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Percorsi

Controlli difensivi

I m p ia nti
e attre zzatu re
e legittimità dei controlli
a distanza
Rossella Schiavone - Funzionario dell'lspettorato Nazionale del Lavoro, esperta
in diritto del lavoro e consulente privacy (")
Ai sensi dell'art. 4, comma 2, dello Statuto dei Quindi l'autorizzazione che, a suo tempo, era
lavoratori, come da ultimo modificato dall'art. stata prevista per gli strumenti atti al controllo è
23 del D.Lgs. n. l5I/2015, non è necessario al- apparsa eccessiva quando la distinzione tra questi
cun accordo sindacale o I'autorizzazione ammi- e gli strumenti di lavoro <<si è annebbiata sino ad
nistrativa dell'Ispettorato del lavoro per l'utiliz- annullarsi. Cíò, a maggior ragione, in conside-
zo, da parte dei lavoratori, di strumenti necessari razione del fatto che le imprese, in specie se dí
per rendere la prestazione lavorativa, né per l'uti- grandi dimensioni, hanno un interesse specifico
Iizzo da parte del datore di lavoro di strumenti di a tenere sotto costante monitoraggio i propri si-
registrazione degli accessi e delle presenze. stemi ínfotrmatici, alfine dt vertflarne-tl iegola-
I1 comma citato stabilisce che la disposizione di re funzionamento nonché di evitare intrusioni
cui al comma 1 del medesimo articolo <<non si esterne negli stessi, e quindi anche del tutto a
applica agli strumentí utilizzati dal lavoratore prescindere dal controllo suí lavoratori>> (2).
per rendere la prestazione lavorativa e agli stru-
menti di registrazíone degli accessi e delle pre- Riforma del comma 2
senze>>. Dal dettato letterale della norma si comprende
Ma cosa si intende per strumenti di lavoro? Sono che è proprio nel nuovo coÍlma 2 che stJla "ri-
quindi da ritenersi ancora legittimi i controlli di- voluzione" dell'art. 4 Stat. lav. e cioè nella diver-
fensivi? sa disciplina applicabile agli strumenti di control-
lo a distanza, leciti solo se impiegati per le furali-
Evotuzione degli strumenti di controllo tà tipizzate dal Legislatore (3), ed agli strumenti
Come evidenziato da autorevole dottrina(1), di lavoro e di rilevazione di accessi e presenze
l'awento dell'era informatica ha rivoluzionato che consentono, altresì, un controllo a distanza
completamente le modalità di effettuare la pre- dei lavoratori.
stazione lavorativa, facendo entrare nella quoti- Infatti, ai sensi del comma I dell'art. 4 solo i pri-
dianità lavorativa strumenti come i computer, gli mi necessiterebbero di apposita procedura nego-
smartphone ed i tablet che hanno potenzialità di ziale o amministrativa di autorizzazione alf in-
controllo impensabili nel passato. stallazione in quanto per i secondi il Legislatore
Quanto sopra ha messo in crisi la distinzione tra sembra aver fatto una valutazione ex ante di le-
strumenti di lavoro e strumenti di controllo, che gittimità dell' install azíone nonché dell' impie go
era alla base del vecchio art. 4 delle Statuto dei degli stessi, <<in quanto giustificati da esígenze
lavoratori come pensato dal Legislatore nel aziendali qualificate come quelle previste dal l"
r970. comma(4)>>.

(*) Le considerazioni esposte sono frutto esclusivo del pen- (2)R. Del Punta, op. cit.
siero dell'Autore e non hanno caraltere in alcun modo impe- (3) Ossia esigenze organizzative e produttive per la sicurez-
gnativo per l'Amministrazione di appartenenza. za del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale.
(1) F. Det Punta, la nuova disciplina dei controlli a distanza (4) R. Del Punta, op. cit-
sul lavoro (art. 23, D.Lgs. n. 151/2015), RIDL, 112016.

