1

1. Introdução

A periclitação da vida e da saúde é uma das subclassificações de crimes

da parte especial do Código Penal, correspondendo ao terceiro capítulo que
está dentro do título dos crimes contra a pessoa.
No Código Penal Brasileiro os crimes de periclitação da vida e da saúde
são:
• Perigo de contágio venéreo;
• Perigo de contágio de moléstia grave;
• Perigo para a vida ou saúde de outrem;
• Abandono de incapaz;
• Exposição ou abandono de recém-nascido;
• Omissão de socorro;
• Maus-tratos.
No Código Penal Brasileiro, os crimes de periclitação da vida e da saúde, e
suas particularidades, estão definidos nos artigos CP 130 a 136.
Distinção entre crime de dano e crime de perigo:
DANO: redução ou supressão do gozo de um bem juridicamente tutelado.
PERIGO: probabilidade de dano.
Teorias sobre o crime de perigo:
Teoria Objetiva: estado de fato ou trecho da realidade.
Teoria Subjetiva: mera criação do espírito humano.
Teoria Mista: realidade objetiva aliada a um juízo mental.
A melhor teoria para definir o perigo é a mista ou integrativa, para a qual o
perigo é tanto uma hipótese quanto um trecho da realidade.
Perigo abstrato e perigo concreto: Perigo abstrato é presumido pelo
legislador, com base na experiência comum, como resultante natural de certas
ações físicas.
Perigo concreto ocorre quando a situação de perigo exige demonstração e
prova.
Alguns entendem a existência do crime de perigo quando há possibilidade
de dano, mas para a maioria, é necessário que haja probabilidade de dano.
Distinção entre Dolo de dano e dolo de perigo: Não há diferença ontológica.
No primeiro caso, o agente quer provocar um dano efetivo (previsibilidade mais
 2

vontade de atingir o resultado); no segundo, o fim visado é criar ou aceitar uma

situação potencialmente perigosa.
Perigo comum e perigo individual: O perigo comum ocorre quando o agente
coloca em risco simultaneamente um número indeterminado de pessoas ou
bens (artigos 250 a 258, Título VIII, Capítulo I). O perigo individual se dá
quando o agente atinge um indivíduo particularizado (artigos 130 a 137, Título
I, Capítulo III).
Subsidiariedade: o crime de perigo é sempre subsidiário; ocorrendo dano,
este prevalece, absorvendo o perigo.

2. Perigo de Contágio Venéreo

Art. 130. “Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato
libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está
contaminado: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º. Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena – reclusão, de 1 (um)
a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2º. Somente se procede mediante representação.
Conceito: Consiste em submeter alguém ao risco de contrair moléstia
venérea por meio de relação sexual, tendo consciência e vontade, sabendo, ou
devendo saber, que é portador da doença.
Objeto jurídico: SAÚDE, isto é, o ser humano, do ponto de vista da sua
incolumidade fisiológica.
O que é “moléstia venérea?” O art. 130 é norma penal em branco cuja
complementação deve ser buscada nos regulamentos de saúde pública, que
arrolam as seguintes doenças venéreas: sífilis, blenorragia, cancro mole ou
cancro venéreo simples, linfogranuloma inguinal ou adenite inguinal
superaguda. AIDS não é moléstia venérea, mas doença sexualmente
transmissível (DST).
Sujeito ativo: Homem ou mulher portador de moléstia venérea. O
exercício da prostituição não exclui o crime, porque a saúde é bem
 3

