ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO DE CONTRATOS

El derecho de los contratos permite que las sociedades complejas aprovechen

de modo más completo el excedente de la cooperación, incrementando la
eficiencia. Sin un derecho de los contratos que sancione a quienes no cumplen
sus obligaciones contractuales, los individuos tienen incentivos para el
oportunismo, las personas no pueden hacer promesas creíbles y la cantidad de
intercambios mutuamente provechosos disminuyen.

Una función central del derecho de los contratos es que puede hacer más
creíbles las promesas a término, generando condiciones más favorables para
los intercambios. Para esto establece sanciones por incumplimiento contractual
que afecta los pagos generando adecuados incentivos para promover la
cooperación. Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas
de sanciones típicas: indemnizaciones monetarias o el cumplimiento específico
de las prestaciones. Estas sanciones tienen incidencia en la conducta de las
partes, puesto que operan a modo de precios que afectan sus decisiones en
materia contractual.

El derecho de los contratos permite también que las personas distribuyan el

riesgo de manera más conveniente. El riesgo de la contratación ha sido
dispersado en varios individuos, muchos de los cuales además probablemente
estén más especializados y puedan soportar mejor los frecuentes cambios en
las condiciones de los mercados. Una persona más especializada puede tomar
más medidas para cumplir.

El derecho de los contratos, en este sentido, facilita las transacciones

estableciendo reglas uniformes de cumplimiento obligatorio que hacen
innecesario a las partes incurrir en enormes costos de transacción. Opera como
un lubricante que baja costos de transacción y permite más y mejores
transacciones, expandiendo los mercados y la cooperación social.

Teoría económica sobre los contratos y las lagunas

El enfoque económico explica las sanciones como precios a los cuales los
operadores responden de una manera determinada. La hipótesis de la
maximización de la utilidad adquiere en el caso un empleo muy preciso: la
teoría asume que las personas van a cumplir sus contratos cuando el beneficio
sea mayor que sus costos y que, por el contrario, van a incumplir sus
obligaciones cuando el costo sea mayor que el beneficio. Por ese motivo, la
teoría establece que cuando las sanciones son mayores, las partes tienen más
incentivos para cumplir convenios que cuando éstas son menos severas.

En cuanto a las lagunas y las normas supletorias: En un escenario de cero

costos de transacción las partes podrían nombrar y especificar la totalidad de
las contingencias y riesgos asociados a cada contratación y establecer quiénes
y en qué condiciones se hacen cargo de los costos de un eventual
incumplimiento contractual, como también podrían establecer con precisión
completa el significado y el alcance de cada uno de los términos empleados,
pero contratar constituye una actividad costosa, razón por la cual las partes
sólo incurren en costos para introducir cláusulas que contemplan aquellos
eventos más probables y establecen el significado de los términos más
importantes o relevantes del convenio.

En el mundo real los costos de las transacciones son positivos y altos y

establecer cláusulas que asignen el riesgo constituye una actividad costosa.
Por ese motivo aun personas perfectamente racionales dejarían lagunas en sus
contratos siempre que la introducción de una cláusula sea más costosa que su
ocurrencia probable. En términos algo más precisos, individuos perfectamente
racionales sólo introducirían cláusulas en los casos en los cuales el costo de
hacerlo es menor que la probabilidad de ocurrencia de la contingencia que
afecta el cumplimiento del convenio multiplicada la cuantía esperada de ésta.
Eventos que tienen poca probabilidad de ocurrencia, o bien, cuya cuantía
esperada es muy baja respecto del monto del convenio usualmente no son
contemplados por las personas en sus negociaciones.

El derecho de los contratos tiene la importante función de ofrecer reglas

supletorias que disminuyen los costos de las transacciones, que permiten
completar los contratos, ofreciendo interpretaciones y completando lagunas o
vacíos dejados por las partes al momento de la contratación. Estas reglas, que
se aplican de modo relativamente uniforme para casos de disputas y para
comprender el significado del contenido de los contratos, reducen los costos de
las transacciones y generan incentivos para eliminar disputas en torno al
cumplimiento de las prestaciones.

CARRERA DE PATENTES

Tragedia de anticomunes aplicada a propiedad intelectual.

Hay dos laboratorios “compitiendo” para patentar X producto, el cual se divide

en sub-patentes. El laboratorio 1 solo tiene presupuesto para patentar solo
hasta la primera. El laboratorio 2 si quiere seguir patentando las que faltan para
lograr el producto total, debe sostener el costo de las demás sub-patentes más
el costo de abonar al laboratorio 1 la regalía por la patente 1. El costo del
producto terminado va a ser alto por el alto costo de producción que conllevó y
porque hay dos laboratorios reclamando la patente sobre 1 mismo producto.
Hay una sobre definición del derecho de propiedad por lo que genera una sub-
explotación del bien por lo que es una tragedia de anticomunes.
El fin de la “carrera de patentes” es para incentivar y apurar al patentamiento.
El precio final tiene que poder pagar el costo de producción más las regalías de
patentamiento para lograr el producto final. Debe pagar la regalía, de lo
contrario no logra el producto terminado.

