Acerca de Servicios Soporte

Mostrar/ocultar buscador

Planteo del "Sistema Británico y HERRAMIENTAS

Descargar Documento
Norteamericano" en relación con Enviar por email
el sistema latino y argentino Cita SAIJ

por ADELA PÉREZ DEL VISO

22 de Agosto de 2008
CONTENIDOS DE INTERES
www.microjuris.com.ar MJ-DOC-4121-AR | MJD4121
Id SAIJ: DACF110097 Creación de tribunales arbitrales
consumo con competencia en
reclamos de consumidores.
Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
I.1. Concepto general Es sabido que tanto el sistema norteamericano como el británico se basan Vigente, de alcance general
en la doctrina del sometimiento al precedente. ("binding precedent"), el cual también se aplica a los
sistemas derivados del Commonwealth, como Australia, Canadá, Pakistán y Nueva Zelanda. Código Provincial de Implementación
de los Derechos de los Consumidores y
El precedente judicial es obligatorio para el Juez aun cuando en ocasiones él mismo está en usuarios
desacuerdo con el veredicto que debe realizar en su consecuencia; en no pocos casos el Ley 13.133. BUENOS AIRES,
funcionario hará notar explícitamente ese desacuerdo personal, más allá de que deba aplicar el 27/11/2003. Vigente, de alcance
precedente. general

Modificatoria de la ley 13.133 - Código

"La doctrina del stare decisis, es decir, 'stare decisis et quieta non movere', debe ser aplicada a lo Provincial de Implementación de los
largo de la estructura jerárquica de las Cortes. La base de esta doctrina es que las decisiones de Derechos de los Consumidores y
los Tribunales superiores son obligatorias para los inferiores. Esta práctica hace posible que los Usuarios
casos iguales se solucionen de la misma manera; como doctrina moderna, emergió en el siglo XIX Ley 14.514. BUENOS AIRES,
con el desarrollo del sistema formal de "Law Reporting" (publicación de los precedentes). Lo que 29/11/2012. Vigente, de alcance
no significa que un caso no publicado no pueda ser citado como precedente. Sin embargo, citar en general
un juicio un caso no publicado, usualmente no será considerado relevante a menos que la
transcripción contenga de manera efectiva las afirmaciones y principios legales correspondientes" Alcances de información al
(1). consumidor, configuración de
sanciones administrativas, requisitos
No todo el contenido de un fallo es considerado "Precedente Obligatorio": de sanciones administrativas
Sumario de Fallo. 18/11/2003

Se distingue entre: REGIMEN DE LA DEFENSA DE LOS

DERECHOS DE LOS
- "Racio decidendi", que es la parte sustancial de lo decidido, o "Statement of law" y que resulta CONSUMIDORES Y USUARIOS
legalmente obligatorio, como una ley en nuestro país. Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.
Vigente, de alcance general
- Los "obiter dictum" o "By the way reasons", que son todas las otras razones o afirmaciones que
ADHESION LEY N. 24.240 SOBRE
se leen en el fallo, y que no son aplicables obligatoriamente.Constituyen "precedente persuasivo"
DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
pero no "precedente obligatorio".
Ley 7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
Vigente, de alcance general
También existe otra distinción interesante entre las "Bright-Line rules" y "Balancing rules": En
algunos casos se habla de una "bright-line rule" o "bright-line test", que implica una regla definida
con elementos o factores ya predeterminados por casos anteriores, que sirve de precedente y no
puede ser interpretada en forma variada o distinta. El propósito de la regla "bright-line" es producir
resultados judiciales consistentes y predecibles.

Estas Bright-line tests pueden ser establecidas ya sea por los precedentes tribunalicios o bien por
el Órgano Legislativo mediante "Acts" o "Statutes" (equivalentes a las "leyes" argentinas).

El concepto de "Bright- line tests" se opone al concepto de "Balancing tests" que implica una mayor
posibilidad para el Juez de contemplar, evaluar, las circunstancias del caso.

Se ha opinado en ámbitos académicos que las "bright-line rules" (o tests) llevan a resultados de
extrema dureza o injusticia, y que no hay ningún set de disposiciones legales que pueda
contemplar la complejidad de la vida humana. Por ello, en las últimas tres décadas algunas
normas "bright-line rules" antes establecidas han sido reemplazadas por otras tantas "balancing
tests".
I.2. Reglas de interpretación Para realizar la interpretación del precedente, el Juez utiliza las
siguientes tres reglas:

1. Regla de la interpretación literal: Bajo esta regla el Juez debe hacer lo que la norma actual dice,
más allá de tratar de hacer lo que él piensa que dice. En este sentido debe utilizar el significado
común y ordinario de los términos, aun si produce un resultado injusto o indeseable. Por ejemplo,
en autos "Fisher v. Bell" (2).

2. La "regla de oro" ("Golden rule"): Esta regla se utiliza cuando el principio de la interpretación
literal crea un absurdo, y el tribunal tiene realmente dificultades para aplicarla. Recién allí puede
aplicar la "golden rule"; y lo puede hacer de dos maneras:

La "narrow approach" (aproximación estrecha): En este caso las palabras de la norma crearían dos
significados aparentemente contradictorios: en ese caso, se aplica la interpretación menos
absurda.Por ejemplo, en autos Adler v. George (1964).

En cambio la "broad approach" (interpretación amplia) implica que el Tribunal puede reinterpretar
la norma con cierta discrecionalidad si está claro que hay una sola forma de entender o leer el
statute o el precedente. (autos "Sigsworth" -1935-) (3).

3. La "mischief rule": (literalmente, regla pícara o juguetona): Es el más flexible de los métodos
interpretativos. Permite al Tribunal aplicar aquello que el Statute o el precedente tiene por fin
remediar, más allá de lo que sus palabras realmente dicen. Equivale a lo que en nuestro país se
entiende por solucionar una cuestión por el "Espíritu de la ley". Por ejemplo, en "Corkery v.
Carpenter" (1950).

I.3. El principio del "stare decisis" tiene varias connotaciones La primera es la regla de que una
decisión tomada por las cortes superiores es un "PRECEDENTE OBLIGATORIO" (binding
precedent o mandatory authority) que los tribunales inferiores no pueden desconocer.

La segunda regla implica que un Tribunal no puede desconocer sus propios precedentes, a menos
que exista una importante razón para hacerlo, como también, que debe guiarse por los principios
de cortes del mismo o inferior nivel. Este principio se denomina como "PRECEDENTE
PERSUASIVO".

En determinadas oportunidades un Tribunal puede no adherir estrictamente a la doctrina de un

precedente y buscar evitar su aplicación; pero eso sólo lo puede hacer bajo ciertas reglas:

a) Distinguishing - La regla de la "distinción": "Los casos sólo pueden ser distinguidos cuando es
razonable hacerlo, generalmente ante hechos "disímiles".

b) Overruling - La regla del "apartamiento": "De tiempo en tiempo las decisiones de los Tribunales
en ciertas materias implican un cambio en lo que se consideró "derecho" hasta ese momento. Esto
ocurre cuando:

b.1) un Tribunal revoca su propia decisión, o bien una Corte revoca la previa decisión de un
tribunal inferior; lo cual puede recaer en la interpretación de una ley o un anterior precedente de
common law.

b.2) Otras veces ocurre cuando un Tribunal le da a una ley que hasta entonces no había sido
interpretado judicialmente, un significado diferente del que se había entendido hasta ese momento"
(4).

I.4. Equity En el sistema Inglés del Common Law "Equity" es el nombre que se le da a un conjunto
de principios legales, aparte de las reglas estrictas de las normas anglosajonas, y que se aplican
en los casos en que estas últimas generen una solución demasiado dura, con el objeto de arribar a
lo que denominan "natural justice" (5).

Se los suele considerar en contraste respecto del término "law" (que en ese contexto refiere a las
normas surgidas de los "statutory law" o actas del Parlamento o bien los statutes del Congreso de
los EE.UU.), y con el término "common law" (que en el contexto significa los principios surgidos del
precedente obligatorio).

El más común "remedio" civil de Equity que un Tribunal puede otorgar es "Money damages". Es
decir, una indemnización pecuniaria. Sin embargo, en oportunidades una solución por "Equity"
implica decisiones o decretos del Tribunal que ordenan a la otra parte a hacer algo determinado o
le prohiben hacer algo. ("injunction" -orden- de "specific performance").

Otro remedio de equidad puede ser un "writ" de "habeas corpus", una decisión meramente
declarativa ("declaratory judgment") o una "modification of contract") Un litigante sólo tiene derecho
a un "equitable relief" o remedio de equidad, cuando no hay otra acción dispuesta en los statutes o
en los precedentes.

Una distinción final entre "Law" y "Equity" consiste en las fuentes de derecho que el Juzgador
usará: en el campo de resoluciones basadas en "Law", las mismas deben tomarse en base a las
actas o estatutos o bien los precedentes jurisprudenciales obligatorios. En cambio, supuestamente
en "Equity", no tendría que tratarse de precedentes obligatorios, sino "máximas de equidad".

Sin embargo, a partir del s. XVIII las Máximas de Equity se han ido consolidando en un sistema de
precedentes bastante parecido al del "Common law".

I.5.¿Qué significa en cambio la "Equidad" para nuestro sistema? La equidad (siguiendo a

Aristóteles) es aplicar la medida de justicia en el caso concreto; ello significa corregir la omisión o
el error producido por la aplicación rigurosa de la ley. Es un término que viene del latín, y en ese
idioma significaba "igual".

La Equidad en el sistema romanista funciona como un principio general del derecho, que se aplica
al momento en que el Tribunal debe decidir; y se encuentra mencionado directa o indirectamente
en diversas normas. Por ejemplo:

El Código Civil dispone en el Art. 16 : "Si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni
por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas. Y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso" (En esta última oración se encontraría la "equidad").

El art. 34 inciso 5 "c" del CPCCN establece que el Juez debe: "mantener la igualdad de las partes
en el proceso".

El art. 163 del CPCCN dispone que al dictar sentencia el juez deberá tener en cuenta "los
fundamentos y la aplicación de la ley; y las presunciones aún no establecidas por ley, (que)
constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y por su numero precisión
gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza de juicio y las reglas de la
sana crítica".

En la Ley de Contrato de trabajo 20.744, son innumerables las normas (que llevan al Juez a tomar
una decisión) fundadas en la equidad:

El artículo 1 dispone que entre las fuentes del derecho a tomar en cuenta se deben observar "los
usos y costumbres" (Justicia del "caso concreto" o equidad). El principio de "in dubio pro
trabajador" (art. 9) ; y por supuesto el art.11 que dispone claramente que "si una disposición no
puede resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o las leyes, se
decidirá conforme los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la
equidad y la buena fe".

Como diferencia entonces con los "Remedios de Equity" (del derecho anglosajón) vemos que no
existen "acciones de equidad" específicas en Argentina: No hay una "acción de equidad de habeas
corpus" o un interdicto de obra nueva "de equidad" (como existe en el sistema inglés); sino que el
Juez ante una acción con ese tipo de contenido, al momento de la sentencia deberá obrar con
equidad, para no ser arbitrario, aplicando la justicia en el caso concreto.

I.6. Control de constitucionalidad en derecho anglosajón y en el nuestro Es interesante analizar si

los jueces del sistema anglosajón se encuentran facultados para realizar el Control de
Constitucionalidad sobre las actas y estatutos (equivalentes a nuestras leyes) y sobre los
precedentes (que operan como normas).

I.6.a. En Inglaterra En este país existe la "Doctrina de la supremacía del Parlamento", que significa
que los actos emanados de la legislatura no pueden ser controlados por los Magistrados al
resolver controversias judiciales. Una ley (act) emanada del Parlamento inglés sólo podrá ser
modificada por otra ley dictada por el propio Parlamento. Así todas las leyes son sancionadas por
el mismo órgano con igual procedimiento, de manera que entre ellas no existe diferencia alguna de
jerarquía jurídica. Enseña Juan Pereira Pinto que "no hay posibilidad de realizar el control de
constitucionalidad, ni la revisión judicial de las leyes, confrontándolas con la Constitución, al efecto
de la declaración de la inconstitucionalidad" (6).

I.6.b.En Estados Unidos Se puede destacar una diferenciación entonces entre el sistema
norteamericano y el británico en cuanto a control judicial de constitucionalidad al propugnar la
propia constitución norteamericana la primacía del derecho federal, en su artículo 6 párrafo 2,
obligando a los jueces de cada Estado a observarla, aun cuando hubiese alguna disposición en
contrario en la Constitución o en los Códigos estaduales; de allí se ofreció a la Corte Suprema
estadounidense la base para la elaboración de la doctrina del Control Judicial de constitucionalidad
de las leyes. Esta doctrina fue sentada por el Juez Marshall en el famoso caso "Marbury v.
Madison" -SCUS 1803- y en otra famosa sentencia ulterior (Mc. Cullock v. Maryland -SCUS 819-).

Durante el procedimiento "Marbury v. Madison", el Juez Marshall debió comparar el texto del
artículo III de la Constitución de EE.UU. con la "Judiciary Act of 1789".

Decidió entonces que dicha acta se encontraba en conflicto con la Constitución Federal. Y también
dijo que "es la esencia del deber judicial, el perseguir el cumplimiento de la Constitución. La
especial fraseología de la Constitución de EE.UU. confirma y reafirma el principio, esencial de
todas las constituciones escritas, de que una ley que es contraria a la Constitución, es de ningún
valor; y que los Tribunales y otros organismos deben ajustarse a lo establecido en ese instrumento
legal".

La decisión de Marshall en su momento fue muy atacada a nivel periodístico, como también
refutada en otros casos judiciales (v.g. "Eakin v. Raub", año 1825). Las críticas hicieron hincapié en
que "los jueces no pueden arrogarse por sí mismos la facultad de pasar por encima de la validez
de un acta legislativa".

En "El Federalista", Alexander Hamilton había establecido que un gobierno con división de poderes
implica que los Tribunales se encuentren facultados a "declarar los actos que sean contrarios
manifiestamente a la Constitución, como no válidos".

El Juez Marshall en su fallo reflejó y citó esta obra de Hamilton.Con posterioridad el principio se
utilizó en forma expandida, y existieron otros fallos importantes sobre la materia, pero la cita del
"Marbury vs Madison" (de 1803) quedó cristalizada como un precedente a lo largo de los años y
hasta los tiempos actuales.

I.6.c. En Argentina En Argentina el control de constitucionalidad federal, jurisdiccional y difuso.

