de contraerlo.
La forma en que ha quedado redactado el art. 2514del CCCN pa
la revocación opera de pleno derecho con la celebración del matr
que se pueda demostrar el mantenimiento de su vigencia por trata
los casos de excepción.
No se ha resuelto en forma expresa la situación que se presenta
monio posterior se anula, pero es posible argumentar que a! cesar
nupcias inválidas con posterioridad a la sentencia, el testamento r
cia. Pero si la muerte se produjera antes de la sentencia que decre
las nupcias aunque el cónyuge supérstite hubiese sido de buena·
del testamento otorgado con anterioridad se mantiene.
Si e! matrimonio que provocó la revocación del testamentotern
cio, en nada altera esa consecuencia, porque !o relevante es la CE
nupcias en forma válida.
Si el causante hace un testamento a favor de su cónyuge y lue
produce la pérdida de la vocación sucesoria intestada que es con:
vorcio, pero no altera la vocación sucesoria testamentaria; en tal s
revocar el testamento.
 JORGE O. AZPIRI
1bién queda revocado el testamento por el matrimonio ín extremis a menos
a contraído con el beneficiario de la última voluntad.
f) Cancelación o destrucción del testamento ológrafo
1- Caso del ejemplar único
indo un testamento ológrafo es cancelado o destruido por su autor o por
~rsona que sigue sus directivas, es evidente que existe una clara intención del
or de dejarlo sin efecto.
surge de la primera parte del art. 2515 del CCCN: "El testamento ológrafo es
do por su cance!acíón o destrucción hecha por el testador o por orden su-
1a reiterado, de este modo, la solución que ya traía el CC anterior en su art.
asta parte se alude fundamentalmente al supuesto en que haya un solo
ar del testamento ológrafo.
2- Caso en que existe más de un ejemplar
,1 caso que exista más de un ejemplar del testamento ológrafo será necesa-
,se cancelen o destruyan todos los testamentos similares.
•t. 2515 del CCCN en su parte pertinente establece esta solución y al mismo
1 contempla una situación de excepción:" ... Cuando existen varíosejempla-
testamento, este queda revocado por la cance/acíón o destrucción de todos
¡inales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o
do por error, dolo o violencia sufridos por el testador ... ".
mcelación o destrucción de todos los ejemplares pone en evidencia la inten-
revocar sus disposiciones.
xceptúa el caso en que pueda haber quedado algún ejemplar y sin embargo
·á revocado cuando la permanencía del testamento que no ha sido cancela-
a debido a un vicio del consentimiento sufrido por el testador.
ocurrirá, por ejemplo, si ha sido engañado haciéndole creer que ya habían
Jo cancelados todos los ejemplares del testamento.
3- Forma de la cancelación o destrucción
rncelacíón o destrucción ocurre, como !o afirman Hernándezy Ugarte6, cuan-
prendefuego, se rompe el papel donde esté escrito en varios trozos, se lave
tamente, se tracen barras o rayas en su texto completo, en su firma o cual-
tro acto equivalente.
:fr. Hernández - Ugarte, Régimen íurídico de los testamentos, 2005.
DERECHO SUCESORIO
Un tercero puede recibir un mandato para destruir o cancelar
obra legítimamente en la medida en que pueda demostrar que se
instrucciones recibidas.
Esta actuación del mandatario tiene que haberse producido e,
te, pues su fallecimiento implica el fin del mandato conforme res,
inc. e) del CCCN.
4 - Cancelación parcial
Para determinar si ha existido una cancelación parcial del tes1
so evaluar el alcance de la tachadura o rotura. 5i estos hechos se ci1
parte limitada del testamento sin afectar sus elementos esencia
lugar una cancelación parcial.
Pero en el caso que la destrucción o tachadura abarquen forma
exige en el testamento ológrafo bajo pena de nulidad, este careCI
dico en forma íntegra.
5- Presunción de !a autoría
En el art. 2515 del CCCNtambién se establece una presunción,
cancelación o destrucción: 11
Si el testamento se encuentra tot;
...
destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la de,
/ación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario ... ".
Se trata de una presuncíón iuris tantum porque admite pruebe
estará a cargo de quien sostenga la validez del testamento porq
tercero sin instrucciones del testador.
La pauta objetiva que se ha establecido a ese fin-que el testa
o destruido se encuentre en la casa del testador-tiene funda me
para determinar si ha existido la voluntad de revocar el testa me
testador.
La expresión que ya utilizaba la legislación anterior, referida,
dor, ha sido interpretada por extensión como todo lugar que qt
control exclusivo del testador, como puede ser una caja de segur
6 Alteraciones por accidente o por hechos de tercer
Como se ha señalado precedentemente, la cancelación o destn
mento es una forma que tiene el testador de demostrar que ha carr
No se puede interpretar que el testador ha ten ido la vol unta e
tamento cuando la cancelación o la destrucción ha tenido lugar<
tal o proviene del accionar de un tercero que no ha obrado siguie
del testador.
El mismo art. 2515 del CCCN en su penúltimo párrafo estable
ciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficc
 JORGE O. AZPIRI
'al de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento
o tanto, en la medida en que a pesar del accidente o de la acción del terce-
osi ble establecer en forma fehaciente el contenido de las disposiciones tes-
arias, dicho testamento tendrá plena vigencia.
e podrá alegar prueba extraña al testamento en este caso, como en ningún
ira establecer el contenido de las disposiciones testamentarias.
mbargo, hay que tener en cuenta que si el testador tiene conocimiento de
·aciones accidentales o por el hecho del tercero, ante el riesgo de que sus
:iones no puedan ser reproducidas, debería realizar uno nuevo a fin de que
efectiva su última voluntad.
7 - Destrucción por caso fortuito
tima parte del art. 2515 contempla esta situación:" ... Nose admite prueba
tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes
1erte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito".
1 mejorado la redacción anterior al fijarse el tiempo en que tiene que haber
, la destrucción; es decir que debe haber sucedido antes de la muerte del
r, ya que si la destrucción es posterior no puede entenderse que ha habido
ión, pues en nada ha intervenido ni siquiera en forma tácita la voluntad del
ry en este caso podría acreditarse su contenido.