indisponível, não podendo falar de consentimento ou aceitação do risco da

contaminação.
A contaminação pelo cônjuge constitui grave violação do dever
matrimonial (Lei 6.515/77, art. 5º) sendo motivo justo para o divórcio.
Elemento subjetivo: Segundo a doutrina clássica, há três modalidades:
a) dolo eventual: o agente sabe estar contaminado; b) culpa strictu sensu,
nesta modalidade, o agente não tem certeza, mas deveria saber da
contaminação; c) dolo direto de dano ele conhece a contaminação e
efetivamente quer transmitir a doença. Em qualquer dessas espécies, fica claro
que a ignorância da moléstia exclui o dolo.
Tipo objetivo: a ação física se realiza mediante conjunção carnal ou
qualquer dos sucedâneos da cópula normal (felação ou fellatio in ore), coito
cunnilingus, pennilingus, annilingus, coito anal e inter femora).
É imprescindível contato físico direto entre os sujeitos? O beijo pode
transmitir moléstia venérea? Exige-se contato corpóreo direto entre os sujeitos
do delito. Se a amante contagia o marido e este sua esposa, a primeira
responderá pelo contágio do segundo, e este pelo da terceira. Ocorrendo
contágio por outro meio que não o contato sexual, incidirá o do art. 131. O beijo
voluptuoso pode servir de meio à transmissão de algumas doenças venéreas,
tais como a sífilis.
Havendo efetiva transmissão da doença há crime de dano?
Resultando efetiva transmissão da moléstia venérea, tem-se a lesão corporal
dolosa (Noronha); Damásio de Jesus e Celso Delmanto consideram que há
exaurimento do delito; Custódio da Silveira opta pela lesão corporal dolosa ou
culposa, conforme o animus do agente; para Heleno Cláudio Fragoso, se há
apenas dolo de perigo e a moléstia é transmitida, o agente responde por
simples culpa.
Consumação e tentativa: A consumação ocorre com a conjunção carnal
ou a prática libidinosa, sendo desnecessário efetivo contágio. Admite-se
tentativa na modalidade dolosa, mais facilmente detectável na forma do § 1º
(dolo direto de dano).
Ação penal: Somente se procede mediante representação da vítima (§
2º). Trata-se de ação pública condicionada, pois depende necessariamente da
representação do ofendido ou de quem a represente, como condição de
 4

procedibilidade.

3. Perigo de Contágio de Moléstia Grave

Art. 131: “Praticar, com o fim de transmitir moléstia grave de que está
contaminado, ato capaz de produzir contágio: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa”.
Conceito, ação física e elemento subjetivo. Distingue-se do tipo anterior
porque só admite modalidade dolosa, ou seja, deve necessariamente estar
presente o dolo específico de contagiar (dolo de dano). Portanto, é, de fato,
crime de dano e não de perigo. Abrange moléstias venéreas, quando
transmitidas por outro meio fora o contato sexual direto, e outras enfermidades
graves e contagiosas, tais como tuberculose, tifo, lepra, sarampo, febre
amarela, hepatite, entre outras.
A tipicidade configura outra hipótese de norma penal em branco, pois
sua descrição exige a complementação por normas de saúde pública, que
definem as doenças venéreas, doenças graves e contagiosas, exigindo a
notificação obrigatória do médico às secretarias estaduais de saúde. A
transmissão pode ocorrer de forma direta (aperto de mão, beijo, aleitamento,
etc.) ou indireta (por meio de utensílios, roupas, vasilhames, instrumentos,
objetos, etc.). Nesse ponto, difere do art. 130, que só se configura com o
contato direto. Se culposa a transmissão, há lesão ou homicídio culposo,
conforme o caso.

4. Perigo para a Vida ou a Saúde de Outrem

“Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto ou iminente:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime
mais grave”.
Conceito: Forma genérica dos delitos do Capítulo IV, do Código Penal,
que inclui todas as formas de perigo para a vida ou a saúde não enquadráveis
 5

