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DORSO PANTONE 2935 C PANTONE 2757 C

21 mm

ISSN 1127-2872
Pubblicazione annuale 2017

2017
Anno XXII

Contratto e impresa / Europa è uno strumento gero, Paola Gelato, Enrico Gentile, Claudio Ghi-
di analisi critica e di informazione selettiva sulla gi, Valentina Maglio, Paola Manes, Alessandro
progressiva creazione di un diritto civile e com-
merciale europeo.
Mantelero, Paolo Martinello, Pieralberto Men-
gozzi, Donato Nitti, Siimona Novaretti, Daniela
Pappadà, Rossana Pennazio, Monica Togliatto,
Contratto
e impresa/Europa
Punto di riferimento privilegiato resta - in conti- Fabio Toriello, Marco Venturello.
nuità con la rivista Contratto e impresa - il diritto
privato comune, ma il campo di osservazione si Redazione di Amburgo: diretta da Jürgen Ba-
allarga all’Europa: l’attenzione è principalmen- sedow.
te rivolta all’evoluzione del diritto comunitario Redazione di Bruxelles: diretta da Aldo Ber-
e alla sua attuazione in Italia, alle esperienze
Rivista fondata da F. Galgano e M. bin
linguer.
legislative e giurisprudenziali, nonché alle prassi

Contratto e impresa/Europa
contrattuali, dei diversi Paesi europei, che con- Redazione di Madrid: diretta da Manuel Igna-
fluiscono nella costruzione di un mercato unico. cio Feliu Rey. Diretta da
Sullo sfondo si colloca la cultura giuridica eu-
Redazione di Münster: diretta da Reiner Marino Bin e Gianmaria Ajani
Schulze.
ropea, che sollecita una ricerca delle sue radici
Redazione di Oxford: diretta da Stefan Voge-

Tariffa R.O.C Poste Italiane s.p.a.- Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n°46) art. I, comma I, DCB Milano
comuni ed una analisi dei suoi elementi di diffe-
renziazione, terreno sul quale si misura l’opera nauer. • Cinque voci sui danni punitivi
di armonizzazione del diritto privato in Europa. Redazione di Parigi: diretta da Fabrizio Mar- • Proprietà: il sottosuolo; circolazione dei beni culturali
rella.
Ne curano la direzione Marino Bin e Gianmaria
Ajani (direttori), con Guido Alpa, Paolo Auteri, All’opera di preventiva revisione, con il metodo
• Tutela del consumatore: le clausole “floor”;
Aldo Berlinguer, Fabio Bortolotti, Franco Ferra- della peer review, degli scritti destinati alla pub- vendita di pacchetti turistici
ri, Paolo Mengozzi, Bruno Nascimbene, Alberto blicazione provvede un apposito comitato di re- • Appalti “verdi”
Santa Maria, Giuseppe Sbisà, Antonio Tizzano visione, formato da professori italiani e stranieri.
(comitato di direzione).
Direzione e redazione italiana hanno sede in Via
• Contratti commerciali internazionali: i Principi dell’Aja
Segreteria di redazione: Ilaria Riva (capo-re- Susa n. 31 - 10138 Torino (tel. 011/4330533 - sulla scelta della legge applicabile
dattore). fax 011/4330518 - E-mail: contrattoeimpresa_ • Diritto privato europeo: la standardizzazione dei contratti
europa@hotmail.com).
Redazione italiana: Ermenegildo Mario Ap- • Vigilanza assicurativa: Solvency II; Eiopa
piano, Roberto Calvo, Alessandro Ciatti Càimi,
Lucia Delogu, Luciano Di Via, Paolo Fergola, • Proprietà intellettuale: brevetto unitario;
Edoardo Ferrante, Andrea Fusaro, Paolo Gag- tutela dell’opera d’arte
• Piattaforme digitali
• Protezione dati personali
• La residenza abituale in materia matrimoniale
• Trust e trapianti giuridici
• Legge europea 2016-2017
edicolaprofessionale.com/CIE
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€ 130,00 i.v.a. inclusa

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CONTRATTO E IMPRESA/EUROPA 2017

anno ventiduesimo

diretta da
M. Bin e G. Ajani

INDICE SOMMARIO

DIBATTITI

Cinque voci sui danni punitivi

I DANNI PUNITIVI E QUELLO CHE NON VORREMMO SENTIRCI DIRE DALLE CORTI DI COMMON
LAW, di Alessandro Ciatti Càimi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

LO STATO DELL’ARTE DEL RISARCIMENTO PUNITIVO NEL DIRITTO FRANCESE, di Garance


Cattalano-Cloarec . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

LA SILENZIOSA ‘‘CIVILIZACIÓN’’ DEI DANNI PUNITIVI IN SPAGNA, di Manuel Ignacio Feliu


Rey . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

T HE R ECOGNITION AND E NFORCEABILITY OF US-A MERICAN P UNITIVE D AMAGES


AWARDS IN GERMANY AND ITALY: FOREVER DIVIDED?, di André Janssen . . . . . . 43

IL REVIREMENT ‘‘MODERATO’’ SUI PUNITIVE DAMAGES, di Mauro Tescaro . . . . . . . . . . . . . 52

SAGGI

ANGELO CHIANALE, Tra Jhering e Coase: riflessioni sulla proprietà del sottosuolo . . . . . 68

SOMMARIO: 1. La cantina di Jhering. – 2. Il regime giuridico del sottosuolo:


l’importanza dell’art. 840, co. 1, c.c. – 3. Coase, l’analisi economica del diritto
e la proprietà del sottosuolo. – 4. Le utilità del sottosuolo attribuite al domi-
nus soli. – 5. La proprietà di una porzione di sottosuolo. – 6. Il regime
giuridico delle acque sotterranee. – 7. La proprietà delle costruzioni in sotto-
suolo: profili generali. – 8. L’accessione: grotte e cripte. – 9. Le costruzioni
sotterranee destinate all’esercizio di servitù prediali. – 10. Le costruzioni
sotterranee effettuate dal titolare di concessioni amministrative. – 11. La
proprietà delle cave. – 12. Il sottosuolo degli edifici in condominio. – 13.
Varie ipotesi di costruzioni in sottosuolo. – 14. L’interesse del dominus soli e
l’opposizione.

MICHELE GRAZIADEI – BARBARA PASA, Patrimoni culturali, tesori nazionali: il prote-


zionismo degli Stati membri dell’UE nella circolazione dei beni culturali . . . . . 121

Contratto e impresa/Europa 2017


IV indice sommario

SOMMARIO: 1. Il patrimonio culturale: un approccio di diritto comparato. –


1.1. Definizioni adottate dagli strumenti internazionali. – 1.2. Definizioni
adottate dalla normativa europea. – 1.3. Il rapporto tra ‘patrimonio culturale’,
‘tesoro nazionale’ e ‘patrimonio nazionale’: l’eccezione al libero commercio. –
1.4. Il tesoro nazionale e la componente culturale nei Trattati europei: quali
tutele per le opere d’arte contemporanee? – 1.5. La nozione di ‘tesoro/pa-
trimonio artistico, storico o archeologico nazionale’ nella Direttiva 2014/60. –
1.6. Un’armonizzazione improbabile? La pluralità di livelli normativi. – 2.
Patrimoni culturali, tesori nazionali e modelli di protezione. – 2.1. Il francese
patrimoine/trésors nationaux. – 2.2. Il treasure inglese. – 2.3. La visione ita-
liana. – 2.4. Alcune riflessioni in prospettiva comparata. – 3. Considerazioni
conclusive.

ALESSANDRA DONATI, La tutela giuridica dell’identità e dell’integrità dell’opera d’arte


contemporanea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

SOMMARIO: 1. Opere d’arte effimere, opere d’arte precarie. – 2. L’arte con-


temporanea è frequentemente arte contrattuale: il certificato come statuto
giuridico dell’opera. – 3. Tutela dell’integrità dell’opera d’arte: modifiche,
danneggiamenti e distruzioni nell’arte contemporanea. – 4. Il disconoscimen-
to dell’opera come sanzione alla lesione del diritto all’integrità dell’opera e per
inadempimento. – 5. Il ruolo degli archivi d’artista nella tutela degli autori e
del mercato. – 6. Il Museo e la conservazione delle opere d’arte effimere e
precarie: PACTA per la tutela dell’identità e autenticità dell’opera.

CLAUDIA IRTI, Gli ‘‘appalti verdi’’ tra pubblico e privato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

SOMMARIO: 1. Breve panoramica sulla progressiva incidenza degli interessi


ambientali nella contrattazione pubblica in Europa. – 2. La tutela di interessi
socio-ambientali nell’ordinamento interno. – 3. La politica degli appalti verdi
quale manifestazione di una ‘‘dimensione istituzionale’’ della sostenibilità. – 4.
Principio di sostenibilità e autonomia privata: un nuovo modello di confor-
mazione?

MANUEL IGNACIO FELIU REY, Il labirinto della clausola ‘‘suelo’’ in Spagna . . . . . . . . 211

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La confusione. – 3. Un precedente importante: il


caso Aziz e l’importanza delle questioni pregiudiziali. – 4. La ‘‘cláusula suelo’’
incorporata nei contratti bancari di prestito ai consumatori con garanzia
ipotecaria e interesse variabile: dalla sentenza del Tribunal Supremo del 9
maggio 2013 alla sentenza della Corte di Giustizia UE 21 dicembre 2016. –
5. La sentenza del Tribunal Supremo del 24 febbraio 2017: l’adattamento della
giurisprudenza del Tribunal Supremo alla sentenza della Corte di Giustizia UE
del 21 dicembre 2016. – 6. Il Real Decreto-Ley 1/2017, del 20 gennaio, sulle
misure urgenti di protezione dei consumatori in materia di ‘‘cláusulas suelo’’
(BOE del 21 gennaio 2017). – 7. Le inaspettate (ma prevedibili) conseguenze
fiscali della nullità della ‘‘cláusula suelo’’. – 8. Conclusione.
contratto e impresa/europa 2017 V

STEFANO PAGLIANTINI, Modifiche anteriori e recesso da un contratto di pacchetto


turistico secondo il canone della direttiva 2015/2302/UE: per un repertorio
(frastagliato) di problemi teorici e pratici a prima lettura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

SOMMARIO: Prologo: la specialità rinnovata del contratto di pacchetto turistico


in un sistema di fonti a multilivello. Spigolature, a margine dell’art. 12 dir.
2302, su armonizzazione ed il c.d. diritto effettivo. – 1. Ius variandi anticipato
dell’organizzatore ed il vincolo in executivis di un adempimento correttivo. –
2. Ius variandi, giustificato motivo ed alea normale del contratto di pacchetto
turistico: il regime speciale delle sopravvenienze ex art. 10 dir. 2302. – 3. La
significatività della modifica (art. 11, §§ 1 e 2), la sua eventuale incidenza sul
prezzo e la variabile sui generis dell’art. 7, § 2, lett. a). – 4. Ius variandi o
contratto modificativo formale? Il diritto delle Corti ed il canone della diret-
tiva 2302. – 5. Il novum sulla revisione del prezzo eccedente l’8%. – 6. La
reciprocità sinallagmatica della revisione del prezzo in quattro interrogativi. –
7. Il recesso oneroso dell’art. 12, § 1 ed il tramonto della causa concreta
irrealizzabile. La ‘‘cifra’’ italiana di un recesso gratuito alquanto controverso.
– 8. (Segue). ‘‘Spese di risoluzione’’ e mancato guadagno sullo sfondo degli
artt. 1671 e 1672 c.c. – 9. Argomentazione per principi (Cass. 26958/2007) ed
il vincolo della full harmonisation. – Epilogo: recesso ad nutum oneroso anche
per giusta causa?

ALESSANDRO PEPE, «Circostanze eccezionali» ed esonero da responsabilità del tour


operator nella nuova direttiva viaggi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Le cause di esonero da responsabilità del tour


operator. – 3. Il rilievo della nozione di «circostanze inevitabili e straordina-
rie». – 4. Le «circostanze inevitabili e straordinarie» come circostanze soprav-
venute alla conclusione del contratto di viaggio. – 5. Gli elementi costitutivi
della nozione di «circostanze inevitabili e straordinarie». – 6. Alcune osserva-
zioni conclusive in vista dell’attuazione nell’ordinamento interno della dir.
2015/2302/UE.