Podemos decir que esta facultad de control de constitucionalidad viene por directa influencia de
Estados Unidos: En ese país, en 1788, el autor Hamilton había redactado su obra "El Federalista",
que fue tenido en cuenta en grado superlativo al dictarse nuestra Carta Magna.

Y en el capítulo "Federalista Nº 78", Hamilton escribía:

"La interpretación de las leyes es el área propia y peculiar de los Tribunales. Una constitución de
hecho debe ser respetada por los jueces como Ley Fundamental. Por tanto les corresponde a ellos
establecer el significado de la Constitución, como también el significado de cada norma legal
particular. Si llega a suceder que hay una irreconciliable variación entre ambas, la Constitución
debe ser preferida absolutamente por sobre la ley. Es decir, se preferirá así la intención del Pueblo,
por sobre la intención de sus legisladores" (7).

Este espíritu, aplicado en EE.UU. (aun por encima de su sistema "Common Law"), fue entonces
seguido también en Argentina.

Actualmente, conforme la jurisprudencia, se observan las siguientes connotaciones:

a) Es un control de constitucionalidad concreto y no abstracto:

"El hecho de que se haya omitido indicar en el escrito qué norma del plexo tachado de
inconstitucional resultaría violatoria de los derechos y garantías constitucionales obsta a la
procedencia del planteo de inconstitucionalidad pues, no es función del Poder Judicial ejercer un
control abstracto de constitucionalidad, sino proteger derechos individuales afectados o
amenazados" ("Esso S.A.P.A. c/ Norpetrol S.A.", C. A. C. Com.Mar del Plata, sala II- 07/06/2005,
2005, LLBA, noviembre, 1260).

"No se acreditaron las circunstancias particulares que justifiquen la inconstitucionalidad que

persigue, sin que sea función del Poder Judicial ejercer un control abstracto o teórico de la
constitucionalidad de las normas". "Guevara, Carlos A. c/ Favorable S.A.", Cámara Tercera del
Trabajo de Mendoza, 05/04/2005, LL Gran Cuyo, 2006, marzo, 278.

b) No comprende las decisiones (o ejercicio de facultades) políticas:

"El Poder Judicial carece de facultades para juzgar la modificación al régimen cambiario
introducida por la ley de emergencia pública 25.561 -derogatoria de la convertibilidad, pues el
control de constitucionalidad no comprende la posibilidad de sustituir a otros poderes en la
determinación de las políticas o la apreciación de los criterios de oportunidad". "Scavone de
Colantoni, Josefa c/ Fernández, Eva D. y otra", C.A.C.C. de San Martín, sala II, 25/06/2002, LLBA,
2002, 1319 - RCyS, 2002, 975 - JA, 2002-III, 645 - Sup. E. Dep. Banc. y Restric., 2002 noviembre,
150.

En el caso "Marbury v. Madison" el juez Marshall emitió opinión concreta sobre el tópico,
expresando que "El gobierno federal sólo tiene autoridad en carácter limitado, la que es conferida
en base a los términos de la Constitución. Todos los otros poderes, políticos, y lo referido a la
Soberanía, está totalmente reservado a la esfera de decisión de los Estados por la 10ma.
enmienda".

c) Control de constitucionalidad difuso:

Es difuso porque cualquier juez (sin importar la instancia ni la competencia) puede ejercer esta
facultad, que consiste en verificar si una norma (ley, decreto, resolución, ordenanza, etc.) se ajusta
a la Constitución, en todo o en parte, y en caso de colisión, declarar la inaplicabilidad de esa
norma.

Se ha dicho:
"El interesado en cuestionar la validez de una norma general puede optar por el control de
constitucionalidad difuso en los términos del art. 31 de la Constitución Nacional y el de carácter
concentrado que prevé el art.113 , inc. 2 de la Constitución local.

La elección de esta última vía trae aparejada la aceptación de que la misma culmina con la
actuación del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad, sin poder acceder a la instancia del
recurso extraordinario federal -art. 14, ley 48- por aplicación de las propias normas federales que
regulan dicho remedio, dado que la cuestión decidida no reúne los requisitos inherentes a la causa
judicial en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional (Del voto del doctor Lozano)".
"Asociación por los Derechos Civiles (A.D.C.) c/ Ciudad de Buenos Aires", Tribunal Superior de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires -16/09/2004, La Ley, 2005-C, 41 - ED, 2005/03/28, 20.

d) Control de constitucionalidad a pedido de parte o de oficio:

"La declaración de inconstitucionalidad es la "prima ratio" del orden jurídico y debe emitirse aun de
oficio -en el caso, se declaró la inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 24.522 en tanto el principio
iura novit curia faculta al juez a aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los
sujetos interesados, debiendo el magistrado, antes de decidir, valorar si la norma aplicable al caso
responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución Nacional y no aplicarla en caso
de contradicción (del voto del doctor Capón Filas)". "Garay Benítez Miropes Anacleta c/ Agrest
S.A." , Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, 14/06/2004, MJJ7814.

II. ¿EXISTE ALGUNA INFLUENCIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO? II.1. Orígenes Tal

como lo enuncia la doctrina administrativista, nuestro "Contrato Administrativo" es, en realidad, de
origen francés. "Se observa en nuestro sistema normas del derecho administrativo civil francés,
procedimiento español, derecho comercial italiano, e influencias alemanas en materia penal.Todo
nuestro sistema jurídic o, salvo la Constitución, ha abrevado en fuentes continentales europeas, lo
que ha hecho que el mundo jurídico anglosajón haya estado lejos de nosotros" (8).

En Estados Unidos los juristas en un primer momento levantaron un "muro" entre lo que ellos
consideraban el concepto de "derecho administrativo francés" y la "rule of law", es decir, la norma
creada a partir de la Carta Magna en Inglaterra, que estableció que:

"En gobiernos absolutistas, el rey es la ley. Pero en países libres, el rey sólo debe ser la ley. Y
nadie o nada más" (9).

Evidentemente les parecía a estos juristas que admitir un Derecho Administrativo como rama
autónoma era violar la "rule of law" creando diferencias inadmisibles en favor del Estado y los
funcionarios públicos, o privilegios especiales en favor Administración.

"En 1946 fue sancionada en EE.UU. la Ley Procedimientos Administrativos (Administrative

Procedures Act), ubicada en Título 5 United States Code. A partir ese momento el derecho
administrativo norteamericano ha sufrido crecimiento muy importante; se calcula que los tribunales
federales resuelven aproximadamente diez mil casos administrativos al año. En síntesis, puede
decirse que en el mundo jurídico norteamericano el derecho administrativo existe hoy día de
manera muy similar a la nuestra" (10).

II.2. Algunos Institutos de Derecho Administrativo:

II.2.a. Las expropiaciones y el "taking" Tanto en Inglaterra como en EE.UU. existe el concepto del
"taking" (restricciones al dominio, entre las cuales se encuentra la expropiación).

En EE.UU. la cuestión se puede leer en la "Taking Clause" (o Cláusula de dominio eminente,

Eminent Domain) contenida en la quinta enmienda, que dispone que ninguna propiedad de una
persona puede ser tomada para el uso público, sin que corresponda recibir una justa
compensación (11).

Es evidente que esta disposición tiene paralelo con el art. 17 de la C.N.: "La propiedad es
inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en ley.La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada".

Ahora bien, con el "taking" anglosajón, no sólo se está previendo los supuestos de las aquí
llamadas expropiaciones, sino también los casos de límites al dominio. Se ha declarado entonces
que cuando una norma legal impone determinadas restricciones al dominio que son de tal
intensidad que derivan en "taking", corresponde hacer lugar a una indemnización en favor del
damnificado y a cargo del Estado.

Así se declaró en el caso " Pennsylvania Coal Co. v. Mahon" del 11/12/1922, por la Suprema Corte
de los EE.UU. con el voto mayoritario de Holmes.

La Pennsylvania Coal Co. había cedido a H.J. Mahon los derechos superficiales en una parcela de
tierra, aunque reteniendo la facultad de realizar excavaciones debajo de la misma. La empresa en
determinado momento notificó a Mahon que comenzaría a hacer excavaciones justo debajo de las
construcciones que éste había realizado. Por otra parte, en 1921, el Acta de Pennsylvania llamada
"Kohler Act" justamente prohibió realizar excavaciones en busca de carbón de antracita si esas
excavaciones provocaran algún efecto en la superficie, especialmente en las edificaciones que
hubiese en el lugar. Por ende, la Pennsylvania Co. inicia su demanda requiriendo una
compensación.

La Corte sostuvo que la "Kohler Act" era un ejercicio del "dominio eminente", y del poder de policía
pero que por su aplicación destruía el derecho a excavar que tenía la Pennsylvania Co. Dijo
también que, si "la porción de tierra superior requiere compensación, con mayor razón lo requiere
la porción de tierra que hay debajo". El hecho de que la restricción adicionalmente beneficiara a un
particular (el Sr. Mahon) era irrelevante. Agregó que cuando una Ley regulatoria constituye un
"taking", ello genera la obligación de resarcir; la cantidad de resarcimiento depende del valor de la
disminución causada.Se aplicó entonces la doctrina del "regulatory taking" en base al "test de
disminución de valor" en contraposición con otras posibles formas de determinar el daño (como
podría haber sido el de observar si el inmueble estaba o no ocupado por personas, o el pago del
valor total del inmueble -"total taking"-).

En Argentina (a más de los casos de expropiación directa e inversa) pueden observarse casos de
"taking" aun sin esa denominación. Ejemplo de ello es este fallo:

"Se condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a resarcir a los actores la desvalorización
sufrida, pérdida del valor venal, por el inmueble de su propiedad a causa de la construcción de un
túnel". "Alfani Vicente y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios",
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, 26/06/08, MJJ36707. II.2.b. La
responsabilidad del Estado en la jurisprudencia norteamericana En EE.UU. rige en favor del
Estado una llamada "Inmunidad Soberana" (Sovereign Immunity).

El artículo III, sección 2 de la Constitución Estados Unidos dice que el Poder Judicial será
competente para entender en todos casos en derecho equidad que emerjan de esa Constitución.
Supuestamente ello incluiría las controversias en que el gobierno de Estados Unidos sea parte. Sin
embargo, "tanto el Gobierno federal como los gobiernos locales, han gozado y gozan todavía de
significativa inmunidad jurisdiccional.Como regla entonces, todo juicio entablado contra Estados
Unidos requiere apartamiento (waiver) previo de la inmunidad soberana... Se sigue de ello que en
Estados Unidos existe enorme reticencia de los tribunales, ya sea federales -y en particular Corte
Suprema-, como locales en admitir la responsabilidad del Estado" (12).

Conforme la Federal Torts Claim Act (o Ley de Reclamos de daños y perjuicios federales, del
02/08/1946, también enunciada como FTCA) se establece la responsabilidad del Estado en los
casos en que una acción u omisión negligente u errónea de un agente del gobierno dentro del
ejercicio de sus funciones causare daño patrimonial o personal o la muerte a un individuo.

Se establece que "Estados Unidos -como persona privada- será responsable por el damnificado de
conformidad con la ley del lugar en que el hecho u omisión haya tenido lugar". Puede ser
demandado en una corte federal.

Por tanto, se dice que los casos FTCA constituyen supuestos de "Waiver of sovereign immunity"
(apartamiento de la inmunidad soberana).

En FTCA y otras normas complementarias se establece también que, antes de formular reclamo
judicial por daños patrimoniales, se debe agotar la vía administrativa. La prescripción de la acción
es de dos años, y el juicio no se realiza por jurados.

Sin embargo, " No es totalmente claro todavía que la responsabilidad por hechos de los agentes
públicos deba ser asumida por el Estado. Si bien existen muchas leyes que imputan al Estado las
consecuencias del obrar de sus funcionarios. La jurisprudencia de los tribunales federales no ha
convalidado todavía en forma general el principio de la responsabilidad plena del Estado por los
actos de sus funcionarios" (13).

Se citan algunos casos desgarradores, tales como el de "Carlson v. Greene" que fue planteado por
la madre de un preso que falleció a consecuencia de la total falta de atención médica en la
penitenciaría (caso mencionado por Alberto BIANCHI, op. cit.), y a pesar de ello su reclamo por
daños y perjuicios contra el Estado fue rechazado.

Han habido excepciones: En el caso "Mc.Carthy v. Madigan" la Supreme Court de EE.UU.

estableció que la parte puede iniciar una acción de daños y perjuicios directamente sin necesidad
de agotar la vía administrativa cuando es un caso de necesidad (14).

II.2.c. La Irresponsabilidad ante el acto judicial Analizando si en EE.UU. el Estado es responsable

por los actos de sus autoridades judiciales en los supuestos de producción de daño, podemos citar
un caso de la Corte Suprema de EE.UU., llamado "Bradley v. Fisher" (de 1871), registrado como
"80 U.S. (13 Wall.) 335". Este caso se aplica en carácter de "precedente obligatorio". Se trataba de
un abogado que había sido injustamente privado de su matrícula. Se dijo entonces que "los jueces
de los Tribunales de superior o general jurisdicción no son susceptibles de ser considerados
civilmente responsables por sus actos judiciales, aun cuando esos actos se realizaran en exceso
de sus poderes de jurisdicción o hayan sido imputados de maliciosos o corruptos" (15).

II.2.d. La irresponsabilidad del Estado por el acto lícito perjudicial La reticencia a atribuir
responsabilidad al Estado se extiende también a los supuestos de actos públicos lícitos en general.
En el caso "Mugler Peter v. Kansas" resuelto por la Suprema Corte de EE.UU. en 1887 se dijo que
las normas provinciales que prohibieran la fabricación, venta y uso de bebidas alcohólicas dentro
de ese Estado, no infringían ningún derecho, privilegio o inmunidad contenidos en la Constitución
de EE.UU. Que se trataba de una medida justa dictada para proteger a la comunidad de los males
que resultaban del uso de tales bebidas.

Así también se decidió que no había responsabilidad del Estado en otros casos de normas de
policía, o normas de preservación ecológica ("Just and wife v. Marinette County", 11-09-1972), o
bien por razones urbanísticas. (V.G. caso "Euclid v. Ambler Realty", del año 1926).