em algum dos tipos precedentes. É delito eminentemente subsidiário, como

denota a redação usada pelo legislador “se o fato não constitui crime mais
grave”.
Objeto jurídico: Vida e saúde da pessoa humana.
Sujeitos do delito: Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo.
Ação física: Crime ação livre, a criação do perigo pode ser qualquer
ação que coloque em risco a incolumidade física de alguém. O perigo é
concreto, exigindo efetiva demonstração caso a caso.
Elemento subjetivo: Dolo direto de perigo.
Forma qualificada: O parágrafo único, introduzido pela Lei 9.777, de
29.12.98, acrescento uma forma qualificada ao delito do art. 132, prevendo
aumento da pena em um terço se a exposição a perigo decorre do transporte
de pessoas para a prestação de serviços em desacordo com as normas legais.
Na verdade, a inspiração original do legislador era justamente conferir proteção
aos retirantes da seca nordestina e aos bóias-frias contratados em suas
regiões de origem, que eram levados em caminhões conhecidos como “pau-de-
arara” para a “cidade grande” ou para realizarem a colheita em fazendas.
Mais recentemente, com o problema crônico do transporte de
trabalhadores realizado em condições precárias de segurança realizado, que
não raro provocam tragédias de grandes proporções, houve por o legislador
revigorar a norma, dotando-o de uma forma qualificada de conduta
caracterizada no transporte de realizado em desacordo com as normas legais
previstas no Código de Trânsito Brasileiro.

5. Abandono de Incapaz

“Art. 133. Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos
resultantes do abandono”. Pena: detenção, de seis meses a três anos.
Objeto jurídico: A norma visa proteger menores, anciãos, incapazes e
todas as demais pessoas com menores possibilidades de se defender
sozinho dos perigos da vida.
Sujeitos da infração:
 6

Sujeito ativo: todo aquele que tem o dever de zelar pela vítima. É,
portanto, crime próprio, porque exige essa qualidade especial do agente, que
é a relação de dependência com a vítima e o garante ou garantidor. Tal dever
de garantia decorre de:
1) lei;
2) contrato ou convenção (enfermeiros, médicos, babás, diretores de
colégio, guias de excursão, etc);
3) qualquer fato, lícito ou ilícito, capaz de gerar a dependência
(recolhimento de pessoa abandonada, condução de incapaz em viagem,
carona, caçada, etc).
O que se deve entender por cuidado, guarda, vigilância ou autoridade?O
que diz a doutrina? Nelson Hungria, “cuidado significa assistência a pessoas
que, de regra, são capazes de valer a si mesmas, mas que, acidentalmente,
venham a perder essa capacidade (Ex. o marido é obrigado a cuidar da
esposa enferma e vice-versa). Guarda é a assistência a pessoas que não
prescindem dela, e compreende, necessariamente, a vigilância. Essa pode
ser alheia (ex. guia alpino vigia a segurança de seus companheiros de
ascensão, mas não os tem sob sua guarda). Finalmente, a assistência
decorrente da relação de autoridade é a inerente ao vínculo de poder de uma
pessoa sob a outra, quer a potestas, seja de direito público, quer de direito
privado”.
Sujeito passivo: pessoa incapacitada para enfrentar sozinha os riscos do
abandono; quem não tem condições físicas ou psíquicas de cuidar de si. Não
é incapacidade civil, mas aquela decorrente da menoridade ou de outras
circunstâncias que inabilitem a vítima, total ou parcialmente, temporária ou
permanentemente, para defender-se, sozinha, do estado de abandono, tais
como menores, doentes físicos e mentais, velhos, ébrios, entre outros.
Eventual consentimento da vítima não exclui antijuridicidade ou culpabilidade,
pois a vida e a saúde são indisponíveis.
Tipo objetivo (ação física): abandonar, descuidar, largar ou desassistir.
Geralmente, é conduta omissiva (deixar de prestar cuidados indispensáveis),
mas admite forma comissiva, como ocorre se a vítima é levada para local
determinado para então ser colocada em situação de risco. É crime de perigo
concreto.
 7