ETTORE BATTELLI, La contrattazione secondo schemi negoziali nell’evoluzione del


diritto privato europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

SOMMARIO: 1. Il processo di edificazione di un diritto privato europeo – 2. Il


regolamento sul diritto comune europeo della vendita – 3. Verso una virtuosa
standardizzazione dei contratti? – 4. Le ragioni di un diritto dello scambio
armonizzato a livello europeo – 5. United in Diversity tra principio di sussi-
diarietà e necessità di una vera cultura giuridica europea.

FRANCESCA RAGNO, I Principi dell’Aja sulla scelta della legge applicabile ai contratti
commerciali internazionali: mero esercizio di stile o strumento utile in ambito
europeo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
VI indice sommario

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Natura e funzione dei Principi. – 3. I Principi


come input alla modernizzazione del Regolamento Roma I. – 4. I Principi
come referente interpretativo e integrativo. – 5. Conclusioni.

LYDIA VELLISCIG, L’accesso e l’esercizio dell’attività assicurativa tra normativa europea


e normativa italiana: il modello di Solvency II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Lo stato dell’arte: le fonti europee. – 3.


(Segue). Le scelte italiane in fase di implementazione. – 4. La modernizzazione
della vigilanza prudenziale nel mercato italiano: il rinnovato Codice delle
assicurazioni private. – 5. Il primo pilastro. – 6. Il secondo pilastro. – 7. Il
terzo pilastro. – 8. Alcune brevi considerazioni.

MARIA LUCIA PASSADOR, European Supervisory Authorities tra mercati e vigilanza: il


caso dell’EIOPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Vigilanza assicurativa in una prospettiva


internazionale. – 3. Vigilanza assicurativa in una prospettiva europea. – 3.1.
Direttive europee e conseguenze della crisi. – 3.2. Struttura della vigilanza
concertata. – 3.3. Caratteri della vigilanza concertata. – 3.3.1. (Segue). Auto-
nomia. – 3.3.2. (Segue). Controllo e valutazione. – 3.4. Vigilanza concertata. –
3.4.1. Solvency II e profili di calcolo. – 3.5. Ivass ed Eiopa: labili confini tra
competenze. – 3.6. Programma di Lavoro 2015. – 4. Conclusioni. – 4.1. Un
potere regolamentare realmente efficace? – 4.2. Quale livello ottimale di
coinvolgimento degli Stati Nazionali? – 4.3. Quale Modello Ottimale di Vi-
gilanza?

MARK BOSSHARD, Regime linguistico del processo, materie di competenza della Unified
Patent Court e ripartizione della competenza tra le sue divisioni e sezioni . . . . . 444

SOMMARIO: Parte I. Premessa. – I.1. Cenni sul ‘‘pacchetto’’ sul brevetto uni-
tario. – I.2. L’UPC: uno strumento molto potente nelle mani del titolare del
brevetto. – Parte II. Il regime linguistico dei processi dinanzi all’UCP. – II.1.
La lingua processuale. – Parte III. La competenza dell’UPC. – III.1. La
competenza per materia della Corte unificata. – Parte IV. Il riparto di com-
petenza per territorio tra divisioni e sezioni. – IV.1. Questioni generali. –
IV.2. I criteri ordinari di competenza. – IV.3. La connessione oggettiva. –
IV.4. La connessione soggettiva. – IV.5. Il cumulo di azioni contro diversi
convenuti. – IV.6. Aspetti processuali delle eccezioni di incompetenza. –
Parte V. La traslatio iudicii per eventi sopravvenuti all’inizio della causa. –
Parte VI. Sospensione e riunione della trattazione dei processi per ragioni di
connessione.

ALESSANDRA QUARTA, Il ruolo delle piattaforme digitali nell’economia collaborativa 554

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Il ruolo delle piattaforme digitali nel mercato


dell’economia collaborativa. – 3. Piattaforme, utenti, prestatori di servizi: una
contratto e impresa/europa 2017 VII

rappresentazione per modelli. – 4. Tra servizi accessori e servizio sottostante.


– 4.1. I criteri chiave della Commissione europea. – 4.2. Il caso Uber. – 4.3. Le
scelte del legislatore italiano. – 5. Profili contrattuali. – 5.1 Servizio misto,
condizioni del contratto e clausole vessatorie. – 6. Conclusioni.

ALESSANDRA SPANGARO, Applicability of the new Regulation to the various typologies


of personal data ‘‘processing’’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572

CONTENTS: 1. From the Directive to the Regulation: reasons for a changed


perspective. – 2. The material scope of the Regulation. – 3. ‘‘Excluded pro-
cessing operations’’. – 3.1. With reference to the competences of the Union
and other authorities. – 3.2. With reference to a personal or household use. –
4. The former provisions (comparison with Directive 95/46).

GIULIA SCUDIERI, I profili problematici del concetto di residenza abituale in materia


matrimoniale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591

SOMMARIO: 1. La nozione di ‘‘residenza abituale’’. – 2. I concetti di domicilio e


cittadinanza. – 3. La struttura dei titoli giurisdizionali nel Regolamento 2201/
2003. – 4. L’interpretazione del concetto di residenza abituale. – 4.1. La
preminenza dell’elemento oggettivo nella valutazione del concetto di residen-
za abituale. – 4.2. La valorizzazione della componente soggettiva. – 4.3. La
prevalenza della componente soggettiva nell’interpretazione del concetto di
residenza abituale. – 4.4. Esempi giurisprudenziali nell’individuazione della
residenza abituale. – 5. Considerazioni conclusive.

LUCA ETTORE PERRIELLO, Trust e trapianti giuridici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638

SOMMARIO: 1. Il pensiero di Watson: il trapianto giuridico come fonte più


fertile di sviluppo degli ordinamenti. La neutralità del diritto rispetto alla
cultura. – 2. Alle origini del trust: lo use. La sua possibile derivazione dall’u-
susfructus e dal fideicommissum (ipotesi sull’itinerario comune di trust e fidu-
cia civilistica). – 3. Le cause del trapianto: imposizione e prestigio. – 4. La
critica di Legrand a Watson: il culturalismo. L’impossibilità dei trapianti
giuridici. La teoria del trust (con la ‘‘u’’) di diritto interno: critica. – 5. La
meccanicità e l’organicità dei trapianti. L’impatto della politica. – 6. Il con-
tributo dell’analisi economica del diritto: la competizione tra ordinamenti. La
spiegazione del trust in termini efficientistici: critica. – 7. La duplice fram-
mentazione della società globale. I trapianti come «irritanti» degli accordi
vincolanti tra diritto e cultura. – 8. La teoria «Ikea» dei trapianti giuridici:
applicazioni convincenti al trust. Dal modello amorfo del trust convenzionale
alla concettualizzazione del trust come patrimonio separato.

OSSERVATORIO

LA LEGGE EUROPEA 2017 E LA LEGGE DI DELEGAZIONE EUROPEA 2016-17, di Rossana


Pennazio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674
VIII indice sommario

RECENSIONI

A PROPOSITO DI ‘‘A. CAPRARA-M. TESCARO (A CURA DI), STUDI SUL C.D. CONTRATTO DI
ENGINEERING, CON PREFAZIONE DI M. SCHMIDT-KESSEL, EDIZIONI SCIENTIFICHE
ITALIANE, NAPOLI, 2016’’, di Ilaria Riva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685

Tutti i contributi contenuti nella sezione ‘‘Saggi’’ sono stati sottoposti a valutazione di
referee.
LUCA ETTORE PERRIELLO

Trust e trapianti giuridici

SOMMARIO: 1. Il pensiero di Watson: il trapianto giuridico come fonte piú fertile di sviluppo
degli ordinamenti. La neutralità del diritto rispetto alla cultura. – 2. Alle origini del
trust: lo use. La sua possibile derivazione dall’ususfructus e dal fideicommissum (ipotesi
sull’itinerario comune di trust e fiducia civilistica). – 3. Le cause del trapianto: impo-
sizione e prestigio. – 4. La critica di Legrand a Watson: il culturalismo. L’impossibilità
dei trapianti giuridici. La teoria del trust (con la “u”) di diritto interno: critica. – 5. La
meccanicità e l’organicità dei trapianti. L’impatto della politica. – 6. Il contributo
dell’analisi economica del diritto: la competizione tra ordinamenti. La spiegazione
del trust in termini efficientistici: critica. – 7. La duplice frammentazione della società
globale. I trapianti come «irritanti» degli accordi vincolanti tra diritto e cultura. – 8. La
teoria «Ikea» dei trapianti giuridici: applicazioni convincenti al trust. Dal modello
amorfo del trust convenzionale alla concettualizzazione del trust come patrimonio
separato.

1. – Da diversi anni or sono, il trust si è affacciato prepotentemente


sulla scena italiana, impegnando il giurista nostrano in una faticosa assi-
milazione dell’istituto. Soltanto ad un’analisi superficiale le incomprensioni
sono state scatenate dall’ignoranza delle fonti straniere. Alla base vi è stata
l’assenza di un metodo valido, che consentisse di verificare le premesse e le
conseguenze del trapianto di un istituto di common law nella nostra tra-
dizione giuridica. Se per trapianto giuridico intendiamo correttamente il
trasferimento di una regola o di un insieme di regole da una nazione ad
un’altra, o da un popolo ad un altro (1), risulta evidente come il trust
ponga un simile problema, la cui soluzione richiede l’adozione di un
metodo, non infallibile ma plausibile.
Il punto di partenza nell’analisi di qualsiasi trapianto non può che
essere rappresentato dagli studi di Watson il quale, attraverso una vastis-
sima produzione scientifica, anima da decenni il dibattito sui trapianti
giuridici, non senza aver scatenato numerose polemiche e talvolta frain-
tendimenti del suo pensiero dovuti alla complessità degli argomenti ad-

(1) WATSON, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, 2ª ed., Athens


(Georgia), 1993, p. 21.

Contratto e impresa/Europa 2017


saggi 639

dotti. Da esimio studioso della storia del diritto, Watson ha intrapreso la


sua opera a partire dall’analisi dell’influenza del Corpus Juris Civilis di
Giustiniano sullo sviluppo del diritto in Europa. Il diritto romano è il
collante di ogni moderno sistema di diritto continentale: qualsiasi proble-
ma è seguı́to all’iniziale accettazione del Corpus Juris (2). Il diritto romano è
il discrimine piú importante tra civil law e common law (3).
Le norme romane, sia le regole piú dettagliate che le norme sistemati-
che e di principio, sono state trapiantate in massa negli ordinamenti del-
l’Europa continentale, ponendo le fondazioni dei sistemi. Il trapianto è la
fonte di sviluppo piú fertile dei diritti: la maggioranza dei cambiamenti
ordinamentali è il risultato del prestito di istituti giuridici stranieri (4). La
nascita di un istituto o di una regola ex nihilo è un’evenienza molto piú
rara rispetto alla sua imitazione; in particolare, nessun codice civile può
vantarsi della sua originalità (5).
Per Watson il diritto è politica, nel senso che i detentori del potere
politico decidono chi sia legittimato a creare le norme giuridiche, in che
modo la loro validità sia giudicata, e come l’ordinamento debba operare.
Non per questo però coloro che hanno il potere politico determinano
quali siano le norme e le fonti del diritto (6). La politica ha affidato ai
giuristi il delicato compito di sviluppare il diritto, interpretarlo e conser-
varlo. Nell’assolvere tale incarico, essi – che siano legislatori, giudici o
accademici – si sono costituiti come un gruppo elitario ed autoreferenziale,
distanziandosi dalle altre formazioni sociali attraverso il trattamento del
diritto come un prodotto esclusivo della loro cultura professionale (7). Nel
risolvere i problemi che si presentano, i giuristi impiegano una logica pecu-
liare alla loro categoria, la quale risponde a criteri da essi stessi creati e tratta

