LEGITIMIDADE PARA AGIR EM AÇÕES COLETIVAS

LEGITIMIDADE PARA AGIR EM AÇÕES COLETIVAS

Revista de Direito do Consumidor | vol. 14/1995 | p. 52 - 66 | Abr - Jun / 1995
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 9 | p. 285 - 305 | Out / 2011
DTR\1995\142

Antonio Gidi
Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil na PUC-SP. Procurador do Município de
São Paulo e Advogado. Membro do Instituto Brasileiro de Política e Direito do
Consumidor

Área do Direito: Processual

Sumário:

1. Generalidades - 2. Natureza jurídica - 3. Indisponibilidade do direito e possibilidade de

transação - 4. Aferição e dispensa ope legis ou ope iudicis? - 5. Art. 5.º da LACP X art.
82 do CDC - 6. Legitimidade e interesse do MP - 7. Legitimidade passiva - 8. Referência
bibliográfica

1. Generalidades
1
1. A questão da legitimidade para agir nas ações coletivas é um problema
cronologicamente anterior à da coisa julgada. Entretanto, se trata de um problema
logicamente posterior. Isto porque, em última análise, procura-se regular a legitimidade
para que os interessados tenham os seus interesses adequadamente representados em
juízo vez que devem ser, de alguma forma, afetados pela imutabilidade do comando da
sentença coletiva sem que tenham sido parte no processo coletivo ou sequer ouvidos.

Efetivamente, o problema relativo à tutela jurisdicional dos direitos coletivamente

considerados "não se restringe aos meios, aos instrumentos que devem ser previstos e
criados pelo ordenamento jurídico, de forma a permitir imediata e eficaz resposta à
violação desses interesses, mas compreende, talvez acima de tudo, a questão da
2
titularidade ativa dessa defesa, ou seja, da legitimação para agir."

Uma vez reconhecida, expressa ou tacitamente, no plano do direito material, a efetiva

proteção jurídica aos interesses superindividuais, e admitida a possibilidade de fazê-los
valer autoritativamente, via Poder Judiciário, resta ainda solucionar uma questão
fundamental: a quem deve o direito reconhecer qualidade para propor a ação judicial
3
direcionada a tal tutela?

Isto significa que é preciso analisar politicamente a quem deve o direito atribuir
legitimidade ativa para agir em juízo em defesa de tais direitos de forma que, sem
cercear os direitos dos membros da comunidade lesada, torne a possibilidade de tutela
efetiva (no sentido de que o representante do grupo tenha condições de se impor ante a
pressão e a superioridade dos poderosos) e com o mínimo de risco para aqueles que não
ingressaram no processo.

Inúmeras soluções vêm sendo propostas em todo o mundo na busca de uma formulação
que possa superar esses e os inúmeros outros problemas que se fazem sentir quando se
procura dar efetiva proteção jurisdicional aos direitos coletivamente considerados.
Propõe-se, por exemplo, a legitimação concorrente e disjuntiva de qualquer membro da
comunidade ou coletividade lesada; a legitimação de pessoas jurídicas de direito privado
(associações, entes despersonalizados) voltadas institucionalmente à defesa de tais
interesses; a legitimação de órgãos do Poder Público (como o Ministério Público ou como
o ombudsman dos países escandinavos) etc.

É opinião corrente, entretanto, que a adoção de qualquer uma dessas propostas não
exclui a adoção simultânea de outras. Sabido que cada uma das propostas acima
elencadas isoladamente traz muito menos vantagens que inconvenientes, a única forma
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de conciliar os aspectos positivos e diluir os problemas e os riscos emergentes é a

técnica de combinação de algumas dessas propostas, atribuindo legitimidade tanto a
4
entes públicos como a entes privados ou a particulares.

2. Natureza jurídica

Atento para os riscos de transformar os chamados "corpos intermediários" em

verdadeiros centros de poder e de opressão, o legislador pátrio cercou-se de cautelas ao
legitimar concorrentemente várias entidades, públicas e privadas. Isso, sem prejuízo de
outras formas de prevenção à fraude, como a intervenção obrigatória do Ministério
Público como custos legis, a possibilidade de outro legitimado assumir a condução do
processo ou do recurso em caso de desistência ou abandono; a não formação da coisa
julgada coletiva em caso de improcedência por insuficiência de provas; a não extensão
da coisa julgada coletiva na esfera individual dos interessados nos casos de
improcedência etc.

Com efeito. O titular primeiro da lide coletiva é a própria comunidade ou coletividade

titular do direito material. E por esse motivo que os grupos organizados são o principal
ente legitimado à propositura da ação coletiva. A legitimidade dos órgãos do Poder
Público é meramente subsidiária e, se por um lado é essencial até que a sociedade
brasileira se organize plenamente, por outro, é uma técnica destinada a retroceder o seu
crescimento a partir do momento em que a sociedade civil organizada assuma a
8
plenitude da sua tarefa de auto-proteção e auto-conservação.