,ién se ha eliminado la referencia que traía el art. 3837 del CCen el que se
1 la fuerza mayor junto al caso fortuito.
vocación tiene lugar porque si el testador conocía la destrucción del testa-
, no hizo uno nuevo, está aceptando que quede sin efecto la voluntad en él
da.
,¡ contrario, si se pudiera demostrar que el testador no tuvo conocimiento
strucción no puede deducirse de ese desconocimiento una implicancia tan
nte como !a revocación del testamento. En este caso, debería admitirse la
Jad de probar su contenido.
g) Revocación del legado
Revocación expresa
Ita evidente que el testador puede en cualquier momento antes de su muer-
ar un legado manifestando esa voluntad en forma expresa en otro testa-
' lo que debe prevalecer es la última voluntad del causante, en la medida
1cambio de decisión se haya plasmado dentro de untestamentoy allí cons-
inifestación de dejar sin efecto un legado efectuado en un testamento
, se habrá concretado su revocación expresa.
DERECHO SUCESORIO
2 Revocacíón tácita
Pero también esa intención de revocar el legado puede surgir e
ta de determinados actos del propio testador o bien imponérselea
consecuencia de su conducta.
/- Revocación por transmisión de la cosa legada
En la normativa anterior se aludía a la enajenación de la cosa!,
que el actual art. 2516 del CCCN hace referencia a su transmisión
ampliado el espectro de actos que ponen de manifiesto la revocaci
sión de la cosa legada revoca e/legado, aunque el acto no sea válid
forma o la cosa vuelva al dominio del testador --- ".
La decisión de transmitir a otra persona el bien que se ha leg,
mento anterior pone de manifiesto que ya no se mantiene la volL
ciar al legatario.
Se ha atenuado el rigor que traía la norma anterior que consic
el legado aunque la enajenación resultara nula.
Ahora se ha limitado esa situación a los casos de nulidad porvic
ro no cuando ocurre por incapacidad del propietario o por vici
miento.
No puede inferirse la intención de revocar el testamento de
que se ha hecho sin contar con la capacidad necesaria o cuando se
tado el consentimiento por error, dolo o violencia. Por ello, la refc
en ese punto.
Por otra parte, la solución legal podría ceder si es posible cierno
de la transmisión del bien legado subsiste la intención cierta del t
tener la vigencia del legado.
Sín embargo, la revocación tendrá efectos aunque el bien vueh
testador por cualquier causa que sea, ya que la voluntad de despr
puesto de manifiesto la intención de dejar sin vigencia el legado.
Esta disposición se aplica a los legados de cosa cierta por cuar
perfectamente individualizado el objeto del legado.
Pero no se producirá cuando se trate de un legado de género o
cosas o de sumas de dinero por cuanto, en esos supuestos, !os obj
drán obtenerse mediante la enajenación de otros bienes del caus
11 - Revocación parcial
No hay solución expresa ni en el Código Civil anterior ni lue¡
acerca de los efectos de la transmisión parcial del objeto legado.
Sin embargo, la doctrina entiende en forma pacífica que la por
queda revocada, pero subsiste el legado sobre la parte de la COSé
en poder del testador.
 JORGE O. AZPIRI
ndo se transmita un bien princí pal y mantenga el testador los accesorios se-
cuestión de interpretación determinar en cada caso si puede presumirse la
ón de revocar totalmente el legado o este subsiste sobre los accesorios.
111 - Actos de los que resulta
vidente que los actos de transmisión del bien a título gratuito revocan el
porque demuestran que el causante ha modificado su voluntad y la libera-
ue surgía del legado la ha realizado en vida a favor de otra persona.
voluntad revocatoria tendrá lugar también, como señalan Hernández y
, aunque la donación no se perfeccione por falta de aceptación del donata-
irque este es incapaz de recibir !a donación.
ambio, si se hace la donación al propio legatario se está reafirmando la in-
1de beneficiarlo por lo que, si por alguna circunstancia dicha donación no
eficacia, el legado mantendrá su plena vigencia.
bién quedan revocados los legados cuando el testador ha transmitido el
Jada a título oneroso y el legatario no podrá reclamar ni el precio percibido
do del precio que podía encontrarse impago al momento del fallecimiento.
1 caso que se hubiera transmitido el bien legado, sometiendo el acto a una
ón suspensiva o resolutoria, igualmente se produce la revocación, ya que
~ de manifiesto la intención de darle otro destino. Esto es así, aun en el caso
rndición resolutoria que, cumplida, provocaría la vuelta del bien a poder
ador, porque ya ha quedado plasmada la voluntad de dejar sin efecto el le-
1isma interpretación cabe hacer cuando el bien ha sido transmitido y como
Jencia de un pacto de retroventa vuelve a poder del testador.
ndo la enajenación pueda ser declarada nula por haber mediado vicios del
timiento, no producirá los efectos de revocar el legado por cuanto no se
presumir el cambio de voluntad en un acto otorgado con error, dolo o vio-
is otros supuestos de nulidad habrá que tener en cuenta si la causa ha afee-
discernimiento del testador o no, manteniéndose el legado en el primerca-
ocándolo en el segundo.
t. 2516 del CCCNmenciona, además de la transmisión, a los siguientes actos:
1ismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto
ulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revo-
:lel legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador ... ".
liante la suscripción de un boleto de compraventa no se produce la trans-
del bien, pero se obliga a otorgar la escritura traslativa de dominio que per-
a esa transferencia.
lo tanto es acertada su inclusión expresa en el texto del art. 2516 como su-
de revocación del legado.
DERECHO SUCESORIO
A pesar de ello, se menciona que la revocación se producirá au
simulado.
En rea lid ad, el caso de la simulación se refiere a todos los actos
no solo al de la promesa de compraventa.
Como !a norma no discrimina, quedarán involucrados todos e
sión cualquiera que haya sido el tipo de simulación efectuada.
La doctrina matiza la solución cuando se pueda demostrar q
cuencia de la simulación, el bien no ha salido en realidad del patrí
dor, y en ese su puesto no hay revocación.