(2) ID., The Making of the Civil Law, Cambridge (MA), 1981, pp. 32-33.
(3) Ibid., p. 3.
(4) ID., Legal Transplants, cit., p. 95. Watson cita Guido Tedeschi, giurista italiano
naturalizzato israeliano a séguito della persecuzione razziale fascista, il quale osservava come
nel diritto israeliano gli elementi stranieri predominassero al punto che nella maggior parte
delle sfere fosse difficile ravvisare un contributo autoctono significativo: TEDESCHI, On
Reception and on the Legislative Policy of Israel, in Scripta Hierosolymitana, XVI, Gerusa-
lemme, 1966, p. 11 ss., 12.
(5) Cfr. SACCO, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment
II of II), in Am. J. Comp. L., 1991, p. 343 ss., 397, il quale nota come delle centinaia di codici
promulgati dopo il codice francese del 1804, soltanto quello tedesco e austriaco e, in parte,
quello cecoslovacco del 1964, nonché il nucleo delle regole socialiste contenute nell’Osno-
vy sovietico del 1962, hanno un’origine nazionale, là dove tutti gli altri imitano oppure
contengono piccole novità formulate dalla dottrina.
(6) WATSON, Roman Law and Comparative Law, Athens (GA), 1991, p. 97.
(7) ID., The Evolution of Law, Baltimora, 1985, p. 119.
640 contratto e impresa/europa 2017

le norme giuridiche come fini in se stesse (8). Essi hanno, inoltre, una spic-
cata tendenza all’abitudine e alla conservazione: nell’innovare all’ordinamen-
to, preferiscono minimizzare la portata del cambiamento oppure prendere
in prestito una regola da un ordinamento straniero. Il trapianto non sempre
è indiscriminato, anzi spesso è selettivo e colpisce singoli formanti dell’or-
dinamento (9). Talora si guarda alla codificazione straniera, altre volte alle
decisioni dei giudici e al contributo scientifico della dottrina.
Due caratteri rendono il diritto intimamente conservatore. Le fonti del
diritto sono considerate come date, quasi come qualcosa di sacrosanto.
Inoltre, il diritto deve essere giustificato secondo i propri stessi termini, sı́
che il precedente deve essere ricercato e trovato. Quel precedente deve già
esistere, per cui il diritto è tipicamente retrospettivo (backward-looking) (10).
L’idea che il diritto si sviluppi attraverso i trapianti e i prestiti piuttosto
che la creazione di nuove norme, riflettendo la tradizione invece che
l’evoluzione sociale locale, ha un importante corollario nei discorsi di
Watson. Lo sviluppo del diritto può essere spiegato senza il riferimento
a fattori sociali, politici, economici; in altri termini, il diritto non è cultura.
I trapianti sono socialmente facili: le norme giuridiche circolano da un
ordinamento all’altro rapidamente e sono accettate nei sistemi senza diffi-
coltà, nonostante l’opposizione dei legislatori o delle classi dei giuristi (11).
La storia ci insegna che in quasi tutti gli àmbiti del diritto, in modo
particolare del diritto privato, i detentori del potere politico non hanno
interesse nel determinare quali siano o debbano essere le norme giuridi-
che; essi e i loro sottoposti sono indifferenti alla natura delle norme in
vigore (12). Ciò in quanto molte norme hanno un impatto risibile sugli
individui, e spesso importa che ci sia una norma, mentre quale norma in
concreto sia adottata è di limitatissima rilevanza (13). Ad esempio, la circo-

(8) In senso parzialmente contrario, TEUBNER, Legal Irritants: Good Faith in British Law
or How Unifying Law Ends Up in New Divergences, in Mod. L. Rev., 1998, 61, p. 11 ss., 16,
confina le idiosincrasie della professione ad un fenomeno secondario, dal momento che le
logiche interne del discorso giuridico stesso si fondano sull’autoreferenzialità normativa e
sulla ricorsività, preferendo il trasferimento interno al sistema giuridico globale rispetto
all’invenzione di norme da situazioni sociali.
(9) SACCO, Legal Formants, cit., pp. 394-395.
(10) WATSON, The Evolution of Law, cit., p. 119.
(11) ID., Legal Transplants, cit., p. 95.
(12) ID., Roman Law and Comparative Law, cit., pp. 97-98.
(13) ID., Legal Transplants, cit., p. 96. Altre volte, l’isolazionismo di Watson si mostra in
forme piú blande, come quando si legge che «no reasonable person would wish to deny that
to some extent a people’s law is peculiar to it, that the law does reflect that people’s desires and
needs […] And who would deny that much of law reflects the interests of the ruling élite?»:
ID., Society and Legal Change, Edimburgo, 1977, p. 4; oppure quando afferma che l’argo-
saggi 641

stanza che il codice civile giapponese presenti una forte somiglianza con il
codice civile tedesco, con concessioni occasionali a quello francese, non
può spiegarsi sulla base dell’identità di condizioni sociali, economiche,
culturali tra il Giappone, la Germania e la Francia, ma riferendosi ad
una precisa scelta del governo nipponico di utilizzare i modelli occidentali
per riformare il diritto nazionale (14). Ancóra, ai tempi della guerra fredda,
Schlesinger notò che il diritto dei contratti nei paesi socialisti condivideva
molti tratti con gli ordinamenti capitalisti, nonostante la differenza di
condizioni politiche (15); ciò in quanto i diritti socialisti avevano imitato
moltissime categorie di civil law e norme di origine romana (16).
Se il diritto si evolvesse nella stessa traiettoria delle rivoluzioni sociali
ed economiche, e le soluzioni dei problemi giuridici fossero sempre cor-
relate alle strutture economiche della società, non si spiegherebbe come le
norme romane siano sopravvissute in economie di libero mercato e in
economie comuniste. Si considerino anche le differenze tra ordinamenti
che per il trasferimento della proprietà richiedono il titulus e il modus, e
quelli che richiedono soltanto il titulus: esse trascendono i confini dei paesi
capitalistici o socialisti. Al contrario, paesi che hanno la stessa conforma-
zione economica possono avere categorie concettuali diametralmente op-
poste: si pensi al trust di common law e al nostro negozio fiduciario (17).

mento non è che «private law fails to mirror the needs and desires of society or its ruling élite,
but that to a very considerable extent it is out of step with such needs and desires»: ID., Society
and Legal Change, cit., p. 130. Le diverse sfumature dell’isolazionismo di Watson sono ben
tratteggiate da EWALD, Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, in
Am. J. Comp. L., 1995, 43, p. 489 ss., 500 ss., il quale evidenzia come gli aspetti piú radicali
delle sue tesi sono poco interessanti, dal momento che una tesi che neghi qualsiasi relazione
significativa tra diritto e società non ci lascia con nient’altro da dire, là dove è piú affasci-
nante intendere la complessità delle relazioni tra diritto e società, le quali non sono né
inesistenti né “a specchio”, ma sottili e intricate, e da studiare caso per caso. ABEL, Law
as Lag: Inertia as a Social Theory of Law, in Mich. L. Rev., 1981-1982, 80, p. 785 ss., 793,
sottolinea come il problema della teoria di Watson «is that it is not a theory at all». È
verosimile, però, che Abel abbia in mente il pensiero di Watson nelle sue forme piú estreme.
(14) L’esempio è tratto da GRAZIADEI, Legal Transplants and the Frontiers of Legal
Knowledge, in Theo. Inq. L., 2009, 10(2), p. 723 ss., 726-727.
(15) SCHLESINGER, Introduction, in ID. (a cura di), Formation of Contracts: A Study of the
Common Core of Legal Systems, I, Dobbs Ferry, 1968, p. 25.
(16) Cfr. SACCO, The Romanist Substratum in the Civil Law of Socialist Countries, in R.
Soc. L., 1988, 14(1), p. 65 ss.
(17) Sul punto v. M. LUPOI, Trusts, Milano, 2001, pp. 306-309, il quale rinviene la fonte
dell’affidamento nel negozio unilaterale di trust con il quale il fiduciario, senza assumere
l’obbligazione di raggiungere il risultato nei confronti del fiduciante, assume per contro
obbligazioni per il solo fatto di non essersi opposto a ricevere l’affidamento. Il trust è meglio
classificabile come una proprietà fiduciaria che nasce non dalla fiducia nel fiduciario, ma
dall’affidamento del diritto al fiduciario.
642 contratto e impresa/europa 2017

Molte norme sopravvivono ai grandi cambiamenti sociali, proprio perché


sono indifferenti a qualsiasi ideologia o sistema di valori, e neutrali rispetto
agli interessi di classe o a decisioni politiche fondate su tali interessi (18).
Nella sua neutralità alla cultura, il diritto non è sempre efficiente.
Anzi, molte norme sono non-funzionali o perfino disfunzionali, perché
non beneficiano nessun componente della società, oppure danneggiano
l’intera società o singoli gruppi sociali, in quanto esse, una volta create,
sopravvivono nell’autoreferenzialità dei discorsi dei giuristi (19). L’argo-
mento che il diritto possa essere disfunzionale in relazione alla società
prende spunto dalla nozione di «survivals», emergente dall’opera dell’an-
tropologo inglese Tylor (20). Se i comparatisti solitamente considerano i
survivals instabili e soltanto temporanei, studi in campo sociologico hanno
evidenziato come la funzionalità o meno degli istituti è materia di ricerca
empirica (21).

2. – Le riflessioni di Watson sullo sviluppo degli ordinamenti giuridici


potranno anche non condividersi, ma hanno un risvolto interessante nel-
l’àmbito di indagine. Se le innovazioni del diritto sono per lo piú ricon-
ducibili ai trapianti, occorre domandarsi se il trust sia un istituto autenti-
camente inglese (22), senza precedenti in altri sistemi, ovvero se il trust

(18) SACCO, Legal Formants, cit., p. 392.


(19) WATSON, Society and Legal Change, cit., p. 8.
(20) TYLOR, Primitive Culture: Researches into the Development of Mythology, Philoso-
phy, Religion, Art and Custom, Londra, 1871; l’opera ha ispirato l’analisi di Holmes sulla
permanenza di norme e istituti giuridici dopo il tramonto degli usi, delle necessità e delle
convinzioni che li hanno generati: HOLMES, The Common Law, a cura di Pereira e Beltran,
Toronto, 2011 [1881], p. 5. Un esempio di survival è offerto da ZWEIGERT e KÖTZ, Intro-
duction to Comparative Law, 3ª ed. tradotta in inglese da Weir, Oxford, 1998, p. 35, e
riguarda il negozio concluso per scherzo (Scherzgeschäft) di cui al §118 BGB, soluzione
«superflua» e pensata dagli accademici che elaborarono il codice per un fine di completezza
teorica.
(21) MERTON, Manifest and Latent Functions, in ID., Social Theory and Social Structure,
New York, 1968, pp. 84-86, citato da MICHAELS, The Functional Method of Comparative
Law, in REIMANN e ZIMMERMANN (a cura di), The Oxford Handbook of Comparative Law,
Oxford, 2006, p. 339 ss., 352-353.
(22) L’opinione che il trust sia un istituto autoctono e originale dell’equity, che non ha
paralleli nel diritto romano, è molto diffusa: cfr. BUCKLAND, Equity in Roman Law, Londra,
1911, pp. 14-15; JOHNSTON, The Roman Law of Trusts, Oxford, 1988, p. 1. Non manca chi,
peraltro, ne ha sottolineato le radici germaniche: HOLMES, Early English Equity, in L. Q.
Rev., 1885, 1(2), p. 162 ss.; ID., Law in Science and Science in Law, in Harv. L. Rev., 1899,
12(7), p. 443 ss., 446, richiama l’istituto del Salmann; DYER e VAN LOON, Report on Trusts
and Analogous Institutions, L’Aja, 1982, p. 64 ss., si riferiscono invece alla figura della
Treuhand, che contrassegna il fenomeno della fiducia in Germania. Piú di recente, vi è
chi si è spinto a rintracciare le radici del trust nell’istituto islamico del waqf: THOMAS, Note
saggi 643