No entanto, ao que parece, até o momento as entidades representativas da sociedade

estão exercendo tímida e quase insignificantemente essa função. Se por um lado é
verdade que o povo brasileiro não demonstra uma tendência (o que é muito diferente de
"vocação") histórico-social marcada pelo associativismo, por outro, a manutenção dessa
inércia revela-se injustificável, vez que, afora os gastos com advogados, tanto a LACP
como o CDC (LGL\1990\40) eximem o autor coletivo do adiantamento de quaisquer
despesas e do ônus da sucumbência, ressalvados os casos de má-fé comprovada (art.
87, CDC (LGL\1990\40) e art. 18, LACP com a nova redação dada pelo art. 116 do CDC
9
(LGL\1990\40)).
10
Como bem adverte Mauro Cappelletti, também esses "corpos intermediários" podem
ser fonte de abusos e tiranias, "operando mais por interesses egoísticos ou até
chantagistas que por interesses válidos é reais da coletividade". Exatamente por isso,
continua, essa revolução em lhes atribuir legitimidade para a propositura de ações
coletivas deve ser acompanhada por um sistema de freio, de limite. Vemos, pois, que
tais controles a que se refere o autor existem, efetivamente, na disciplina processual das
ações coletivas do direito brasileiro.

2. Natureza jurídica

3. Indisponibilidade do direito e possibilidade de transação

A legitimidade se diz concorrente porquanto a legitimidade de uma das entidades não

exclui a de outra: são todas simultânea e independentemente legitimadas para agir.
Concorrente, aqui, significa não-exclusiva de uma só entidade. Também é chamada
13 14
disjuntiva no sentido de não ser complexa, vez que qualquer uma das entidades
co-legitimadas poderá propor, sozinha, a ação coletiva sem necessidade de formação de
litisconsórcio ou de autorização por parte dos demais co-legitimados. E facultada,
entretanto, a formação voluntária de litisconsórcio.

Por fim, trata-se de uma legitimidade exclusiva porque somente aquelas entidades
taxativamente previstas em lei (art. 5.º, LACP e art. 82, CDC (LGL\1990\40), v.g.)
poderão propor uma ação coletiva. As pessoas físicas e as demais pessoas jurídicas,
15
portanto, não terão legitimidade para propor uma ação coletiva, exceto nos estritos
casos de ação popular (art. 5.º, LXXIII, CF/1988 (LGL\1988\3)) em que somente a
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pessoa física no gozo dos seus direitos políticos tem legitimidade.

Assim postas as coisas, e em que pese havermos dito que "concorrente significa
não-exclusiva", não se nos afigura contraditório ou incoerente afirmar que os entes do
art. 82 do CDC (LGL\1990\40) são concorrentes e exclusivos legitimados para a ação
coletiva. Isso porque a expressão "exclusiva" está sendo utilizada no texto acima em
dois sentidos análogos, embora sensivelmente diversos.

4. Aferição e dispensa ope legis ou ope iudicis?

Ou seria uma espécie sui generis de legitimidade especialmente adequada ao direito

processual das ações coletivas?

Nos dias atuais, em face da positivação em nosso direito, a questão vem perdendo a
dimensão que teve em passado recente, à vista da expressa previsão legal de entidades
legitimadas à propositura de ações coletivas (LACP, art. 5.º; CDC (LGL\1990\40), art.
82). Já não mais faz tanta diferença classificar a legitimidade para as ações coletivas
como ordinária ou extraordinária, na medida em que, conforme a lição de Barbosa
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Moreira, não é tão relevante saber a que título se dá proteção jurisdicional aos direitos
super-individuais, se efetivamente se dá tal proteção.

A questão era superlativamente mais crítica no passado (mais precisamente antes da

LACP, que é de 1985) em que, à falta de previsão legal específica, doutrina e
jurisprudência debatiam não somente quem seria o legitimado a defender tais direitos
em juízo, como também, e principalmente, se havia algum legitimado, afetando, em
última análise, a própria possibilidade da tutela jurisdicional. Duas eram as teorias
"progressistas", existentes à época, que propugnavam pela possibilidade de uma efetiva
proteção a tais direitos: uma defendendo haver legitimidade extraordinária (substituição
processual), e outra defendendo haver legitimidade ordinária.
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A primeira, preconizada por Barbosa Moreira de forma absolutamente precursora,
advogava a possibilidade da tutela jurisdicional aos direitos super-individuais
independentemente de expressa autorização da lei processual. Edificava a sua teoria na
lição de Arruda Alvim, segundo a qual, a possibilidade de legitimidade extraordinária não
se sujeita a uma permissão expressa da lei, mas pode ser inferida do ordenamento
21
jurídico enquanto sistema.
22
A segunda teoria, concebida por Kazuo Watanabe em uma inteligente e criativa
construção doutrinária, procurou extrair do próprio sistema jurídico vigente,
independentemente de qualquer reforma legislativa e apenas com uma interpretação
aberta e flexível do art. 6.º do CPC (LGL\1973\5), uma legitimidade ordinária por parte
das entidades criadas no seio da sociedade (corpos intermediários) com a finalidade de
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defesa de direitos super-individuais.

5. Art. 5.º da LACP X art. 82 do CDC

A expressão "autonomia", quer-nos parecer, assume aí uma conotação de desligar,

desunir a legitimidade processual da titularidade do direito material objeto do processo.
25
Isso porque, percebeu-o Rodolfo de Camargo Mancuso, o critério de que o direito se
utiliza para atribuir legitimidade para propositura de ações coletivas, ao contrário do que
acontece com as ações individuais, não está baseado na titularidade do direito material
invocado, mas na possibilidade de o autor coletivo se tornar o adequado portador dos
interesses da comunidade. Vale dizer, deve-se aferir a sua aptidão, a sua idoneidade
social para ser considerado como o representante adequado para a defesa judicial dos
direitos super-individuais.

