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I. Introducción
Si la violación a una garantía constitucional proviene no ya de un funcionario
público, sino de un particular, y a raíz de esa transgresión se obtiene prueba que
compromete al imputado de un delito, ¿se dan las condiciones para la aplicación, incluso en
este supuesto, de la regla de exclusión de prueba ilegítima? La cuestión es compleja, y los
antecedentes en nuestro país son escasos2.
Por tal motivo, a continuación comentaré un auténtico caso sobre garantías y
producción de pruebas sin control judicial. Se trata de un fallo de la Sala V de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el que
confirmó el procesamiento del imputado por hurto en grado de tentativa y desvinculó a la
imputada por encubrimiento, por entender que su detención había sido ilegal, al igual que el
secuestro de los bienes que se le hizo, como así también los actos consecuentes de esa
ilegalidad, indagatoria y procesamiento, disponiendo de este modo su sobreseimiento.
333De acuerdo a la doctrina emanada de los precedentes “Ruiz”, “Daray”, “Telleldín” –a contrario sensu-
excluida la prueba obtenida del registro del domicilio del imputado por parte del
damnificado, existe prueba independiente que permite dar sustento a la atribución de
responsabilidad del nombrado. En el caso, se cuenta además con las imágenes captadas por
las cámaras de seguridad del supermercado, los testimonios del damnificado y del oficial
que lo detuvo.
4Quadri, Gabriel H., “De acciones posesorias e interdictos (otra deuda pendiente del legislador procesal)”, RCCyC 2017
(febrero), 03/02/2017, Cita Online: AR/DOC/3985/2016.
conspiran para destruirlo, ni a los que diciendo defenderlo lo hacen sin someterse a las
formas jurídicas.Lo que lleva a los juristas a postular que el fundamento señalado impone
que la protección posesoria se canalice por la vía judicial y que la tutela sea amplia y eficaz.5
Desde esta óptica, de no haber mediado un intervalo de tiempo como se dio en el
presente caso, entre la sustracción de los bienes del damnificado y su posterior recupero,
hubiera sido eficaz a todas luces la acción posesoria establecida por el Art. 2240 del C.C.C.,
y de este modo, la aplicación del Derecho Penal como principio de mínima intervención.
5Opinión de ALTERINI, J. H. — ALTERINI, I. E., comentario al art. 2238, en Alterini, Jorge H. (dir.gral.), Código Civil
y Comercial comentado. Tratado exegético, t. X, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2016, versión e-book disponible en
Thomson Reuters Proview.
6 Entre otros, fallos 306:1752, considerando 5°, 310:85, entre otros. Véase también Carrió, 382.
7 La ley 25.760 agregó otra causal que habilita al allanamiento sin orden judicial, a través de la incorporación del inciso 5to.
al artículo 227 del Código Procesal Penal, cuando “...Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra
la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (Art. 34 inc. 7 del C.P.).
El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar." El
supuesto regulado, designa como autoridad competente para autorizar la medida al fiscal de la causa, quien además deberá
estar presente en el lugar durante su ejecución. La interpretación del estándar que brinda la norma, ha sido materia de
discusión por parte de los tribunales, respecto a los alcances que se le debe dar para su aplicación. Véase
https://www.mpf.gob.ar/protex/files/2013/11/Allanamiento.pdf
mero decreto- en el ámbito de la nulidad absoluta (Art. 168, párr. 2°).
En punto a la requisa personal (Art. 230) esta diligencia apunta al cercioramiento
sobre la posesión –dentro de la esfera personal- de la cosa cuya obtención se persigue,
siempre que esté vinculada con el hecho objeto del proceso y se presuma que está oculta en
el cuerpo. Desde luego, la sospecha debe tener entidad para considerar imputado al sujeto
sobre quien se practica el examen (Art. 72). La requisa personal no es una prueba
autónoma; es una modalidad de la inspección judicial con más propiedad, denominada
reconocimiento judicial8.
8 D’ Albora, Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado”, 9ª edición, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 416.
9 http://www.cejamericas.org/congreso10a_rpp/JVITAR_ladetencionporflagranciaylamodificacionley20253.pdf
10 Art. 284, inc. 1° CPPN.
(Beweisverwertungverbote)11. Las primeras regulan o limitan el modo de obtención de las
pruebas, las segundas el uso judicial de las pruebas que ya fueron obtenidas.
Dentro de las prohibiciones de producción probatoria se distingue entre: a)
prohibiciones de temas probatorios –impiden la obtención de prueba sobre hechos
determinados-; b) prohibiciones de medios probatorios –ejemplo: un testigo que ha hecho
uso de su derecho a no declarar- y c) prohibiciones de métodos probatorios, como puede
ocurrir respecto de un interrogatorio ilegal.