abbia radici storiche e analogie strutturali e funzionali con istituti di altri


ordinamenti, in particolare del diritto romano, dal quale, come insegna
Watson, storicamente è dipesa l’evoluzione dei sistemi di civil law, ma che
ha influenzato anche il diritto anglosassone (23).
Le prime notizie sull’impiego di trust in Inghilterra risalgono al XIII
secolo, quando il trasferimento di proprietà fondiarie poteva avvenire a
beneficio (ad usum) dei frati francescani e domenicani (24). Gli Statuti di
Mortmain (1279 e 1290) imposero il divieto per i religiosi di ricevere fondi
a qualsiasi titolo: si temeva che l’alienazione di un terreno alla Chiesa,
sebbene per finalità caritatevoli o di salvezza dell’anima, potesse cagionare
ai lord la perdita dei privilegi feudali. Lo use divenne lo strumento per
eludere il divieto.
Nel XIV secolo la procedura delle corti di common law era diventata
estremamente rigida: se un’azione non ricadeva nell’àmbito di una formula
legale (writ), l’attore non otteneva alcun ristoro. Se il feoffe, antesignano
del trustee, abusava della sua posizione di proprietario fiduciario, il bene-
ficiario non riceveva tutela. Fu solo agli inizi del XV secolo che i cittadini
cominciarono a rivolgersi al Cancelliere o al Consiglio del Re (King’s
Council) per chiedere giustizia nei confronti di fiduciari inadempienti. Il
Cancelliere mitigò le ingiustizie nascenti dall’inflessibile applicazione del
diritto da parte delle corti di common law imponendo ai feoffee di ammi-
nistrare i beni ricevuti nell’interesse del cestui que use, o beneficiario, e
trasformando quella che precedentemente era stata un’obbligazione di
coscienza in un vero e proprio obbligo giuridico. Fu cosı́, com’è noto,

on the Origin of Uses and Trusts – Waqfs, in Sw. L. J., 1949, 3, p. 162 ss.; CATTAN, The Law
of Waqf, in KHADDURI e LIEBESNY (a cura di), Law in the Middle East, I, Origin and
Development of Islamic Law, 1955, p. 203 ss.; GAUDIOSI, The Influence of the Islamic Law
of Waqf on the Development of the Trust in England: The Case of Merton College, in U. Pa.
L. Rev., 1988, 136, p. 1231 ss.; AVINI, The Origins of the Modern English Trust Revisited, in
Tul. L. Rev., 1995-1996, 70, p. 1139 ss.
(23) Gli studi dedicati all’influenza del diritto romano sulla common law inglese sono
fecondi: cfr. BUCKLAND, Equity in Roman Law, cit., p. 14 ss.; HOLDSWORTH, A History of
English Law, IV, Londra, 1922, p. 220 ss.; BURDICK, The Principles of Roman Law and Their
Relation to Modern Law, New York, 1938, p. 56 ss.; BUCKLAND e MCNAIR, Roman Law and
Common Law: A Comparison in Outline, 2ª ed. a cura di Lawson, Cambridge, 1965; STEIN,
Roman Law, Common Law, and Civil Law, in Tul. L. Rev., 1992, 66, p. 1591 ss.; SCRUTTON,
Roman Law Influence in Chancery, Church Courts, Admiralty, and Law Merchant, in AA.VV.,
Select Essays in Anglo-American Legal History, I, New York, 1992, p. 208 ss.
(24) BARTON, The Medieval Use, in L. Q. Rev.,, 1965, 81, p. 562 ss.; MILSOM, Historical
Foundations of the Common Law, Londra, 1981, p. 203; BIANCALANA, Medieval Uses, in
HELMHOLZ e ZIMMERMANN (a cura di), Itinera Fiduciae: Trust and Treuhand in Historical
Perspective, Berlino, 1998, p. 111 ss.
644 contratto e impresa/europa 2017

che nacque la giurisdizione di equity, amministrata dalla Court of Chance-


ry. Il conflitto tra la certezza del diritto e il bisogno di flessibilità fu risolto
attraverso l’amministrazione della giustizia in corti separate, e il rapporto
tra law e equity si strutturò su un compromesso molto delicato (25).
In questo contesto, la derivazione dello use inglese dagli istituti romani
dell’usus e dell’ususfructus è stata autorevolmente sostenuta, in quanto
evocativa dell’idea di un potere di godimento (usus) separato dalla pro-
prietà (dominium) (26). Tuttavia, tale ipotesi presta il fianco a talune obie-
zioni. Innanzitutto, il rapporto tra feoffee (oggi, trustee) e cestui que use (og-
gi, beneficiario) non è ascrivibile all’usufrutto: non sussiste, infatti, alcun
legame vincolante tra il proprietario e l’usufruttuario, in base al quale il
primo sia tenuto ad amministrare la proprietà nell’interesse dell’altro (27).
Inoltre, se i diritti romani di uso e usufrutto costituiscono diritti reali su
beni altrui, lo use ebbe la finalità di consentire agli ordini monastici di
godere di beni, senza però acquisire la titolarità di diritti. Senza conside-
rare, infine, che la fiducia che caratterizza il rapporto tra il disponente e il
trustee è assente in quello tra proprietario e usufruttuario.
Accantonata l’idea che il trust fosse riconducibile all’usufrutto, altri
hanno proposto un collegamento con il fideicommissum romano, attraver-
so la mediazione del diritto canonico (28). Entrambi gli istituti si sono
sviluppati in giurisdizioni indipendenti: il trust nell’equity e il fedecommes-

(25) SCOTT, FRATCHER, ASCHER, Scott and Ascher on Trusts, 5ª ed., New York, 2006, p. 5
ss. Il conflitto tra le due giurisdizioni non risiedeva nella forma, ma nella sostanza. Le due
corti non potevano dichiarare diritti confliggenti, ciò avrebbe portato senz’altro all’anarchia.
Le corti di equity riconobbero i diritti che il diritto (law) attribuiva alle parti, ma imponendo
loro di conformarli ad equità, di esercitarli secondo coscienza; le corti di law, dal conto loro,
riconobbero gli interessi equitativi, seppur senza prestare assistenza a chi ne chiedesse tutela.
(26) GILBERT, The Law of Uses and Trusts, Londra, 1811, p. 3, osserva che l’origine
degli use proviene da un titolo della civil law, il quale ammette il possesso usufruttuario
distinto dalla sostanza del bene stesso ed è stato importato in Inghilterra dal clero. Si tenga,
infatti, a mente che i primi cancellieri non erano giuristi ma ecclesiastici, parlavano corren-
temente il latino, erano esperti di diritto canonico, leggevano abitualmente le fonti romane.
Sul punto, v. BROWN, The Ecclesiastical Origin of the Use, in Notre Dame L. Rev., 1935, 10,
p. 353 ss.; HERMAN, Utilitas Ecclesiae: The Canonical Conception of the Trust, in Tul. L. Rev.,
1996, 70, p. 2239 ss.
(27) DIGBY, An Introduction to the History of the Law of Real Property, Oxford, 1847,
p. 317.
(28) BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, vol. II, 1765-1769, a cura di
Kerr, Londra, 1857, p. 327; CRUISE, An Essay on Uses, Londra, 1795, p. 3; SPENCE, The
Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery, I, Londra, 1846, pp. 20-21 e p. 439 ss.
Contra MAITLAND, Origin of Uses, in Harv. L. Rev., 1894-1895, 8(3), p. 127 ss., 136-137, sul
rilievo che lo use inglese fosse raramente, se non mai, il risultato di un’ultima volontà,
mentre il fideicommissum appartiene essenzialmente al diritto dei testamenti. Inoltre, se lo
use inglese fosse un fideicommissum, sarebbe chiamato cosı́.
saggi 645

so nella giurisdizione del pretore romano (29); entrambi hanno natura fi-
duciaria, giacché una proprietà è affidata ad una persona a vantaggio di
un’altra; entrambi mostrano un’inerente flessibilità rispetto a figure paral-
lele del diritto civile, talvolta prestandosi a scopi elusivi di norme di legge;
in entrambi il beneficiario può opporre il suo interesse nei confronti dei
terzi, fatta eccezione per gli acquirenti in buona fede a titolo oneroso (30).
Sarebbe, tuttavia, alquanto azzardato sostenere che il trust sia nato stori-
camente dal fideicommissum, perché le differenze esistono e sono anche
importanti. Si consideri che l’istituto romano non aveva alcuna dimensione
imprenditoriale, operando soltanto nel contesto familiare (31). Inoltre, e il
rilievo è decisivo, i romani conoscevano istituti che assolvevano la stessa
funzione del trust, ma non svilupparono un concetto di trust, non colsero
l’opportunità di formulare dall’istituto particolare del fedecommesso una
teoria generale da applicarsi in campi piú ampi.
Di là da una possibile continuità storica tra il trust e il fideicommissum
o l’ususfructus, avvalorata dalla formazione romana delle prime Court of
Chancery, l’individuazione di analogie concettuali e funzionali appare in-
dubbiamente di interesse (32), se non altro perché permette di superare le

(29) La giurisdizione del pretore romano presenta molte analogie con l’equity, in
quanto il pretore rimediava alle lacune dello ius civile in modo non dissimile dal Lord
Chancellor rispetto alla common law. Sul punto, v. BETTI, La creazione del diritto nella
“iurisdictio” del pretore romano, in Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chio-
venda, Padova, 1927, p. 67 ss.
(30) JOHNSTON, The Roman Law of Trusts, cit., p. 1, ammette che, pur negando
l’influenza diretta del fedecommesso romano nello sviluppo dei trust nella giurisdizione
inglese dell’equity, i punti di contatto sono notevoli. I due istituti, quandanche diversi nelle
origini, sono nondimeno uniti nella funzione, tant’è che «trust» è il termine inglese che
meglio traduce il latino «fideicommissum». Similmente, v. ID., Trusts and Trust-like Devices
in Roman Law, in HELMHOLZ e ZIMMERMANN (a cura di), Itinera Fiduciae, cit., p. 53;
BUCKLAND, Equity in Roman Law, cit., p. 19.
(31) Sull’uso imprenditoriale del trust v. LANGBEIN, The Secret Life of the Trust: The
Trust as an Instrument of Commerce, in Yale L. J., 1997, 107, p. 165 ss. Già negli anni ‘20,
Isaacs rilevava come il trust fosse diventato uno strumento prontamente disponibile per
scopi giornalieri di organizzazione, finanziamento, traslazione del rischio, operazioni di
credito, definizione di controversie e liquidazione di affari commerciali: ISAACS, Trusteeship
in Modern Business, in Harv. L. Rev., 1929, 42(8), p. 1048 ss. Il business trust, noto anche
come Massachusetts trust, è un’alternativa alla costituzione di una società.
(32) In tale prospettiva, si veda LUISI, Brevi considerazioni sull’origine romanistica della
struttura negoziale del trust, in BICCARI (a cura di), Fiducia, Trusts, Affidamenti. Un percorso
storico-comparatistico, Urbino, 2015, p. 51 ss., 127, il quale valorizza le analogie tra trust e
fedecommesso, pur avvertendo che «questo tipo di comparazione non può, però, spingersi
al di là delle prime forme di use e di trust. Il moderno trust – quello con cui ci confrontiamo
oggi – è un istituto di gran lunga piú comprensivo (esteso non solo a tutti i tipi di beni, ma
anche ad oggetti estranei alla proprietà e a molte attività umane) e assai piú elaborato di
646 contratto e impresa/europa 2017