Veamos el caso "Euclid v. Ambler Realty", del año 1926:Ambler Realty tenía unos 275.000 metros
cuadrados de tierra en el pueblo de Euclid, un suburbio de Cleveland. La municipalidad del pueblo,
intentando evitar el avance industrial de Cleveland, dictó una ordenanza que impedía a "Ambler
Realty" utilizar su propio inmueble para fines industriales. Esta empresa demandó a la
municipalidad afirmando que la ordenanza había reducido el valor de su propiedad y se trataba de
un "taking" inconstitucional. Pero la Corte no hizo lugar a la indemnización reclamada, afirmando
que s e trataba de un acto jurídico público lícito y en ejercicio de sus funciones.

Existen otros supuestos que pueden ser estudiados como casos donde se rechaza la
responsabilidad del Estado por hechos "lícitos" aunque dañosos: (16) - "Laird v. Nelms" (U.S.
Supreme Court- 406 U.S. 797, 07/06/1972), actor dueño de una propiedad rural afectada por el
ruido producido por el paso de aviones de guerra supersónicos.

- "Keokuk & Hamilton Bridge Co. v. United States, (260 U.S. 125, 13-11-1922, nro. 58): Caso de
una compañía propietaria de un puente que había resultado dañado como consecuencia de
trabajos estatales de canalización y ensanche del río.

- "United States v. Chandler-Dumbar Water Power Co.", (229 U.S. 53, año 1913) 229 U.S. 53, No.
783, 784 y 785).

II.2.e. El agotamiento previo de la instancia administrativa (17) En el sistema norteamericano

existe, al igual que en nuestro país, la regla del agotamiento previo de la instancia administrativa,
pero sin precisiones ni regulaciones: no se han fijado reglas específicas, excepciones, plazos
generales o especiales, etc. En "United States v. Sing Tuck Or Do", 194 U.S. 161 (1904), No. 691,
25/04/1904, se trataba de un habeas corpus interpuesto contra un inspector chino y un inspector
de inmigración; supuestamente se trataba de unas personas chinas que habían entrado por
Canadá a Estados Unidos.Los accionantes, en vez de apelar la decisión administrativa de
prohibición de ingreso ante la autoridad del Secretario de Trabajo y Comercio, habían procedido a
plantear la cuestión ante la Justicia.

Se resolvió que "Es una de las necesidades de la administración de justicia para todos los casos,
que la cuestión sea resuelta de una manera ordenada". Se interpretó que, si existía una vía
administrativa legalmente establecida, ésta debía ser previamente agotada.

En autos "Mc Kaskle v. VELA", 464 U.S. 1053 (1984), y "Picard v. CONNOR", 404 US 270 (1971).).
la Corte Suprema de EE.UU. dijo que "La regla de "exhaustion" (agotamiento de la vía
correspondiente) refleja una medida propia de cada estado federal y es fundamental para el
sistema federal". Se dijo también que esta regla sirve para minimizar la fricción entre el sistema
federal y el sistema estadual de justicia, dándole al Estado particular la oportunidad inicial de
corregir las supuestas violaciones a los derechos federales conculcados. Por lo tanto el reclamo en
este caso no había sido "presentado de una manera justa" - por no haber agotado la instancia
previa- y llevaría a "usurpar el rol de un tribunal estadual" en la aplicación de la ley.

II.2.f. Excepciones a la regla del agotamiento previo La regla general así enunciada tiene diversas
excepciones. Ellas son:

a) Cuando la vía administrativa es inadecuada, porque, por ejemplo, no existe plazo para que la
Administración se expida (Caso "Coit Independent Joint Venture v. Federal Savings and Loan
Insurance Corporation");

b) Cuando la vía administrativa es inútil y se convierte en formalismo innecesario -"nothing more

than a formal step on the way to the Courthouse"- (Caso "Bethesda Hospital Association v.
Bowen").

c) Cuando es seguro que la decisión administrativa será adversa a la pretensión del reclamante
("Wolff v. Selective Services Local Borrad", Corte de apelaciones Segundo circuito) (18).

O bien cuando se presume que decisión administrativa no será imparcial (Corte de Apelaciones
Distrito de Columbia en "Amos Treat and Co. v.SEC"; y Corte Suprema en "Gibson v. Berryhill").

d) Cuando se trata acciones que involucran cuestión constitucional, aunque debe tratarse de "facial
unconstitutionality", es decir, que la cuestión constitucional aparezca manifiesta. (Moore v. City of
East Cleveland).

e) Cuando se trata acciones fundadas en Ley de Derechos Civiles (tales como supuestos de
discriminación en el trabajo) o casos penales ("McKart v. United Status").
III. CONTRATOS III.1. El estudio de la materia "Contratos":

En nuestro país separamos claramente la teoría de los "Contratos" por una parte, y la rama de
"Daños y perjuicios" por la otra. Un profesional luego de ciertos años se especializará mayormente
en una u otra parte del Derecho. Inclusive, en materia de contratos, veremos abogados
especializados en determinados contratos civiles (locaciones, compraventas) y otros en forma
separada, especializados en derecho comercial. En la Facultad de Derecho - dejando de lado los
posgrados- observaremos los Daños y perjuicios tratados como "consecuencias de los hechos y
actos dañosos" en una materia, y en cambio, se considerará otra distinta a los contratos y sus
consecuencias.

III.1.a. En el sistema anglosajón no ocurre lo mismo El autor Grant Gilmore escribió una obra con
título polémico ("La muerte del contrato") en 1974 (19).

En esta obra sostenía la tesis central de que las normas legales del Common Law relativas al
contrato, al menos las que existían en el siglo XX en EE.UU., eran el resultado de creaciones
artificiales realizadas por profesores universitarios y jueces, y no provenían orgánica e
históricamente de la evolución del "Case Law". Es más: los Tribunales del common law habían
estado resolviendo cuestiones contractuales por cientos de años incluso antes que la teoría legal
de los contratos fuera "inventada" por el autor Langdell en 1853.Afirmó que esta teoría era una
"categoría residual y universitaria", y que el "Contract" como conjunto de conocimientos está
siendo reabsorbido dentro de la corriente de estudio de los "Tort", es decir, el cuerpo de normas
relativas a las acciones (o "remedies") de daños civiles que no surgen estrictamente de la violación
de deberes contractuales (para nosotros: "Daños y perjuicios contractuales") (20).

En efecto, en obras de introducción al Inglés Jurídico puede leerse una primer definición ligera de
contrato (muy parecida a nuestro artículo 1137 CC, declaración de voluntad común para regular
sus derechos; o bien el 1197 C .C.: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma"); de esta manera:

"Una promesa en dos direcciones, sostenida por la amenaza de acción legal si una de las partes
deja de cumplir con su obligación" (21). Inmediatamente después se pasa al tratamiento de los
"remedies" (diversas acciones posibles para casos de incumplimiento o "breach of contract").

Así, mientras que en nuestro derecho los contratos se extienden desde el artículo 1137 al 2310 del
Código Civil, más las normas contractuales contenidas en el Código de Comercio, y por otra parte
los daños por incumplimiento contractual se encuentran en la sección relativa a Obligaciones
(artículos 505 a 514 C .C.); ocurre que, en las facultades de derecho anglosajonas (School of Law)
los "remedies" se analizan a renglón seguido de la naturaleza misma del "contrato". Puede decirse
que el negativo de la foto para el estudio del contrato anglosajón es más importante que la foto
misma.

III.1.b. ¿Se habla de "crisis del contrato" en nuestro Derecho? En la misma época en que Gilmore
hablaba de la "Muerte del Contrato" (década del 70), autores argentinos también hablaban de
"Crisis del Contrato". Sin embargo, el sentido del análisis era totalmente opuesto:- Se habla de
alarma ante el dirigismo contractual y la intervención de los jueces en la vida de los contratos.

- Que tal intervención generaría desorden, confusión, falta de confianza en la palabra empeñada,
en desmedro de la seguridad jurídica.

- Se citaba los ejemplos de las leyes de locación urbana, como también normas dictadas para
combatir el agio y la especulación.

Una corriente contraria entendió sin embargo que "Al lado de estos inconvenientes el dirigismo
contractual ha sido la solución de graves problemas que afectan el interés público. Esto es
particularmente claro en lo que atañe al Contrato de Trabajo. Lo que indica que el dirigismo no es
en sí mismo malo, más aún, muchas veces es indispensable. Lo malo es su abuso.El dirigismo
contractual, las nuevas formas de los contratos, la intervención judicial, deben ser manejados con
suma prudencia, y también es malo que una excesiva preocupación por el valor justicia haga
olvidar el valor seguridad. Hecha esta indispensable reserva, debemos mirar la evolución del
contrato con esperanzada confianza" (22).

Por lo que vemos que la "crisis del contrato" en nuestro país evidentemente se entendía con un
sentido totalmente diferente a la del mundo anglosajón.

III.2. "Remedies" Los "Remedies" son acciones legales que se pueden interponer en caso de
incumplimiento contractual. Pueden ser "no monetarios", consistentes en que el Tribunal puede
ordenar a la parte incumplidora llevar a cabo una "prestación determinada" (specific performance).
O bien los "remedies" que son "monetarios". A su vez, entre estos se observan:

- Los remedies de "special o consequential damages" que compensan los daños que surgieron
como resultado de especiales hechos y circunstancias en una transacción particular, y que la parte
incumplidora podía llegar a prever que existirían, en el momento de firmar el contrato.

- Los remedies de "expectation damages": Compensación que busca poner a la parte no

incumplidora en la posición en que se hubiese encontrado si el contrato se hubiese cumplido.-
"Relience damages": Daños por "haber tenido confianza": Es la compensación necesaria para
resarcir los gastos en que la parte no incumplidora incurrió porque tenía la razonable creencia de
que el contrato se iba a cumplir.

- "Restitution damages": Equivale a nuestro "Enriquecimiento sin causa": Es el compensar la

cantidad de beneficio recibido sin razón justa por la parte incumplidora.

- "Punitive - exemplary damages": Acción punitiva de daños: la impone el Tribunal como una forma
de evitar que se incurra nuevamente en conducta maliciosa en lo futuro (23).

- Liquidated o Stipulated damages: Daños estipulados contractualmente: Es la compensación que

las partes ya previeron de antemano en el contrato para el caso en que el mismo fuera incumplido.

En este caso ocurre lo mismo que nuestra "Cláusula penal" del art. 652 C.C. y concordantes. Sin
embargo, el art. 656 del C.C. luego de la modificación de la 17.711 dispuso que "Los jueces podrán
sin embargo reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan habida cuenta el valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren
un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor".

Algo parecido ocurre en el derecho anglosajón:El "Uniform Commercial Code" de EE.UU., en lo

referente a contratos de compraventa, permite las cláusulas de "liquidated damages" siempre que
prescriba una cantidad que sea razonable atendiendo la pérdida que en definitiva ocurrió. En
algunos casos, cuando a pesar del incumplimiento no se producen daños a la contraparte -que sin
embargo buscaría hacer valer la cláusula- los tribunales han decidido que la cláusula no era
legalmente aplicable (24).

Para que la cláusula de "liquidated damages" sea aplicada por el Tribunal, deben darse dos
condiciones:

a) que el monto indemnizatorio establecido en la cláusula en general corresponda con los daños
que le ocurrieron a la parte favorecida por la cláusula (razonabilidad).

b) que los posibles daños hayan estado, al momento de celebrar el contrato, en situación de
incertidumbre, es decir, que para ambas partes se haya entendido que habría dificultad para
estimarlos en el futuro. Vemos así una cierta contrapartida con el artículo 656 C.C. antes
mencionado.

III.3. Los "Contract templates" A consecuencia de la natural concisión y espíritu práctico

anglosajones, las cláusulas de los contratos han recibido una denominación técnica en cada caso.

La más conocida será la de "Confidentiality". Las más obvias, por fonética, son "Payment of Costs"
o "Arbitration clause" (25).

Pero hay otras cláusulas:

- "Assignment": Que contra lo que parece decir, en realidad significa la cláusula que contiene la
prohibición o bien el permiso para realizar la cesión de los derechos y obligaciones emergentes del
contrato. Sería la "cláusula-cesión o cláusula acerca de las posibilidades de cesión".

- "Acceleration": Una cláusula que obliga al deudor a abonar el monto, antes de lo acordado,
cuando concurren ciertos eventos o circunstancias.

Ej:En un caso de hipoteca, si el deudor realiza los dos primeros pagos pero no hace en término del
tercer pago, la "Acceleration clause" dispone que debe pagar inmediatamente la cantidad total o
bien perderá su derecho sobre la casa, sin obtener ningun rembolso por lo ya pagado.

- " Force Majeure": Es la cláusula que habla de la "fuerza mayor": eventos inevitables más allá del
control de las partes, tales como desastres naturales o guerras.

- "Liquidated Damages clause": de los cuales hablamos en el punto anterior.

- "Entire Agreement" clause: Es una cláusula que dice que los términos del contrato no pueden ser
entendidos como variados o cambiados por anteriores acuerdos escritos u orales. En nuestro país,
si el art. 1197 del C.C. dispone, como hemos dicho, que las convenciones del contrato forman para
las partes "una regla a la que deben someterse como a la ley misma", nos parece que una
cláusula de este tipo sería superflua.

- "Severability" o "Salvatorious clause": Cláusula que regula las consecuencias del caso en que
una de las partes del contrato es declarada sin validez legal, es decir, qué ocurre con las restantes
cláusulas del contrato: El objetivo de esta cláusula usualmente es mantener el "espíritu" del
contrato lo más posible.

En nuestro país el art. 1039 del C.C. lo dispone expresamente: "La nulidad de un acto jurídico
puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto no perjudica a
las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables".
- "Termination clause": Cláusula que prevé las circunstancias en que el contrato será resuelto, y
cuáles son sus consecuencias. En nuestro país, utilizamos una cláusula de este tipo, y además
tenemos la protección legal establecida en el artículo 1204 del C.C. modificado por la ley 17.711.

III.4. Contratos por adhesión. Protección del consumidor.

III.4.a. Los "adhesion contract" Son: "Some agreements containing standardized terms, offered by
a business to consumers of goods or services.The consumer must accept the standard provisions
and does not have the ability to change those terms. Since it is on a take-it-or-leave-it basis, the
consumer is unable to bargain with the seller".

Es decir: se trata de contratos que contienen términos "estandarizados", pero son legalmente
válidos. Que parten de una oferta del empresario al consumidor de bienes y servicios, y así el
consumidor sólo puede aceptar las disposiciones tal como están escritas y no puede cambiarlas.
Es sobre una base del "tómalo o déjalo".