É importante, pois, observar a inconsistência pragmática de operar, em tela de ações

coletivas, com a clássica dicotomia do direito processual ortodoxo que classifica a
legitimidade processual em ordinária e extraordinária, como de resto, com muitos dos
institutos do direito processual individual.
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Com efeito. Não há como negar haver manifesta dissociação entre o titular do direito
super-individual (uma comunidade ou uma coletividade, de acordo com a definição legal
do art. 81, parágrafo único do CDC (LGL\1990\40)) e o legitimado processual a
defendê-la em juízo através da ação coletiva (as entidades elencadas no art. 5.º da LACP
e no art. 82 do CDC (LGL\1990\40)).

Entretanto, também há que se vislumbrar uma espécie de "direito próprio" dessas

entidades a defender os direitos super-individuais em juízo, já que ninguém mais
poderia fazê-lo. Afinal, alguém há que ser ordinariamente legitimado para a propositura
de uma ação coletiva para que possa haver um outro que o seja extraordinariamente. O
extraordinário é um conceito relacional, e pressupõe a existência do ordinário da mesma
forma que o especial pressupõe a existência do comum.

6. Legitimidade e interesse do MP

A questão exige uma reflexão mais demorada. Em que pese os próprios dizeres do art.
91 do CDC (LGL\1990\40) ("Os legitimados... poderão propor, em nome próprio e no
interesse das vítimas ou seus sucessores..."), em tudo e por tudo correspondentes ao
art. 6.º do CPC (LGL\1973\5) ("Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito
alheio..."), não pensamos ser caso clássico de legitimidade extraordinária.

Dizer que em todas as ações coletivas, seja em defesa de direitos super-individuais, seja
em defesa de direitos individuais homogêneos, o que há é uma legitimidade
extraordinária é uma coisa. Dizer que a legitimidade nas ações coletivas em defesa de
direitos super-individuais é ordinária e a legitimidade nas ações coletivas em defesa de
direitos individuais homogêneos é extraordinária é outra coisa muito diferente. Enquanto
a primeira posição, em que pese a nossa discordância, é coerente, a segunda peca pela
incoerência interna da própria proposição.

Com efeito. Não vemos qualquer diferença ontológica entre as ações coletivas que
defendem direitos super-individuais e aquelas propostas em defesa de direitos
individuais homogêneos. Em ambos os casos há um titular (comunidade, coletividade ou
conjunto de vítimas, conforme se trate de direito difuso, coletivo ou individual
homogêneo) e um outro legitimado (LACP, art. 5.º e CDC (LGL\1990\40), art. 82). A
divergência deriva do fato de que aqueles que consideram a ação coletiva em defesa de
direitos individuais homogêneos como exemplo de legitimidade extraordinária não vêem
como titular desse direito o conjunto de vítimas indivisivelmente considerado, mas, cada
uma das vítimas como titular do seu direito individual. Ainda assim, ad argumentandum,
a ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos não poderia ser
considerada como exemplo de legitimidade extraordinária. Isso porque é regra da
substituição processual, e mesmo sua própria razão de ser, suprimir a possibilidade de o
substituído ir novamente a juízo, vez que já foi atingido pela autoridade da coisa julgada
material. E isso, manifestamente, não ocorre no caso da ação coletiva em defesa de
direito individual homogêneo, pois as vítimas poderão propor a sua ação individual,
independentemente da improcedência da ação coletiva (isto, considerando as próprias
vítimas como titulares dos direitos individuais homogêneos, e não um grupo
indivisivelmente considerado, conforme o nosso pensamento). A menos que se considere
ser uma espécie anômala de substituição processual (que, por sua vez, já é considerada
uma legitimidade anômala) secundum eventum litis, em que o substituído seria atingido
apenas pela coisa julgada da sentença favorável.

3. Indisponibilidade do direito e possibilidade de transação

7. Legitimidade passiva

A solução deste problema mantém estreita relação com a polêmica, anteriormente

esboçada, entre legitimidade ordinária e legitimidade extraordinária. É sabido que o
substituto processual, ao contrário do legitimado ordinariamente, não poderá praticar no
processo qualquer ato que implique, direta ou indiretamente, disposição sobre o direito
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material do substituído. Assim, é vedado ao substituto processual renunciar,

transacionar, reconhecer o pedido ou confessar (se a confissão levar à procedência do
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pedido). Em todos esses casos, haverá sentença de extinção do processo com
julgamento do mérito (art. 269, V, III, II e I, CPC (LGL\1973\5) respectivamente) e,
portanto, com força de coisa julgada material.

Como não consideramos viável analisar a legitimidade no direito processual civil coletivo
com os institutos do direito processual individual, a solução para esse impasse há de ser
buscada em um outro plano.

Com efeito. Muitas das normas processuais do CDC (LGL\1990\40) e da LACP revelam
uma constante preocupação do direito com os riscos decorrentes da possibilidade de
haver colusão entre as partes nas ações coletivas. Assim é que a coisa julgada não opera
seus efeitos erga omnes ou ultra partes em alguns casos de improcedência por
insuficiência de prova (art. 103, I e II, CDC (LGL\1990\40)); é permitido a outro
co-legitimado promover a execução da sentença coletiva em caso de desídia do autor
(LACP, art. 15); a coisa julgada na ação coletiva não prejudica os direitos individuais
daqueles que não intervieram no processo (art. 103, §§ 1.º e 2.º, CDC (LGL\1990\40));
qualquer legitimado poderá prosseguir na ação coletiva se o seu autor desistiu ou
abandonou o processo (art. 5.º, § 3.º, LACP), ou mesmo recorrer como terceiro
interessado; há intervenção obrigatória do MP como custos legis em todas as ações
coletivas (art. 5.º, § 3.º); desestimula-se a lide temerária (LACP, art. 17 e art. 87,
parágrafo único, CDC (LGL\1990\40)) etc.