TEORÍA DE JUEGOS

Un modo frecuente de ilustrar equilibrios en la vida social es apelando a teoría

de juegos, herramienta útil para ilustrar interacciones donde el bienestar de las
personas dependen no sólo de sus decisiones aisladas, como sucede en el
caso del equilibrio de mercado competitivo, sino además de las decisiones
estratégicas que tomen las demás personas.

Hay dos ramas centrales en teoría de juegos: la teoría de juegos cooperativa y

la teoría de juegos no cooperativa. La primera examina decisiones cuando las
personas pueden negociar y tiene amplia aplicación en teoría social
contractual. La segunda, en cambio, se emplea en casos donde las personas
no pueden negociar y, por lo tanto, en el tipo de situaciones impersonales que
con frecuencia ocupa el sistema legal usualmente, casos donde son varias las
personas que toman decisiones. Hay variadas aplicaciones de la TDJ. Se
distingue la teoría de juegos ortodoxa en su forma normal, donde se asume
que los individuos buscan maximizar su bienestar en sentido estricto, con la
teoría de juegos evolutiva, donde los jugadores participan reiteradas veces en
una situación estratégica (juego). Utilizando la herramienta ortodoxa, se
examinan inicialmente interacciones sociales cuya estructura de incentivos
lleva a resultados o equilibrios eficientes. Tiene tres elementos: a) jugadores, b)
las estrategias que disponen los jugadores y c) los pagos o resultados de esas
estrategias.

Se asume que las partes eligen sus estrategias en forma simultánea y no

consecutiva, lo cual es de utilidad para examinar decisiones que se toman en
contextos donde las personas no tienen buena información acerca de las
decisiones de los demás. Los pagos representan el resultado en utilidad, dinero
(o cualquier otra meta de los jugadores), consecuencia de la elección de
estrategias, asume que las personas quieren maximizar sus pagos, es decir,
que toman decisiones o eligen aquellas estrategias que maximizan sus pagos.
Cada celda muestra los pagos para cada jugador según el resultado de las
interacciones de ambos jugadores y, por convención, siempre el pago de la
izquierda se corresponde con el jugador (1) y el pago de la derecha con el
jugador (2).
Podemos imaginar el problema de adopción de una regla de tránsito donde hay
dos jugadores y donde cada uno de ellos puede elegir circular por la derecha, o
bien, por la izquierda. Si los jugadores adoptan la misma dirección, emplean el
mismo lenguaje o trafican con la misma moneda, ambos ganan. Nadie tiene, en
suma, incentivos para apartarse de la regla eficiente, aquella que maximiza el
bienestar social.

Supongamos que dos jugadores quieren hacer una compraventa y deben elegir
la moneda. Las estrategias consisten en las alternativas disponibles, que en
este caso son “oro” y “plata” para lograr el equilibrio de Nash. El equilibrio de
Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategia del otro jugador, o el mejor
par de estrategias que maximiza el pago a ambos jugadores dada la estrategia
del otro jugador. En equilibrio ningún jugador tiene incentivos para abandonar
cualquier estrategia si el otro jugador no abandona la estrategia que está
empleando. El equilibrio implica estabilidad en las decisiones. Si el jugador (1)
emplea la estrategia “oro” y el jugador (2) emplea la estrategia “plata”, esta
interacción no es estable, puesto que ambos jugadores tienen buenos
incentivos para cambiar su estrategia siempre que el otro jugador mantenga la
suya. El jugador (1) tiene buenos incentivos, en ese caso, para moverse a
“plata” en tanto de ese modo obtiene un pago de 4 en vez de un pago de 0.
Iguales incentivos tiene, en el ejemplo, el jugador (2) a quien también siempre
conviene coordinar con el jugador (1) 6. En este caso, que puede emplearse
también para la elección de un idioma o la compatibilidad entre sistemas de
comunicación o programas de computación, ambos tienen incentivos para
adoptar una regla de empleo de moneda en común, sea utilizar “oro” o “plata”.