Por el contrario, si la simulación se refiere a alguno de los eler
gran e! acto de disposición, como si se aparentó una transmisión
cuando en realidad era gratuita, la revocación se habrá producid,
Si la transmisión ha sido efectuada por un mandatario del test,
be considerarse revocado el legado. Además de actuar el mandat,
facultades conferidas por el testador, la convalidación expresa e
puede surgir de las instrucciones que le ha otorgado al mandat;
producirá si no cuestiona el acto, o utiliza el dinero obtenido o p,
circunstancia que indique que ha actuado con la aceptación del n
Los casos de subasta judicial y expropiación del bien legado ti,
cas peculiares porque en ambos supuestos no ha mediado vol unte
doren la transmisión sino que ella ha sido resultado de una sente
que dispuso la expropiación.
Por ese motivo, se ha adoptado una solución diferente a la que
mera parte del artículo en cuestión, ya que sí el bien vuelve a pod
legado no queda revocado sino que mantiene su vigencia.
La transformación de la cosa legada también provoca la revo,
sido llevada a cabo por el testador.
Así lo dispone la parte pertinente del art. 2516 del CCCN: " ... L
de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del le
Esta situación no había sido contemplada en la legislación ant,
propuesta resulta atinada, ya que si la transformación se produc
to, por el hecho de un tercero o por un acto involuntario del test
cidad del legado (art. 2519, CCCN).
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transforma
gada, esta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testa1
ramente el cambio de voluntad del testador que provoca la revoca
Termina el art. 2516 haciendo referencia a la constitución de ur
el bien legado: "... La constitución de gravámenes sobre la cosa
e/legado".
La solución es razonable porque el bien no ha salido del patr
dory por eso no queda revocado el legado.
 JORGE O AZPIRI
onsecuencia de esta solución es que el legatario recibirá el bien legado con
,amen, ya que el heredero no está obligado a liberarlos de las cargas que so-
conforme resulta del art. 2500 del CCCN.
h) Responsabilidad del heredero por la pérdida
o deterioro de la cosa legada
1situación no había sido contemplada en la legislación anterior y ahora en
1517 del CCCN se le brinda una solución expresa: "Si la cosa legada se pierde
·iora por el hecho o culpa de uno de los herederos, solo responde del legado
dero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado".
ien legado puede perderse o deteriorarse y como el bien debe ser entrega-
>gatario en el estado que se encuentra al momento de la muerte (art. 2499,
deben analizarse las causas que provocaron la pérdida o los daños que pue-
er sufrido con posterioridad a ese instante.
1orma deja de lado la responsabilidad del heredero cuando la pérdida o el
,ro sea ocasionada por el hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza
el contrario, cuando por hechos que le son imputables a un heredero ocuan-
,brado de manera culposa, el causante de la pérdida o del deterioro será res-
rle frente al legatario.
otros coherederos que no han intervenido en ese accionar no tendrán res~
rilidad alguna.
1a responsabilidad recae exclusivamente sobre el heredero que con su ac~
:on su culpa ha ocasionado la pérdida o el deterioro del bien legado.
1edida de su responsabilidad será el valor del bien legado o la diferencia en-
alor original y el residual que corresponda al bien deteriorado.
i) Revocación del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos
gado también puede ser revocado por causas imputables al legatario.
!Stos casos, la revocacíón debe ser solicitada por los herederos universa!es y
herederos de cuota que serán quienes resulten beneficiarios en caso de que
sin efecto el legado. También podría ser demandada por el albacea, ya que
2 en todo juicio en el que se cuestionen las disposiciones testamentarias (a rt.
·ccN).
puede ocurrir por ingratitud del legatario o por la inejecución de los cargos
,tos al legado.
1. 2520 del CCCN regula estas situaciones: "Los legados pueden ser revoca-
ostancia de los interesados: a) por ingratitud del legatario que, después de
intrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del
te; b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la
DERECHO SUCESORIO
causa final de la dísposíción, En este caso, los herederos quedan
plímíento de los cargos".
Respecto de la injuria cabe señalar que como el legado es un
ralidad no es éticamente posible mantenerlo cuando el benefic
gravemente la memoria del testador.
Se han limitado los comportamientos ofensivos en los que pu
do el legatario que estaban contemplados en la legislación ante
pueden encuadrar en las causales de indignidad previstas por el
b) e 1) del CCCN que remite a la revocación de la donación por in
tuyeel art. 1571.
La fórmula que emplea la norma al referirse a la grave afect,
ria del testador es muy amplia y dependerá de las circunstancias
dre para justificar la revocación del legado.
En cuanto a la inejecución de los cargos habrá que interpretar 1,
sante para establecer si la modalidad impuesta ha sido o no la cau
Como la donación puede ser revocada por el incumplimiento,
lo dispone el art. 1570 del CCCN, también ello ocurrirá en el caso e
Si el cargo no es la causa final de la disposición, el legado m,
cia y su inejecución solo da lugar a la acción para exigir su cumpl
Se entiende que el cargo ha sido la causa final del legado cL
móvil determinante para que se efectuara esa liberalidad a favc
En ese supuesto, es imprescindible que el legatario se encue
cumplimiento del cargo y la forma en que esta se configura de
exigibilidad del mismo tenga fecha cierta o no.
En el primer caso se producirá por el solo vencimiento del pi,
debía ser cumplido el cargo conforme resulta del art. 886 del C
en el segundo requerirá la intimación previa y el establecimient
su ejecución.
Cuando el cargo sea cumplido parcialmente, quedará sujeta
dicial la magnitud del incumplimiento y si se justifica la revocac
El legatario podrá defenderse de la acción revocatoria alegar
ha sido la causa final de la disposición, que no ha mediado mora
to o que este se ha tornado imposible por caso fortuito o fuerz,
Si la acción prospera, el heredero universal o el heredero de,
gados al cumplimiento de ese cargo.
j) Caducidad de fa institución de heredero y del Jeg<
por premoriencia del beneficiario
Al igual que lo que se expresó respecto de la caducidad de
caducidad de los legados tiene lugar cuando ocurren circuns
 JORGE O. AZPIRI
del testador a las que la ley les atribuye el efecto de extinguir esa dis-
rate de una institución de heredero universal, de heredero de cuota o de
>,sise produce el fallecimiento del beneficiario antes que el testador, la
,n caduca.