Igualmente, essa preocupação que permeia toda a parte processual do direito coletivo se
deve fazer presente no espírito do intérprete e do aplicador ao decidir essa polêmica
questão, que não é exclusiva do nosso direito. Nas ações coletivas do direito
norte-americano ( class actions), por exemplo, como uma garantia adicional aos
ausentes, o representante do grupo não poderá renunciar ou transigir sem que a corte
aprove e notifique a proposta de renúncia ou de transação a todos os membros do
grupo, para que possam intervir e impugnar o ato do representante como violador dos
interesses do grupo, ou exercer o direito de se excluírem do grupo de atingidos pela
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coisa julgada (right to opt out).

Em tese, os direitos super-individuais (assim como os direitos individuais homogêneos,

em sua globalidade) são indisponíveis. Entretanto, lembra Rodolfo de Camargo Mancuso,
29
há casos em que a impossibilidade de um acordo tornaria contraproducente a própria
tutela de tais direitos. Isso porque nas ações coletivas o interesse não é "vencer" a
causa, mas obter a melhor tutela para o direito violado.

No entanto, nem toda transação seria aceitável em tela de direitos super-individuais:

apenas aquelas necessárias ou importantes para a melhor solução do conflito. Caberá ao
magistrado, como supremo guardião do direito, ao Ministério Público (e seu Conselho
Superior) como custos legis, e a qualquer outro colegitimado (litisconsorte ou assistente)
o controle da oportunidade, da conveniência e mesmo do conteúdo do acordo, com o
objetivo de obstaculizar a formação de transações contrárias aos interesses da
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comunidade ou coletividade titular do direito material coletivamente considerado.
31
Não concordamos com Fernando Grella Vieira, que considera o "compromisso de
ajustamento de conduta" a que se refere o § 6.º do art. 5.º da LACP (acrescentado pelo
art. 113 do CDC (LGL\1990\40)) um exemplo de transação. No particular, concordamos
32
com Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, no sentido de que não se trata de uma transação
por não haver concessões mútuas, e sim, o reconhecimento de um dever jurídico e um
compromisso de cumpri-lo.

4. Aferição e dispensa "ope legis" ou "ope iudicis"?

8. Referência bibliográfica

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Parece-nos, entretanto, que em ambos os casos os critérios de aferição da legitimidade

já estão previamente explicitados nos respectivos textos legais. A única diferença reside
no fato de que a adequacy of representation é um conceito juridicamente indeterminado,
aberto portanto, a ser integrado no caso concreto pelo convencimento motivado do juiz
34
e pelo sistema vinculante de precedentes, enquanto os requisitos exigidos pelo nosso
direito positivo são de caráter bem mais objetivo.

Ao contrário da LACP e do CDC (LGL\1990\40), o chamado Projeto Bierrenbach, de

autoria dos professores paulistas Ada P. Grinover, Cândido Dinamarco, Kazuo Watanabe
e Waldemar Mariz de Oliveira Jr., optou por um critério misto entre aquele utilizado no
common law e a necessidade de objetivação pela lei do civil law, confiando ao
magistrado a aferição da representação adequada por parte do legitimado caso-a-caso,
sendo a constituição prévia e os objetivos institucionais da entidade meros dados
35
adicionais a serem avaliados no caso concreto pelo juiz.

Substancialmente o mesmo ocorre com a possibilidade de dispensa judicial da

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pré-constituição, que é imperativa nos casos em que houver "manifesto interesse
social". Saber o que é e o que não é interesse social manifesto é tarefa para o juiz
determinar após analisar no caso concreto submetido à sua jurisdição "a dimensão ou
característica do dano" e a "relevância do bem jurídico a ser protegido" (art. 5.º, § 4.º,
LACP e art. 82, § 1.º, CDC (LGL\1990\40)). Isso não significa, como se pode ver, que a
dispensa seja determinada ope iudicis, mas sim ope legis.

A análise do tema nos remete à polêmica questão da existência ou não da

impropriamente chamada "discricionariedade judicial", tão bem desenvolvida em nossa
37 38 39
doutrina por Arruda Alvim, Calmon de Passos, Teresa Arruda Alvim, Nelson Nery
40 41
Junior e Marcus Vinícius de Abreu Sampaio.

A dispensa do requisito da pré-constituição abre um largo espaço à legitimação de

grupos formados ex post factum (chamados pela doutrina alemã ad hoc gruppen)
constituídos especificamente com o objetivo imediato de propositura da demanda
coletiva, indispensáveis principalmente quando não haja associação já constituída
voltada institucionalmente para a defesa do direito que se quer tutelado em determinada
ação coletiva, ou quando a associação existente não propõe a ação ou tem a sua ação
julgada improcedente por insuficiência de provas. Todavia, sua aplicação será
especialmente problemática no que se refere ao mandado de segurança coletivo,
porquanto o requisito da pré-constituição é exigência expressa do texto constitucional
42
(art. 5.º, LXX, CF/1988 (LGL\1988\3)).