Jugador 2

ORO PLATA
Jugador
1 ORO 4; 3 0; 0

PLATA 0; 0 3; 4

Para encontrar el equilibrio hay que evaluar si ninguno de los jugadores tiene
incentivos para moverse hacia otra estrategia si el otro mantiene la suya. El
caso donde el jugador (1) juega “oro” y el jugador (2) juega “plata”. En este
caso ambos obtienen un pago de 0. Es evidente que ese resultado no es
estable, es decir, no constituye un equilibrio. Los únicos resultados estables
son aquellos en los cuales ambos jugadores coinciden, sea en “oro” o en
“plata”. En este último caso, por ejemplo, el jugador (1) obtiene un pago de 3
mientras que el jugador (2) obtiene un pago de 4. Dado que el jugador (2)
mantiene su jugada en “plata”, la mejor alternativa que tiene el jugador (1) es
mantener su jugada en “plata” en tanto si pasa a “oro” obtiene un pago de 0.
Por lo tanto, ese resultado es estable. En este caso hay dos equilibrios de
Nash, consistente en elegir ambos la misma estrategia, sea “oro” o “plata”. El
equilibrio requiere que los jugadores no puedan mejorar sus pagos cambiando
de estrategia siempre que el otro mantenga la suya, y en este juego los únicos
resultados estables es que ambos empleen la misma moneda. Este juego
ilustra un caso donde hay simetría entre los intereses de los participantes en
una interacción social, de modo que sus propios incentivos privados los llevan
a buenos resultados o equilibrios eficientes, donde ambos ven maximizado su
bienestar.

Dilema del prisionero

El caso más general y más empleado para mostrar la tensión entre el interés
privado y social es el dilema del prisionero, que ocurre cuando la estructura de
incentivos establece un único equilibrio que no es eficiente. A los jugadores les
iría mejor cooperando, pero la mejor estrategia individual es no cooperar, lo
que determina el equilibrio no eficiente del juego.

El equilibrio “maximin” es cuando deciden maximizar la utilidad mínima. Esto

ocurre cuando no tengo incentivos para cooperar con el otro. Los juegos son de
manera simultánea o repetida. Esta última es cuando el juego se repite cada
vez que se termina, es decir, juego y se ve el resultad. Esto logra cierta
reputación en el jugador que juega siempre.

Si yo, dilema del prisionero, lo juego repetidamente un número finito de veces

(una cantidad específica) el resultado del juego va a ser el mismo, ninguno
coopera e ellos y terminan confesando. Si juego de manera infinita puedo
cambiar la decisión del otro y que cooperen entre ellos. (PARCIAL).

ECONOMÌA DEL DERECHO DE DAÑOS

El derecho puede ser descripto como una herramienta para internalizar

externalidades y facilitar la cooperación. Las reglas legales, en otros términos,
alteran los pagos de las interacciones e incentivan a las personas a modificar
sus decisiones. El derecho de daños, en suma, constituye un instrumento
central para internalizar externalidades negativas en contextos de altos costos
de transacción. De ese modo, en general, cuando más costoso sea emplear el
mercado, más conveniente y probable es el empleo de reglas de
responsabilidad. El sistema legal, en contextos de altos costos de transacción,
fuerza a las personas a tomar en cuenta no sólo sus costos privados derivados
de actividades riesgosas, sino también los sociales; es decir, constituye un
mecanismo para internalizar las externalidades asociadas a los accidentes.
Elementos

La teoría legal, en las dos más importantes tradiciones jurídicas, distingue tres
elementos centrales de la responsabilidad por accidentes o ilícitos culposos: el
daño, la causalidad y la culpa o dolo 5. Esto significa que para que prospere
una demanda de daños, dependiendo del sistema de responsabilidad, el actor
debe demostrar la existencia de algunos de estos elementos ante el tribunal.

1- El daño: El daño consiste básicamente en una externalidad negativa y,

por lo tanto, constituye una afectación al bienestar de otra persona y
cuando los sistemas legales mandan al victimario a compensar a la
víctima por el daño sufrido, generan incentivos para que se internalice la
externalidad, colocando precios que incentivan a que victimarios y
víctimas adopten niveles determinados de cuidado y actividad. Los
sistemas legales piden, además, que la reparación sea integral, es decir
que se deje a la víctima en el estado en que se encontraba antes del
daño. La eficiencia económica exige que la compensación sea perfecta
pero el problema reside en establecer “cuánto vale” un daño, es decir,
un monto específico.
2- Nexo de causalidad: se requiere que el demandado haya ocasionado el
daño a la víctima. El daño debe pensarse suprimiendo la acción que lo
generó. Aunque pueda demostrarlo puede ocurrir que no sea imputable.
Hay responsabilidad mientras ocurra en el curso normal o habitual de las
cosas o la experiencia y que deriven en resultados dañosos. El tipo de
causalidad que los tribunales parecen tener en cuenta, cuando emplean
el criterio de “causa próxima” o “el curso ordinario de las cosas”, estaría
más relacionada con la previsibilidad y la probabilidad de ocurrencia de
los hechos dañosos mirada desde una perspectiva ex ante (prever) y tal
vez afín al enfoque económico. Es decir, la prevención es en base al
curso normal de las cosas, no se puede prever, antes del suceso uno no
puede prever que tal cosa va a pasar.
3- Culpa o dolo: la responsabilidad objetiva o estricta requiere sólo que se
muestren los dos elementos: daño y causalidad, mientas que la regla de
la responsabilidad subjetiva o por negligencia pide, además de éstos,
que se muestre que el dañador actuó con negligencia, o bien, con dolo,
es decir, intencionalidad de dañar. El nivel de cuidado, en general, se
establece y define la negligencia o culpa como la ausencia de cuidado o
prevención que habría adoptado un hombre razonable. Bajo esta regla el
demandado puede eximirse de responsabilidad mostrando que ha
obrado conforme lo haría un “hombre razonable”. El dolo tiene como
elemento la presencia de intencionalidad en la producción del hecho
dañoso.
La regla de Hand