lución se encuentra en el art 2518 del CCCN: "La institución de heredero
·o caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del
,nto de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el
Je el concepto de sucesión por causa de muerte se imponía como requisi~
ansmisíón sucesoria que el beneficiario debía sobrevivir a! causante (art
N),
anto, el artículo que se comenta no es más que una aplicación de ese prin-
r de no surgir explícitamente de la norma que se analiza, si el legado fue-
1 una persona jurídica o al titular de un cargo, caducaría si la persona jurí-
mción hubiese dejado de existir. Esta solución era referida porVélez Sars-
nota al art 3799 del ce.
o expresamente se ha hecho un legado a favor de una persona y a sus
,, la muerte no produce la caducidad del legado y este pasa a los herede-
ra la solución que traía el anterior art. 3800 del CC y que resulta aplicable
ali dad, Igualmente el legado mantiene su vigencia cuando hubiese sido
ítulo o a la cualidad de que el legatario estaba investido porque, en rea-
eneficiario del legado es quien ostenta ese título o cargo. Este era el cri-
rt. 3801 del CCy que puede ser mantenido luego de la reforma del CCCN.
no sucede, es decir queda revocado el legado, cuando el fallecimiento
ciario ha tenido lugar antes de que se cumpliera la condición a la que se
tado la adquisición del derecho hereditario.
a reproducido la norma del art. 3802 del CC en la que se subordinaba la
1 de heredero o el legado a un plazo incierto.
bargo, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes de que este
lisposición caduca.
k) Caducidad del legado por perecimiento
o transformación de la cosa
ente que la cosa legada puede perecer y que en este supuesto el legado
,suelve el art. 2519 del CCCN: "El legado de cosa cierta y determinada ca-
do esta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de
1 o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido;
DERECHO SUCESORIO
también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura e
del cumplimiento de la condición.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la p,
serva,
El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a
testador, anterior a la muerte de este o al cumplimiento de la condici<
La caducidad opera solo respecto de los legados de cosa cierta
porque si se tratase de legados de género o cantidades de cosas det
una equivalente.
Si el perecimiento se produce después de la muerte del causante
estaba sujeto a condición, el legatario habrá ya adquirido el objeto
rá sus consecuencias, teniendo la posibilidad de accionar contra !e
del perecimiento, en su caso.
Por lo tanto, si la cosa legada perece antes de la muerte o del cu
la condición, el legado caduca.
Cuando ha perecido en forma parcial, el legado subsiste por la¡
Aunque la norma no lo explicita, quedará a salvo la posibilida,
que la intención del testador ha sido que la cosa legada cumpliera L
terminad a y con la destrucción parcial ya no se pudiera lograr ese é
En este supuesto, la caducidad del legado será total.
La transformación de una cosa tiene lugar cuando, mediante ur
incorporación de otra cosa, se hace una nueva (art. 1957, CCCN).
Por lo tanto, el bien legado que ha sufrido una transformación 1
tructura diferenciada y no puede asimilarse al anterior.
En el caso que esa transformación haya ocurrido por una causa a
tad del testador, ya sea por caso fortuito, por el hecho de un tercer
involuntario del causante, el legado caduca porque su voluntad no
En caso de recuperar el bien su forma originai, el legado renace
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transform,
legada, esta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el test
si ble interpretar que ha mudado su voluntad revocando el legado
pone de manera expresa el art. 2516 del CCCN,
La diferencia es que en caso de volver la cosa a su forma anteri,
retomará su vigencia.
Aunque no se ha reiterado el art. 3809 del CC, es evidente que ar
del legado, se beneficia el obligado a su cumplimiento, es decir, el
f) Renuncia al legado
En el régimen anterior, el legado se presumía aceptado mi entré
había sido repudiado (art. 3804, CC),
 jQRGt O. AZP!RJ DERECHO SUCESORIO

ha reproducido esta disposición por lo que el legado debe ser aceptado. _o que no está resuelto es la consecuencia de una renuncia p,
2521 del CCCN pone de ma,siiiesto este criterio diferente: "fi legatario men anterior se lo tenía por aceptante del legado porque se pre·
nuncíar al legado en tanto no lo haya aceptado. ción, pero ahora ya no existe tal presunción.
uíer interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el íns- Pareciera, entonces, que ante la prohibición legal de efectuar L
: pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante". cial, se lo debe tener como renunciante del legado,
tanto, caduca el derecho a renunciar al legado cuando el legatario lo ha A pesar de ello, nada impide que el legatario acepte el legado
). conformidad si se le entrega menos de lo legado.
Iencia de lo establecido en el art 2299 del CCCN respecto de la renuncia Asu vez, cuando el legatario ha sido beneficiario de varios leg,
2ncia que debe instrumentarse en escritura pública o bien en acta judicial no están sujetos a modalidades 1 puede aceptar unos y renunciar;:
edientesiempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del Distinto es el caso que se presenta cuando hay un legado con r
nto, no hay norma expresa que se refiera a la renuncia al legado. y simple, porque no puede aceptar este y repudiar el que tiene irr
2494del CCCNremite a lo dispuesto en lasobligacionesengeneralyel art La última parte del art. 2522 del CCCN establece esta solución:
,Ieee que la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se cho dos o más legados a una misma personil, uno de los cuales es ce
derechos que constan en un instrumento público, por lo que cabe inter- de renunciar a este y aceptar los legados libres".
1forma amplia la forma de la renuncia. La razón de ser de esta prohibición es que no sería justo que e,
rjuíciode ello, entiendo que resultaría más conveniente la aplicación ana- se la disposición que más le conviene desprendiéndose de la otra 1
· lo dispuesto en el art. 2299 del CCCN y por consiguiente deberla reque- impone un cargo.
critura pública para renunciar al legado y el acta judicial en el expediente En el caso que la renuncia del legatario perjudique los derechc
1ueel sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento. personal, este podrá ejercer la acción subrogatoria prevista por el
,uncia al legado puede efectuarse desde la apertura de la sucesión, pues para cobrarse su crédito con la cosa legada.
ncia anterior sería inválida. Esta solución resulta atendible a pesar de no haberse reprod
:ir de ese momento, la renuncia puede hacerse en todo tiempo, y una vez art 3808que contemplaba expresamente esa posibilidad.
, podrá ser retractada mediante una manifestación de voluntad expresa
o contrario.
ha reiterado lo disouesto en el art. 3806 del CC que ponía como limite a la
ión la realización de un acto de partición entre los herederos.