Tipo subjetivo: dolo, vontade de abandonar a vítima, ciente do risco do

abandono, consciente de que é responsável pela sua segurança. Não há
crime se ficar à distância, observando o abandonado, e zelando para que o
perigo não acarrete probabilidade de dano. Caso deseje a morte ou lesão,
haverá homicídio tentado, lesões corporais ou, eventualmente, infanticídio.
Formas qualificadas: se resulta lesão corporal grave ou morte (§§ 1º e
2º). Se há dolo de dano, configura-se lesão corporal grave ou homicídio. A
pena é agravada em 1/3, se há abandono em local ermo ou quando praticado
contra ascendente, descendente, cônjuge, irmão, tutelado ou curatelado (§ 3º,
Inciso I e II).
Conflito aparente de normas:
1) há omissão de socorro (art. 135) quando inexistir relação de
dependência;
2) ocorre o abandono de recém-nascido (art. 134) se o motivo do
abandono for o de ocultar desonra própria;
3) cogita-se de homicídio ou lesões corporais, consumados ou tentados,
se estiverem presentes o animus necandi ou nocendi;
4) distingue-se, ainda, do crime de abandono material, (art. 244),
porque, neste tipo, não se exige perigo para a vida ou a saúde da vítima.

6. Exposicão ou Abandono de Recém-nascido

“Art. 134. Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra

própria. Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
Conceito: Constitui forma privilegiada em relação ao tipo do art. 133. É o
assassinato do filho pela própria mão durante o parto ou logo após.
Objetividade jurídica: A incolumidade pessoal e segurança do recém-
nascido.
Sujeito Ativo: Trata-se de crime próprio, pois só quem é mãe pode
cometê-lo (na gravidez extramatrimonial, adulterina ou incestuosa) ou o pai (no
caso de filho adulterino ou incestuoso). Essa posição é controvertida. Contra:
Euclides Custódio da Silveira, Celso Delmanto; A favor: Mirabete e Damásio de
Jesus.
 8

A prostituta pode ser sujeito ativo do crime de abandono de recém-

nascido? NÃO, porque, pela sua qualidade, o nascimento de um filho não
acarreta qualquer constrangimento; não tem caráter desonroso.
Sujeito Passivo: O recém nascido, mas há controvérsia sobre o limite de
tempo para o fim de considerar recém-nascido. Para Hungria, “o limite de
tempo da noção de recém nascido é o momento em que a délivrance se torna
conhecida de outrem, fora do círculo da família”. Magalhães Noronha opina
com a expressão ”poucos dias”. Flamínio Fávero, 7 dias; Fragoso, 30 dias;
Mirabete e Damásio, até a queda do cordão umbilical.
Tipo objetivo: expor é remover a vítima para local diverso daquele onde
é assistido (Damásio); abandonar é omitir-se na prestação de assistência; para
alguns, como Delmanto, são expressões sinônimas; para Noronha é
redundância; Mirabete afirma que o legislador procurou apenas evitar dúvidas.
Trata-se de crime de perigo concreto, exigindo demonstração de que a vítima
ficou exposta a um perigo plausível, capaz de comprometer a saúde ou a vida,
por lapso de tempo considerável.
Formas qualificadas: são aquelas das quais decorre a morte ou lesão
grave do recém-nascido(§§ 1º e 2º).
Tipo subjetivo: Vontade de expor ou abandonar recém-nascido, ciente
da obrigação de garante e do perigo à sobrevivência da vítima. É dolo direto e
específico, onde o fim especial (elemento normativo da conduta) da ação é
ocultar desonra própria. No concurso de terceiro, há co-autoria ou participação,
pois as circunstâncias elementares do tipo são comunicáveis.
Consumação e tentativa: A consumação ocorre no momento do
abandono, ou seja, quando a vítima fica exposta ao perigo. É crime
instantâneo, que admite tentativa na forma comissiva.
Conflito aparente de normas: homicídio e infanticídio: o primeiro exige o
dolo de dano enquanto no abandono o dolo é de perigo. Inexistindo o elemento
subjetivo do injusto (ocultação da desonra própria), não havendo relação de
parentes (pai/mãe) ou não sendo recém-nascido, há abandono de incapaz.
Também não se confunde com crimes contra a assistência familiar (art. 244 e
247), onde o abandono é moral, e não físico.
 9