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Pe rco rsi nffi i, m-ttr o d'"\"-'o-

Strumenti di lavoro A tal proposito si ritiene utile riportare alcuni


esempi formulati all'indomani del nuovo inter-
Mentre non si ritiene sia difficile identificare gli vento legislativo e qualificati come <<riflessioni a
<<strumenti di registrazione degli accessi e delle voce alta>> (7):
presenze>>, certamente è difficile distinguere gli . applicativi installati in strumenti in dotazione ai
strumenti di controllo a distanza dagli strumenti lavoratori, e frnalizzati all'analisi delle chiamate
di lavoro che consentono anche un controllo a di- registrate dei clienti così da ricavarne informa-
stanza dei lavoratori, ma si può provare - come zioni essenzíali per una migliore coÍlmercializ-
suggerito da dottrina - considerando gli strumenti zaziose dei prodotti : rientrerebbero nell' ambito
di lavoro come species del più ampio genus degli del comma 1;
strumenti di controllo: <<ín entrambi i casi si trat- . cronotachigrafo: per quanto sia una componen-
ta di strumenti potenzialmente ín grado di moni- te necessaria, in qùanto obbligatoria per legge,
torare a distanza, in diretta o dffirita, I'attività della strumentazione di bordo dei veicoli com-
del lavoratore. Ma cíò che qualifica gli strumentí merciali e industriali, la sua funzione eccede
di lavoro è che sí tratta - così si esprime letteral- quanto è richiesto dalla prestazione del singolo
mente la legge - di strumenti "utilizzati dal lavo- conducente, che pure ne beneficia in termini di
ratore per rendere la prestazione lavoratí- sicurezza, per cui si tende a rawisare gli estremi
va">> (5). del comma l;
. applicativi installati in smartphone o in palmari,
Quindi, seguendo tale orientamento, per I'appli-
cazione del comma 2, dell'art.4 dello Statuto dei
dotati di GPS, che consentono la geolocalizzazio-
ne del lavoratore: la valutazione resterebbe so-
lavoratori, occorrerebbe verificare I' esistenza di
spesa tra i commi I e 2, perché presuppone un
una relazione "attiva" tra il lavoratore e 1o stru-
vaglio caso per easo delf indispensabilità dell'ap-
mento di lavoro'utilizzato per rendere la presta-
plicativo rispetto alla mansione del lavoratore
zíone e, cioè, occorre verificare se per quello
iad esempio, nel caso che lo strumento sia asse-
strumento vi sia, o meno, una stretta correlazione gnato ad un lavoratore adibito a servizi sul cam-
con le mansioni svolte dal lavoratore. po di assistenza alla clientela, e l'applicativo ser-
Questo comporterebbe una verifica caso per caso ve a coordinare tali servizi, si rientra probabil-
della circostanza che 1o strumento sia nella di- mente nel comma 2);
sponibilità operativa del dipendente e da questi . telèpass: tanto più se installato su auto aziendali
vengaeffettivamenteutilizzatonell'adempimento destinate allo svolgimento'di specifici sewizi, si
della prestazione, diversamente da quanto awie- dowebbe considerare uno strumento direttamente
ne con gli strumenti di controllo di cui alI'art.4, funzionale all'efficienza della singola prestazio-
comma 1, rispetto ai quali il lavoratore sarebbe, ne, oltre che ormai fortemente compenetrato con
invece, sempre soggetto meramente passivo (6). essa nell'odierna pratica lavorativa, per cui sa-
I1 discrimine è sicuramente molto sottile ma la reÍrmo nell'ambito del comma 2 (8).
norrna è giovane e dovrà essere la giurispruden- In definitiva lo strumento di lavoro sarebbe una
za, evenfitalmente, a doverlo chiarire affrontando <<tipologia qualffica di strumento di controllo che
la casistica che si presenterà esprime una funzionalítà intrínseca ed inelimína-