947 del CCCNpermite la retractación de la renuncia mientras no haya sido
1y es evidente que dicha aceptación de la renuncia al legado la deben
los herederos que serán quienes se beneficien con ese acto,
·o que si se hubiera realizado la partición induyendo en ella ei bien lega-
1edado consolidado el derecho del heredero adjudica:ario sobre ese bien
fo a lo dispuesto por el art 2403 del CCCN.
de estos casos, no hay un tiempo estipulado dentro del cuai el legatario
, manifestarse acerca del legado. Es por ello que cualq~ier interesado oo-
erir la fijación de un plazo para que el legatario se pronuncie.
;o de guardar silencio luego de vencido el plazo se lo tendrá por renun-
legado.
,do es indivisible y no puede repudiarse una parte de! legado y aceptarse

disooneel art. 2522 del CCCN en su primera parte: "La renuncia de un /e-
puedeserparcia/ ... ".
 § 123. Concepto

Tal como informa Ferrer, la palabra "albacea" viene del árab,

cutor'', y es una de las tantas voces que los musulmanes dejaron er
rica como vestigio de su dominación que se extendió por 700 añc
No existe una definición legal de albacea, pero la doctrina h,
guiente: el albacea es la persona designada por el causante en sL
tiene como función hacer cumplir las disposiciones testamentari<
De este concepto se pueden extraer algunas de las característi
Una de ellas es que tiene que haber sido designado por el test,
te, ese nombramiento tiene que haber sido hecho en un testa me
Otra de esas características es que su función es la de ejecutar lé
del causante o bien controlar su cumplimiento.
De alli que el albacea también sea conocido como el ejecutor te
ciendo referencia a las funciones que debe cumplir luego del falle
sante.
Se ha asimilado la esencia jurídica del albaceazgo con la del m,
el Código Civil anterior, en la nota al art. 3844 se lo designaba ce
rio post mortem. A pesar de esa semejanza, también existen dife
albacea debe ser nombrado en el testamento, mientras que el m,
escrito o verbal, expreso o tácito.
A su vez, el mandatario puede ser incapaz (art. 1323, CCCN), n
bacea tiene que ser plenamente capaz (art. 2524, CCCN).
El albacea debe aceptar voluntariamente ese cargo y no pued,
ciones, ya que se trata de una designación hecha intuítu personae
a diferencia del mandatario que puede sustituir el mandato a fa,
na (art. 1327, CCCN).
Por esa función el albacea tiene derecho a una retribución p,
será oneroso (art. 2530, CCCN).
 JORGE O. AZPIRI
§ 124. Caracteres
arjuicio de analizar más adelante en forma detallada cada uno de estos ca-
es posible señalar los siguientes.
aceazgo es un acto discrecional, ya que el causante se encuentra en condi-
e designarlo o no en su testamento.
2más, un cargo voluntario, porque la persona nombrada no está obligada
r el cargo, por lo que, si lo ejerce, lo hace en forma voluntaria.
a designación intuitu personae porque no puede delegar sus funciones ni
uerte pasa a sus herederos; por ello, el albaceazgo es personal e indelegable.
la a salvo la posibilidad de que sus actos sean ejecutados por mandatarios
:ea que obren bajo sus órdenes y por su cuenta y riesgo.
aceazgo es un cargo oneroso porque e! albacea tiene derecho a una retri-
1or sus funciones.
signación del albacea es formal porque solo puede Ilevarse a cabo a través
stamento.
al mente, el albaceazgo es un cargo temporal, porque termina con la eje-
e las disposiciones testamentarias.
§ 125. Atribuciones
J el testador es quien designa al albacea, también se encuentra dentro de
· de decisión establecer las atribuciones que tendrá para cumplir con suco-
l sentido, el ar\. 2523 del CCCN ha regulado lo siguiente: "Las atribuciones
:ea designado en el testamento son las conferidas pare/ testador y, en de-
el/o, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumpli-
iesu voluntad. El testadorno puede dispensar al albacea de los deberes de
·iar los bienes yde rendir cuentas.
estador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos
len en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desem-
todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por
de albaceas y, faltando esta, por e/juez".
sson las cuestiones que se establecen en esta norma como se puede apre-
su simple lectura.
, el testador puede o no designar albacea según su decisión, también pue-
:rirle las atribuciones que considere pertinente.
esa vol untad del testador encuentra varias limitaciones. Una de ellas tiene
,mo se estipulaba en la legislación anterior y que no ha sido reproducido
, igualmente debe considerarse vigente, porque las facultades del albacea
justarse a las leyes, ya que no podría conferirle la atribución de obrar ile-
:e.
DERECHO SUCESORIO
También hay que tener en cuenta que el testador no puede al de
buciones del albacea vulnerar derechos de los herederos o que ex
de sus funciones.
Por otra parte, el testador no puede liberar al albacea de cum
ciones esenciales como son la de inventariar los bienes del causan
tas de su gestión.
En el caso que el testador se haya limitado a nombrar albacea,
ga expresamente las atribuciones que le competen, estas surgir2
tancias del caso y serán las necesarias para cumplir con las disposic
tarias.
Otra de las cuestiones que son resueltas por la norma es laque 1
do el testador ha nombrado más de un albacea.
Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que pueda haber
tador acerca de la forma en que esos albaceas cumplirán con sus f
En caso que nada haya establecido en forma expresa, en prin
del albaceazgo será uní personal y actuarán en orden sucesivo; en
el que fuera nombrado en primer lugary, a falta de este, el siguie
Pero puede suceder que el testador haya dispuesto que ejerza
manera conjunta y también la forma en que adoptarán las decisic
Si nada hubiera regulado sobre este punto, la norma dispone
mayoría de albaceas y cuando no fuera posible alcanzar esa m,
ejemplo, cuando son dos los designados y opinan de manera difer
cesa ria mente ser resuelto en forma judicial.
§ 126. Forma de la designación. Capacidad para ser ali
La forma de la designación y la capacidad que deben ostenta
albaceazgo han quedado establecidas en el art: 2524 del CCCN: "f
del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque e
testamento cuya ejecución se encomienda.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capac,
que deben desempeñare/ cargo, las personas jurídicas, y /osorgan
nistración pública centralizada o descentralizada.