Se sabe y asume que los contratos por adhesión son realizados "primarily to his or her advantage",
es decir, para la ventaja de quien lo propone.

En principio se entiende que no hay nada ilegal o malo en el "Adhesion contract". Sin embargo, se
ha declarado que algunos de ellos son "unconscionable": son tan injustas para la parte débil que
un Tribunal debe rehusarse a considerarlos válidos. Ej (al igual que en nuestro país): las cláusulas
penales en letra pequeña. (26), los casos en que la parte ha sido llevada ligeramente a firmar, los
supuestos en que se la engaña haciéndole creer que se trata de un regalo o un sorteo.

La realidad de la contratación por formas estándares implica que en muchas jurisdicciones del
Common Law se ha desarrollado una regla especial de interpretación según la cual esos contratos
deben interpretarse "contra proferentem" (es decir, "against the proffering person', en contra de la
persona a quien buscan favorecer).- III.4.b. Se habla también, en EE.UU., de los "Shrink Wrap
Contracts" (27) Son acuerdos de una naturaleza supuestamente contractual, que en realidad sólo
pueden ser leidos y aceptados por el consumidor justo DESPUES de abrir el producto. El término
se usa casi exclusivamente para los acuerdos de licencia de software o similares.De allí el nombre,
ya que describe la envoltura de plástico ("shrinkwrap plastic wrapping") que se usa para envolver
en forma ajustada e inviolable el producto (hasta que se abre, y ello ocurre luego de comprarlo y
pagarlo).- Respecto de estos contratos, en el caso "Pro CD v. Zeidenberg" se entendió que eran
válidos.

Pero en "Specht v. Netscape Communications Corp" se decidió que no eran válidos, aunque la
única regla general que se estableció fue que "el contrato carecía de una indicación expresa de
consentimiento (como un "I agree": "Estoy de acuerdo"), que no había sido presentado
directamente al usuario. Y que el usuario debía recibir una notificación suficiente acerca del
contenido de los términos del contrato.

IV. LA "CONSIDERATION CLAUSE":

IV.1. "En el derecho anglosajón, la fórmula de los elementos de un contrato es:

Oferta + Aceptación + "consideration" El término "consideration" es el menos transparente y más

controvertido de los tres elementos esenciales. Suele consistir en dinero, pero en realidad la
palabra cubre "todo aquello que implica un valor para las partes". A veces también se entiende por
"consideration" lo que es "algo valioso en intercambio con la otra parte". Cada parte provee
"consideration" hacia la otra parte " (28).

La consideration puede consistir en el dinero prometido, o bien la cosa que debe ser entregada.
Pero también "puede ser algo tan abstracto como una promesa de abstenerse o la autorestricción
en la libre elección (por ejemplo, un jugador de fútbol puede recibir un pago de parte de una casa
de elementos deportivos sólo a cambio de no usar los productos de la empresa rival)" (28 idem).

Parece sencillo en un primer momento. Sin embargo, a poco de conocer las reglas que se aplican
a la "consideration" la cuestión se complica.

Por ejemplo:Un contrato estableciendo que A promete entregar su auto a B y B no promete nada,
no sería válido por sí mismo, dado que el segundo no le está dando al primero ninguna
"consideration". En términos básicos, el offeree (la persona que ha recibido la oferta) debe entregar
algo al offeror (el oferente) a cambio por su promesa. A partir de allí hay varios temas que surgen:

- ¿De qué valor tiene que ser la "consideration"? "Consideration must sufficient but not adequate.
The offeree has shown consideration even if he gives something completely useless and of no
value to the offeror. This is because it acts as a token". Es decir: El que ha recibido la oferta otorga
"consideration" incluso si entrega algo completamente sin uso o de ningún valor al oferente. Eso
que entrega funcionaría como señal o vale ("token").

Y allí entonces nos explicamos por qué en la película "Filadelfia" el abogado que toma el caso
(Denzel Washington) sólo se considera legalmente contratado por el protagonista (cliente que
padecía VIH, Tom Hanks), cuando le pide y recibe de éste, un billete de un dólar.
- ¿Hacer o entregar algo a lo que uno en definitiva ya estaba obligado, constituye "consideration"?
("Performance of existing duty").

La respuesta es negativa: En el caso "Ward v. Bytham" (1956-WLR 496), en una discusión entre
madre y padre en relación con los alimentos de su hijo, el padre le prometió a la madre abonar
cierta suma de dinero "si ella mantenía el niño feliz y saludable". Se sostuvo que cumpliendo lo
prometido ella "no proveyó consideration" en contraprestación con la promesa del padre, ya que
sólo cumplía con su deber.

- Tampoco es "consideration" una "prestación" que ya se cumplió en el pasado, antes de realizar el

actual contrato, o bien una prestacion que carece de certeza o es ilusoria.IV.2 . ¿Cuál sería la
equivalencia del término "consideration" en nuestro derecho, y sobre todo, en nuestro idioma?
Para la Profesora y Traductora de Inglés científico Cecilia Irrazábal (29) el término "consideration"
implicaría la "prestación". En este sentido, hablaría de la "consideration", el artículo 1201 C .Civil
cuando dispone que "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su
cumplimiento si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligación es a
plazo".

O el artículo 1169 cuando dice: "La prestación objeto de un contrato, puede consistir en la entrega
de una cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación
pecuniaria".

Otra posible interpretación de la "consideration", citada por la misma profesora Irrazábal en su

disertación, es que sería la "causa" de las obligaciones en el contrato.

"La palabra "causa" puede ser empleada en el sentido de "causa final". Significa el fin que las
partes se propusieron al contratar (en este sentido, los arts. 500 , 501 , 502 , 792 , 926 del C. Civil).
Respecto de este sentido se ha trabado un interesantísimo debate doctrinario. Se ha discutido si la
causa debe o no ser considerada como un elemento esencial del acto jurídico. Se ha cuestionado
incluso la palabra causa y lo que es más grave, existen profundas divergencias respecto del
significado cabal de esta institución. ¿Qué es la causa? Los esfuerzos de los juristas por precisar
con claridad el concepto no han sido muy fructíferos. Subsisten aún hoy profundas divergencias.
Según la doctrina más difundida, causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira
las partes al contratar, es la razón directa y concreta de la celebración del acto y precisamente por
ello resalta para la contraparte, que no puede ignorarla.En los contratos onerosos, la causa para
cada uno de los contratantes será la contraprestación del otro. En los actos gratuitos la causa será
el propósito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de
gratitud, o el deseo de crear una institución benéfica. No se trata del "animus donandi" vacío y
abstracto, sino de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad" (30).

Personalmente entiendo que la Consideration es un "intercambio prestacional" o "sinalagma"

tenido en miras por cada una de las partes para contratar. Y es un instituto muy propio del derecho
anglosajón, que puede entenderse como algo parecido a nuestra "causa", pero no tiene los
mismos efectos:

Existen normas concretas en Argentina, que zanjan cualquier cuestión al respecto de la discutida
necesidad de "causa" en la obligación, y que llevan a entender que la obligación será válida sin
que deba tenerse en cuenta o analizarse la "causa". Tales normas son:

El art. 499 del C.C. dispone que "no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de
uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las
relaciones civiles".

El art. 500 dispone que "aunque la causa no esté expresada en la obligación se presume que
existe". O el 501 : "La obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa si se
funda en otra causa verdadera".

Pero en el derecho anglosajón, por la doctrina de la "consideration", si la causa expresada en el

contrato se demostrara falsa, el contrato caería. Lo que no ocurrirá en nuestro derecho en el
supuesto del art. 501 C .Civil.

En el derecho anglosajón, una oferta no aceptada y aún no hecha pública carecería de

"consideration" como para ser obligatoria para el oferente.Pero acorde a nuestro derecho, se
trataría de un acto jurídico que tendría causa suficiente y sería obligatoria en los términos en que
se hubiese expresado.

V. "COMPANIES" Y SOCIEDADES COMERCIALES V.1. Concepto Una compañía en el derecho

anglosajón es en principio una asociación de negocios que tiene carácter de persona legal, distinta
de sus órganos o de sus accionistas. Lo más importante en el derecho anglosajón es mantener a
la compañía ajena a los reclamos que pudiesen recibir sus miembros ("Insulate owners against
personal liability") (31).

Esta regla se denomina "Limited liability". Fue claramente definida en el precedente "Salomon v. A
Salomon & Co Ltd" de 1897 en el derecho inglés. Es por ello que las sociedades suelen terminar
sus nombres con "Ltd." (o sus variantes "Inc." y "Plc"). Otra regla es la sobrevida de la sociedad
respecto de sus miembros. ("Perpetual lifetime").
V.2. Constitucion de la sociedad Lo que aquí se denomina Escritura Constitutiva de la sociedad, en
el derecho anglosajón se convierte en dos documentos:

- "Memorandum of association" (versión inglesa) también llamado "Articles of incorporation" (en la

versión EE.UU.): que determina el nombre y domicilio, el objeto y duración de la compañía y el
capital nominal (monto y formación del mismo).

- Más el documento llamado "Articles of association" (versión inglesa) o "Bylaws" (en la version
EE.UU.): que contiene las estipulaciones acerca de las acciones, las asambleas anuales o
extraordinarias, el directorio, y lo que pudiesen ser prestamos u otras relaciones especiales con los
miembros.

Estos documentos son interpuestos, en la versión inglesa, por ante una institución denominada
"Companies House" (Probablemente análoga a nuestro Registro de Personas Jurídicas). Luego
del procesamiento de los documentos, que ocurre en unas dos semanas, la empresa puede
empezar a operar con esa denominación.

V.3. Tipos de Sociedades o Compañías Existen ciertos tipos sociales que tienen similitudes con los
nuestros. Sin embargo, es interesante estudiarlos para observar en qué se diferencian
exactamente.

En Inglaterra:Están reguladas por la Companies Act 2006.

- Private Limited company. (denominadas "Ltd"): Su personería es perfectamente diferenciada de

la de sus miembros. Se administra con un director, o bien un "board of directors" o directorio. No
tiene capital mínimo requerido, pero el capital en cuestión debe surgir de la emisión de acciones.

- Public Limited company (llamada "PLC"): Su personería es perfectamente diferenciada de la de

sus miembros y limitada a la contribución de acciones. Tiene un capital mínimo de 50.000 libras,
que debe surgir de la emisión de acciones que se venden al público o bien a los accionistas ya
existentes. Se administra con "board of directors" o directorio. Los accionistas no tienen ninguna
posibilidad de participar en la administración.

- Partnerships: Es una sociedad de dos o más personas que, en el concepto general, son
responsables solidariamente con la empresa de lo que se lleve a cabo. Los Partners contribuyen
con capital o con su trabajo, y comparten ganancias y pérdidas. A menos que se disponga lo
contrario en los documentos constitutivos, tienen iguales derechos de administración. Desde el
punto de vista fiscal las Partners son "tax transparent" o "pass-through" para los impuestos: la
partnership en sí no paga impuestos, pero lo hacen sus miembros en cuanto obtengan ganancias
con la empresa.

Estas "Partnerships" pueden ser:

a) General Partnership: cuya definición y características coincidirían con lo antedicho. Una

particularidad es también que un partner podría ser responsabilizado no sólo de las deudas de la
partnership, sino por los actos que realicen sus colegas. (Partnership Act 1890), lo que obligaría a
cada socio a mantenerse totalmente informado y controlar lo que realice su partner en forma
particular.

b) Limited Partnership:en cuyo caso hay uno o más "general partners" que son responsables
solidariamente, administran y reciben mayor participación en ganancias y pérdidas, más otros
"limited partners" que no responden por las deudas de la empresa.

c) Actualmente hay una tercera variante, cual es la "Limited Liability Partnership": En ese caso la
Entidad responde sólo por las obligaciones de sí misma, que no se extiende a los socios o
partners. Cada socio sólo responde hasta el monto de lo aportado en el fondo común. Hay
flexibilidad en cuanto a la documentación que debe ser llevada tanto al inicio como durante la vida
de la sociedad y desde el punto de vista fiscal se la sigue considerando sólo una "partnership".

Por otra parte, la diferencia con las dos anteriores es que tiene existencia continua aparte de la
vida de sus socios (Limited Liability Partnerships Act 2000). Es un instituto único, debido a la
síntesis entre los derechos colectivos e individuales y la flexibilidad que posee. Ha sido copiado en
Japón y Dubai.

En EE.UU.:

Las empresas podrían encontrarse básicamente en las siguientes formas:

a. "C" Corporation:

"En los EE.UU. junto con las mega corporations, que actúan como sociedades abiertas en bolsas y
mercados aparecen millones de sociedades anónimas cuyas acciones no se cotizan en mercados
de valores y títulos se distribuyen en pocas manos, denominadas "close corporations" o "closely
held corporations" (32).
Son similares a las "Ltd" (Private limited companies) de Inglaterra en muchos aspectos. Están
previstas en el "Internal Revenue Code", chapter 1, subchapter C (26- USC 11 y USC 301).

Las ganancias de la C corporation deben pagar impuestos, en tanto que en la S corporation no lo

hacen, (en este caso pérdidas y ganancias son distribuidas pro rata entre los accionistas). Por eso
se dice que las C corp. están sujetas a "double taxation" a diferencia de las S corp.

Las C corporation, a diferencia de las "S corp.", no tienen límite en el número de socios, y los
mismos pueden ser extranjeros o nacionales.Los accionistas no son personalmente responsables
por las deudas de la sociedad.

Para crear una C corp. se debe elegir un nombre que sea autorizado, nombrar a los directores
iniciales de la corporación, redactar los "arti cles of incorporation" y pagar un impuesto. Asimismo,
se deberá redactar los "bylaws" con normas operativas, realizar la primer reunión del directorio,
emitir las acciones a los miembros iniciales y obtener las autorizaciones requeridas para realizar su
negocio.

b. "S" Corporation: o "S Corp.": Esta empresa en sí misma no abona impuestos a las ganancias.
Para el IRS (equivalente a la AFIP de Argentina) las ganancias y pérdidas son distribuidas y/o
transferidas a sus miembros o accionistas, los que deben reportarlas en sus declaraciones ante el
fisco, directamente (Subchapter S. Chapter 1. Internal Revenue Code. EE.UU.).

A pesar de los beneficios que otorga desde el punto de vista fiscal, sus miembros no son
responsables solidariamente por las deudas de la corporación. De alguna manera combina el
sistema de responsabilidad limitada de las "corporations" con las ventajas impositivas de las
"partnerships".