ostilità di quella civilistica nostrana che ancóra sostiene l’incompatibilità


del trust con il nostro sistema. Studi storiografici e di comparazione giu-
ridica hanno dimostrato che non è piú possibile tracciare una linea di
demarcazione netta tra le diverse esperienze giuridiche europee, e che
nessun ordinamento si è evoluto isolatamente. Il trust condivide un itine-
rario comune con la fiducia di civil law. In particolare, mentre in Inghil-
terra le corti di equity rispondevano alle nuove istanze di tutela provenienti
dalla società, nell’Europa continentale, nell’epoca del diritto comune, si
affermava un sofisticato modello di fiducia testamentaria (33). Il fiduciario,
istituito erede o nominato legatario, veniva incaricato dal testatore di
trasmettere ad un beneficiario quanto ricevuto per successione. La fiducia
non rifletteva un mero vincolo di coscienza, ma un vero e proprio rapporto
giuridico, conforme all’idea per la quale il fiduciario, pur non essendo
titolare apparente dei beni, in realtà li riceveva soltanto per attuare il
programma destinatorio inteso dal testatore. Il fiduciario era inteso come
«nudus minister a commodo sed non a titulo», in quanto otteneva il titolo
proprietario ma senza ricavarne alcun beneficio; egli assumeva gli obblighi
di custodia e di ritrasferimento, coercibili dall’ordinamento. Tale procedi-
mento faceva sı́ che i creditori del fiduciario non potessero soddisfarsi sui
beni a lui commessi, producendo l’effetto della segregazione della proprie-
tà, il quale è il discrimine tra il moderno trust e i rapporti fiduciari a
carattere meramente obbligatorio.
Forse, se la civilistica italiana fosse stata maggiormente consapevole di
questi sviluppi storici, la compatibilità del trust con il sistema di respon-
sabilità patrimoniale delineato dall’art. 2740 c.c. non avrebbe alimentato
una diatriba cosı́ accesa (34). Si vedrà peraltro come vi sono ulteriori ele-
menti, di là da quelli di matrice storica, capaci di orientare l’acquisizione
da parte della civilistica nostrana di un metodo atto a comprendere le

quanto non fosse lo use. […] Del resto, gran parte delle funzioni originarie del trust sono
venute man mano a mancare».
(33) Si vedano gli studi di GRAZIADEI, The Development of Fiducia in Italian and French
Law from the 14th Century to the End of the Ancien Régime, in HELMHOLZ e ZIMMERMANN (a
cura di), Itinera Fiduciae, cit., p. 327 ss.; ID., La fiducia nella tarda età moderna. Le “confi-
denze” tra vincolo di coscienza e disciplina politica dei soggetti e dei beni, in PRODI (a cura di),
La fiducia secondo i linguaggi del potere, Bologna, 2008, p. 235 ss.; ID., Trust, confidenza,
fiducia, in HELMHOLZ e PIERGIOVANNI (a cura di), Relations between the Ius Commune and
English Law, Roma, 2009, p. 223 ss.
(34) GRAZIADEI, Fiducia e trust in Italia, in BICCARI (a cura di), Fiducia, Trusts, Affida-
menti, cit., pp. 362-363. L’A. imputa alla pandettistica che ha riscoperto la nozione di
fiducia derivante dal diritto romano classico, di aver completamente ignorato l’apporto
del diritto comune.
saggi 647

premesse e le conseguenze del trapianto del trust nella tradizione giuridica


italiana. In particolare, nell’interrogarsi su come il trapianto sia avvenuto,
sarà possibile e utile frapporre tra l’ordinamento di provenienza e l’ordi-
namento ricevente una riserva globale di idee giuridiche – reificate, for-
malizzate e idealizzate – alla quale i legislatori e gli interpreti di tutto il
mondo potranno ispirarsi (35).

3. – La ricerca delle affinità del trust delle origini con le figure romane
dell’ususfructus e del fideicommissum dà adito ad una ricostruzione dell’i-
stituto in chiave watsoniana come trapianto di regole provenienti da ordi-
namenti alieni. Resta da capire quali siano le cause dell’imitazione. Sacco le
ha individuate nell’imposizione e nel prestigio (36). L’imposizione avviene
quando il piú potente impone con la forza il proprio diritto sul piú debole.
Nella storia i trapianti motivati dall’imposizione sono stati rari e reversibili
quando la dominazione è venuta meno. Quando gli europei avviarono la
stagione della colonizzazione, esportarono anche il loro diritto, ma non lo
imposero in maniera generalizzata. Le istituzioni europee si applicavano
pressoché esclusivamente ai rapporti tra europei o in àmbiti che non erano
affatto presi in considerazione dalle norme locali, come il diritto societario.
La diffusione di norme e istituti europei è avvenuta dopo la decolonizza-
zione, per volontà delle nuove autorità indipendenti.
Il prestigio, dunque, è la causa piú plausibile di trapianto, almeno
quando questo non sia motivato dalle ragioni della politica o dell’econo-
mia. Definire il prestigio rischia di essere un’operazione tautologica (37).
Approssimativamente, è quel fattore che ispira il desiderio di acquisire
beni, tangibili o intangibili, che si ritiene dotati di qualità superiori (38)
ovvero l’irrefrenabile tendenza a guardare a sistemi piú sviluppati (39).
Certo è che il prestigio ha portato alla diffusione del diritto romano in
Europa, del codice civile francese e della pandettistica tedesca ben oltre i
loro confini, del diritto inglese e francese in Africa e in Asia, dei modelli di
common law nei sistemi di civil law (40).

(35) V. infra paragrafo 8.


(36) SACCO, Legal Formants, cit., p. 398.
(37) Ibid.
(38) Cfr. GRAZIADEI, The Functionalist Heritage, in LEGRAND e MUNDAY (a cura di),
Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge, 2003, p. 100 ss., 120, il
quale cita SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5ª ed., Torino, 1992, pp. 148-149.
(39) WATSON, The Evolution of Western Private Law, Baltimora, 2003, passim.
(40) MATTEI, Efficiency as Equity: Further Steps in Comparative Law and Economics, in
RABELLO (a cura di), Aequitas and Equity: Equity in Civil Law and Mixed Jurisdictions,
648 contratto e impresa/europa 2017

La spiegazione dei trapianti in termini di prestigio non è, tuttavia,


esaustiva. A parità di prestigio, non si spiegherebbe perché guardare ad
un sistema piuttosto che ad un altro (41). Quando l’Italia ha scelto di
importare il modello di affidamento fiduciario, perché ha guardato al trust
di common law e non alla fiducie francese o alla Treuhand tedesca? Eppu-
re, Francia e Germania esprimono entrambe culture giuridiche molto
prestigiose.

4. – Oltre ai limiti del fattore prestigio, c’è una critica piú generale che
investe il pensiero di Watson e che emerge chiaramente quando si applica
il suo metodo al trust. Il trust, negli ordinamenti di origine, non è stato
semplicemente un trapianto, parziale, di regole aliene, ma è stato un fe-
nomeno socio-culturale di enorme impatto. Studiare il trust significa stu-
diare la storia del popolo inglese (42) e non semplicemente una fattispecie
di imitazione, perché con esso quel popolo ha saputo rispondere alle
ingiustizie della tenure feudale e alle crescenti istanze di una società sem-
pre piú moderna e dinamica.
La critica piú convincente all’analisi watsoniana del cambiamento giu-
ridico come trapianto è stata formulata da Legrand. L’idea che l’innova-
zione dell’ordinamento equivalga all’imitazione costituirebbe una visione
sintetica che si concentra esclusivamente sul livello tecnico del diritto,
riflettendo la fiducia in un astratto universalismo che è in contraddizione
con il declino del formalismo. Inoltre, la tesi del trapianto difetterebbe di
vocazione critica, è conservatrice, favorisce lo status quo, in quanto privi-
legia la conoscenza di regolarità già osservate cosı́ da conseguire la certez-
za, la prevedibilità e il controllo (43).

Gerusalemme, 1997, p. 347 ss., 362, nota 51, citando Sacco, osserva che due motivi hanno
determinato l’incremento del prestigio del diritto anglo-americano nella comunità giuridica
globale dopo la seconda guerra mondiale. In primo luogo, la convinzione che quel sistema
fosse piú efficiente e che, pertanto, la sua adozione avrebbe contribuito al progresso. In
secondo luogo, l’idea che i diritti individuali siano stati piú efficacemente tutelati in common
law, piuttosto che in civil law. Cfr. anche ID., Why the Wind Changed: Intellectual Leaders-
hip in Western Law, in Am. J. Comp. L., 1994, 42, p. 195 ss.
(41) ID., Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and Economics,
in Int’l Rev. L. & Econ., 1994, 14, p. 3 ss., p. 7.
(42) Sottolinea, criticamente, l’astoricismo ed etnocentrismo del pensiero di Watson:
ABEL, Law as Lag, cit., p. 792.
(43) LEGRAND, The Impossibility of ‘Legal Transplants’, in Maast. J. Eur. & Comp. L.,
1997, 4, p. 111 ss., 122. L’accusa di conservatorismo politico era stata già formulata da
ABEL, Law as Lag, cit., pp. 802-803, per il quale Watson trivializza la politica e, come
Popper e Nisbet, la sua dottrina apolitica tenta di confutare quei radicali, come Marx, i
quali insistono che le tendenze storiche esistono e dovrebbero essere impiegate per pro-
saggi 649

Legrand contesta a Watson di circoscrivere il diritto alle regole e di


intendere queste come dichiarazioni enunciative («propositional state-
ments»), cioè regole che esistono in uno stato solitario e elementare,
espressive di un significato definito a prescindere dall’interpretazione e
dall’applicazione. Tali regole, non essendo socialmente connesse, possono
essere sradicate dai loro contesti, viaggiare attraverso gli ordinamenti e
essere ivi trapiantate. Gli eventi storici e le abitudini di pensiero non
sarebbero decisivi, perché la regola è sempre la stessa, nel paese di origine
e in quello nel quale è trapiantata (44). Al contrario, un’analisi comparati-
stica limitata alle regole è sia superficiale che fuorviante: superficiale, in
quanto le regole giacciono sulla superficie degli ordinamenti, la cui vera
dimensione si rinviene piú in profondità; fuorviante, perché si è tentati a
credere che ove le regole si assomiglino, si realizzi un significativo riavvi-
cinamento tra sistemi (45).
Nessuna regola giuridica può essere priva di contenuto semantico: una
regola senza significato non è una regola. Nessuna regola, tuttavia, si
spiega da sé. Il significato non è fornito dalla regola medesima, ma è
una funzione delle ipotesi epistemologiche dell’interprete, le quali sono
storicamente e culturalmente condizionate (46). Nello specifico, l’interpre-

muovere cause progressiste. Ciò che mancherebbe nel pensiero di Watson è una qualsiasi
nozione che il diritto debba guidare la società, debba essere uno strumento per un cambia-
mento radicale, da cui Abel inferisce l’opposizione al cambiamento. Le parole di Abel
riecheggiano quella tendenza, c.d. «strumentalismo», di considerare il diritto come un
mezzo per rispondere ai bisogni della società e promuovere il progresso («[l]aw is social
engineering»: ZWEIGERT e KÖTZ, Introduction, cit., p. 45). Alle osservazioni di Abel replica
EWALD, Comparative Jurisprudence, cit., p. 506, nota 38, e p. 508, per il quale le teorie
storiciste sono state sostenute sia da radicali come Marx, sia da conservatori sociali come
Savigny, sı́ che non sussiste alcun legame necessario tra una teoria che si fonda sulle leggi
della storia e il radicalismo politico. Watson non osteggia le riforme – anzi, ha proposto
alcune modifiche all’inerzia del processo legislativo per eleminare le norme disfunzionali –
ma non condivide l’idea che vi sia un’armonia prestabilita e panglossiana tra diritto e società.
(44) LEGRAND, The Impossibility of ‘Legal Transplants’, cit., p. 113. A sostegno di questa
contestazione, Legrand cita un passo tratto da Legal Transplants di Watson, nel quale questi,
interrogandosi sulla possibilità di armonizzare il diritto inglese e quello scozzese in materia
di contratti, osserva che se le regole di diritto contrattuale delle due nazioni sono già simili,
non dovrebbe essere di ostacolo alla loro unificazione o armonizzazione che i princı´pi giu-
ridici rilevanti provengano in ultima analisi da diverse fonti. Sono i riformatori accademici
ad essere profondamente preoccupati per i fattori storici e le abitudini di pensiero. Gli
avvocati e gli imprenditori in Scozia e Inghilterra generalmente non percepiscono differenze
nelle abitudini di pensiero, ma soltanto – e spesso con irritazione – nelle regole: WATSON,
Legal Transplants, cit., pp. 96-97.
(45) MERRYMAN, CLARK e HALEY, The Civil Law Tradition: Europe, Latin America, and
East Asia, Charlottesville, 1994, p. 50.
(46) LEGRAND, The Impossibility of ‘Legal Transplants’, cit., pp. 114 e 120.
650 contratto e impresa/europa 2017