Cuando se nombra a un funcionaría público, la designación se
a la función, cualquiera quesea la persona que la sirve".
No se exigen fórmulas sacramentales para el nombramiento d
solo se requiere que revista !a forma de un testamento.
Tampoco tiene importancia si el testamento en el que es des
las disposiciones que deben ser cumplidas por el albacea, ya que
mendarle esa función en un testamento y !as disposiciones hab1
das en otro.
 JORGE O. AZPIRI
ersona designada debe ser cierta y si surgieran dudas acerca de quién ha
mbrado, tal disposición carecerá de eficacia.
,quiere que el albacea sea plenamente capaz al tiempo de ejercer el cargo,
ignifica que no es necesario que tenga tal aptitud en el momento en que se
:estamento sino que deberá ostentarla luego de la muerte del causante.
,odrán ser albacea los que al momento del fallecimiento sean menores, in-
,o con capacidad restringida y los pródigos, ya que tienen limitaciones para
actos jurídicos y la norma exige la ple na capacidad,
situación se puede presentar cuando se ha designado albacea a un here-
·ste es declarado indigno. En principio esta exclusión de la herencia no sig-
1a incapacidad sino que se encuentra contrariada su vocación sucesoria.
mbargo, la tacha moral que implica la declaración de indignidad no permi-
adesempeñe como albacea, a menos que, como señalan Hernándezy Ugar-
ombramiento se haya hecho en un testamento posterior a la causa de in-
d que implica su perdón conforme resulta del art. 2282 del CCCN.
iién puede ser designada una persona jurídica siempre que dentro de su
enga previsto el cumplimiento de esas funciones y lo mismo ocurre respec-
; organismos de la administración centralizada o descentralizada.
1sible que se nombre a un funcionario público, pero no en su persona sino
1 del cargo que desempeña y, por ello, tal como resulta de la última parte
rma que se comenta, el albaceazgo será desempeñado por la persona que
se cargo en el momento del fallecimiento del causante.
xcepción, cuando por cualquier ca usa cesa el albacea designado y subsiste
dad de llenar el cargo vacante porque quedan funciones a cumplir, el nom-
1to puede ser realizado por el juez con audiencia de los herederos y legata·
2531, CCCN).
Jsante puede dejar sin efecto la designación de albacea que ha hecho en
mento pero para ello deberá otorgarse un nuevo testamento, ya que cu ai-
ra forma de instrumentación carecerá de efectos jurídicos.
§ 127. Delegación
J seseñaló al comienzo, el albacea no puede delegar su función porque es
J designado intuitu personae, pero no está obligado a realizar personal-
sa tarea sino que puede hacerlo a través de mandatarios.
directivas surgen del art. 2525 del CCCN: "El albacea no puede delegar
go recibido, el que no se transmite a sus herederos. No está obligado a
irsonalmente; le es permitido hacerlo por mandatarios que actúen a su
'r. Hernández - Ugarte, Régimen jurídico de los testamentos, 2005.
DERECHO SUCESORIO
costa y por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya desi
subsidiario.
Si el albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del at
nante solo deben ser sufragados por la sucesión si los trabajos resL
o razonablemente convenientes para el cumplimiento del albacea
Como el testador debe haber tenido en cuenta las condiciones
albacea para realizar su función, no es posible que delegue en otra
plimiento de ese cargo y tampoco se produce que, a su muerte, el
ejercido por sus herederos.
Sin embargo, se admite que pueda actuar mediante mandataric
caso estos lo representan y los actos que realicen serán tenidos por
1
bacea, ya que actúa en su interés (art. 1319, CCCN).
Al ser facultativo del albacea nombrar un mandatario en case
tuado esa designación serán a su cargo los honorarios del mandé
mandato se presume oneroso (art. 1322, CCCN).
Distinta es la situación que se presenta cuando el albacea hacE
abogado como su letrado patrocinante, ya que la actuación judi1
asesoramiento jurídico pertinente.
En tal supuesto, en la medida que la labor del abogado patroci
necesaria para el cumplimiento de la función del albacea, los hono
a cargo de la sucesión.
De lo contrario, deberán ser soportados por el propio albacea.
Puede suceder que el albacea sea al mismo tiempo abogado\
derecho a la retribución que le corresponde como patrocinante Y
la que se le atribuye al albacea (art. 2530, CCCN).
Si a pesar de ser abogado el albacea se hace patrocinar por oª
honorarios de este también son a cargo de la sucesión en la medid
sor amiento resulte necesario o conveniente para el cump!imien1
Pero en esa situación, la retribución del albacea debe fijarse en fe
esa actividad porque sí no se estaría duplicando esa erogación.
§ 128. Deberes y facultades
del albacea
Se han detallado los deberes yfacultades del albacea en el art.,
debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inve
nes con citación de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y r<
de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del te
oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herec
por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impue
 JORGE O. AZPIRI
,sición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, sus-
ejecución hasta la resolución de fa controversia entre los herederos y los
s afectados.
,cea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos".
ntario de los bienes hereditarios debe ser realizado en todos los casos por
,, ya que no puede ser liberado de esa obligación por el testador.
evarlo a cabo debe citar a los herederos universales, herederos de cuota,
sy eventualmente a otros interesados, como los berieficiarios de cargos.
requerir al juez la adopción de todas las medidas que sean idóneas para
la integridad de los bienes hereditarios, ya que es responsable frente a los
s y legatarios por los daños que les cause por el incumplimiento de sus de-
. 2527, CCCN).
ás, en tal caso podría ser destituido de su cargo por mal desempeño, con-
astipula el art. 2351 del CCCN.
1cionesdel albacea varían según que existan herederos o no por lo que las
•s que le otorga el art. 2526 del CCCN dependen en gran medida de esa
nstancia.
así porque el cumplimiento de los legados es también responsabilidad de
eros (art. 2317, CCCN) y del administrador de la herencia (art. 2358, CCCN).
deben ser canceladas las deudas del causante antes de cumplir con los le-
albacea podrá hacerlo siempre que el crédito se encuentre reconocido
:rederos o bien exista una sentencia condenatoria.