5. Art. 5.° da LACP X Art. 82 do CDC (LGL\1990\40)

9. No cotejo entre o art. 5.º da LACP e o art. 82 do CDC (LGL\1990\40), percebe-se não
haver uma perfeita correspondência entre ambos. No entanto, há, segundo pensamos,
uma explicação racional para o fato de o artigo 82 do CDC (LGL\1990\40),
substancialmente mais amplo e mais liberal que o art. 5.º da LACP, não incluir em seu
elenco de legitimados as autarquias, as empresas públicas, as fundações e as sociedades
de economia mista.

É que estes entes, legitimados à propositura da ação civil pública e excluídos da ação
coletiva do CDC (LGL\1990\40), não foram excluídos sem motivo, já que compõem um
outro grupo ao qual se opõe o dos consumidores. Fazem parte do empresariado: são
43
predominantemente fornecedores, e em nada podem ser considerados
institucionalmente comprometidos com a causa da defesa do consumidor.
44
Segundo Arruda Alvim, o simples fato de não constarem no rol do art. 82 não os
impediria de propor uma ação civil pública em defesa do consumidor, porquanto o fato
de o § 3.º do art. 103 do CDC (LGL\1990\40) estender a coisa julgada da ação civil
pública favorável aos consumidores os legitima à propositura de tal ação.

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 LEGITIMIDADE PARA AGIR EM AÇÕES COLETIVAS

45
Pensamos diversamente. Como procuramos demonstrar em uma outra oportunidade,
uma ação coletiva será idêntica a outra ( rectius, a mesma ação coletiva), se os seus
elementos forem os mesmos (art. 301, §§ 1.º a 3.º, CPC (LGL\1973\5)), ainda que uma
ação seja proposta com base no CDC (LGL\1990\40) e a outra, na LACP. Portanto, não
se nos afigura lícito que uma ação civil pública promovida em defesa do consumidor por
um ente excluído do art. 82 obste, seja por litispendência, seja por coisa julgada, a
propositura de uma ação coletiva por um legitimado do referido art. 82.

6. Legitimidade e interesse do MP

10. Impende fazer uma observação a respeito da legitimidade do Ministério Público para
46
propor ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos. É função precípua
do Ministério Público, entre outras, a defesa dos interesses sociais e individuais
indisponíveis (CF/1988 (LGL\1988\3), art. 127, caput). No entanto, não é de ser
excluída, a priori, a possibilidade de o MP propor uma ação coletiva em defesa de
direitos individuais homogêneos com o argumento falacioso de que a proteção ao direito
patrimonial individual disponível não pode ser de interesse social. Isso porque, como
vimos, os direitos individuais homogêneos globalmente considerados são indisponíveis
pela comunidade de vítimas. Disponível é, apenas, cada um dos direitos isolado e
individualmente considerados, por parte do seu titular individual, e não os direitos
individuais homogêneos como um todo (coletivamente considerados).

O próprio Ministério Público, entretanto, deve permanecer atento para não promover
ações coletivas que tutelem "interesses genuinamente privados sem qualquer relevância
47
social (...) sob pena de amesquinhamento de relevância institucional do Parquet".
Poder-se-ia mesmo dizer que, em casos que tais, o MP não teria interesse de agir.

Isso é válido, não somente em relação à defesa coletiva dos direitos individuais
homogêneos, como também em relação à defesa coletiva dos direitos super-individuais,
notadamente os coletivos. Para legitimar a atuação do MP é preciso que haja "manifesto
interesse social evidenciado pela dimensão ou características do dano, ou pela relevância
do bem jurídico a ser protegido", para usar, analogicamente, as próprias palavras da lei
(art. 82, § 1.º, CDC (LGL\1990\40)).

7. Legitimidade passiva

11. Quanto à legitimidade passiva, há uma importante consideração a ser feita. Nas
class actions norte-americanas a legitimidade para condução de um processo coletivo é
outorgada tanto do lado ativo como do lado passivo da ação. Dessa forma, o
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"representante" do grupo tanto pode ser autor como réu numa class action.

Nas ações coletivas do direito brasileiro, todavia, somente se confere legitimidade ad

causam ativa aos entes elencados no art. 5.º da LACP e no art. 82 do CDC
49
(LGL\1990\40). Arruda Alvim observa que, embora o art. 81 do CDC (LGL\1990\40)
se refira a "defesa" dos direitos dos consumidores, essa expressão tem o significado de
agir ativamente em juízo, e não a possibilidade de os entes do art. 82 serem réus em
uma ação coletiva (ou individual).

8. Referência Bibliográfica

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 LEGITIMIDADE PARA AGIR EM AÇÕES COLETIVAS

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Ciência Jurídica, 1993, pp. 215-221.

1. "Ponto sensível", na expressão de Barbosa Moreira. "A ação popular do direito

brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos", in
Temas de Direito Processual, primeira série, p. 117.

2. Ferraz-Milaré-Nery Jr., A ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses

difusos, p. 59.