Para constituir una "S Corp." son necesarios ciertos elementos:

- Debe tener sólo un tipo de acciones emitidas.

- No tener más de cien accionistas.

- Los accionistas deben ser ciudadanos o residentes de EE.UU. y ser personas físicas. Las
personas jurídicas y partnerships están excluidas de la posibilidad de ser socios de las S Corp.

- Las ganancias y pérdidas deben ser proporcionales a la participación de los accionistas (33).

c. Otras figuras:

Existen otras figuras menores tales como la "Mutual benefit non-profit corporation": Se trata de una
asociación estadounidense formada en el solo beneficio de sus miembros. Las personas deben
abonar una cuota para ser miembros, la membresía se compra y se vende, y si hay algún bien
registrable y se disuelve la entidad, su valor será distribuido entre los miembros. El clásico ejemplo
es el de un club de golf.Además, debido al sistema federal estadounidense, las empresas que
operan en un Estado habiéndose inscripto en otro, son llamadas "foreign corporation" ("Empresa
extranjera"!!), y deben registrarse también en el estado en que operan si deciden llevar allí
adelante negocios regularmente. Las que son inscriptas y actúan en el mismo estado, se
denominan "domestic corporations".

El sistema societario de EE.UU. ha sido seguido por muchos países. Por ejemplo, las normas de
Arabia Saudita siguen el modelo del Estado de Nueva York.

Finalmente, tanto para EE.UU. e Inglaterra:

Existen las empresas unipersonales o "Sole-proprietorship": El propietario único es responsable

solidariamente por las obligaciones de esta empresa; es el que provee el capital y administra. En
Estados Unidos, para trabajar bajo un nombre de fantasía es necesario presentar ante las
autoridades un documento llamado "DBA" ("Doing business as").- V.d. Doctrina del "Piercing the
corporate veil" o Levantar el velo societario" ("lift the corporate veil" en Inglaterra, y "pierce the c.v.
" en EE.UU.):

Aquí se hace referencia al caso en que una autoridad judicial decide que un socio o director será
considerado responsable de las deudas de la sociedad, a pesar del principio general de la
responsabilidad limitada.

Esta doctrina también se conoce como "Disregarding the corporate Entity".

La frase habla metafóricamente acerca de un "velo" que representa el conjunto de formalidades y

apariencias que estarían protegiendo a la compañía, las cuales deben ser apartadas a discreción
de la autoridad judicial cuando la situación obliga a ver la realidad más allá de la ficción legal de la
persona jurídica.

Esta doctrina se suele utilizar en casos en que la empresa se ha tornado insolvente pero existe
una evidente responsabilidad que debe ser declarada. Mayormente es efectiva en casos de
empresas pequeñas y medianas, pero no lo será en supuestos de entidades grandes, en primer
lugar porque suelen poseer más bienes; y además, la o las persona/s física/s detrás de la entidad
está/n totalmente alejada/s y desdibujada/s.En los Estados Unidos esta cuestión suele ser
planteada con cierta regularidad en los reclamos contra sociedades. Hay diferentes teorías, tales
como la del "alter ego", "identidad de intereses y carácter de dueño", "conducta ilegal". Sin
embargo, permanece una cierta actitud de restricción y prudencia en aplicarlas. Además, no existe
una "bright line" es decir, no se ha creado una cierta regla con los precedentes para aplicar a
casos similares. Por lo que en definitiva los Tribunales juzgarán si corresponde o no penetrar la
personalidad jurídica, según las circunstancias de cada caso ("totality of circumstancies").

Para determinar si el velo corporativo debe ser levantado, el Tribunal que juzga el caso debe
aplicar los precedentes y normas del Estado en que la sociedad fue constituida. Esta cuestión
puede ser importante, y lleva a que haya Estados donde las Empresas se han constituido en
mayor cantidad que en otros. Por ejemplo, en California las normas son más liberales que en otros
estados (como Nevada) en cuanto a ser potencialmente responsables los dueños o socios. Es por
ello que allí existe mayor cantidad de inscripciones de personas jurídicas.

Los indicios que puede probar quien reclama contra la entidad y busca se levante el velo, son los
siguientes, conforme la jurisprudencia de EE.UU.:

a) La entidad era una mera formalidad.

b) Durante la vida de la entidad no se respetaron formalidades y protocolos tales como reuniones

de asamblea, votaciones, autorizaciones.

c) En algunos casos es útil probar que las entidades han transferido todos sus bienes y negocios a
otra entidad con los mismos miembros o autoridades.

d) Ausencia o manifiesta invalidez de informes societarios.

e) No se pagan dividendos.

f) Manipulación de los bienes.

g) Los directores no participan realmente en la administración.

h) Descapitalización de la entidad.

i) Que un miembro determinado use los bienes como si fueran propios.

j) Y la teoría llamada "alter ego", que coincidiría con lo anterior.Se dice que se utiliza la entidad
como una fachada ("façade", sic en Ingles).

Muchos de estos argumentos han sido desarrollados mayormente en casos promovidos por la
"Internal Revenue Service" (IRS) es decir la entidad de cobro de impuestos de EE.UU. (el
equivalente a la AFIP).

Hubo un caso inglés, denominado "J. Jones v. Lipman" (I All ER 442) en el año 1962, en el que el
demandado había firmado un contrato de compraventa de inmueble con el actor; luego se había
arrepentido y había transferido el bien a una compañía, en la cual casualmente sólo eran socios y
directores él y un empleado de su propio abogado. Por ende el actor Jones inició la demanda de
escrituración ("for specific performance") contra el demandado Lipman y también contra la
sociedad en cuestión. El Juez (Lord Russell J.) entonces dijo lo siguiente:

"La empresa codemandada es en verdad una "criatura" del demandado Lipman, es un instrumento
y una farsa ("sham"), una máscara que él pone delante de su cara, tratando de evitar que lo
alcance el brazo de la equidad. Sin embargo, dadas las circunstancias, un "equitable remedy" (una
acción de equidad) debe ser otorgada en favor del actor y directamente en contra de esta criatura"
(34).

En autos "Littlewoods Stores v. IRC" (1969) (3 ALLER. 855) el Juez Lord Denning en relación con
la doctrina del descubrimiento del velo, dijo que:

"La tesis establecida en el caso "Salomon v. Salomon" debe ser cuidadosamente revisada.
Siempre se ha supuesto que existía un escudo que es la personalidad de las compañías limitadas,
a través del cual el Tribunal no puede "ver". Pero eso no es verdad.El Juez puede y debe, levantar
ese escudo, y observar qué es lo que verdaderamente existe detrás" (35).

En ocasiones se utiliza el argumento de que un conjunto de entidades y/o las personas jurídicas
que las componen implican "una única unidad económica" (es decir, "disregard the separate units"
y considerar una "single economic unit").

En otras oportunidades se utilizan las normas de Fraude, como en el caso "Gencor v. Dalby" (año
2000). Otro caso con variedad de argumento es "Gilford Motor Co Ltd v Horn" (de 2933) donde se
"levantó el velo" de la persona jurídica con base en que la empresa había sido creada o mantenida
sólo para evitar el cumplimiento de una orden judicial.

V.4. Influencia de esta corriente doctrinaria en Argentina:

En Argentina es conocida la doctrina del "piercing" o "lifting" the veil, desde que en 1971 comenzó
a aplicársela en un fallo de primera instancia luego ratificado en la C.S.J.N., en el caso que se
denominó "Swift c/ Deltec".

Hacia el año 1960 la empresa Swift (que a su vez pertenecía a "International Packers Ltd") se
había fusionado de hecho con Armour y "La Blanca".

En 1969 International Packers Ltd a su vez se fusiona con Deltec Panamerican Ltd.

En 1970 Swift se presenta a convocatoria de acreedores, y todo parecía indicar que la empresa
había sido "vaciada": incorporación de pérdidas ajenas, adquisición de bienes improductivos,
préstamos a empresas subsidiarias o pertenecientes al grupo, envíos de dineros al exterior.

El detalle es que Deltec, (fusionada con International Packers Ltd. y dueña de hecho del conjunto
económico, que se conocía como "Compañia Swift de La Plata") se presentaba en el concurso
como el acreedor de más del 30 % de las deudas totales. El "proceso de simulación y fraude" fue
denunciado por un particular y finalmente desarticulado (36).

El Juez Salvador María Lozada, en resolución que rechazaba el concordato propuesto (sentencia
del 08/11/1971 luego confirmada por la C.S.J.N.en 1973) dijo lo siguiente: "(...) El régimen de la
personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de
los derechos de terceros (...) Es obvio que esto adquiere particular relevancia cuando los jueces
deben enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscita la fenomenología moderna
de los grupos societarios. Particularmente, en sus interferencias y conexiones y con relació n al
carácter supranacional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo lo cual
consolida los poderes de concentración por las dificultades que presenta su control, la difusión de
su influencia, y el entrecruzamiento de sus redes de administración, con sociedades filiales reales
o aparentes (...) La apariencia de formas jurídicas que asumen las distintas fracciones del mismo
grupo, estructuralmente unificadas con el predominio de Deltec International Limited, no debe
producir el efecto de que una parte sólo formalmente diferenciada -Swift S.A.E.- sea la única
afectada por la decisión judicial. La Corte tiene declarado (...) que 'el excesivo apego al
tradicionalismo jurídico ha sido catalogado como uno de los más serios obstáculos al éxito de la
promoción de la expansión económica y de la justicia social'. Ello es así porque no debe
confundirse la razón del derecho con el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que
define a la Justicia. Estos principios cobran mayor énfasis en cuanto aparece en juego el concepto
de orden económico nacional, gravemente comprometido por los intereses y actividades que la
misma sentencia de fs. 11.250 pone de manifiesto, al demostrar que las políticas económicas y
financieras seguidas por el grupo controlante obedecen a pautas no sólo gravosas para el interés
comercial sino también para el de la colectividad toda.Las formas jurídicas que la ley argentina
prevé para actividades lícitas y conformes a su derecho objetivo no pueden legitimar políticas
económicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad, que han sido
efectivamente comprobadas por la Justicia del país" (37).

Nos ha parecido importante transcribir gran parte del fallo antedicho, por la trascendencia que tuvo
en nuestro país. A partir de allí existieron otros tantos precedentes y desarrollo de doctrina (38).

Se ha aplicado con asiduidad la doctrina del corrimiento del velo y en ocasiones se fundamenta el
acto de penetración de la personalidad jurídica en el artículo 54 in fine de la ley 19.550.

Se ha dicho, por ejemplo, lo siguiente: "La teoría de la desestimación de la personalidad societaria

o teoría de la penetración fue elaborada como respuesta a un uso desviado de dicha personalidad
en razón de la cual, ante circunstancias de ese tipo, es posible desestimar la estructura formal del
ente y "penetrar" en el sustrato personal y patrimonial de la misma evitando así que la persona
jurídica se vea reducida a una simple figura estructural o a un mero recurso técnico para obtener
objetivos privativos de la o de las sociedades que la integran". "Gilio, Hugo R. y otros c/ Kanmar
S.A. y otros", Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII, 06/12/1996, DT, 1997-A, 762.

"La teoría de la desestimación de la personalidad societaria o teoría de la penetración ha sido

elaborada como consecuencia del uso desviado de tal personalidad". "Beckmann, Guillermo M. c/
Hughes Tool Company S.A.", Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII, 05/02/1996,
DT, 1996-B, 2109.

"Corresponde la aplicación de la teoría de penetración de las sociedades -art.54 , ley 19.550 para
responsabilizar solidariamente al socio por la falta de registración de una relación laboral pues
constituye una forma específica de abuso de la personalidad jurídica para violar las leyes del
trabajo y previsión social e importa una forma de competencia desleal contra el resto de los
empresarios del ramo". "Magagnini, Alicia M. c/ Creare S.A. y otro", Tribunal del Trabajo de
Trenque Lauquen, 07/03/2000, LLBA, 2001-548.

"La teoría de la penetración de la personalidad del ente societario autoriza a los jueces a
desestimar la formalidad que implica la persona jurídica para poner en evidencia la situación
personal y patrimonial de aquélla y de las personas que la integran". "Márquez Sanabria, Juan A.
c/ Amcor S. A. y/u otros", Cámara de Apelaciones en lo Laboral y de Paz Letrada de Corrientes,
25/04/1997, LLLitoral, 1998-1-62.

VI. NOTARIADO ANGLOSAJÓN Y NOTARIADO LATINO V.1. Sistema Anglosajón En el Common

Law un "Notary public" es un oficial que puede administrar "oaths" (actos bajo juramento) y
declaraciones, documentos autenticados y documentos de testigos (llamados a veces "affidavit").
Es "una persona designada por el gobierno del Estado para actuar en público como un testigo
imparcial". Sin embargo, no hace fe pública de los actos pasados ante su presencia.

Con la excepción del Estado de Luisiana (basada en el sistema del notariado latino), el "notary
public" de los EE.UU. tiene facultades mucho más restringidas que un verdadero notario del
sistema latino; carece de "númerus clausus", por lo que se estima que en norteamerica hay una
gran cantidad de estos profesionales.

En cambio, en Inglaterra se trata de abogados (bajo la variedad de barristers o bien solicitors) que
reciben especialización notarial y período de aprendizaje. Otro detalle es que el "notary public" en
Inglaterra puede trabajar como abogado, y a su vez un abogado puede llevar a cabo funciones de
notario.Quienes estudian el origen del notariado anglosajón afirman que proviene de la antigua
Roma, del scribae, tabellius or notarius.

Sin embargo, en el caso del "Notary public" del Common Law de Inglaterra se ha producido un
desarrollo separado posterior, libre de las influencias del sistema romano. Lo que implica que esta
figura se introdujo recién en el siglo XIII y XIV. Primeramente los notaries eran nombrados por el
legado papal, y muchos eran miembros de la Iglesia. Luego de la Reforma, las facultades pasaron
al Arzobispo de Canterbury y posteriormente se secularizaron.

V.2. Funciones del Notary Public Este funcionario puede describirse como un oficial legal cuyo
deber es redactar y certificar bajo su propio sello oficial, actas y otros documentos, incluidos en
testamentos u otros documentos de última voluntad, extensión de poderes a abogados, ventas de
derechos reales y personales y "autenticarlos con su firma y su sello oficial de tal manera que se
obtenga un resultado aceptable, como prueba de la materia allí atestada, para la autoridad judicial
u otra autoridad pública donde deban ser utilizados".