2 pleito no será parte el albacea porque no guarda relación con las dispo-
estamentarias.
tanto, luego de canceladas las deudas, el albacea pagará los legados en la
n que estos no hayan sido entregados ya por los herederos o por el admi-
hereditario y en caso de tener que hacerlo, deberá ponerlo en conoci-
e los herederos.
o de oposición de un heredero al pago de un legado, no podrá actuar
, se haya resuelto la controversia entre el heredero y el legatario, pleito
también debe intervenir el albacea en calidad de parte (art. 2529, in fine,
ás deberá reservar bienes para que puedan ser cumplidas las disposicio-
,s por el testador.
,cea es quien debe velar porque los cargos que impuso el testador se cum-
,ea que pesen sobre los herederos o los legatarios y, en su caso, exigir su
ento.
Je los pleitos en que debe intervenir el albacea en calidad de parte es el
, por objeto cuestionar la validez del testamento, ya sea que se trate de
el que ha sido designado como el que contenga las disposiciones que de-
Jmplidas (art. 2529, CCCN).
DERECHO SUCESORIO
El albacea podrá promover el juicio sucesorio cuando exista ur
posterga ble de cum pi ir con alguna disposición testamentaria.
Esta facultad se encuentra limitada cuando existan herederos, 1
los que, en principio, tienen el derecho a iniciar dicho juicio y solc
albacea frente a la notoria negligencia de aquellos en hacerlo.
Con frecuencia el albacea se apura para promover el juicio pe
que le pueden corresponder por esa actuación pero la jurispruder
do de esa retribución si se demuestra que no existía ninguna razó
esa premura.
Si el albacea tiene título de abogado y patrocina a los heredE
puede darse un conflicto de intereses entre ambas funciones cu,
mar el cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Por ese 1
admitirse su actuación en ambas funciones.
La jurisprudencia ha resuelto al respecto: "La función del albac,
recho a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés, es rer
términos del art. 3872 del CC o en su caso, del art. 3849, lo que hac
su labor sea compatible nada más que con los supuestos previst
3848, CC) expresa o implícitamente, y ante el silencio legal, cab,
compatibilidad de las calidades de albacea con las del patrociníc
legatarios" 2.
Como se señaló, el testador no puede liberar al albacea de su obl
cuentas de su actuación a los herederos, ya que está obrando sobre
Por otra parte, según surge del art. 1002, último párrafo del e
que no sea heredero no puede celebrar un contrato de compraver
nes de la testamentaria que estén a su cargo.
§ 129. Facultades de los herederos
y legatarios
En el supuesto de que existan herederos, las funciones del al
por cuanto la responsabilidad que recae sobre aquellos no pued
da por la actuación del albacea, sino que este debe complement;
acciones.
El art. 2528 del CCCN menciona las siguientes facultades de los 1
tarios: "Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuy
es atribuido por la ley o por el testador al albacea. Los herederos
la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, neglige
o mala conducta en el desempeño de la función, y en cualquier ti
2 CNCiv., Sala C, 24/4n9, JA, 1979-IV-206.
 JORGE O. AZPIRI
1 cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos nece-
a/ fin, o acordando al respecto con todos /os interesados.
?rederos y legatarios pueden solicitar fas garantlas necesarias en caso de
,ar por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea".
adorno puede excluir a los herederos de sus deberes; en particular no po-
?dír que cumplan con las disposicíones testamentarias.
lo, la función del albacea cuando existan herederos será controlar el cum-
o del testamento y podrá actuar cuando medie una demora por parte de
!eros,
,rederos pueden hacer cesar la actuación del albacea en cualquier tiempo
,aguen las deudas que dejó el causante y cumplan con los legados y demás
ones testamentarias, ya que la función de este quedaría sin contenido y
3 innecesaria.
ién cesará la función del albacea cuando los herederos depositen el impor-
irio para cumplir con las disposiciones del testador o bien cuando lleguen
,rdo con los legatarios y beneficiarios de los cargos que pudieran existir.
,rederos y los legatarios pueden exigir que el albacea brinde garantías
,xistan razones que hicieran presumir la posibilidad de que los bienes en
1 albacea sean utilizados en forma indebida.
·ez, los herederos pueden requerir la destitución del albacea y la norma
a las causas a alegar como la incapacidad sobreviniente, la negligencia en
:miento de sus funcíones, la insolvencia del albacea en cuyo caso resulta
,ti nada la exigencia de las ga rantias mencionadas y su mala conducta den-
. actividades propias del albacea.
mitación del pedido de destitución debe hacerse por incidente, en forma
jiente del juicio sucesorio y tramitará ante el mismo juez.
§ 130. Facultades del albacea cuando
no hay herederos
e supuesto, se amplían notablemente las funciones del albacea, ya que
,mo único responsable del cumplimiento de las disposiciones testamen-
2529 del CCCNestablece los alcances de su actuación: "Cuando no hay he-
, cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hayde-
1crecer entre los legatarios, el albacea es e/ representante de la sucesión,
J hacer inventario judícíaf de los bienes recibidos e intervenir en todos los
1 que la sucesión esparte. Le compete la administración de los bienessuce~
oforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facu/-
3 proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes siem-
ea indispensable para cumplir la voluntad del causante.
DERECHO SUCESORIO
Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alean<
ciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos
Las facultades del albacea se amplían cuando no haya hereden
se han hecho legados que abarquen las totalidad de los bienes her
tador no haya dispuesto que exista entre los colegatarios el derec
que si les hubiera conferido este derecho, habrá institución de h,
me lo establece el art. 2487, inc. e) del CCCN.
El albacea actuará como representante de la sucesión, pero
cuenta que esta no es un sujeto de derechos por lo que la expre
bien es gráfica para describir la función del albacea, no es correct
de vista jurídico. Se le exige en este caso que el inventario sea judi
reciera diferenciarse del inventario que alude el art. 2526 del CCC
no existen razones valederas para que en un caso se pueda reali:
vada y en el otro deba hacerse judicialmente. Nótese además que
be ser judicial y que el art. 2342 del CCCN solo autoriza a los her
unánime a suplirlo por una denuncia de bienes.
Debe intervenir en todos los pleitos que se susciten respecto d,
ditarios ya sea para actuar en calidad de parte actora reclamand,
tenia el causante y la reivindicación de bienes hereditarios, po
ejemplos, o bien en calidad de demandado por el cobro de alguna
haber dejado el causante.