3. Não é de ser esquecida jamais a lição de Frederico Carpi, no sentido de que "per la
realizzazione dell'ordinamento non interessa chi propogna la domanda, ma che cosa
viene chiesto", "Cenni sulla tutela degli interessi collettivi nel proceso civile e la cosa
giudicata", in Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, p. 961, grifamos.
Entretanto, isso não pode significar que o direito positivo não deva procurar selecionar
criteriosamente a quem concederá legitimidade para propor uma ação da repercussão e
dimensão sociais das ações coletivas. No pensamento de Carpi detectamos apenas uma
salutar hierarquização entre a legitimidade para agir e o próprio direito a ser protegido,
mas sempre no sentido de que não é autorizado prejudicar o direito material por amor à
formalidade processual.

4. Cf. Barbosa Moreira. "Legitimação para a defesa dos 'interesses difusos' no direito
brasileiro" e "Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos", in Temas de Direito
Processual, terceira série, pp. 183-192 e 198-206 respectivamente; Waldemar Mariz de
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 LEGITIMIDADE PARA AGIR EM AÇÕES COLETIVAS

Oliveira Jr., "Tutela jurisdicional dos interesses coletivos", in A tutela dos interesses
difusos, pp. 17-21.

8. Cf. Ada P. Grinover, "A ação civil pública e a defesa de interesses individuais
homogêneos", in DirCon., 5/215-217; Daniel Roberto Fink, Código brasileiro de defesa
do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, pp. 601 e 604; Kazuo
Watanabe, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto, pp. 512-513, que cita o art. 174, § 2.º da CF/1988 (LGL\1988\3): "A lei
apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo". Esta é uma
tendência que também segue o CDC (LGL\1990\40), ao prescrever em seu art. 106, IX
que é função do Departamento Nacional de Defesa do Consumidor incentivar a formação
de grupos e entidades de defesa do consumidor por parte da população.

9. Sobre o assunto, v. Barbosa Moreira, "La iniciativa en la defensa judicial de los

intereses difusos y colectivos (un aspecto de la experiencia brasileña)", in RePro,
68/56-58.

10. Mauro Cappelletti, "Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil",
in RePro, 5/148-149.

13. A expressão é utilizada talvez sem o devido rigor vernacular. Em vernáculo,

"disjuntivo" quer significar a proposição composta de dois predicados, sendo que apenas
um deles pode ser atributo do sujeito com exclusão do outro. É o "ou-excludente" da
Lógica Formal. No exemplo "Caio está vivo ou morto", ou Caio está vivo ou está morto:
impossível que esteja simultaneamente morto e vivo. Cf. Cândido de Figueiredo. Novo
dicionário da língua portuguesa e Caldas Aulete, Dicionário contemporâneo da língua
portuguesa, verbete "disjuntivo". Esta não é, manifestamente, a significação dada à
palavra pela doutrina que estuda a matéria da legitimidade para as ações coletivas.

14. Legitimidade complexa é aquela que depende, "para sua corporificação, do concurso
de mais de um co-legitimado". Sobre o assunto v. Donaldo Armelin, Legitimidade para
agir no direito processual civil brasileiro, p. 28.

15. No mesmo sentido, Kazuo Watanabe, Código brasileiro de defesa do consumidor

comentado pelos autores do anteprojeto, p. 509; Arruda Alvim, Da coisa julgada no
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, n. 9 e 10, esp. pp. 17-19, texto inédito,
gentilmente cedido por cortesia do autor. Propugnando pela legitimidade ad causam do
cidadão para a propositura de uma ação civil pública em defesa do meio ambiente, à
semelhança do que ocorre com a ação popular. Carlos Alberto Bittar Filho, "Tutela do
meio ambiente: a legitimação ativa do cidadão brasileiro", in RT, 698/12-16. A atribuição
ao indivíduo de legitimidade ad causam foi criticada por Barbosa Moreira, "A proteção
jurídica dos interesses coletivos", in Temas de Direito Processual, terceira série, pp.
176-178, e por Mauro Cappelletti, "Formações sociais e interesses coletivos diante da
justiça civil", in RePro, 5/136-138. O primeiro comparou o cidadão a um Davi desarmado
de funda; o segundo o comparou a um D. Quixote em vã e patética luta contra o moinho
de vento.

16. Sobre a legitimidade das pessoas jurídicas para propor ação popular, v. Rodolfo de
Camargo Mancuso, Ação popular, pp. 110-112.

19. Barbosa Moreira. "A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela
jurisdicional dos chamados 'interesses difusos'", in Temas de Direito Processual, primeira
série, pp. 113-114.

20. Barbosa Moreira. "A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela
dos chamados 'interesses difusos'", in Temas de Direito Processual, primeira série, p.
111, nota 1; idem, "Notas sobre o problema da 'efetividade' do processo" e "A
legitimidade para a defesa dos 'interesses difusos' no direito brasileiro", in Temas de
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 LEGITIMIDADE PARA AGIR EM AÇÕES COLETIVAS

Direito Processual, terceira série, p. 33, notas 7, 190 e 15, respectivamente.

21. Ao contrário do art. 81 do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) italiano, que dispõe
que, "fora dos casos expressamente previstos pela lei, ninguém pode fazer valer no
processo em nome próprio um direito alheio", o nosso CPC (LGL\1973\5) não contém o
advérbio "expressamente" por ter sido retirado do projeto original por emenda do
senador Nelson Carneiro. De observar que o texto do projeto do CPC (LGL\1973\5)-73
era uma tradução quase literal, apenas em ordem invertida, do dispositivo processual
italiano. Cf. Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, v. I, pp. 513-515.

22. Kazuo Watanabe, "Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para
agir", in A tutela dos interesses difusos, pp. 85-97.