tazione è un fenomeno conflittuale e intersoggettivo. Conflittuale, perché


l’interpretazione è il risultato di un’iniqua distribuzione di potere sociale e
culturale all’interno di una comunità (si pensi allo scontro tra giudici e
accademici) e opera attraverso l’eliminazione o l’emarginazione di alterna-
tive. L’interpretazione che prevarrà, alla fine, tra piú interpretazioni con-
correnti è una funzione di convenzioni epistemiche risultanti da rapporti
di forza che sono non epistemici; il che significa che le interpretazioni
scartate, se adottate, avrebbero comunque promosso una comprensione
delle regole, sia pure in modi diversi. Intersoggettivo, perché è il prodotto
della soggettività dell’interprete nella sua interazione con la rete di tutte le
soggettività all’interno di una comunità, la quale nel tempo è costitutiva di
valori e di un’identità culturale (47).
Se l’interpretazione è un fenomeno intersoggettivo, la regola non è un
«propositional statement», ma un prodotto culturale, sostenuto da notevoli
formazioni storiche e ideologiche. Una regola non ha alcuna esistenza
empirica che può essere sradicata dall’universo di significati che caratte-
rizza una cultura giuridica; la regola è soltanto una parte, un’espressione e
una sintesi del tutto, cioè dell’intero sistema (48). E cosı́, il diritto inglese
dei trust non potrebbe essere spiegato ad un giurista italiano, francese o
tedesco, il quale ignori il rapporto tra common law e equity, o la peculiare
formazione dei giuristi di equity: qualsiasi studio del trust non può fare a
meno di un’analisi delle categorie e dei concetti, di quel linguaggio ideale
del quale parlava Ascarelli (49), che si è affermato nelle comunità di com-
mon law (50).
I trapianti giuridici sono evidentemente impossibili. Perché possa par-
larsi di trapianto, è necessario che sia il propositional statement che il suo
significato, i quali congiuntamente costituiscono la regola, siano trasportati
da una cultura ad un’altra. L’operazione, tuttavia, è impossibile, perché il
significato proprio di una regola è sempre specifico di una determinata
cultura. Quando il propositional statement è assimilato in un altro ordina-

(47) Ibid., p. 115.


(48) Ibid., p. 116.
(49) ASCARELLI, La funzione del diritto comparato e il nostro sistema di diritto privato, in
Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, p. 41 ss., 45-47,
definisce le categorie concettuali come il linguaggio ideale di qualsiasi ordinamento, di
interesse notevole per i comparatisti, perché riflettono le peculiarità dei popoli, delle società
e delle culture.
(50) Cfr. GRAZIADEI, Legal Transplants, cit., p. 732. Contra WATSON, Legal Transplants
and Law Reform, in L. Q. Rev., 1976, 92, p. 79 ss., 81, per il quale il sistema ricevente non
richiede alcuna conoscenza reale del contesto sociale, economico, geografico e politico
dell’origine e dello sviluppo della regola importata.
saggi 651

mento, è inteso diversamente, ad esso, cioè, si attribuisce un nuovo signi-


ficato, specifico di quella nuova cultura, incompatibile con la cultura ori-
ginaria. La forma linguistica importata assume un diverso significato loca-
le, il quale fa della regola una regola diversa. Se, infatti, cambia il signifi-
cato, cambia anche la regola (51). Gli ordinamenti, quindi, non sono con-
vergenti (52): una certa convergenza può anche esserci a livello delle regole
e delle istituzioni, ma le culture giuridiche, le mentalità, le epistemologie,
le strutture profonde del diritto rimangono storicamente uniche e non
possono essere trapiantate.
Se il trapianto giuridico, inteso come trasferimento di una regola con il
suo significato da un ordinamento giuridico all’altro, è impossibile, allora il
trust anglosassone non potrebbe essere trapiantato nell’ordinamento ita-
liano o, meglio, qualsiasi tentativo di importazione si risolverebbe nella
creazione di un istituto nuovo, di un trust “all’italiana”. La suggestione, in
verità, è stata colta da una certa dottrina secondo la quale la valutazione di
compatibilità con il diritto italiano delle clausole da inserire nell’atto isti-
tutivo del trust interno – tale intendendosi quello che non ha nessun
elemento di internazionalità se non la legge regolatrice scelta dal dispo-
nente o individuata secondo i criteri di collegamento della Convenzione de
L’Aja (53) – ha emancipato il trust dal modello straniero, facendogli assu-
mere una configurazione di diritto italiano (54). Il giudizio di compatibilità,
svolto peraltro alla stregua delle norme convenzionali (artt. 13, 15, 16, 18
Conv.), si è sostanziato nell’elaborazione di norme di diritto interno rego-
latrici della fattispecie di trust in Italia, che non sono piú sovrapponibili
alle norme dell’ordinamento di origine, alle quali il disponente faccia
rinvio. La genesi di tali norme è del tutto singolare, perché esse risultano
dal connubio di elementi giurisprudenziali, legislativi, dottrinali stranieri
con simili elementi del sistema italiano; esse non si identificano né con gli
uni né con gli altri, ma sono di diritto interno perché ispirate ai principi
del nostro ordinamento, compatibili con le materie di diritto sostanziale

(51) LEGRAND, The Impossibility of ‘Legal Transplants’, cit., p. 117. L’A. cita efficace-
mente HOFFMAN, Lost in Translation, Londra, 1991, pp. 272 e 275, per la quale «[i]n order
to transport a single word without distortion, one would have to transport the entire language
around it»; «[i]n order to translate a language, or a text, without changing its meaning, one
would have to transport its audience as well».
(52) Cfr. LEGRAND, European Legal Systems Are not Converging, in Int’l & Comp. L. Q.,
1996, 45(1), p. 52 ss.
(53) Convenzione relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento, resa
esecutiva in Italia in forza della l. 16 ottobre 1989, n. 364, entrata in vigore l’1 gennaio 1992.
(54) La tesi è di GATT, Il trust c.d. interno: una questione ancora aperta, in Notariato,
2011, 3, p. 280 ss.
652 contratto e impresa/europa 2017

inderogabile enunciate dalla Convenzione de L’Aja (ratificata con legge


dello Stato), e destinate ad essere osservate in tutti i formanti del diritto
italiano. Ne deriverebbe un trust (da pronunciarsi con la “u”) di diritto
interno rispetto al quale la scelta della legge regolatrice straniera non
esprime un’effettiva volontà negoziale, bensı́ si connota come clausola di
stile, della quale si auspica addirittura l’eliminazione (55), in quanto carat-
terizzata da genericità e ripetitività, e in quanto inserita nell’atto istitutivo
sotto il condizionamento di una dottrina non condivisibile (cioè, quella di
Lupoi). La carenza di elementi di internazionalità del trust interno ne
provocherebbe la totale assimilazione nell’ordinamento italiano, rendendo
non necessaria, fuorviante, perfino illegittima, l’applicazione del o il rinvio
al diritto straniero (56).
La ricostruzione si scontra con la prassi giurisprudenziale in materia di
trust, la quale ricerca e si avvale costantemente dei precedenti delle corti
straniere, seppur impropriamente e piegandoli ai propri fini; ciò non basta
evidentemente a ritenere che il diritto giurisprudenziale del trust sia stato
completamente interiorizzato dal nostro ordinamento. Ma soprattutto, se il
trust fosse davvero un istituto di diritto interno, riscontreremmo nel nostro
ordinamento lo stesso – o quanto meno un equivalente funzionale – ap-
parato complesso, sofisticato, efficace, di norme che regolano tutti gli
aspetti della vita del trust, non soltanto quelli piú controversi (la separa-
zione – se di separazione può discutersi (57) – tra legal ownership e equita-
ble ownership, le limitazioni di responsabilità patrimoniale) ma anche
quelli relativi al suo funzionamento (si pensi, a titolo soltanto esemplifica-
tivo, ai doveri e poteri del trustee, ai diritti dei beneficiari, alle prerogative
che il disponente potrebbe riservarsi). Parlare di un trust (da pronunciarsi,
si ripete, con la “u”) di diritto italiano è inutile e dannoso, perché con-
dannerebbe l’istituto ad un vuoto di normativa non colmabile, quanto
meno attualmente e verosimilmente per il futuro prossimo, dal nostro
diritto.

(55) Ibid., p. 284.


(56) Ibid., p. 287.
(57) Per una critica alla concettualizzazione del trust fondata sullo sdoppiamento di
legal e beneficial ownership, v. GRETTON, Trusts Without Equity, in Int’l & Comp. L. Q.,
2000, 49(3), p. 599 ss.; FUSARO, Il numero chiuso dei diritti reali, in Riv. dir. crit. priv., 2000,
p. 439 ss.; M. LUPOI, Lettera a un notaio conoscitore dei trust, in Riv. not., 2001, p. 1159 ss.;
GAMBARO, Notarella in tema di trascrizione degli acquisti immobiliari del trustee ai sensi della
XV Convenzione dell’Aja, in Riv. dir. civ., 2002, II, p. 257 ss., 260; HONORÉ, Trusts: The
Inessentials, in GETZLER (a cura di), Rationalizing Property, Equity and Trusts: Essays in
Honour of Edward Burn, Londra, 2003, p. 7 ss.; SMITH, Trust and Patrimony, in Est. Tr.
& Pensions J., 2009, 28, p. 332 ss., 342 ss.
saggi 653

5. – La visione legrandiana intende il rapporto tra diritto e cultura in


termini assoluti e onnicomprensivi. La cultura è concepita come un blocco
monolitico nel quale si riflette il diritto e viceversa. Una concezione cosı́
radicale della cultura come un insieme integrato e totalizzante non è al passo
con i tempi e non coglie il ruolo degli attori individuali nella produzione di
norme, ma soprattutto è indifferente ai conflitti di idee e di interessi presenti
in qualsiasi società moderna (58). Essa vede le culture come unità chiuse
ermeticamente, piuttosto che come entità pluralistiche, ibride, che si inter-
secano. Inoltre, non dà una spiegazione sufficiente al ruolo del potere po-
litico e della gerarchia nella costituzione di significati culturali (59). Di qui,
opinioni che muovono dalla tradizionale integrazione sociale onnicompren-
siva del diritto verso forme di connessione piú selettive.
Già piú di quaranta anni fa, Kahn-Freund propose di distinguere gli
istituti giuridici in quelli che sono profondamente immersi nella cultura e
quelli che, per contro, ne sono isolati. Essi sono collocati lungo uno
spettro che va dal «meccanico», dove il trapianto giuridico richiede una
mera inserzione la quale, se correttamente eseguita, non pone particolari
problemi, all’«organico», dove sorge la questione se il nuovo istituto possa
essere adattato al nuovo ordinamento e quali siano i rischi di un suo
rigetto (60). In termini moderni, la meccanicità può essere resa come un
«copia-incolla», alludendo alla prassi dei riformatori di copiare pezzi di
testi legislativi, senza alcuna considerazione del contesto (61). L’organicità,