Inclusive, el albacea será parte en todo pleito en el que se cu,
del testamento o de sus disposiciones a un que haya herederos ins
Tiene las mismas facultades que el curador de la herencia vac,
pago de las deudas y el cumplimiento de los legados deberá efecl
torización judicial y a tal fin podrá requerir la venta de los bienes
ríos para cumplir con las disposiciones del testador (art. 2442, CCI
Finalmente, siempre con la autorización judicial correspondí,
transmitir los bienes que sean necesarios para cumplir con el test
§ 131. Retribución del albacea
La forma de retribuirla labor del albacea resulta de lo estipula
del CCCN: "El albacea debe percibir la remuneración fijada en el
su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia d
dos y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados,
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño d
tituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remunera
deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la volunt
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para
do y pagársele por separado los honorarios o la remuneración qui
 JORGE O. AZPIRI
,ajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una
,n".
e suceder que el propio testador haya fijado en el testamento los honora-
ilbacea. En ese caso, debe estarse a esa retribución sin que los herederos ni
J albacea puedan impugnarla.
erederos solo se encuentran f acu Ita dos para cuestionar la remuneración si
resultar afectada la legítima y el albacea si no le resulta adecuada dicha
ón podrá no aceptar el cargo.
estador nada ha especificado en ese tema, la retribución la fija el juez to-
orno pautas la importancia de los bienes legados y los trabajos realizados
Jacea.
2 suceder que el testador haya hecho un legado a favor del albacea en cuyo
,rá que desentrañar la voluntad del testador para determinar si ha queri-
! legado retribuir la actuación como albacea o bien sí una disposición es to-
' independiente de la otra.
:e último caso, habrá que entregar el legado y además fijarle una remune-
albacea.
en el otro supuesto, se entenderá que el albaceazgo es una carga del lega-
·ma tal que si pretende el bien legado deberá cumplir con el cargo para el
do designado.
,mente los gastos en los que ha incurrido el albacea para el cumplimiento
netido constituyen una carga de la sucesión y deben ser solventados con
ereditarios. Es por ello que si el albacea ha anticipado fondos propios para
os gastos, le deben ser reembolsados.
·se señaló precedentemente, cuando el albacea cuenta con un título pro-
/ en ejercicio de esa actividad realiza actos que sean beneficiosos para el
·ño del cargo, deberá ser retribuido en forma independiente de la remu-
que le corresponde como albacea.
§ 132. Fin del albaceazgo
nciones del albacea deben encaminarse a cumplir con las disposiciones
1tarias y cuando ha llevado a cabo enteramente ese cometido debe cesar
azgo.
; el modo habitual en que termina esa función, sin perjuicio de que puede
·os motivos que están enumerados en el art. 2531 del CCCN: "Elalbaceaz-
1ye por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del pla-
por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o
5n del albacea.
/o por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de
argo vacante, lo provee e/juez con audiencia de los herederos y legatarios".
DERECHO SUCESORIO
El testador puede haber fijado un plazo prudencial para el cur
disposiciones testamentarias y si el albacea no ha concluido con
esa fecha, cesará el albaceazgo.
Podría, eventualmente, argumentar el albacea que ha existic
dad de hecho de agotar las disposiciones testamentarias a pesar
con la debida diligencia y reclamar la ampliación judicial de dich,
La incapacidad sobreviniente y la muerte del albacea hacen
continúe en el desempeño del cargo y lo mismo sucede cuando e
propio albacea mediante la renuncia a dicha designación.
Como el albaceazgo es un cargo voluntario, el albacea en cu,
puede renunciar a seguir desempeñándolo.
La destitución puede tener lugar a instancia de los heredero,
sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta, según s
del CCCN.
La reiteración de la incapacidad es injustificada, ya que si ell,
con su simple constatación finaliza el albaceazgo sin que sea nec
destitución.
La negligencia ocurre por la demora injustificada en el cumplir
ciones y deberá ser acreditada judicialmente.
La insolvencia puede resultar de la presentación en concurso d
la declaración de la quiebra del albacea y para su demostración e,
pa ñar copia certificada de la resolución respectiva.
La mala conducta se refiere al accionar doloso o culposo del al
ra, obstaculiza o rea liza de manera ineficiente las disposiciones t
A pesar de que el art. 2528 del CCCNrefiere que la destitución 1
dada por los herederos, es preciso aclarar que no se requiere la
que por lo menos uno de ellos alegue y pruebe la causal invocad,
Por otra parte, también pueden tener un interés legítimo en
albacea, los legatarios, los acreedores y el Fisco.
Por último, cuando queden pendientes disposiciones testam,
plir, haya cesado el albacea y en el testamento no se encuentre d,
tuto, el juez deberá nombrar un nuevo albacea, previa audiencia
y legatarios.
 Bibiiogrraf

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- Indivisión poscomunitaria y comunidad hereditaria: su coexistencia e implicancias, 27-1975-
217.
- La atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta y e/ argumento que
implica un pacto sobre herencia futura, JA, 25-1975-395.
- La indignidad de los padres para suceder a sus hijos cuando no fes prestaron alimentos y asis­
tencia conforme a su condición y fortuna (art. 3296bís del Código Civil, ley 23.264), LL, 1987-8-
1082.
- La desestimación de la personalidad societaría-disregard-y una aplicación en defensa de la
intangibilidad de fa legítima hereditaria, LL, 1978-8-195.
-- La interpretación del testamento y el reconocimiento judicial del título hereditario por peti­
ción de herencia, LL, 140-182.
- La pérdida-o destrucción-del testamento. La subsistencia des u eficacia y prueba de su con­
tenido, JA, 1980-IV-192.
- Legado de remanente: su naturaleza, LL, 143-105.
- Los principios fundamentales del derecho sucesorio y el beneficio de inventario en la ley
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-- Los testamentos ológrafos y fas cartas misivas, LL, 155-190.
- Sociedad entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario, Astrea, Buenos Aires, 1980.
- Tratado de derecho de las sucesiones, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.
Zinny, Mario A., Donación al hijo y faflecimiento de los padres. (Derechos del progenitor que so­
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Zwanck, Carlos A., Consideraciones sobre la justicia de un testamento, JA, 1974-127, secc. doctri­
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