(5) M. Marazz a, Dei poteri (det datdfe di lavoro). dei controlli "black box" non rientrante nel campo di applicazione del com-
b àistanza)e del trattamento dei dati (del lavoratore), in WP ma 1, dell'art.4, legge n.300/i970 in quanto idati scaricati
CSDLE " Massimo D'Antona ". lT - 300/20 î 6. dai dispositivi installàii a bordo dei veicoli possono essere, a ri-
(6) M. Marazza, op. cit. chiesta forniti al datore di lavoro dal fornitore e non rimanere,
(7) Esempi forniti dal Prof. R. Del Punta. La nuova disciplina quindi, nell'esclusiva disponibilità della compagnia di assicura-
dei controlti a distanza sul lavoro (art.23, D.Lgs. n. 15112015]' zione.'D'altra parte. lo stesso Ministero del lavoro, con Nota
RtDL,112016. prot. n. 8537 del 7 maggio 2012,in vigenza della precedente
(8) Ai succiati esempi il Prof. Del Punta aggiunge anche iormulazione del citato art. 4, aveva stabilito che i dati scaricati
l'antifurto/scatola nera forniti dalla compagnia assicuratrice ri- dai disoositivi installati a bordo dei veicoli "full rent" di Poste
tenendo che si tratti di sistemi nei quali il datore di lavoro non Italiane dovevano essere raggruppati dal fornitore e resi dispo-
ha accesso diretto ai dati raccolti dallo strumento, che restano nibili alla società datrice di lavoro in forma aggregata. La nota
nell'esclusiva disponibilità della compagnia, per cui si fuoriu- vietava, altresì, a Poste ltaliane S.p.A. di richiedere/acquisire
scirebbe dall'ambito dell'art. 4, in quanto non si tratterebbe di ed utilizzare dati non in forma aggregata, in modo da includere
strumenti che possono consentire un controllo. Tuttavia, chi che si potesse risalire a singole prestazlonl.
scrive dissente con tale interpretazione che ritiene la c.d.

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bile dell'organizzazione del lavoro, intesa nel aggiungendo software di localizzazione o fil-
senso tecnico di ffitto del(i) contratto(i) di lavo- traggi o altre applicazioni, per controllare il la-
ro subordinato, nel suo concreto essere e diveni- voratore, 1o stesso, da strumento che "serve al
re. (Jno strumento che partecipa all'adempimen- lavoratore" per rendere la prestazione, diventa
to della prestazione di lavoro, perché utilízzato strumento che "serve al datore" per controllarne
dal lavoratore in adempimento dell'obbligo di la prestazione per cui le modifiche in questione
osselvanza (art. 2104 c.c.), al punto da giustifi- sono lecite solo in ricorrenza di particolari esi-
care la rimozione dei vincoli che - per gli im- geîze e previo accordo sindacale o autorizzazio-
pianti di cuí all'art.4, comma l, dello Statuto - ne ministeriale.
ri guardano I' autorizzazio ne all' ins tallazion e del- Tale interpretazíone ministeriale è stata successi-
I'impianto e lefinalità di controllo>>(9). vamente ribadita anche dal Garante per il tratta-
mento dei dati personali il quale, già nel Prowe-
Intervento ministeriate dimento 13 luglio 2016, n. 303 - nello specificare
Nonostante quindi I' interpret azione data dalla che <i sistemi softrvare che consentono, con mo-
dottrina del nuovo coÍtma 2 in esame il Ministe- dalítà non percepibili dall'utente (c.d. in back-
ro del lavoro, con Comunicato stampa del 18 ground) e in modo del tutto indipendente rispetto
giugno 2015 - quando era ancora in discussione alla normale attività dell'utilizzatore (cioè senzq
1o schema di decreto legislativo sulle semplifica- alcun impatto o interferenza sul lav'oro del dí-
zioni - ha chiarito che la nuova norma non libe- pendente), operazioni di "monitoraggio", "rtl-
ralizza alcun controllo dei lavoratori ma si limita traggío"; "controllo" e "tracciatura" costanti
ad adeguare la normativa alle innovazioni tecno- ed indiscríminati degli accessi a internet o al
logiche intervenute dopo gli awrj'70. servizio di posta elettronico) non possono essere
Sempre con il citato comunicato stampa è stato considerati <utilízzati dal lavoratore per rendere
sottolineato che la nonna non "liberalizza" i con- la prestazione lavoratíva>> -ha richiamato la No-
trolli ma si limita a fare chiarezza circa il concet- ta del Ministero del lavoro e delle politiche so-
to di "strumenti di controllo a distanza" ed i limi- ciali, del 18 giugno 2015 (10).
ti di utllizzabilità dei dati raccolti attraverso tali Anche I'INL con la Circolare n. 2 del 7 novem-
strumenti, in linea con le indicazioni che il Ga- bre 2016, relativa ai Global Positioning System
rante per la tutela dei dati personali ha fornito (GPS) montati sulle autovethtre aziendali, si è ri-
negli ultimi anni e, in particolare, con le Linee fatta al più volte citato comunicato stampa per
guida del2007 sull'utilizzo della posta elettroni- sottolineare che i sistemi di geolocalizzaziote
ca e di internet. rappresentano un elemento "aggiunto" agli stru-
Per il Ministero del lavoro la modific a all'art. 4 menti di lavoro, nonutilizzati in via primaria ed
si limita a chiarire che: essenziale per 1' esecuzione dell' attività lavorati-
. non possono essere considerati "strumenti di va ma per rispondere ad esigenze ulteriori di ca-
controllo a distanza" gli strumenti che vengono rattere assicurativ o, or ganizzativo, produttivo o
assegnati al lavoratore "per rendere la prestazio- per garantire la sicurezza de| lavoro per cui rien-
ne lavorativa", come pc, tablet e cellulari; trano nel campo di applicazione del comma 1
. I'accordo oI'autorizzazione non servono se, e dell'art. 4, legge n. 3001 1970 (1 1).
nella misura in cui, lo strumento viene conside- Vero è che dilatare la categoria degli strumenti
rato quale mezzo che "serve" aI lavoratore per utrlizzati dal lavoratore per rendere la prestazione
adempiere la prestazione. Tuttavia, nel momento lavorativa comporterebbe che in moltissimi casi
in cui tale strumento viene modificato. anche il potere datoriale possa esplicarsi al di fuori di
(9) M. Marazza, op. cit. prestazione lavorativa, idoneo ad assolvere complessivamente
(10) Trattasi del Comunicato stampa 18 giugno 2015. una funzione di mezzo necessario normalmente e secondo le
(1 1l Da notare che, prima della Circolare n.212016 dell'lNL regole d'arte. Ouindi il GPS ed il veicolo aziendale servivano
c'era una difformità di comportamento sul territorio dovuta a entrambi, inscindibilmente ed unitariamente, all'autotrasporta-
diverse interpretazioni sostenute dalla Direzioni Interregionali tore per rendere la prestazione lavorativa per cui costituivano
del Lavoro di Milano e da diverse DTL. La stessa DIL di Mila- strumento di lavoro nella loro unicità che rientrava nel nuovo
no, aveva sostenuto -con Nota prot. n. 5689 del 1 0 maggio comma 2 dell'art.4, legge n.300/1970 ed il cui utilizzo non ne-
2016 - che per giurisprudenza consolidata e dottrina era da in- cessitava di alcun accordo sindacale preventivo o di autorizza-
tendersi strumento di lavoro quello strumento per rendere la zione amministrativa.