El Notary public también lleva un protocolo conteniendo los originales de todos estos instrumentos
que él hace (notaries act) y en su caso extiende sus copias. En países que han suscripto la
"Convención de La Haya de Abolición de los requerimientos para legalización de documentos
públicos extranjeros", se acepta que sólo sea obligatorio un último acto de certificación: se
denomina "apostilla" y es expedido por una oficina pública (suele ser el Departamento de Asuntos
extranjeros o similar).

En Inglaterra la regulación de los notarios fue modernizada en 1990 mediante la "Courts and Legal
Services Act 1990", section 57. La "Notaries Society" ha informado que los notarios en Inglaterra y
Gales serían cerca de 1000.

Los actos más comunes que realiza el "Notary public" son:

- "Acknowledgment" o Acta de declaración:Un acta de declaración es un reconocimiento formal de

hechos que se realiza ante el oficial público, el cual a su vez firma el instrumento y manifiesta
haber atestiguado la declaración y que quien allí declara lo ha hecho de manera libre. La firma y el
sello del notario (u otro oficial público) sirve para probar que esa declaración (o "reconocimiento de
hechos") realmente ocurrió (39).

- "Oath", y "jurat": El "jurat" es la afirmación realizada por el Notary public de que él personalmente
presenció un juramento realizado por una tercera persona (por ejemplo, en un "affidavit" o
declaracion testimonial privada), y que esa persona ha declarado bajo juramento de decir verdad y
apercibimientos de perjurio.

V.3. Críticas realizadas al sistema de Notary Public En el sistema notarial anglosajón el Estado ha
optado por la ausencia de controles previos, llamado a veces "gate-keeping". De esa manera ha
renunciado a la seguridad jurídica preventiva.

Existe un sistema de libertad de forma, no hay intervención previa obligatoria alguna de persona
interpuesta por el Estado, ni control público previo sobre los negocios jurídicos. En caso de
desacuerdo, las partes de los negocios acudirían a los tribunales de justicia, y recién el recurso
judicial ofrecería entonces la seguridad. Pero es una seguridad a posteriori y, en definitiva, ocurre
tras una disputa en la que alguna de las partes o ambas, resultan perdedoras.

Este sistema de libertad ha generado un medio para paliar esta pérdida cual es el seguro de
títulos. Este instituto del Notary Public y los seguros de títulos, se insertan entonces en una cultura
jurídica determinada: la de un sistema que valora la inexistencia de barreras previas como un
tributo que hay que pagar por la libertad y la agilidad más absoluta en el tráfico jurídico.

V.4.Concepto del notariado latino Por otra parte, el Notariado latino es "Aquél que está
desempeñado por un profesional del derecho; en el que la función notarial se configura clara e
inequívocamente como una función pública estatal -esto es, nombrado por el Estado-; aquél que
confiere autenticidad a los actos y negocios jurídicos; aquél que redacta estos actos y negocios,
que aconseja y asesora a las partes. Está dotado, como decimos, de la autoridad del Estado, con
independencia de que esté o no encuadrado en la jerarquía administrativa. Ejerce su función de
manera imparcial e independiente. Efectúa un control de legalidad de lo negocios en que interviene
-lo que en terminología anglosajona se denomina gate-keeper, "portero"-. Redacta unos
documentos que tienen eficacia privilegiada, que gozan de la doble presunción de exactitud y de
legalidad, y que están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva" (40).

Este notariado, el propiamente dicho, se integra en una cultura jurídica que es la seguridad jurídica
preventiva, que es propia de los sistemas de "civil law" o sistema continental.

El Estado está interesado en que el tráfico jurídico se desarrolle con seguridad, y quiere prevenir y
cortar los vicios y defectos de una relación jurídica antes de que nazca a la vida del tráfico. Para
conseguir este objetivo, el Estado dispone que en el momento de la conclusión del negocio exista
un filtro que impida o dificulte que se cometan irregularidades. Este es un servicio que el Estado
ofrece, y a veces impone como obligatorio, y que confía a unos profesionales a los que exige una
actuación rigurosa, a los que dota de la auctoritas estatal, sin que por ello pierdan su régimen de
organización propio de las profesiones liberales (41).

De esta manera la actividad notarial (notario latino) constituye un importante órgano de

colaboración con la justicia: fuerza probatoria, fuerza ejecutiva.La primera disminuye los costes de
los litigios, pues evita reiterar en el proceso demostraciones que ya estaban realizadas
extrajudicialmente, y la fuerza ejecutiva evita juicios largos y costosos para todos aquellos que
puedan fundar su crédito en un título notarial.

V.5. Nacimiento del notariado latino El notariado latino es una institución que viene de la
antigüedad. Ya en el siglo VI, Justiniano, en el Corpus Iuris Civilis trata el tema. Se refiere a cómo
el notario debía ordenar sus instrumentos, dónde debía ponerse, cómo debía realizarse la fe
pública por medio de testigos, ante el juez, etcétera.

A través del tiempo, podemos ver cómo fue cambiando el concepto.

Primero, el notario era quien sabía escribir y redactar actos y contratos. En la Edad Media, aparece
en las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, se refiere ya al "fedatario": lo que éste dice y asienta,
tiene fe pública con pleno valor probatorio.

En 1512, Maximiliano I de Austria, dicta en la Ciudad de Colonia la Constitución Imperial sobre el

Notariado. Más tarde, se promulgó la primera Ley Orgánica del Notariado Español de 1862 (42).

V.6. Diferencias - En el notariado latino se tiene por misión evitar el riesgo y la incertidumbre -la
seguridad jurídica preventiva- y en cambio el sistema de seguro de títulos se tiende
exclusivamente a compensar económicamente el riesgo, sin evitar que el mismo se produzca. Por
lo que el seguro de títulos proporciona seguridad económica, no jurídica.

- Otra diferencia entre el notariado anglosajón y el latino reside en la llamada "reserva de mercado"
que, para los casos de escrituración obligatoria, se produce en favor del profesional notario. Es
una doble reserva, ya que no sólo se establece la escrituración obligatoria a realizar por un
escribano de registro (y no cualquier profesional abogado), sino que también se limitan los
números de registros.En el sistema anglosajón, en cambio, los profesionales del derecho en
general son los encargados de celebrar los contratos y "dar fe" de su realización. Sin embargo, esa
"fe" tendría entonces el valor de un simple testimonio, y puede ser contradicha en Tribunales.

- Hay setenta Estados miembros de la "International Union of the Latin Notariat" y se reconoce
también las actas notariales de Alabama y Florida como pertenecientes al sistema del "civil law
notary" o notariado latino.

- En la actualidad, en Congresos Internacionales, se pondera el sistema del Notariado latino como

de mayor seguridad y calidad que el anglosajón, y se propende su extensión a los países del
common law, considerándolo una Idea Antigua pero cuyo tiempo es actual (43).

VII. EL ESTUDIO Y EL EJERCICIO DEL DERECHO VI- 1. El término "Abogado":

El término "lawyer" en el common law refiere simplemente a una persona que ha recibido un
"entrenamiento" en derecho y un certificado que lo autoriza a dar asesoramiento legal. A partir de
allí los términos utilizados se bifurcan:

En Inglaterra existen los "solicitors" (abogados que básicamente "asesoran" pero no representan al
cliente en el Tribunal) y "barristers" (abogados que concurren a Tribunales como representantes
del justiciable). Aunque en la actualidad algo flexibilizadas, existen normas que prohíben que
ambas funciones se aúnen en la misma persona o inclusive que los solicitors constituyan un
estudio jurídico con los barristers. Cada uno de ellos tiene a su vez su propio organismo de
contralor.

En EE.UU. el abogado es denominado "lawyer" o "attorney at law".

Sin embargo, hay otras denominaciones, no relativas a la formalidad de la función, sino al modo y
lugar en que se desempeñan: Senior Partner (Socio con participación completa del estudio) por
oposición al "Salaried partner", y a su "Asociado". También existe el llamado "In house councel":
sería el abogado contratado interno de una empresa. El abogado que ejerce efectivamente su
profesión se denomina "Practitioner". Otras figuras son: el "Paralegal", el "clark" (personas que
ayudan en la labor, no necesariamente abogados.Investigan la jurisprudencia, concurren a los
registros, etc.).

Otras veces los denominan según su especialidad: Government lawyer, Corporate lawyer
(especialista en sociedades, que trabaja en una compañía o en su estudio jurídico), Tax lawyer
(especialista en tema impositivo).

Los estudios pueden ser denominados "Solo practice firm" (estudio de un solo abogado, sole
practitioner), "mid-size law firm" (estudio considerado de tamaño mediano, que tiene entre diez y
cincuenta abogados; de allí nuestra cita de la novela de John Grisham "The firm" al principio de
este artículo), "global firms" (que emplean cientos de abogados en todo el mundo), y "boutique
firms" que se especializa en un área específica del derecho.

VII.2. El Estudio por el Case Method VII.2.a. "El confesado objetivo de las Escuelas de derecho
norteamericanas ha sido preparar abogados, "practitioners". Su preocupación constante ha sido
dotar a sus estudiantes del mínimo de conocimientos y habilidad técnica necesarios para
desenvolverse en el ejercicio de la actividad profesional. Las preocupaciones puramente teóricas
cedieron el paso a las exigencias de un concepto práctico y utilitario del Derecho. La misión de la
School of Law era preparar técnicos. Ahora bien: ello suponía que la Escuela iba a estar en
condiciones de superar al propio aprendizaje profesional anterior (bajo la dirección de abogados en
el ejercicio de su profesión, método anteriormente en boga). De allí la constante preocupación
docente de organizar los programas de estudios y seleccionar técnicas pedagógicas, por dotar a
los estudiantes con las habilidades ("skills") requeridas para el ejercicio de la profesión. Ese
objetivo fue indiscutido hace cincuenta años y sigue siendo hoy todavía la principal finalidad de la
Escuela de Derecho norteamericana. El "case method" fue ajustado y desarrollado para formar
ante todo, prácticos del Derecho. Ello permite comprender una serie de peculiaridades técnicas
que lo caracterizan" (44).

El Case Method fue creado por Christopher C Langdell, decano de Harvard, en 1870.Lo sustancial
de su pensamiento se encuentra en un breve prefacio del "Case book" que preparó para su
cátedra de Contrats, en Harvard. Allí expresó que mediante este método debía buscarse que los
alumnos se esforzaran tanto como el profesor, y que la enseñanza fuera de tal carácter que los
alumnos sacaran más ventajas de asistir a clase que de estar ausentes a la misma y estudiando
en forma particular (45).

Posteriores autores que desarrollaron el "método" entendieron que el mismo constituía la "vía
adecuada para entrenar abogados, desarrollar su capacidad de razonamiento jurídico y formar una
mentalidad jurídica", más que un método para transmitir conocimientos de derecho propiamente
dicho (46).

VII.2.b. El "Case Method" y el "Método de Tratados" (o "Case-Books") El Case Method se opone al

"método de estudio por libros de texto y tratados" (propuesto por otros autores anglosajones, como
George Chase).

Se afirma que "La persona que conoce más leyes no es el mejor abogado. Cada abogado que es
realmente un abogado sabe que eso es cierto: lo sabe por su propia experiencia como abogado,
por conocimiento y por observaciones de sus colegas. Un abogado es una persona con "legal
mind", mente legal. Se trata de una mentalidad entrenada en la aplicación de normas legales o
principios generales, a hechos concretos. Por lo que mero conocimiento de una norma de Derecho
es totalmente diferente a la habilidad para aplicarla" (47).

VII.2.c. Presupuestos del Case Method Para el Case Method lo importante no es estudiar "Cuál es
el Derecho", tomando el Derecho como algo preexistente, formulado, definido y listo para aplicar.
Lo importante es obtener el proceso mental necesario para:

- captar el principio involucrado en el precedente.

- una técnica utilizable para resolver el caso.

- capacidad crítica en el alumno.

En primer lugar, se analiza un precedente y se concluye cuál es la "ratio decidendi" del mismo.

Para ello se requiere:

a) determinar cuáles son los hechos relevantes del caso.y b) cuál ha sido la decisión basada en
esos hechos relevantes.

Por otra parte el case method enseña a los estudiantes a razonar de la misma manera que lo hace
el Juez cuando se encuentra frente a un litigio que requiere decisión.

El estudiante se ve sometido al mismo proceso que un supuesto juez bajo la dirección del profesor.
Y además según la ocasión se le enseña a pensar como abogado, ya defendiendo al actor, ya al
demandado, ya alegando por un apelante, ya arguyendo en beneficio de un apelado. Es decir, el
curso de estudio se encuentra perfectamente adaptado a la naturaleza del common law.

El presupuesto pedagógico de este método es que los estudiantes aprenden mejor cuando
participan en el proceso de enseñanza, resolviendo problemas, que cuando se limitan a ser meros
pasivos receptores de las soluciones del profesor.

La circunstancia de que el common law fuese un "case law" posibilita la presentación de

problemas, el más importante de los cuales consiste en la comprensión y definición de la norma
jurídica e ncapsulada en el precedente. En dicha tarea el rol del profesor se limita a sugerir,
interrogar, contestar preguntas con más preguntas. El peso del esfuerzo recae sobre el alumno,
porque él debe conquistar el caso, debe determinar el principio jurídico traducido en la sentencia.
(48).

VII.2.d. La "class discussion" Forma parte del instrumental del case method, el cual es en cierta
medida socrático. Los precedentes son discutidos en clase entre el alumno y el profesor, con
participación de los restantes estudiantes.

La forma en que el profesor va a dirigir la discusión es absolutamente dependiente de cada uno,

de su habilidad para relacionarse, de su temperamento.

Por ejemplo: una de las formas es negarse a responder las preguntas de los alumnos, y
responderles en cada caso con otra pregunta.

Otros profesores en cambio acostumbran a sintetizar al menos al terminar la clase, cuál fue el
contenido de la discusión.El autor de la idea del Case Method, Langdell, era partidario de requerir
todo el tiempo a los alumnos que expresen sus puntos de vista y argumentos, actuando en la
posición hipotética de abogados de las partes.

Se puede partir de la sentencia de un caso y analizarla hacia atrás, evaluando si fue o no la

solución correcta (A ello se lo denomina "approach from the rear", es decir, acercamiento desde
atrás, desde la retaguardia), el cual sería el método más común.