7. Omissão de Socorro

“Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem

risco pessoal, a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou
ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses
casos, socorro à autoridade competente. Pena – detenção, de um a seis
meses, ou multa”.
Conceito: Trata-se da obrigação moral de amparo e proteção aos mais
fracos erigida à condição de dever legal. Na tipificação, estão previstas duas
condutas: deixar de prestar assistência e não pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pública.
Objetividade Jurídica: A vida e a incolumidade física do indivíduo,
mediante tutela da sua segurança.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa, existindo ou não vínculo jurídico anterior
entre os sujeitos. Se há essa vinculação, configura-se um dos tipos anteriores.
Normalmente, há proximidade entre autor e vítima, mas pode ocorrer a
omissão se o agente estiver distante da vítima (médico que toma conhecimento
de pessoa ferida, necessitando de cuidados, mas não presta assistência). O
autor não pode ser responsável pela situação de perigo. Não comete o crime
quem fere alguém, seja culposamente ou com animus necandi ou laedendi,
deixando-o privado de socorro. No caso, responderá por lesão corporal ou
homicídio, doloso ou culposo (aqui, a omissão qualificada o delito - art. 121, §
4º e 129, § 7º).
Sujeito passivo:
a) criança abandonada ou extraviada: é a vítima das figuras precedentes
ou a criança que se perdeu dos pais ou responsáveis;
b) pessoa inválida: quem por motivo de doença, deficiência, senilidade,
embriaguez, etc., não tem forças para conjurar o perigo.
c) pessoa ferida: alguém lesionado, física ou psiquicamente, mesmo
sem gravidade.
A vítima deve estar desamparada, incapacitada para valer-se a si
mesma, necessitando de auxílio, sendo irrelevante seu consentimento.
 10

Tipo objetivo: É crime omissivo puro, realizável por duas condutas:

1) deixar de prestar assistência, quando seja possível fazê-lo sem risco
pessoal. O dever de assistência é limitado pela possibilidade e capacidade do
sujeito ativo, apuráveis caso a caso;
2) não pedir socorro à autoridade pública. O agente não escolhe entre
prestar socorro ou pedir auxílio: essas condutas são ditadas pelas
circunstâncias. O pedido de socorro (ao delegado de polícia, pronto-socorro,
corpo de bombeiros, etc.) só é admitido quando o agente, por si próprio, não
tem condições de prestar socorro, por estar acima de sua capacidade.
Não se exige ao sujeito arriscar sua vida ou integridade pessoal,
podendo eventualmente configurar-se o estado de necessidade. É comum, nos
delitos automobilísticos, alegar temor de linchamento como justificativa da
omissão. Isso deve ser demonstrado e provado em cada caso. Se várias
pessoas estiverem em condições socorrer, a ação de uma desobriga as
demais.
Elemento subjetivo: dolo de perigo, direto ou indireto (eventual). Implícito
o elemento subjetivo do tipo: intenção de omitir-se, tendo consciência do perigo
a que expõe p sujeito passivo pela omissão.
Consumação e tentativa: consuma-se no momento em que o agente
deixou de agir quando devia, diante da situação de perigo para a vítima e das
condições que permitiriam o socorro sem risco pessoal. A consumação é
instantânea. O retorno do agente ao local, prestando o socorro exigido pela
situação de perigo não elide a tipicidade. Sendo crime omissivo puro, não cabe
tentativa.
Formas qualificadas: Nos termos do parágrafo único, “a pena é
aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza
grave, e triplicada, se resulta morte”.Para que a pena seja agravada, é
necessário demonstrar que o resultado não ocorreria e o agente tivesse
prestado o socorro. Evidenciado que tal resultado ocorreria independentemente
da diligência empregada pelo autor, não se aplica a qualificadora. Discutível a
omissão quando a vítima falece instantaneamente após o atropelamento.
Confronto e distinção: Havendo dever jurídico do agente em cuidar da
vítima, poderá ocorrer outro crime, v.g. o homicídio, lesões corporais culposas,
 11

abandono de incapaz, etc.