Además, se puede distinguir entre prohibiciones de producción de prueba absolutas
y relativas. Las primeras tienen validez general y las segundas limitan la obtención de
pruebas en el sentido de que únicamente determinadas personas están facultadas para
ordenar o realizar una producción probatoria, estableciéndose en consecuencia una
prohibición para cualquier otro sujeto. Esto tiene validez para casi todas las medidas
coercitivas que, en principio, solo pueden ser ordenadas por un juez.
11Kai Ambos, “Las prohibiciones de utilización de prueba en el proceso penal alemán”, en “Las prohibiciones
probatorias” de Ernst Beling, Kai Ambos y Óscar Julián Guerrero, Ed. Temis S.A., Bogotá, año 2009, pág. 64.
12 Díaz Cantón, Fernando, “Exclusión de la prueba obtenida por medios ilícitos. El principio de inocencia y la adquisición
de la prueba”, NDP (Nueva Doctrina Penal) 1991/A, Editores del Puerto S.R.L., año 1997, pág. 333.
no puede ser fundada en elementos de prueba así obtenidos.
Así, la regla de exclusión fue introducida por la Corte Suprema de los Estados
Unidos de América en el antecedente “Weeks vs. US”13, con remedio para las violaciones a
la IV Enmienda de la Constitución de ese país, sosteniendo que la única vía efectiva para
garantizar el derecho a estar seguro contra inquisiciones y apoderamientos injustos es
adoptar una regla que impida la utilización por el Estado, en contra del imputado, de la
prueba obtenida en violación de dicha enmienda. En un principio, la regla de este caso no
era aplicable a los estados, porque en ese tiempo la Corte Suprema de ese país limitaba la
aplicación de la IV Enmienda al Estado federal, tornándose aplicable para todos los estados
a partir del caso “Mapp vs. Ohio” 14, al integrársela a la garantía del debido proceso, de la
XIV Enmienda. Los fundamentos eran dos: la necesidad de provocar efectos disuasorios
de la ilegalidad policial y la de preservar el imperativo de la integridad judicial.
En nuestro país, la regla fue consolidada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Charles Hermanos” (46:36), y casi un siglo después, en “Montenegro”
(303:1938)15 y Fiorentino (306:1752)16. En estos tres antecedentes, los preventores habían
obtenido pruebas de la comisión de un delito a partir de procedimientos cumplidos en
violación a los preceptos de jerarquía constitucional. Además, existían serios indicios de
que los imputados eran culpables del delito por el que se los acusó.
No obstante, en estos casos nuestro Máximo Tribunal se pronunció por la
inadmisibilidad de los medios de prueba obtenidos a través de dicha ilegalidad17. El
fundamento dado para decretar tal exclusión fue de carácter ético18.
Los críticos de esta teoría dicen que nuestra sociedad paga un alto precio por este
drástico remedio19, y que no hay prueba alguna de que esta regla de exclusión tenga
realmente efecto disuasorio de futuras irregularidades policiales, pues en realidad tiene
allanamientos cumplidos en los domicilios de Charles Hermanos y de Fiorentino, como los dichos vertidos por
Montenegro en su confesión extrajudicial.
18 En “Charles Hermanos” afirmó que la ley en el interés de la moral y la seguridad declaraba a dicho material
de allanamiento, previo a ingresar a la morada donde se encontraron pruebas incriminatorias (ejemplo citado en la nota de
la pág. 315 de Carrió, ob. Cit.).
como destinatario al Ministerio Público Fiscal, que pierde una importante prueba en contra
de quien comprobadamente ha cometido un delito. 20
Cabe mencionar que en contados antecedentes de la Corte Suprema de Estados
Unidos de América se ha desnaturalizado la regla de exclusión21, y sus consecuencias se
observan en: a) el reconocimiento espurio de las excepciones de la buena fe, del
descubrimiento inevitable y del vicio purgado; b) el valor otorgado al consentimiento como
eximente del control judicial directo del allanamiento y registro domiciliarios y la requisa
personal.
En cuanto a la buena fe, en el caso “United States vs. Calandra”22, ese tribunal
resolvió que el principal propósito de la regla de exclusión no es el de reparar el agravio
hacia la privacidad de la víctima del procedimiento ilegal, sino el de desalentar futuras
conductas policiales violatorias de la ley, pues la regla ha sido calculada para prevenir, no
para reparar.