23. Posteriormente, o próprio Barbosa Moreira admitiu a possibilidade de, de lege lata,
contornar o óbice do art. 6.º do CPC (LGL\1973\5). No entanto, considerava conveniente
uma reforma legislativa. "Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos", in
Temas de Direito Processual, terceira série, pp. 203-204. Sobre o Projeto de Lei
5.521/81 apresentado à Câmara dos Deputados com a proposta de inserção de um
parágrafo único ao art. 6.º prescrevendo que "as associações civis constituídas com a
finalidade principal de promover o estudo, a defesa e a coordenação dos interesses de
seus associados poderão representá-los, individual e coletivamente, em juízo, bem como
assisti-los, como intervenientes, nos feitos em que sejam partes e que digam respeito a
interesse comum dos associados, segundo o ato constitutivo da associação respectiva",
v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos - conceito e legitimação para agir, p.
186, nota 244. Posteriormente, em 1985, um anteprojeto de reforma do CPC
(LGL\1973\5) muito mais abrangente, elaborado por uma comissão de juristas composta
por Luis Antonio de Andrade, J. J. Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia
de Carvalho Junior e Sérgio Bermudes, propôs uma regulamentação mais sucinta, mais
técnica e muito mais completa, porquanto previa, inclusive, o regime jurídico da coisa
julgada para as ações coletivas: art. 6.º parágrafo único. "As entidades públicas e
privadas poderão ingressar em juízo na defesa de interesses transindividuais que se
incluam entre seus fins"; art. 472, parágrafo único. "Nas hipóteses do parágrafo único do
art. 6.º a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível a terceiros, salvo se a ação for
julgada improcedente por deficiência de prova, caso em que a propositura de ação com
idêntico fundamento ficará condicionada ao oferecimento de novas provas". O excelente
anteprojeto está publicado, na íntegra, na RePro, 43/86-116.

25. Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesse difuso - Conceito e legitimação para agir,
pp. 129, 133, 134 e 137: idem, Ação civil pública, pp. 70-71, nota 8; idem, Comentários
ao Código de Proteção do Consumidor, p. 327; idem, Ação popular, p. 196. Segundo
Vincenzo Vigoriti, "A exigência de garantia que, nas situações individuais, vem satisfeita
pela rigorosa correlação entre a titularidade da situação de vantagem e a legitimação
para deduzi-la em juízo assume um conteúdo diverso nas situações coletivas, nas quais
tal correlação não somente é desnecessária, como pode até mesmo ser
contraproducente", Interessi collettivi e proceso - la legittimazione ad agire, pp.
100-106.

27. Sobre o assunto. Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil
brasileiro, pp. 134-135; Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, I/518;
Ephraim de Campos Jr., Substituição processual, p. 31.

28. Federal Rules of Civil Procedure, rule 23( e): "Dismissal or compromise. A class
action shall not be dismissed or compromised without the approval of the court, and
notice of the proposed dismissal or compromise shall be given to all members of the
class in such maner as the court directs". Cf. Friedenthal-Kane-Miller, Civil procedure,
pp. 754-756. É preciso observar, no entanto, as diferenças entre as ações coletivas
brasileiras e norte-americanas, principalmente no que tange ao regime jurídico da coisa
julgada, que nas primeiras se estende a terceiros secundum eventum litis e nas
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 LEGITIMIDADE PARA AGIR EM AÇÕES COLETIVAS

segundas atinge os terceiros whether favorable or not.

29. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação civil pública, pp. 146-148. Quanto aos demais
atos de disposição de direitos coletivamente considerados, temos que a indisponibilidade
é regra geral e inderrogável.

30. Em sentido similar, Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação civil pública, pp. 146-148;
Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, pp. 157-161, textos aos
quais se remete o leitor, para uma visão mais abrangente do tema. V., ainda, Paulo
Affonso Leme Machado, "Ministério Público, ambiente e patrimônio cultural", in Revista
do Ministério Público do Rio Grande do Sul, pp. 102-103; Alexandre Slhessarenko e
Maria Herrmann, "Ação civil pública - Defesa do consumidor", in DirCon, 7/222-227;
Ferraz-Milaré-Nery Jr., A ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos,
pp. 43-45. Sobre a indisponibilidade da ação coletiva, alterando seu posicionamento
anterior, Nelson Nery Junior, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, pp. 634-636.

31. Fernando Grella Vieira, "A transação na esfera da tutela dos interesses difusos e
coletivos e a posição do Ministério Público", in Justitia 161/40-53.

32. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, "A proteção dos direitos difusos através do
compromisso de ajustamento de conduta", in Livro de Estudos Jurídicos 6/236.

34. Conforme expressamente previsto na Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure,
para que em uma ação possa ser reconhecida pela corte uma dimensão coletiva, é
preciso que "The representative parties will fairly and adequately protect the interests of
the class". Além disso, observe-se que os precedentes (que também fazem parte do
direito positivo no sistema da common law) aplicáveis trazem elementos aos quais o
magistrado está vinculado e dos quais não pode se esquivar.

35. De acordo com o Projeto de Lei 3.034/84 proposto pelo dep. Flávio Bierrenbach, a
ação coletiva poderia ser proposta por "associação que, a critério do juiz, demonstre
representatividade adequada, revelada por dados como: I - estar constituída há seis
meses, nos termos da lei civil: II - incluir, entre suas finalidades institucionais, a
proteção ao meio ambiente ou a valores artísticos, estéticos, históricos, turísticos ou
paisagísticos". O referido projeto está publicado, na íntegra, na coletânea organizada por
Ada P. Grinover, A tutela dos interesses difusos, pp. 189-196. Cf. Ada P. Grinover, Novas
tendências do direito processual, pp. 58, nota 61; 145; 152 e 171.