8. Maus-tratos

“Art. 136. Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua

autoridade, guarda ou vigilância, para o fim de educação, ensino tratamento ou
custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer
sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de
correção ou disciplina:
Pena – detenção, de 02 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º. Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2º. Se resulta morte:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
§3º. Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra
pessoa menor de 14 (quatorze) anos.
Conceito: trata-se de delito de ação múltipla, pois de várias maneiras
pode ser cometido: privação de alimentos ou de cuidados, sujeição a trabalho
excessivo ou abuso dos meios de correção e disciplina. Algumas dessas
formas não prescindem de habitualidade para sua configuração.
Objetividade Jurídica: Tal como nos artigos precedentes, tutela-se a
incolumidade física da pessoa humana (vida e saúde), que não pode ser
exposta ao perigo. O ECA criou duas figuras penais muito parecidas, além de
criar a figura qualificada do § 3º. (arts. 232 e 233, da Lei 8.069 –ECA).
Sujeito Ativo: Trata-se de crime próprio, que só pode ser cometido por
parte de quem tenha autoridade, guarda ou vigilância sobre a vítima. É mister a
existência de prévia relação jurídica de natureza subordinante entre agente e
vítima, podendo essa relação ser natureza civil ou administrativa. Exs. Pais,
tutores, curadores, professores, patrões enfermeiras, carcereiros, etc. Essa
subordinação deve estar ligada a atividades educativas, tratamento ou
custódia.
 12

Sujeito Passivo: Quem está sob autoridade, guarda ou vigilância do

autor: filhos, pupilos ou curatelados, discípulos, empregados, enfermos, presos,
etc. Exclui-se a mulher. A vítima estará subordinada ao agente para fins de
educação (atividade docente para aperfeiçoar a capacidade individual), ensino
(no sentido restrito do termo, ou seja, educação básica), tratamento (cuidados
médicos ou responsabilidade pela subsistência da vítima) ou custódia
(detenção física da vítima, autorizada na lei).
Tipo objetivo: Crime de ação múltipla, admitindo várias formas de
cometimento. Maus tratos são condutas que expõem a vida e a saúde da
vítima através de uma das formas previstas no tipo, a saber:
a) privação de alimentos ou cuidados indispensáveis. Exige reiteração
de conduta;
b) sujeição à trabalho excessivo ou inadequado;
c) abuso dos meios de correção ou disciplina
Tipo Subjetivo: Exclusivamente doloso, exige a vontade deliberada e
consciente de praticar qualquer uma das ações descritas no tipo. Não há
vontade de lesionar, mas apenas o dolo de perigo, consubstanciado na
consciência do agente de estar expondo sua vítima à probabilidade concreta de
um dano físico ou psicológico.
Consumação e Tentativa: Consuma-se o crime quando presente a
situação de perigo. Trata-se de perigo concreto, que deve ser aferido em cada
caso. Algumas modalidades exigem reiteração de conduta; outras, basta uma
só ação para configurar o crime. Admite-se a tentativa nas formas comissivas.
Excludente de criminalidade: Estado de necessidade: a jurisprudência
tem admitido a exclusão de crime quando os pais humildes necessitam
trabalhar, deixando filhos amarrados ou presos dentro de casa.
Formas Qualificadas. §§ 1º e 2º.
Causa especial de aumento § 3º.
 13