Más adelante, en el caso “United States vs. Leon”23 la Corte estadounidense
estableció que la IV Enmienda no contiene ninguna previsión que prohíba expresamente el
uso de la prueba obtenida en violación de sus postulados. En este antecedente, los
preventores habían obrado confiados en una orden de allanamiento que luego fue
declarada inválida.
De idéntico modo, en “Nix vs. Williams”24, el detective del caso logró que Williams
confesara, sin la presencia y asesoramiento previo de su abogado, dónde se encontraba el
cadáver de una menor que había asesinado, la corte estadounidense dijo que por aplicación
la teoría del descubrimiento inevitable, de todos modos, el cuerpo iba a ser hallado por las
patrullas que se hallaban dedicadas a la búsqueda de la evidencia, lo que derivaría
ineludiblemente en su descubrimiento.
A su vez, en el caso“Wong Sun vs. United States”25 ese tribunal aplicó la “teoría el
vicio subsanado” (purged taint) en el cual argumentó que la “tenue relación” con la ilegalidad
inicial disipó el tinte de ilegalidad.
26Idem, 337.
27 251 U.S. 385 (1920) En este caso la Corte estadounidense sostuvo que el Estado no podía intimar a una persona a que
entregara documentación, cuya existencia había sido descubierta por la policía a través de un allanamiento ilegal.
28308 U.S. 338 (1939) Aquí ese tribunal usó por primera vez la expresión “fruto del árbol venenoso”, al resolver que no
sólo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden
judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales
grabaciones.
29 422 U.S. 590 (1975): Exclusión de una confesión prestada por una persona arbitrariamente detenida.
30 394 U.S. 721 (1969): Exclusión de huellas dactilares tomadas de una persona detenida ilegalmente, aun cuando
que el imputado involucró a otras personas como vendedores de esa sustancia, quienes fueron también detenidos. El
Máximo Tribunal señaló que, por la regla de exclusión, los elementos materiales indebidamente obtenidos, "perderán
valor de una vez ypara siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto queconstituye la evidencia.
Por el contrario, la prueba que proviene directamentede las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas
devoluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla.".No obstante, en el caso en examen, la
Corte sostuvo que de no haber sido por la ilegal incautación de la droga sin orden de allanamiento, el inculpado no habría
introducido en el proceso a los eventuales vendedores y tal declaración debe igualmente descartarse, toda vez que esas
manifestaciones no pudieron reputarse como el fruto de una libre expresión de voluntad, sino que aparecen inducidas por
la situación en la que se lo colocó. Así vemos que si se suprime el secuestro y su inmediata consecuencia, que son los
dichos incriminatorios de quien fuera encontrado con la droga, no se podría haber llegado a individualizar a los restantes
imputados. Además, el tribunal agregó que “no hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original
estuvo viciada y contaminó todo su curso” (considerando 6°).Cabe señalar que además la Corte legitima a terceros para
plantear la violación a derechos constitucionales.
33En el considerando 10° dijo: “Que el tribunal ya ha declarado que carecen de validez las manifestaciones que fueron
fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación; porque el conflicto entre dos
intereses fundamentales de la sociedad -su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley, y su interés en prevenir que
los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley-
ha sido resuelto dando primacía a este último. Ello es así, ya que otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él
una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiarla del hecho ilícito (Fallos, t. 303, p. 1938; t. 306, p. 1752)”.
(332:1210)34, “Daray” (317:1985)35 y “Paulino” (2013)36.
34En el fallo, la Corte entendió que la exigencia de determinación, caso a caso, de que las dudas sobre la imparcialidad del
magistrado interviniente alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente
justificadas, impiden la extensión de la nulidad -decretada en consecuencia- a aquellos tramos de la investigación sobre los
que la sospecha no se apoye en esos datos objetivos. Explicó que si bien la magnitud del delito investigado -atentado en la
sede de la A.M.I.A- no debe ser entendida como salvoconducto para vulnerar los derechos de los imputados, ello no
autoriza a descartar con ligereza parte de las pruebas acumuladas en el legajo, sin que a su respecto se hubiera
comprobado violación de garantía constitucional alguna, puesto que la extrema gravedad de los hechos así como su
repercusión y desgraciadas consecuencias , imponen el mayor de los esfuerzos en la recolección de evidencias en pos de
arribar a la verdad material.
35“…No es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente
hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen
llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha
actividad "independiente" que habría llevado inevitablemente al mismo resultado” (del considerando 12°).