O bien el profesor puede expresar que los hechos fueron de determinada manera, y solicitar a los
alumnos expresen vías de solución del caso y su justificación ("approach from the front").

VII.2.d. Participación del alumno Antes de la clase el alumno debió haberse preparado revisando
su "case-book" donde están consignados los casos que se van a analizar posteriormente. En esa
lectura debe determinar cuáles son los hechos relevantes, cuál el problema, la solución dada por el
Tribunal, y el razonamiento del tribunal para arribar a esa solución.

El método se aplica desde el primer año sin ninguna etapa de preparación previa. Se insiste en
que desde el primer año deben recibir más información de técnicas de case-method que
información teórica ya elaborada.

VII.2.e. El "Case-book" Cueto Rúa explica en el artículo "El Case Method", ya en 1958, que los
alumnos estudiaban en ese momento, preparándose para la clase, en los llamados "case-books",
los que consisten en un conjunto de casos sistemáticamente ordenado, siguiendo cada materia
("subject matter") .

Se trataba de libros en que el autor en realidad actuaba como recopilador. Primeramente sólo se
consignaban los casos muy importantes ("leading cases", término que luego se generalizó en el
uso de nuestra Doctrina) con una brevísima nota o referencia del autor del libro.Pero
posteriormente estos libros se ampliaron, incluyendo ya notas históricas o introductorias o trozos
seleccionados de tratados u obras teóricas, y cuando ha habido una innovación legislativa o
"Restatement", el texto pertinente. Las VII.2.f. El sistema de exámenes Los exámenes se realizan
también en base al sistema de casos. Se plantea un caso al alumno y se le requiere que
desmenuce los hechos, argumentos en uno u otro sentido, o la crítica a la norma aplicada.

"El tipo de examen mediante el cual se requiere del alumno breves exposiciones doctrinarias sobre
un tema determinado aplicado en forma oral en Argentina es muy raramente seguido en Estados
Unidos. Sólo en cursos de Teoría General del Derecho o Introducción al Estudio del Derecho. El
sistema de exámenes inherente al "case-method" ofrece la gran ventaja de que no constituye una
mera prueba de la memoria del alumno sino que verifica su grado de asimilación, su capacidad de
razonar y comprensión del fenómeno jurídico" (49).

VII.2.g. El método de enseñanza en los sistemas del "civil law" Como bien sabemos, en la
educación legal que se aplica en nuestro país, predomina el sistema llamado pomposamente
"clase magistral", fundamentalmente de tipo expositivo. No se alienta al alumno en la generalidad a
prepararse antes de la clase para luego realizar una participación activa durante la misma -a
menos que se trate expresamente de una llamada "clase práctica-. Los exámenes son igualmente
expositivos y orales.

El estudio del Derecho civil en Argentina se encuentra sobrecargado de abstracciones y teorías.

Parecería reducirse a un juego de conceptos generales, muy articulados y lógicamente hilados,
pero desconectados de los seres humanos y de las situaciones que ocurren en la realidad. El tipo
de enseñanza induce al estudiante a creer que el Derecho es lógica.Sin embargo el ejercicio de la
profesión, apenas recibidos, los arranca de esa creencia para llevarlos al mundo contradictorio de
la realidad (50).

Como contrapartida, una ventaja de nuestro sistema en relación con el anglosajón es la

sistematización de la Teoría del Derecho, lo cual es fundamental para el aprendizaje del "derecho
legislado". Con el aprendizaje "civil law", se observa un mejor conocimiento de las normas jurídicas
que integran el derecho, y del ordenamiento como un todo integrado.

Es por ello que el autor Cueto Rúa, ya en el año 1958 aconsejaba lograr una síntesis entre uno y
otro método, entendiendo que la misma podría rendir resultados altamente compensatorios,
aconsejables "ante la crisis de enseñanza universitaria latente en Argentina" (51).

VII.2.h. La habilitación para ejercer la profesión En Inglaterra:

Barristers:

La educación legal implica obtener un grado de "Bachiller en derecho" llamado "LLB" (Legum
Baccalaureus), que tiene una duración de sólo tres años.

Ahora bien: una vez obtenido ese título, si la persona desea seguir como abogado litigante
(barrister), debe integrar una "inn of Court". Las "Inns of Court" en Londres son las asociaciones
profesionales a las que debe asociarse todo "barrister" de Inglaterra y Gales. Cada miembro recibe
su supervisión y se encuentra bajo su disciplina. También otorgan facilidades habitacionales y
alimenticias y acceso a una nutrida biblioteca. Cada "Inn" (literalmente significa posada) tiene
adosada una especie de iglesia o capilla y un recinto donde los Barristers se entrenan y practican.
Suelen tener conjuntos de amplios lugares, jardines, etc. Actualmente se utilizan como oficinas.

Inmediatamente debe comenzar su Curso vocacional (Bar Vocational course), y lo comienza en

una ceremonia denominada "Call to the bar"; terminando en un examen de aptitud y conocimiento.

Luego hay un tercer estadio que se denomina "pupillage", consistente en un aprendizaje con una
duración de un año, en una de las "Cámaras de barristers" (que tienen inscriptos de veinte a
sesenta profesionales).

Solicitors:

Requiere también obtener el título de "LLB" (Legum Baccalaureus), de tres años.Luego debe
realizar un Curso de práctica legal (LPC) de un año.

Y el paso final implica trabajar durante dos años como un "trainee solicitor" (aprendiz de solicitor)
ya sea en un estudio privado de solicitors, en una empresa grande o bien en un departamento
oficial nacional o local.

El abogado en EE.UU.:

En el estado americano del norte la educación legal implica cuatro años de estudio en la
universidad ("undergraduate study"), para ser un "graduate".

Para que el "graduate" pueda ser considerado un abogado o lawyer, debe rendir el examen
denominado "bar examination".

Se afirma que "el curso normal de tres años, undergraduate study, ofrece muy limitadas
perspectivas para quien se siente inclinado hacia la investigación teórica y la cátedra universitaria.
Se resiente por la unilateralidad de la enseñanza".

Luego otros tres años más en la facultad de derecho o Law School. para recibir el título de "Juris
doctor" (J.D.).

El "BVC" (Bar Vocational Course) Este es un curso para graduados que debe ser realizado por los
aspirantes a ser "barristers" en Inglaterra y Gales. Lo imparten diez institutos más las cuatro Inns
of Court. En su totalidad estas instituciones son denominadas "Bar Shool". Nadie puede ejercer
como barrister -abogado litigante- si no ha completado el curso.

No cualquiera puede intentar este curso: además de tener el título en leyes (otorgado luego de tres
años de estudio), debe serlo con determinadas altas notas, y demostrar un perfil académico
importante, provenir de ciertas universidades, y haber realizado actividades extracurriculares.

En razón de la gran cantidad de aspirantes a barristers, se ha considerado recientemente la

posibilidad de establecer cupos o bien diferir la habilitación para ejercer la profesión hasta que el
tercer estadio (pupillage) estuviera cumplido.

El sentido del curso es otorgar ciertos conocimientos académicos que en la enseñanza práctica
dada en la Universidad posiblemente han sido obviados:Abogacía criminal; abogacía civil;
redacción de documentos; emisión de dictámenes; práctica en recibir consultas de clientes,
negociación, tratamiento de las evidencias, investigación legal, ética y conducta profesional.

Nos referiremos seguidamente a los exámenes que se toman en Inglaterra y en E.U., para habilitar
a los abogados al ejercicio de la profesión (mayormente como abogado litigante):

El "MBE" (multistate bar examination) Es un examen de seis horas, con doscientas preguntas del
llamado "multiple choice", que son una parte del "Bar examination" por parte de los Colegios de
abogados (bars) para habilitar al graduado en leyes a ejercer la profesión.

Cubre áreas como contratos, daños y perjuicios, derecho constitucional americano, derecho penal,
tratamiento de la evidencia y derechos reales. Las preguntas sobre contratos también pueden
abarcar la aplicación del Uniform Commercial Code, y las preguntas de derecho penal incluyen
también derecho procesal penal. Estos temas no están divididos en las preguntas, de modo tal que
el examen puede saltar de un tópico a otro.

La característica es que este examen se rinde en un solo día (en dos oportunidades en todo el
año) en cualquiera de los Estados de EE.UU.; también se toma el MBE en las Islas vírgenes y en
Puerto Rico. Se analizan primero cien preguntas durante tres horas, se toma un descanso, y luego
las otras cien preguntas durante otras tres horas. Lo cual implica que para cada pregunta se
cuenta sólo con un minuto y medio.

Al MBE no es lo único que se debe "pasar", se le suele sumar otros exámenes adicionales que
incluyen análisis de los precedentes y legislación específicos del Estado en que se realice. Quien
toma estos exámenes es una institución denominada "National Conference of Bar Examiners".

VIII. UTILIDAD DEL "INGLÉS JURIDICO" En la actualidad la enseñanza de inglés se orienta hacia
rumbos de mayor especialización y por tanto han nacido nuevas propuestas para rendir exámenes
internacionales.Desde hace aproximadamente dos o tres años, la Universidad de Cambridge, en
conjunción con una firma europea de abogados y lingüistas, ha lanzado un nuevo examen
destinado a los estudiantes de derecho, abogados y juristas, traductores judiciales de inglés, y
todo aquél interesado en el ámbito del derecho.

VIII.1. Examen "Ilec" Este examen se denomina "ILEC" (International legal english certificate), y
tiene el reconocimiento de muchas instituciones en Europa: la "European Company Lawyers
Association", la "European Law Students Association", la "International Association of Young
Lawyers" , y la "European Young Bar Association".

Con el "ILEC" se ha sistematizado el estudio del tema en lo referente a las habilidades de

escritura, lectura, lenguaje hablado y leído, y en las materias que abarca (Derecho Comercial,
Contratos y Sociedades, daños contractuales y propiedad intelectual). Se pueden leer "casos
legales", analizarlos y arribar a diversas conclusiones. Se analizan giros idiomáticos jurídicos y la
forma de pronunciar el latín en inglés. (52).

VIII.2. Características especiales del "Inglés Jurídico" Además de expandir el estudio de inglés, el
estudio del "Inglés Jurídico" implica incursionar en otras áreas de conocimiento o formatos
lingüísticos.

Se trata de aprehender el llamado "legalese", es decir, la jerga jurídica en inglés (53).

Cabe destacar que los profesionales del derecho ya utilizamos esta jerga jurídica, a menudo sin
darnos cuenta; y en el lenguaje específico inglés también existe en este segundo lenguaje -así
como seguramente en otros idiomas-.

Ese "legalese" (se pronuncia "ligalés" o "ligalíz") es extraño aun para el anglosajón lego. Al entrar
en su estudio, encontraremos figuras que nos son familiares e inclusive, más conocidas para los
profesionales del derecho que para el profesor de Inglés.

b) Las palabras inglesas técnicas suelen tener un formato muy parecido a términos españoles, no
porque sean de este último lenguaje, sino porque derivan del latín.Se trata de términos que en la
vida diaria no se utilizan en absoluto (arcaísmos del inglés).

c) Otra característica es que los anglosajones en el mundo del derecho usan profusamente citas o
palabras directamente del idioma latín. En ocasiones son las mismas citas o términos que los
abogados romanistas utilizamos, pero pronunciadas de otra manera. (Ejemplo: "prima facie" se
pronuncia "praima feici").

VIII.3. Otras formas de aprendizaje de Inglés Jurídico El Inglés Juridico también se imparte en
otros ámbitos (Colegios de Abogados más importantes, en ocasiones como parte de Extensión
Universitaria de diversas Instituciones de Grado; asimismo hemos observado cursos "on line").

Existe obviamente más interés en la materia y mayor variedad en las temáticas, abarcando
contrato de trabajo, de locación, compraventa, leasing, acuerdos de confidencialidad, préstamos y
garantías, franquicia y sociedades. Es interesante observar que en estas últimas opciones de
estudio se pueden aprehender nociones generales de Derecho Internacional y derechos humanos,
cuestiones no contempladas en el programa de "ILEC".
IX. CONCLUSIÓN A través de estas páginas hemos intentado dar una idea general de los
contenidos del derecho anglosajón que pueden tener influencia de una u otra manera en nuestro
país. Hay algunos elementos muy destacables, respecto de los cuales sería necesario considerar
seriamente la posibilidad de ponerlos en práctica.

Tal por ejemplo el tipo de educación jurídica que se recibe en los países anglosajones, la cual
suele faltar completamente en nuestras universidades. Como dice Cueto Rúa, debe analizarse ese
conjunto de métodos educativos, no para aplicarlos a rajatabla sino para combinarlos con nuestra
forma de enseñanza: de esta manera se lograría una conjunción entre la Teoría general del
Derecho y la realidad multifacética práctica con que el profesional abogado se encontrará una vez
fuera de la facultad.Respecto del examen para ingreso a la profesión, nuestra opinión es favorable,
ya que podría estar en manos de los Colegios de Abogados, que son los que más conocen cuáles
son las fallas profesionales que se padecen en estos momentos.

Debería realizarse un importante esfuerzo de formación y examen en materia de ética profesional,

procedimiento y materia de fondo en las principales ramas del derecho, antes de habilitar sin más
el ejercicio de la abogacía, y más allá de detentar un título universitario.

Cabe destacar que estos exámenes para ingresar a la práctica existen también en otros países
europeos, aun cuando no pertenecen al Common Law (v.g. Alemania, Italia, etc.). Nos parece que
ello jerarquizaría mucho el ejercicio del derecho y se evitarían errores que perjudican gravemente
a los justiciables, a la sociedad y al concepto que tiene la sociedad de quienes trabajan en el área.

Hemos visto también que numerosos institutos jurídicos de esa fuente ya han entrado de hecho en
nuestro sistema; algunos de ellos, para bien. Tal el caso de la doctrina de la extensión de la
responsabilidad societaria y el "disregard" de la personalidad jurídica en los casos en que así
corresponde, a partir del caso "Swift Deltec". - Los países anglosajones no se han librado de una
influencia en opuesto sentido: la asunción de responsabilidad del Estado por los hechos dañosos
de sus funcionarios (en derecho administrativo) y la creciente recopilación de precedentes en
códigos organizados que son modificados e integrados en los llamados "Restatements of law" así
lo demuestran.