La regla de Hand manda a que el tribunal efectúe un balance entre el costo de

prevención y la probabilidad de ocurrencia de un hecho dañoso multiplicada por
la cuantía esperada del accidente. Una persona es “negligente” si y sólo si el
costo de prevención (“B”) era menor que la probabilidad (“P”) de ocurrencia de
un accidente multiplicado por su cuantía (“L”). Establece que un demandado
debe ser considerado negligente sólo si B < PL. La regla sugiere que si el valor
de “PL” excede el valor de “B”, entonces, el dañador debería responder. De
igual modo, sugiere que si el valor de “PL” es menor a B, entonces, el
demandado no debería ser responsable.

Una persona racional y neutral al riesgo, por ejemplo, sólo gastaría $ 10 para
eliminar el 10% del riesgo de pérdida de un activo que para él vale $ 100. Si
gasta menos, el costo es menor que el beneficio y todavía le conviene
introducir más unidades de cuidado (policías, cámaras, matafuegos, etc.) en
tanto de ese modo disminuye en mayor grado el valor de “PL”. Si gasta más en
“B” que en “PL”, simplemente sus costos marginales son superiores a sus
beneficios marginales. Esto es muy intuitivo: de hecho, las personas tienden a
gastar muy poco o nada en prevenir hechos sumamente improbables o cuya
cuantía esperada es muy baja o insignificante. Una persona adversa al riesgo
estaría dispuesta, sin embargo, a pagar más de $ 3000 por una probabilidad
del 1% de perder $ 300.000 y una persona adicta al riesgo, como un jugador,
pagaría menos. Las personas son, en general, adversas al riesgo. Prefieren
$ 50.000 seguros a un 50% de probabilidades de ganar $ 100.000, a pesar de
que ambas loterías u opciones valen lo mismo desde el punto de vista de la
utilidad esperada.

La regla de Hand contiene un elemento de imparcialidad y eficiencia de

indudable atractivo: incentiva a las personas a cuidar los bienes de los demás
tal como una persona racional cuidaría los propios, incentivando a las personas
a que adopten el nivel de precaución que adoptarían si fuesen dueños tanto del
tren que echa chispas como de los campos adyacentes, del auto que enviste o
el peatón envestido, al mismo tiempo que lleva al menor empleo de los
recursos.

El óptimo de cuidado ocurre cuando se alcanza un nivel de prevención para el

cual incrementos adicionales de la prevención comienzan a hacer subir “B” en
una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir “PL”. Cualquier nivel de
cuidado o prevención que pudiera ser aumentado a un costo menor que la
disminución del daño esperado que se evita, sería menor que el óptimo. De
igual modo, cualquier nivel de cuidado o prevención que pudiera ser reducido
ahorrándose costos mayores que el aumento del daño esperado que se evita,
sería mayor que el óptimo.
A medida que se adoptan mayores unidades de cuidado, el valor de “B” crece y
disminuye el valor de “P”. La eficiencia requiere que el agente potencial de
daños adopte un nivel de cuidado que iguale el incremento del “B” con la
disminución de “PL”, es decir, que adopte un nivel de cuidado para el cual
aumentar el nivel de cuidado o prevención sea igualmente costoso que
disminuir el valor esperado del daño. En ese punto se logra minimizar la suma
de ambos costos: el costo de prevención y el costo esperado de los accidentes.
A nivel normativo, es importante tener en cuenta que la regla no minimiza la
cantidad de accidentes, sino que minimiza el costo de prevenir los accidentes
(B) más el costo esperado de los accidentes (PL).

Cuando consideramos el cuidado conjunto de la víctima y el victimario, la

eficiencia requiere que ambas encuentren su propio nivel de cuidado que
satisfaga la condición de eficiencia. Si ambos son negligentes, no basta con
dividir la indemnización y que la víctima, por ejemplo, cobre sólo la mitad de
“L”, puesto que en algún punto hay exteriorización de daños. La eficiencia
requiere, para que el costo social de los accidentes logre su punto más bajo,
que ambos satisfagan las condiciones del modelo.