36 En el presente caso, la Corte Suprema deja en claro que si una determinada prueba ha sido obtenida en transgresión a
derechos constitucionales, los elementos deben ser igualmente invalidados de manera de evitar que la administración de
justicia se beneficie con sus propias ilegalidades.
37 Carrió, 351.
exclusión38.
Por su parte, en el caso “Arizona vs. Evans”39 la Corte estadounidense entendió que
el procedimiento había sido válido “ya que la regla de exclusión procura prevenir las
inconductas policiales, no de otros funcionarios de los tribunales”, sosteniendo que la
exclusión no tendría ningún efecto preventivo para esos funcionarios. Aquí, se trató
también el tema de la buena fe de los policías y de la finalidad preventiva sobre las
inconductas, que no se presentaban en el caso. Había en los registros informáticos una
orden de detención contra Evans que era errónea porque la orden había sido dejada sin
efecto varios días antes. En función de ello, el nombrado fue interceptado y, como estaba
fumando marihuana, le inspeccionaron el vehículo y le incautaron un envoltorio de esa
droga, y fue detenido.
Ahora bien, por otro lado, Carrió señala que el fallo “Fiorentino” contiene un obiter
en sentido diametralmente opuesto, toda vez que al analizarse allí el principio según el cual
el Art. 18 de la Carta Magna consagra el derecho individual a la privacidad del domicilio, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación agregó que ello establecía “la garantía de su
inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público”
(considerando 5º).
En este punto, Díaz Cantón sostiene que se desnaturaliza una garantía
constitucional mediante el argumento esbozado en “Calandra” y las consecuencias de los
fallos “León” y “Evans”, y se pregunta desde el lugar del titular de la garantía violada ¿qué
importa de dónde viene la violación -si del juez, de los funcionarios de tribunales o de la
policía, de agentes encubiertos, de periodistas, o de particulares- si el Estado se aprovecha
de ello para fundar una condena?40Señala que lo que debe importar es que el Estado no se
aproveche para perjudicar al imputado, del producto de cualquier actividad realizada o
tolerada por él en violación de las garantías constitucionales de aquel.
En los precedentes que fueron mencionados la limitación no funciona para todos
los órganos del Estado, sino sólo para los funcionarios policiales. Definitivamente, la regla
de exclusión debe funcionar también cuando la prueba obtenida ilegítimamente proviene
de la actividad de particulares, evitándose así que el Estado se aproveche de ella para fundar
una condena. A partir de ello, Díaz Cantón enumera varias razones: a) la administración de
justicia no puede aprovechar del fruto de un hecho ilícito, provenga de donde provenga, no
importa quién lo haya obtenido; b) las prohibiciones que rigen para el Estado no pueden
38Ibídem.
39 514 U.S. 1 (1995)
40 Díaz Cantón, 342
no regir para los particulares; c) la presencia del Estado en el momento de la adquisición de
la prueba es la única garantía de transparencia y de control de la legalidad para ese fin. Es
Estado no puede dejar en manos de particulares esa tarea, porque implicaría privar de la
garantía de la jurisdicción en un momento en que puede ser definitorio para la suerte
procesal del imputado41.
X.- Conclusión
Kai Ambos afirma que la tensa relación entre el interés por una administración de
justicia funcional y eficaz en que se cumpla con el fin de esclarecer hechos delictivos por
una parte, y la garantía de los derechos fundamentales del imputado citados por otra, lleva a
complejas decisiones de ponderación, que raras veces dejan completamente satisfechas a
ambas partes -a la persecución penal y a la defensa-. Señala que esta tensa relación también
se puede describir por medio de la antítesis entre justicia material (realización de la
pretensión penal) y garantía del debido proceso (aseguramiento de los derechos del
imputado). Desde la teoría de los fines de la pena (en sentido funcionalista), se puede
hablar del dilema de una doble función estabilizadora de la norma: el Estado debe
estabilizar no solo las normas jurídico penales mediante una persecución penal efectiva,
sino también en el mismo plano los derechos fundamentales de los imputados por medio
del reconocimiento y ante todo la aplicación de prohibiciones de utilización de prueba en
caso de violaciones de los derechos del individuo.42
En este marco, la regla de exclusión ha venido a dar a los tribunales una dirección
para resolver los conflictos suscitados por esta tensa relación, de manera que se dé primacía
a prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por
métodos inconstitucionales de ejecución de la ley. Pues de lo contrario, otorgar valor al
resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con
el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito. 43
Ahora bien, la realidad demuestra que en algunos casos el Estado no puede estar
presente en el momento preciso de producirse la prueba y que esto implica reconocer que
los particulares la puedan obtener en casos excepcionales, pero deben regir para ellos las