(58) Cfr. PATRICK GLENN, Legal Cultures and Legal Traditions, in VAN HOECKE (a cura
di), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Londra, 2004, pp. 7-20, il quale
propone di sostituire la cultura con la tradizione. In senso contrario, NADER, Controlling
Processes: Tracing the Dynamic Components of Power, in Curr. Anthr., 1997, 38, p. 711 ss.,
721-723, osserva che proprio l’associazione della cultura con la tradizione, la quale è im-
permeabile al conflitto e alle istanze di cambiamento, è problematica, e propone una
nozione di cultura che consideri le sue inclinazioni egemoniche e contro-egemoniche, le
sue qualità come ideologie viaggianti in un mondo che è soltanto parzialmente integrato,
coerente o condiviso.
(59) ENGLE MERRY, Human Rights and the Demonization of Culture (and Anthropology
Along the Way), in Po. L. A. R., 2003, 26, p. 55 ss.
(60) KAHN FREUND, On Uses and Misuses of Comparative Law, in Mod. L. Rev., 1974,
37(1), p. 1 ss., 5-6.
(61) Cfr. GAL, The ‘Cut and Paste’ of Article 82 of the EC Treaty in Israel: Conditions for
a Successful Transplant, in E. J. L. R., 2007, 9(3), p. 467 ss.; ZAJAC SANNERHOLM, ‘Cut-and-
Paste’? Rule of Law Promotion and Legal Transplants in War to Peace Transitions, in
BAKARDJIEVA ENGELBREKT e BERGELIUS (a cura di), New Directions in Comparative Law,
Cheltenham, UK – Northampton, USA, 2009, p. 56 ss.; SPAMANN, Contemporary Legal
Tranplants: Legal Families and the Diffusion of (Corporate) Law, in B.Y.U. L. Rev., 2009,
p. 1813 ss., 1840. Meno critico appare MICHAELS, “One Size Can Fit All” – Some Heretical
Thoughts on the Mass Production of Legal Transplants, in FRANKENBERG (a cura di), Order
654 contratto e impresa/europa 2017

dal canto suo, non esprime un intreccio con tutti gli elementi della società,
ma un’interdipendenza piú selettiva, che Kahn-Freund circoscrive alla
politica.
Al processo di integrazione o assimilazione economica, sociale, cultu-
rale, tra le nazioni sviluppate, e anche tra le classi dominanti nelle nazioni
in via di sviluppo, ha fatto riscontro un processo di differenziazione po-
litica (62). I fattori geografici, economici, sociologici e culturali hanno perso
importanza: soltanto una piccola percentuale della popolazione è impie-
gata nell’agricoltura, mentre la maggior parte è dedita all’industria, al
commercio e alla pubblica amministrazione; i problemi legati all’occupa-
zione e all’abitazione sono diventati simili nelle nazioni industrializzate; gli
ambienti culturali si sono uniformati, non soltanto attraverso il sottodi-
mensionamento della religione nella vita delle persone ma anche tramite il
potere dei mass media. Lo sviluppo delle comunicazioni, l’urbanizzazione
e l’industrializzazione hanno demolito gli ostacoli ai trapianti giuridici e
contribuito alla creazione di un libero mercato di idee giuridiche.
Al contempo, la differenziazione politica si è esasperata per la separa-
zione tra paesi comunisti e non, e tra democrazie e dittature nell’orbita
capitalista. Problemi come la pianificazione urbana, l’inquinamento, l’al-
loggio potrebbero essere simili in Russia, Spagna o Sudafrica, ma la pro-
cedura per arrivare a una soluzione, il tipo di discussione, il ruolo dell’in-
dividuo nel dibattito divergono. Altri elementi di differenziazione politica
sono le variabili dei sistemi democratici, dal presidenzialismo al parlamen-
tarismo, e il ruolo delle formazioni sociali nella creazione e conservazione
di istituti giuridici. Sı́ che la misura nella quale un istituto o una norma
possano viaggiare tra ordinamenti ed essere trapiantati, la loro collocazione
in quel continuum tra «meccanico» e «organico», dipendono minimamen-
te dai fattori economici, sociali, culturali, geografici elencati da Monte-
squieu (63), perché, al contrario, decisivo risulta il legame dell’istituto con

from Transfer. Comparative Constitutional Design and Legal Culture, Cheltenham, UK –


Northampton, USA, 2013, p. 56 ss., 57, il quale osserva che la metafora del «copia-incolla»
non è incompatibile con la specificità del contesto. Quando si usa la funzione «incolla» nel
programma Word, si hanno tre possibilità: «mantieni formattazione originale», «unisci
formattazione», «mantieni solo il testo». Analogamente, la norma può essere adottata nella
stessa forma nella quale esiste nella nazione di origine, il che verosimilmente produrrà
risultati anomali. La norma può essere anche adattata alla nazione di arrivo. Infine, la norma
può essere trasferita come testo soltanto, al che, come un camaleonte, diventerà compatibile
con il nuovo ambiente.
(62) KAHN FREUND, On Uses and Misuses, cit., pp. 8-13.
(63) DE SECONDAT DE MONTESQUIEU, Lo spirito delle leggi, trad. it. a cura di Boffito
Serra, Milano, 1967, p. 31.
saggi 655

l’organizzazione del potere politico, sia che esso si esprima nella distribu-
zione di funzioni costituzionali o nell’influenza di interessi organizzati in
gruppi.
Dal lato «meccanico» dello spettro troveremo, sorprendentemente, il
diritto di famiglia, dove il cambiamento è stato cosı́ intenso e rapido
proprio in quanto mosso dall’assimilazione di idee giuridiche altrui (64).
Si pensi al tramonto dell’idea del divorzio come rimedio a una colpa o a un
peccato, e all’affermarsi dell’idea che esso sia un sollievo dalla sventura del
fallimento matrimoniale; al riconoscimento del matrimonio poligamo in
sistemi occidentali; di recente, alla regolamentazione delle unioni civili,
anche tra persone dello stesso sesso, in paesi a vocazione fortemente
cattolica; alla modernizzazione del diritto di famiglia in molti paesi islami-
ci. All’opposto, si avvicinano al lato «organico» dello spettro, e resistono al
trapianto, le norme che disciplinano le istituzioni costituzionali, legislative,
amministrative o giudiziali, le loro procedure e la loro organizzazione, e
piú in generale le norme che riguardano la distribuzione del potere nor-
mativo o decisionale nello Stato. Rientrano in tale categoria il diritto pro-
cessuale e dei rapporti di lavoro (65).
Volendo collocare il trust nello spettro designato da Kahn-Freund,
saremmo tentati a posizionarlo dal lato «meccanico», quello che non è
legato alla struttura politica del paese di provenienza, e che può essere
facilmente trapiantato, senza necessità di adattamento e senza rischi di
rigetto. Ma l’esperienza ci dimostra l’esatto contrario. È vero che il trust
non è legato alla conformazione del potere politico nei paesi di common
law, ma non è men vero che il suo trapianto in paesi di civil law non è
affatto un’operazione meramente meccanicistica, anzi pone enormi pro-
blemi di adattamento e di rigetto (66). Il contributo di Kahn-Freund, ap-

(64) KAHN FREUND, On Uses and Misuses, pp. 13-17.


(65) Ibid., p. 17 ss.
(66) Sulla recezione del trust negli ordinamenti di civil law cfr. VERHAGEN, Trusts in the
Civil Law: Making Use of the Experience of “Mixed” Jurisdictions, in ERPL, 2000, p. 477 ss.;
DE WAAL, In Search of a Model for the Introduction of the Trust into a Civilian Context, in
Stellenbosch L. Rev., 2001, p. 63 ss.; KOESSLER, Is There Room for the Trust in a Civil Law
System? The French and Italian Perspectives, 2012, disponibile su https://ssrn.com/ab-
stract=2132074 (ultima visita il 19 agosto 2017); CANTIN CUMYN, Reflections Regarding
the Diversity of Ways in which the Trust Has Been Received or Adapted in Civil Law
Countries, in SMITH (a cura di), Re-Imagining the Trust: Trusts in Civil Law, Cambridge,
2012, p. 6 ss.; GRAZIADEI, Recognition of Common Law Trusts in Civil Law Jurisdictions
under the Hague Trusts Convention with Particular Regard to the Italian Experience, ivi, p.
29 ss.; THÉVENOZ, Trusts: The Rise of a Global Legal Concept, in BUSSANI e WERRO (a cura
di), European Private Law: A Handbook, II, Durham NC, 2014, p. 3 ss.
656 contratto e impresa/europa 2017

parso agli inizi degli anni ‘70, appare sicuramente importante per la visione
selettiva dei rapporti tra diritto e società, ma è frutto della sua epoca. A
quel tempo, l’enfasi delle connessioni politiche del diritto rifletteva la
guerra fredda tra Stati Uniti e Unione Sovietica, il ricordo ancóra fresco
dei regimi totalitari in Europa, l’idea che le istituzioni politiche fossero
espressione esclusiva di rilevanti conflitti sociali. Da allora, gli altri subsi-
stemi della società non hanno affatto perso importanza, al contrario l’han-
no guadagnata a spese proprio della politica, dove una certa globalizza-
zione si è pur sempre verificata sotto forma della crescente diffusione del
costituzionalismo liberale (67). La globalizzazione non ha fatto convergere
le nazioni industrializzate verso simili strutture socio-economiche, renden-
do l’obiettivo dell’uniformazione del diritto possibile e desiderabile. Piut-
tosto, essa ha accentuato le differenze nei discorsi delle società (68).

6. – Nella selezione di legami piú circoscritti tra diritto e società, si


segnala l’apporto della law and economics, la quale motiva qualsiasi cam-
biamento nelle istituzioni di un ordinamento con l’efficienza economi-
ca (69). L’analisi economica del diritto differisce dagli studi tradizionali
sui trapianti giuridici in ciò, che mentre i comparatisti contemporanei si
sono affannati a contestare il paradigma che il diritto sia il risultato dei
bisogni di una determinata società, gli studiosi della law and economics
hanno recepito proprio questo paradigma, seppur piegandolo all’efficien-
tismo economico (70).

(67) TEUBNER, Legal Irritants, cit., p. 22.


(68) Cfr. ID., Legal Irritants, cit., p. 13, il quale discorre di una doppia frammentazione
della società mondiale in settori globali funzionalmente differenziati ed una molteplicità di
culture globali. I diversi settori della società globalizzata non incontrano gli stessi problemi,
destinati ad essere risolti dalle loro leggi. Il risultato non è leggi piú uniformi ma piú
frammentate. La teoria di Teubner si pone, dunque, agli antı́podi rispetto al metodo fun-
zionale di Zweigert e Kötz, secondo i quali il sistema giuridico di ogni società incontra
essenzialmente gli stessi problemi, e risolve questi problemi attraverso mezzi piuttosto
diversi sebbene molto spesso con risultati simili: ZWEIGERT e KÖTZ, Introduction, cit., p. 34.
(69) «One of the most persistent themes in legal literature is that the common law grows
and matures in response to social change. […] Older principles are distinguished away or
swept aside by judges who recognize their obsolescence. Today economists echo this theme
when they claim there is, whether by conscious choice or by social necessity, a strong tendency
for the common law to adopt “efficient” legal rules»: EPSTEIN, The Static Conception of the
Common Law, in J. Leg. Stud., 1980, 9, p. 253 ss., 253. Cfr. altresı́ POSNER, The Economic
Approach to Law, in Tex. L. Rev., 1974-1975, 53, p. 757 ss.; RUBIN, Why is the Common Law
Efficient?, in J. Leg. Stud., 1977, 6(1), p. 51 ss.; PRIEST, The Common Law Process and the
Selection of Efficient Rules, ivi, 1977, 6(1), p. 65 ss.; GOODMAN, An Economic Theory of the
Evolution of Common Law, ivi, 1978, 7(2), p. 393 ss.
(70) Cfr. MATTEI, Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and
saggi 657