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qualunque filtro sindacale o amministrativo (12) per quanto legittima, cioè ad un'azione di tipo
ma la conseguenza dell'adozione di un'interpre- disciplinare;
tazione restrittiva come quella ministeriale - la . sia perché era paradossale che un controllo po-
quale ritiene, invece, che per il solo fatto di esse- tesse essere ritenuto legittimo (perché, altrimenti,
re incorporato nello strumento utilizzato dal la- le informazioni che ne erano state tratte non sa-
voratore, e quindi di essere in qualche modo uno rebbero state ttllizzabili) a seconda di quello che
"strumento di lavoro", un certo applicativo sia consentiva di accertare, ossia di un dato ex
esentato dalla procedura autori zzativ a, to gliereb- post(16).
be virhralmente qualsiasi spazio al comma 1, del- Di fatto, legittimare i controlli difensivi a distan-
I'art. 4 Stat. lav., eccezione fatta probabilmente za, se diretti ad accertare comportamenti illeciti
per i soli impianti audiovisivi e per poco altro - è del lavoratore diversi dal mero inadempimento
poco plausibile dal punto di vista dell'equilibrio della prest azione lavorativa, implicava <d as ciare
interpretativo della norma (1 3). libero il datore dí lavoro di svolgere controlli oc-
cuJti in ogni caso: se infattí, dopo I'esercizio del
Limiti di legittimità dei controlli difensivi potere, non risulteranno commessi (gravi) ina-
Come già accennato in precedente approfondi- dempimenti/illeciti, i controlli rimarranno presu-
mento(14), I'inserimento nell'art. 4; legge n. mibilmente ignoti e non puníti; se, invece, emer-
30011970, della tutela del patrimonio aziendale geranno delle manconze o illeciti, le prove di es-
quale giustificato motivo'per impiegare impianti sí potranno essere adoperate contro il lavorato-
audiovisivi e altri strumenti dai'quali derivi an- re, perché saranno proprío queste ultime a giu-
che la possibilità di controllo a distanza dell'atti- stific:are, a posteriori appunto, il controllo occul-
vità dei lavoratori, permette di superare I'orienta- to> (17).
mento giurisprudenziale che si era andato affer- Inoltre, sempre in merito, occorre evidenziare
mandosi negli ultimi anni e che riteneva i con- che in alcuni casi la giurisprudenzaha esentato
trolli difensivi diretti a tutelare il patrimonio del tutto il datore di lavoro dal rispetto delle ga-
aziendale - anche se di tipo occulto - al di fuori ranzie previste dal vecchio coÍrma 2 dell'art. 4,
del campo di applicazione dell'art. 4 dello Statu- ammettendo la piena utílizzabilítà delle informa-
to dei lavoratori e, quindi, sosteneva I'insussi- zioni raccolte, mentre a volte ha ammesso l'uti-
stenza, nel caso di specie, dell'obbligo di cercare
lízzo delle informazioni per sanzionare discipli-
un accordo con le,Rsa/Rsu o, in alternativa, di narmente il lavoratore solo nel caso in cui lo
chiedere I' autorizzazione amministrativa all' or-
strumento del controllo difensivo era stato ogget-
gano competente.
to di accordo sindacale o autorizzato amministra-
La giurisprudenza, nell'occuparsi di casi specifici
tivamente dagli organi competenti.
in cui il datore di lavoro aveva ttíIizzato le infor-
In effetti l'andamento tortuoso delf indirizzo giu-
mazioni acquisite tramite controlli a distanza per
risprudenziale in tema di controlli difensivi mo-
I'adozione di provvedimenti disciplinari, anche
stra come lo stesso non sia riuscito a dare certez-
di tipo espulsivo, ha affermato che tale utllizza'
zione è lecita se il controllo in questione è quali-
ze apprezzabili sui punti cruciali della problema-
tica (18).
ficabile come di tipo "difensivo", cioè giustifica-
to dalf interesse del datore dilavoro a difendersi Il "Jobs Act", accogliendo le indicazioni giuri-
dalla commissione di illeciti da parte del lavora- sprudenziali, ha, quindi, ammesso, esplicitamente
tore (15). I'impiego di strumenti di controllo potenziale e
Tuttavia, il concetto ha sempre destato perplessi- da remoto dell'attività lavorativa anche al fine
tà: della tutela del patrimonio aziendale ma ha fatto
. sia perché per quanto difensivi potessero esse- salvi il preventivo accordo sindacale e la preven-
re. i controlli restavano ftnalízzati ad un'offesa, tiv a autoizzazione ammini strativa'