36. Em que pese a letra do § 4.º do art. 5.º da LACP e a do § 1.º do CDC (LGL\1990\40)
levarem a crer que se trata de um poder atribuído ao magistrado para dispensar ou não
o requisito, afigura-se-nos inconcebível uma decisão em que o magistrado,
reconhecendo haver interesse social, não dispense a pré-constituição. Quando muito,
poderia o magistrado não se convencer e não reconhecer o interesse social desde que o
faça em decisão fundamentada.

37. Arruda Alvim, A argüição de relevância no recurso extraordinário, pp. 78-85.

38. Calmon de Passos, Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, " habeas
data" - Constituição e processo, pp. 46-52.

39. Teresa Arruda Alvim, Mandado de segurança contra ato judicial, pp. 77-90; Agravo
de instrumento, pp. 142-152; Medida cautelar, mandado de segurança e ato judicial, pp.
106-134 e "Limites à chamada 'discricionariedade' judicial", in RDP 96/157-166.

40. Nelson Nery Junior, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, pp. 631-632.

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41. Marcus Vinícius de Abreu Sampaio, O poder geral de cautela do juiz, pp. 98-114.

42. Não admitindo a dispensa judicial do requisito da pré-constituição nos casos de

mandado de segurança coletivo, Nelson Nery Junior, "Aspectos do processo civil no
Código de Defesa do Consumidor", in DirCon 1/208-209.

43. Predominantemente apenas, porquanto não se exclui a priori a possibilidade de

também serem consumidores nos casos em que adquirem ou utilizam produto ou serviço
como destinatários finais (CDC (LGL\1990\40), art. 2.º, caput) . Sobre o conceito de
consumidor, v. Maria Antonieta Zanardo Donato, Proteção ao consumidor - Conceito e
extensão.

44. Arruda Alvim, "Da coisa julgada no Código de Proteção e Defesa do Consumidor", n.
7, p. 11, nota 23, texto inédito, gentilmente cedido por cortesia do autor.

45. Antonio Gidi. O instituto da coisa julgada e a litispendência nas ações coletivas do
direito brasileiro, sub-capítulos "A ação civil pública em face da defesa do consumidor
em juízo" e "Litispendência entre duas ações coletivas".

46. Sobre a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública em
defesa de direitos individuais homogêneos dos contribuintes, v, Washington Araújo
Carijé. "A legitimidade do Ministério Público e a ação civil pública - IPTU - Cobrança
indevida de tributos". in Ciência Jurídica 55/307-313. V, tb, Lázaro Guimarães, As ações
coletivas e as liminares contra atos do Poder Público, pp. 48-49 e 93, e Maria Antonieta
Zanardo Donato, Proteção ao consumidor - Conceito e extensão, pp. 177-181.

47. Kazuo Watanabe, "Demandas coletivas e os problemas emergentes da práxis

forense", in As garantias do cidadão na justiça, pp. 186-187. No mesmo sentido,
substancialmente, Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, pp.
70-71: idem, "Interesses coletivos e difusos", in Justitia 157/47-48; idem, "Ação civil
pública", in Livro de Estudos Jurídicos, 4/98-99; Luís Daniel Pereira Cintra e Marco
Antonio Zanellato, "o Ministério Público e a defesa coletiva dos interesses do
consumidor", in Justitia 160/240-243. Na mesma linha de raciocínio, mas em relação aos
direitos coletivos, segue Clóvis Beznos, para quem "somente se pode concluir que ao
Ministério Público incumbe ajuizar ação civil pública em relação a interesses coletivos
não difusos, apenas quando estes se revelarem sociais, no sentido amplo da expressão
interesses sociais" (grifas do original). Ação popular e ação civil pública, p. 42.
Compartilha da sua opinião Édis Milaré. A ação civil pública na nova ordem constitucional
, p, 30, Sobre o assunto, em sentido algo diverso, v., ainda, Ada P. Grinover, "A ação
civil pública e a defesa de interesses individuais homogêneos", in DirCon 5/215, que
afirma que "pelo simples fato de serem tratados numa dimensão coletiva, os direitos
individuais assumem relevância social".

48. Rodolfo de Camargo Mancuso, talvez influenciado pelo direito norte-americano,

parece admitir legitimidade ad causam passiva a determinadas associações
representantes dos direitos da comunidade. Interesses difusos - Conceito e legitimação
para agir, pp. 134-136; idem, Ação civil pública, pp. 111-114.

49. Arruda Alvim, "Da cosia julgada no Código de Proteção e Defesa do Consumidor", ns.
1 e 2, pp. 1-4, texto inédito, gentilmente cedido por cortesia do autor. Em ação civil
pública promovida pelo Ministério Público estadual contra o sindicato que congregava as
escolas particulares, a juíza Sílvia Zarif, acertadamente, indeferiu a pretensão do autor
em estender a eficácia da coisa julgada a todos os estabelecimentos de ensino
associados. A decisão de primeiro grau, cuja leitura se recomenda, está publicada, na
íntegra, na revista Ciência Jurídica 51/215-221.

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