9. Conclusão

O presente artigo trata do conflito aparente que surgiu entre a Lei nº

9437/97 e o art. 132 do Código Penal brasileiro quanto à adequação típica do
fato de disparo de arma de fogo.
Antes de qualquer coisa, é importante apontarmos algumas definições
acerca do conflito aparente de normas, para depois adentrarmos na análise
mais profunda do tema proposto.
O ordenamento jurídico é composto por inúmeras normas, que ao serem
aplicadas ora se harmonizam ou se integralizam, ora se excluem. Resta ao
intérprete o papel de determinar qual a norma a ser aplicada ao caso concreto,
tendo-se, às vezes, a impressão de que duas normas são aplicadas ao mesmo
fato. O termo "impressão", empregado anteriormente, está intimamente ligado
ao "aparente", utilizado para qualificar um conflito de normas; pois como
leciona Damásio de Jesus não há "conflito ou concurso de disposições penais,
mas exclusividade de aplicação de uma norma a um fato, ficando excluída
outra em que também se enquadra".
O mesmo autor cita dois pressupostos do conflito "aparente" de normas:
a) unidade de fatos;
b) pluralidade de normas identificando o mesmo fato como delituoso.
Ausentes qualquer um desses requisitos, inexiste o conflito "aparente"
de normas.
Para a solução do conflito "aparente" que se possa instalar, a doutrina
aponta certos princípios norteadores da atividade do intérprete, a saber: a)
Princípio da especialidade; b) Princípio da Subsidiariedade e c) Princípio da
Consunção.
No que tange ao tema em questão, torna-se imprescindível tecermos
algumas considerações acerca do Princípio da Subsidiariedade, o qual se
aplicaria ao caso em tela.
Sempre que se falar em subsidiariedade de uma norma, deve-se ter em
mente a primariedade de uma outra, apesar das duas normas descreverem
graus de violação do mesmo bem jurídico, a infração definida pela norma
 14

subsidiária é de menor grau que a principal, ficando, pois absorvida por esta.
Tal raciocínio deve ser feito no caso concreto, nunca em abstrato.
A subsidiariedade pode ser:
a) expressa – quando a norma subordina, no próprio corpo da lei, sua
aplicação à não-aplicação de outra, de maior gravidade punitiva.
b) tácita – quando, segundo Damásio de Jesus, "uma figura típica
funciona como elementar ou circunstância legal específica de outra, de maior
gravidade punitiva, de forma que esta exclui a simultânea punição da primeira
(...)”
Voltemos, agora, ao conflito normativo proposto no início, analisando
primeiramente a aplicação do art. 132 do CP, antes da edição da Lei nº
9.437/97 , e em segunda análise, as alterações trazidas por esta à aplicação
daquele tipo penal.
O Código Penal brasileiro trata em seu art. 132 do crime de periclitação
da vida ou saúde de outrem, que consiste em "expor a vida ou saúde de
outrem a perigo direto e eminente", tendo como objeto jurídico o direito à vida e
à saúde das pessoas humanas.
O delito tipificado no art. 132 do CP tem como sujeito passivo qualquer
pessoa, sendo exigido apenas que este seja determinado, pois se trata de
crime de perigo individual, e não de perigo comum descrito nos arts. 250 e ss.
do CP. De acordo com o tipificado neste artigo, vários fatos poderiam ser
enquadrados no tipo penal, entre eles, o disparo de arma de fogo a pessoa
determinada, com o qual o agente tinha apenas a vontade livre e consciente de
expor a vida ou a saúde desta a perigo direto e eminente (elemento subjetivo
do tipo, representada pelo dolo de perigo). Situação diferente se fosse o
disparo feito a esmo, incidindo, pois o art. 28 do Decreto-Lei n.º 3.688/41 (Lei
das Contravenções Penais), que tratava da contravenção de disparo de arma
de fogo, rezando "Disparar arma de fogo em lugar habitado ou em suas
adjacências, em via pública ou em direção a ela: Pena – prisão simples, de 1 a
6 meses, ou multa." Funciona este dispositivo apenas como tipo subsidiário da
figura principal do art. 132 do CP. Assim entendiam nossos tribunais: TAPR:
"Comprovando-se, estreme de dúvidas, ter o réu voluntariamente disparado
seu rifle na via pública e local habitado, deve ser condenado como incurso no
art. 28 da Lei das Contravenções Penais, desclassificando-se a imputação
 15