(i2) M.f. Carinci, ll controllo a distanza dell'attività dei lavo- (15) R. Del Punta, oP- cit'
ratori dopo il "Jobs Act" (art. 23 D.Lgs. 151/201 5): spunti per (i6) R. Del Punî.a, oP. cit-
un dibaxito, in Labour I Law lssues, vol. 2, n. 112016. (17) M. Falsone, L'infelice giurisprudenza in materia di con-
(13) R. Del Punra,oP. cit. troiti occulti e le prospettive del suo superamento, RIDL,412015'
(14) Vedi Dir. prat. lav., 2019, 32-33, 2049. (18) R. Del PunÎa, oP. cit'

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A quanto sopra si deve aggiungere che il comma zione dei controlli e nel rispetto di quanto dispo-
3 del nuovo art.4,legge n.30011970, prevede sto dalla normativa sulla privacy.
che le informazioni lecitamente raccolte siano Quindi, in definitiva, alla luce del nuovo dettato
úilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di la- legislativo, i controlli difensivi diretti a tutelare il
voro, compresi i fini disciplinari, a condizione patrimonio aziendale, sono sempre leciti se suc-
che sia data al lavoratore adeguata informazione cessivi all'accordo sindacale o alla preventiva
delle modalità d'uso degli strumenti e di effettua- attoizzazione dell' Ispettorato del lavoro.

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