La globalización puede ser no sólo un fenómeno que lleve a daños ambientales,

desabastecimiento, encarecimiento de alimentos, y desempleo. Al menos en el campo de la
aprehensión de experiencias ajenas, se puede dar un giro a los hechos económicos e imprimir
nuevos sentidos de justicia a las conductas humanas. El estudio de las normas e instituciones que
han resultado positivos en otros países así lo permitirá, al menos en parte.No podemos dejar de
ver que se impone en el futuro la adquisición de terminología jurídica en otras lenguas que no sólo
sean las vernáculas, y que permitan llegar a tales conocimientos sin intermediarios ni traductores,
con fluidez y creatividad. Por ello nos atrevemos a proponer con énfasis el estudio de lenguas, que
sea especializado en materia de derecho, como parte de los programas de las facultades en la
materia.

Como dijo el Dr. Cueto Rúa ya en el año 1958: "Una síntesis bien lograda podría rendir resultados
altamente compensatorios. Quien la lograra, habría prestado un valioso servicio a la causa del
derecho".

NOTAS AL PIE:

(*)Abogada UNL 1986. Notaria UNL 1988. Posgrado en mediación comunitaria (Flacso1996).
Miembro del Equipo Federal de Trabajo (fundado por Dr. Rodolfo Capón Filas). Becaria Yad
Vashem (Jerusalem) Enero 2008 para el estudio de temáticas relativas a la Shoá/ Holocausto.
Publica en Microjuris desde 2008 y en la revista académica del Equipo Federal de Trabajo. First
Certificate (1997). Cambridge C.A.E. (2007). Cambridge I.L.E.C. C1 Pass (2009). Miembro de la
Cátedra libre de Discriminación, Genocidio y Holocausto de la Universidad de San Luis desde
2007. Autora del "C.P.C.C. de San Luis anotado con jurisprudencia" (ediciones I y II). y del "C.P.del
Trabajo de San Luis anotado con jurisprudencia" (Editorial Tomás Jofre). Coautora de "Bases
constitucionales de America Latina y El Caribe" (Equipo Fed. de Trabajo). Ex asesora letrada del
Observatorio de Derechos Humanos de San Luis (2006-2009). Abogada en ejercicio desde 1987.

(1) TEMPLETON, Lord y REED Charles: "English Legal System" Revision Workbook, Old Bailey
Press, Londres, 1997, Pág. 29.

(2) "Fisher v. Bell", Fallo de 1961 ALL E.R. 731. Se trataba de un caso relativo a la oferta y
aceptación como pasos en la formación de un contrato. El Juez fue Lord Parker C.J. (concurriendo
los jueces Ashworth y Elwes JJ). Se entendió que una cosa puesta en una vidriera con un precio
debe ser tratada como una "invitación a la venta" y que el término "oferta" debía dejarse para el
movimiento opuesto, es decir, el acto por el cual el cliente lleva la cosa a la caja y quiere pagarla.
Allí el cliente es el que hace una oferta."In assessing statutory language, unless words have
acquired a peculiar meaning, by virtue of statutory definition or judicial construction, they are to be
construed in accordance with their common usage".

(3) "Sigsworth" (1935): "Where a man who murdered his mother was forbidden from inheriting her
estate, despite a statute to the contrary". Es decir, a pesar de que no había ninguna norma
estatutaria en contrario, se entendió que un hombre que había asesinado a su madre debía
considerarse excluido de la herencia de la misma en ese Estado.
(4) Se dijo así en autos "National Westminster Bank plc (Respondents) v. Spectrum Plus Limited
and others and others (Appellants)", House of Lords, Session 2005-06. 2005- UKHL 41.

(5) "Equity is the name given to the set of legal principles, in jurisdictions following the English
common law tradition, which supplement strict rules of law where their application would operate
harshly, so as to achieve what is sometimes referred to as "natural justice".

(6) PEREIRA PINTO, Juan, en "Derecho Constitucional, vol. II Pág. 352 ed. AZ; cit en: JIMÉNEZ
Eduardo Pablo, "La teoría de la supremacía constitucional en el derecho británico", LL, revista del
24/9/1998. Pág. 3.

(7) "The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is,
in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamental law. It, therefore, belongs to them to
ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative
body. If there should happen to be an irreconcilable variance between the two, that which has the
superior obligation and validity ought, of course, to be preferred; or, in other words, the Constitution
ought to be preferred to the st atute, the intention of the people to the intention of their agents".

(8) BIANCHI, Alberto B., "Algunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una
teoría general del contrato administrativo (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los
Estados Unidos) - Primera Parte", Artículo del 01/02/1999. Microjuris. MJD2906. (9) "For as in
absolute governments the king is law, so in free countries the law ought to be king; and there ought
to be no other".

(10) BIANCHI, Alberto B., op cit.

(11) "Nor shall private property be taken for public use without just compensation".

(12) BIANCHI, Alberto B., op cit.

(13) Ibídem.

(14) LEVY, Richard. "Administrative Law", University of Kansas School of Law, Fall 2001) www.
jurist.law.pitt.edu Pág. 2: El agotamiento de la vía administrativa se denomina "exhaustion", que
sería: "A judge made doctrine that requires a party to follow all available administrative processes
before seeking review. There are actually several strands: a) Pre- decision: Whether a party must
go to agency before going to court. E.G.: Mc. Carthy v. Madigan. b) Internal Review: Whether a
party must pursue administrative appeals before going to Court. E.G.: Darby v. Cisneros. c)
Presentation of issues to Agency: Whether a party must raise arguments in administrative
proceeding in order to preserve them for juditial review. Compare waiver of issues in court".

(15) "Judges of courts of record of superior or general jurisdiction are not liable to civil actions for
their judicial acts, even when such acts are in excess of their jurisdiction, and are alleged to have
been done maliciously or corruptly".

(16) Seguimos en el esquema de este punto los ejemplos citados por BIANCHI, Alberto B. en la
obra antes citada. La casi totalidad de los casos judiciales pueden leerse de manera completa,
ordenada y gratuita en: www.supreme.justia.com.

(17) Ibídem.

(18) En ese caso se entendió que era como pretender "extraer petróleo de un pozo seco".

(19) GILMORE, Grant, "The Death of Contract", The Ohio State University Press, 1974, 2nd edition
1995, ISBN 0-8142-0676.

(20) Es más:haciendo un juego de palabras, Gilmore dijo que "The merging of contracts and torts
should be reflected in legal education in a class called Contorts/wiki/Contorts": "La clase no tendría
que ser ni de Contratos ni de Torts, sino de "Contorts".

(21) "A two- way promise... backed up by the threat of legal action if one of the parties fails to fulfill
its obligations, i.e. if there is a breach of contract). DAY, Jeremy. with Krois-Lindner Amy and
Translegal. "International Legal English" Teacher´s Book. Cambridge University Press. 2006. Pág.
97.

(22) BORDA, Guillermo, "Manual de Contratos", Ed. Perrot. Bs. As. 1974. Pág. 18.

(23) DAY y KROIS LINDNER, op cit. - Version "student´s book". Pág. 79.

(24) Op. cit. pág. 81. "Courts sitting in equity will seek to achieve a fair result and will not enforce a
term that will lead to the unjust enrichment of the enforcing party".

También se ha dicho: "La doctrina de la "unconscionability" surge a partir de principios de equidad.

"Unconscionability" en general en los contratos, es lo que se observa cuando hay "total falta de
elección en una de las partes debido a la forma en que las cláusulas del contrato han sido
redactadas todas en favor de una parte, a lo que se suman términos que son tan opresivos que
ninguna persona razonable los hubiese redactado ni tampoco ninguna persona justa y honesta los
hubiese aceptado" ("Absence of meaningful choice on the part of one party due to one-sided
contract provisions, together with terms which are so oppressive that no reasonable person would
make them and no fair and honest person would accept them".) Autos "Fanning v. Fritz's Pontiac-
Cadillac-Buick Inc.".

(25) Existen otros aspectos: por ejemplo:comportamientos que, leyendo acerca de la terminología
específica, descubrimos que durante años hicimos y no sabíamos que tenían un nombre
determinado; tal el denominado "horse-trading", el cual consiste, durante una negociación, en
ofrecer ceder o flexibilizar un aspecto en favor de la otra parte, a cambio de que ésta nos dé una
ventaja o mejora en otro sentido.

(26) "An example would be severe penalty provisions for failure to pay loan installments promptly
that are physically hidden by small print located in the middle of an obscure paragraph of a lengthy
loan agreement. In such a case a court can find that there is no meeting of the minds of the parties
to the contract and that the weaker party has not accepted the terms of the contract".

(27) Business Dictionary: Dictionary of Business Terms, Copyright 2000, Barron´s Educational
Series Inc.; Law Encyclopedia, West´s Encyclopedia of American Law, Copyright 1998, The Gale
Group Inc.

(28) DAY, Jeremy - KROIS LINDNER, Amy y Translegal: op cit, teacher´s book, Pág. 79 (29) En el
Seminario "How to convert to Esp legal English" dictado en Rosario como una extensión de los
seminarios de la Cambridge University, Junio de 2008.

(30) BORDA, Guillermo, "Manual de Contratos", Editorial Perrot, Buenos Aires, 1974, Pág. 82.

(31) Day y Krois Lindner: op cit teachers, Pág. 30.

(32) MARTORELL Ernesto Eduardo: "Tratado de los Contratos de empresa". tomo III. Depalma.
Bs.As. l997. (y cita: HODGE O NEAL F.: Close corporations. law and parctices. Callaghan 6 Co.
Chicago l971).

(33) Day y Krois Lindner: op cit. students. Pág. 22.

(34) "The defendant company is the creature of the defendant, a device and a sham, a mask which
he holds before his face in an attempt to avoid recognition by the eye of equity .... an equitable
remedy is rightly to be granted directly against the creature in such circumstances" Jones v.
Lipman, Juez Lord Russell. 1962.- Thompson, Robert B. (1991), "Piercing the Corporate Veil: An
Empirical Study", Cornell Law Review 76:1036-1074 (35) "The doctrine laid down in Salomon´s
case has to be watched very carefully. It has often been supposed to cast a veil over the
personality of a limited company through which the courts cannot see. But that is not true. The
court can and often do, pull off the mark. They look to see what really lies behind. " (36) "Grandes
Debates Nacionales", Fascículo 22 - El debate de las carnes, 1930-2000, Colegio Nacional de
Buenos Aires, Página 12, 2002, p. 344 y 350.

(37) Citado en ALCONADA ARAMBURÚ, Carlos R. S. (comp.), "El caso Swift-Deltec. La

reparación judicial de una agresión económica foránea", Buenos Aires, La Ley, 1973, pág. 203.

(38) Véase por ejemplo:

PIROLO, Miguel Ángel, "Síntesis de la "Teoría de la penetración en la personalidad jurídica, en la

doctrina y la jurisprudencia. Su aplicación en el derecho del trabajo". DT, 1985-A, 483.

NISSEN, Ricardo Augusto, "Un magnifico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad

jurídica", Nota al fallo "Duquesly Silvia c/ Fuar SA y otros" , CN Trabajo, sala III, 19/02/1998. En
esta nota a fallo el autor dice, con admirable síntesis: "Las sociedades anónimas infracapitalizadas
constituyen una burda caricatura de lo que debe entenderse por sociedades anónimas y se
convierten en instrumento de fraude para los terceros, cuya protección debe ser prioritaria en toda
legislación que reglamente el funcionamiento de las sociedades comerciales" (LL l998-B, Pág.2).

(39) PIOMBINO, Alfred E. (1996), Notary Public Handbook: A Guide for Vermont. n.p.: East Coast
Press. 91. "An acknowledgment is a formal declaration before an authorized public officer. It is
made by a person executing an instrument who states that it was his free act and deed. That is, the
person signed it without undue influence and for the purposes detailed in it.

(40) GARCIA COLLANTES, José Manuel, en Mesa redonda citada en nota 42.

(41) Ibídem.(42) Doctor PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo (Mexico): en la Mesa
redonda del XXXIII Convención Notarial del Colegio de Escribanos: "El notariado latino. Análisis
comparativo entre el sistema jurídico documental latino y el anglosajón. Costo del contencioso y de
las indemnizaciones"., realizada los días 14 y 15 de septiembre de 2006, en Av. Callao 1542. Mesa
Redonda (Dr. ALTERINI, Jorge Horacio, Not. FIGUEROA MÁRQUEZ, David, Not. GARCÍA
COLLANTES, José Manuel, Not. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Lic. Aldo
Pignanelli).

(43) "As long as the civil law notary can be adapted to the United States legal system and the legal
traditions of the States, the civil law notary may be an old idea whose time as come". Doctor
PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo (México): en la Mesa redonda del XXXIII
Convención Notarial del Colegio de Escribanos antes mencionada.

(44) CUETO RÚA, Julio: "El 'Case Method' - Observaciones sobre la enseñanza del Derecho en
los Estados Unidos", La Ley, tomo 71 Pág. 847, Sección Doctrina, año 1958. Y reiterado en
publicaciones posteriores como doctrina anterior destacada. Pág. 12/13.

(45) LANGDELL, Christopher C., "Selection of cases on the law of contracts with references and
citations". Little, Brown and Company, Boston, 1871, "Preface" p. V. citado en CUETO RÚA, op cit.
Pág. 14.

(46) KEENER, William Albert, "Methods of legal education". Yale Law Journal, tomo 1 Pág. 145. cit.
en CUETO RÚA, op cit. Pág. 14.

(47) PETERSON, Samuel: "A defense of the case System and a criticism of case-books, American
Law School Review, tomo 3, Pág. 249, cit. por CUETO RÚA, op cit. Pág. 14.

(48) PATTERSON, Edwin W., "The case method in American legal education: its origins and
objetives", Journal of Legal Education, tomo 4, Pág. 2, Cit en CUETO RÚA, op cit. Pág. 17.

(49) CUETO RÚA, op cit. Pág. 22.

(50) Ibídem.

(51) Ibídem.

(52) Información provista por el Centro de Exámenes, Internacional Academia Arguello, Arguello,
Córdoba, Avda. Rafael Núñez 5675, Córdoba. Otros datos y centros de exámenes pueden ser
consultados en: www.legalenglishtest.org; o www.cambridgeesol.org (53) "International Legal
English -ILEC" Students, Krois Lindner, Pág. 15.

[Contenido Relacionado]

[ir arriba]

Soporte Servicios Acerca de

Preguntas Frecuentes Dossier Quiénes Somos
Mapa del Sitio Código en formato eBook Red Nacional de Información Jurídica
Guía Judicial Reglamento de Uso
Informes SNEEP
Digesto Jurídico
Código Civil y Comercial