inicial por crime de perigo, CP, art. 132"(RT 633/333); TJSC: "Se o disparo de
arma de fogo não foi dirigido contra a vítima, mas de forma tal que constitua
perigo comum, em local em que se encontravam diversas pessoas, justifica-se
a desclassificação do delito do art. 132 do CP para o art. 28 da Lei das
Contravenções Penais" (RT, 544/424).Em relação ao disparo de arma de fogo,
a situação sofreu alterações com a edição da Lei n.º 9.437 de 20 de fevereiro
de 1997, com a qual foi introduzido no nosso ordenamento jurídico um novo
delito – DISPARO DE ARMA DE FOGO, previsto no art. 10, § 1º, III do
seguinte teor: "III- disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado
ou em suas adjacências em via pública ou em direção a ela, desde que o fato
não constitua crime mais grave". Como efeito imediato da referida lei, tem-se a
criminalização da conduta de disparo de arma de fogo, com a revogação do
citado art. 28 do Estatuto das Contravenções Penais.
O crime de disparo de arma de fogo tem como objeto jurídico à
incolumidade pública; seu sujeito passivo seria um número indeterminado de
pessoas. Trata-se, assim como o tipo do art. 132 do CP, crime de perigo
presumido.
Acerca da problemática sobre o conflito aparente de normas, após a
edição da Lei n.º 9.437/97, deparou-se com a situação do agente que dispara
uma arma de fogo com a intenção de expor sua vida ou saúde a um risco
eminente de lesão, tendo o intérprete a dúvida quanto à adequação típica deste
fato – se estaria tipificado no art. 132 do CP, por se tratar de pessoa
determinada ou encontra o fato tipificado na conduta descrita na Lei em análise
no seu art.10, § 1º, III?
A questão se resolve pelo princípio da subsidiariedade, o sujeito da
situação descrita, apesar de praticar a ação nuclear contra pessoa
determinada, enquadra-se perfeitamente no art.10, § 1º, III da Lei 9.437/97,
pois o tipo se contenta com a produção do disparo para sua consumação,
sendo, segundo Fernando Capez, "presumido jure et de jure o perigo". Além,
deve o intérprete seguir a regra expressa de aplicação prevista no art. 132 do
CP – "(...) se o fato não constitui crime mais grave.", ou seja, sendo ao fato
"aparentemente" aplicado duas normas, uma delas a prevista art. 132 do
Código Penal, deve verificar a gravidade do delito a fim de se nortear sua
aplicação, como já decidiu o TJSP – "O crime de perigo de vida ou saúde de
 16

outrem tem caráter subsidiário" (RJTJESP 42/364) e, também, o TACRSP: "O

delito do art. 132 do CP é eminentemente subsidiário, isto é, só deve ser
reconhecido quando fato não constitui crime mais grave" (JTACRIM 41/253).
Sendo, pois, impossível de verificar entre o art. 132 do CP e o art. 10, § 1º, III
da Lei 9.437/97, qualquer concurso formal de crimes, estando vedada pela
subsidiariedade expressa prevista naquele dispositivo do diploma penal
brasileiro.

13.Referência

NUCCI, Guilherme de Souza. CÓDIGO PENAL COMENTADO. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais,2002.

MIRABETE, Julio Fabbrini. CÓDIGO PENAL INTERPRETADO. 1. ed. São

Paulo: Editora Atlas S.a,2000.