L’elaborazione di norme giuridiche è il prodotto di un processo com-


petitivo. Gli ordinamenti sono in competizione tra loro e immettono i
propri istituti, le proprie soluzioni ad un dato problema giuridico, nel
mercato della cultura giuridica globale, dove l’offerta incontra la doman-
da (71). Nella libera concorrenza tra norme sopravvive quella piú efficiente,
intesa come quella che evita lo spreco, aumenta il profitto, fa funzionare
meglio l’ordinamento riducendo i costi di transazione. Il trust è proprio
una delle idee piú negoziate nel mercato globale, scatenando una corsa tra
ordinamenti ad attrarre il business nei propri confini e ad offrire le condi-
zioni piú vantaggiose (72).
La teoria del mercato di idee giuridiche non è, tuttavia, senza conte-
stazioni; essa è osteggiata dal positivismo, il quale distingue il mercato di
idee giuridiche dal normale mercato di merci. Ciò che in termini econo-
mici si definisce come politica mercantilistica o protezionistica si è tradot-
to, in campo giuridico, nella protezione del diritto dalla competizione
straniera. Di qui il comune sentire dei giuristi positivisti che il mercato
delle dottrine giuridiche non sia globale ma limitato ai confini dello Stato
nazionale dove le norme siano vincolanti (73).
Nell’analisi economica del diritto l’efficienza è il filo conduttore di
qualsiasi innovazione dell’ordinamento determinata dal trapianto di norme
straniere (74). Il trust non sarebbe stato trapiantato nel nostro sistema se

Economics, in Int’l Rev. L. & Econ., 1994, p. 3 ss., 4-5, il quale rimprovera ai comparatisti di
non aver prestato attenzione ai risultati dell’analisi economica del diritto, e agli studiosi della
law and economics di aver completamente ignorato gli studi di Watson.
(71) Sulla competizione tra ordinamenti v. ID. e PULITINI, A Competitive Model of Legal
Rules, in BRETON, GALEOTTI, SALMONE e WINTROBE (a cura di), The Competitive State. Villa
Colombella Papers on Competitive Politics, Dordrecht, 1990, p. 207 ss.
(72) «Il trust ha creato condizioni di concorrenza tra ordinamenti i quali piú che
comunicare competono, per attrarre il business del trust nei propri confini, non contribuen-
do affatto a creare il cosiddetto modello internazionale»: PARDOLESI, Destinazioni patrimo-
niali e trust “internazionale”, in Riv. crit. dir. priv., 2008, p. 215 ss., 221.
(73) MATTEI, Efficiency in Legal Transplants, cit., p. 9.
(74) ID., Efficiency in Legal Transplants, cit., p. 8, spiega la convergenza generale dei
moderni ordinamenti giuridici, nonostante l’ampia varietà di contesti istituzionali, come un
movimento verso l’efficienza; similmente v. ID., Efficiency as Equity, cit., pp. 360-364. Cfr.
anche VON JHERING, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwick-
lung, I, 9ª ed., Darmstadt, 1955, p. 8, citato da ZWEIGERT e KÖTZ, Introduction, cit., p. 17:
«[t]he reception of foreign legal institutions is not a matter of nationality, but of usefulness
and need. No one bothers to fetch a thing from afar when he has one as good or better at
home, but only a fool would refuse quinine just because it didn’t grow in his back garden».
Secondo Mattei, vi sarebbero, tuttavia, aree del diritto dove il provincialismo giuridico limita
il mercato di dottrine giuridiche ad un unico ordinamento. In tal caso, un cambiamento del
diritto, e eventualmente una convergenza tra ordinamenti, potrebbe verificarsi senza tra-
658 contratto e impresa/europa 2017

non avesse ridotto i costi e aumentato i profitti in maniera piú efficiente


rispetto agli istituti interni del vincolo di destinazione, del contratto a
favore del terzo, dell’usufrutto, del fedecommesso successorio. In questa
ottica, l’Italia ha ratificato la Convenzione de L’Aja con lo scopo di in-
crementare la propria capacità di attrarre investimenti dall’estero; capacità
che verrebbe frustrata se proprio i cittadini italiani fossero costretti, per
usufruire dei benefici legati al trust, ad istituire i propri trust (altrimenti
interni) all’estero, nominando trustee con residenza nei paesi stranieri, e
cosı́ sottraendo la gestione di immobili e capitali al regime italiano (75).
La law and economics impone di considerare la gamma di diritti,
poteri, obblighi contemplati dall’ordinamento alla stessa stregua di qual-
siasi altra merce che può essere scambiata sul mercato. Se ciò è vero, il
consumatore di dottrine giuridiche ha tutte le ragioni per preferire il trust
ai suoi equivalenti funzionali di civil law. Il beneficiario del trust si trova in
una posizione molto piú vantaggiosa rispetto alla parte di un negozio
fiduciario: il primo può avvalersi di rimedi di carattere proprietario (l’a-
zione di tracing), là dove il pactum fiduciae non è opponibile ai terzi, sı́ che
al fiduciante non resterà che la piú limitata tutela obbligatoria (76). Il trust
è piú efficiente del contratto: con la law of trusts si realizzano risultati che
non si potrebbero conseguire, o si potrebbero conseguire soltanto a costi
elevati, con la law of contracts (77).

pianti giuridici, ma sarebbe comunque motivato da una tendenza verso l’efficienza: MATTEI,
Efficiency in Legal Transplants, cit., p. 10 ss.
(75) FANTICINI, Relazione generale sullo sviluppo della giurisprudenza civile italiane
(prima parte), in Trusts, 2015, p. 455 ss., 456.
(76) MATTEI, Efficiency in Legal Transplants, cit., p. 9. Sull’inopponibilità ai terzi degli
obblighi fiduciari cfr. TRIMARCHI, voce Negozio fiduciario, in Enc. dir., XXVIII, Milano,
1978, p. 32 ss.; GAMBINI, Il negozio fiduciario negli orientamenti della giurisprudenza, in
Rass. dir. civ., 1998, p. 844 ss.; CAMPAGNOLO, Il negozio fiduciario tra tradizione romanistica
e germanistica, in Obbl. contr., 2007, p. 349 ss.; e in giurisprudenza Cass., 18 ottobre 1991,
n. 11025, in Giur. it., 1992, I, 1, c. 1786; Cass., 1 aprile 2003, n. 4886, in Corr. giur., 2003, p.
1041 ss.; Cass., 10 maggio 2010, n. 11314, in Contr., 2010, p. 989 ss.
(77) HANSMANN e MATTEI, The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and
Economic Analysis, in N.Y.U. L. Rev., 1998, 73, p. 434 ss., 445 ss., enucleano il valore
aggiunto del diritto dei trust rispetto a quello dei contratti, individuando le relazioni tra i
soggetti principali. In particolare, nel rapporto tra il disponente e il trustee, se il trust non
esistesse, tutti i doveri che la legge impone a carico del trustee potrebbero essere stabiliti per
contratto (precisamente, attraverso l’agency law). La maggior parte delle obbligazioni fidu-
ciarie contemplate dalla law of trusts hanno natura dispositiva. Il disponente potrebbe
esonerare il trustee dall’adempimento dei doveri di fonte legale, come quelli di fedeltà e
diligenza, incontrando come unico limite l’impossibilità di condonare i breach of trust
commessi in mala fede, con dolo, o grave negligenza. È soprattutto nei rapporti con i
creditori del trustee che il contributo della law of trusts diventa insostituibile. La regola
per la quale tali creditori non possono soddisfarsi sui beni in trust potrebbe essere creata
saggi 659

Sicuramente, i trapianti giuridici impongono una valutazione in termi-


ni di costi-benefici, relativamente non soltanto al confronto tra l’istituto
che si vuole importare e i suoi equivalenti funzionali di diritto interno, ma
anche, su un piano piú generale, alla formazione di giuristi che sappiano
gestire il nuovo istituto (78). La recezione del trust in Italia ha richiesto e
continua a richiedere la formazione di una classe di professionisti non
municipali, i quali abbiano familiarità con le categorie concettuali della
common law, che sappiano confrontarsi con materiali stranieri, e tutto ciò
ha un costo. Tuttavia, ridurre il problema del trapianto all’efficienza è
un’operazione semplicistica. Vi sono trust che non soddisfano affatto bi-
sogni economici, oppure che li soddisfano unitamente ad altri, e piú rile-
vanti, bisogni esistenziali. Si pensi ai trust c.d. charitable, ossia istituiti per
uno scopo di utilità sociale, normalmente senza beneficiari predeterminati.
La prassi conosce esempi di trust istituiti per realizzare un asilo nido
comunale (79), per dotare un ospedale di un nuovo padiglione (80), per
compiere operazioni di microcredito (81). Finalità di carattere esistenziale
sono perseguite attraverso il trust per il «dopo di noi», recentemente
contemplato dalla l. 22 giugno 2016, n. 112, che contrassegna l’interesse

anche contrattualmente – salvi, negli ordinamenti di civil law, il divieto di limitazioni


convenzionali della garanzia patrimoniale del debitore – ma i costi di transazione sarebbero
proibitivi. In tema v. anche SMITH, The Re-Imagined Trust, in ID. (a cura di), Re-Imagining
the Trust, cit., p. 258 ss., 271-273; GRETTON, Up there in the Begriffshimmel?, in SMITH (a
cura di), The Worlds of the Trust, Cambridge, 2013, p. 524 ss., 526, il quale osserva che
«contractual ring-fencing cannot achieve the type of ring-fencing achieved by the trust». Inol-
tre, se nel diritto contrattuale il debitore non si comporta diligentemente, il creditore non
può chiedere al giudice di assegnargli un nuovo e migliore debitore, mentre esattamente ciò
accade nel diritto dei trust, quando il giudice sostituisce un trustee negligente. Il trust
differisce dalle istituzioni fiduciarie private in ciò, che si tratterebbe di un ufficio (office),
punto particolarmente caro alla dottrina sudafricana: CAMERON, DE WAAL, KAHN, SOLOMON
e WUNSCH (a cura di), Honoré’s South African Law of Trusts, 5ª ed., Landsowne, 2002, p. 23.
Che quello del trustee sia un ufficio è confermato dal fatto che, una volta che il trust sia stato
istituito, la morte o l’incapacità sopravvenuta del trustee non pone fine al trust; un nuovo
trustee sarà individuato in virtú di criteri stabiliti nell’atto istitutivo o per provvedimento
giudiziale.
(78) Preoccupazione condivisa da GRAZIADEI, Recognition of Common Law Trusts, cit.,
p. 68 s.
(79) TONELLI, Trust di ente pubblico. Un’applicazione pratica per asilo nido, in LEPORE,
MONEGAT e VALAS (a cura di), Trust. Applicazioni nel diritto commerciale e azioni a tutela dei
diritti in trust, Torino, 2008, II, p. 167 ss.
(80) LA TORRE e SARRO, Trust per la realizzazione di un ospedale, in Trusts, 2010, p.
433 ss.
(81) MOLINARI, Il trust Onlus: una applicazione pratica, in Trusts, 2010, p. 575 ss.; ID.,
Un trust ONLUS per il Rotary Club, ivi, 2010, p. 688 ss.; DI LANDRO, Trust. Viaggio nella
prassi professionale tra interessi privati, fini pubblici e benefici, Napoli, 2010, pp. 75-101.
660 contratto e impresa/europa 2017

dei genitori di una persona con disabilità grave a provvedere per il proprio
caro per il tempo successivo alla propria morte o incapacità sopravve-
nuta (82).

7. – Nemmeno gli approcci selettivi che connettono il diritto in modo


esclusivo a particolari discorsi della società, siano essi la politica o l’effi-
cienza economica, riescono a dare una spiegazione convincente dei tra-
pianti giuridici, e in particolare dell’introduzione del trust nel nostro ordi-
namento. Sembra di ritornare al punto di partenza, a quelle concezioni
radicali che negano, o comunque contestano fortemente, il rapporto tra
diritto e cultura, oppure che, all’esatto opposto, identificano i due termini
in maniera assoluta.
La tesi di Legrand che rapporta il diritto alla totalità della società, sı́ da
riflettere qualsiasi elemento giuridico nell’intera cultura sociale e viceversa,
si presta ad insormontabili obiezioni. Essa è un’eredità del romanticismo, il
quale costruı́ le identità nazionali su culture omogeneizzate allineando
fattori come la politica, la religione, la lingua, il diritto dei popoli (83).
Prescindendo dall’evidenza storica del successo della circolazione di idee
giuridiche tra i paesi occidentali, della quale spesso non si ha sufficiente
memoria (84), l’idea che i fenomeni giuridici siano immersi culturalmente

(82) «La presente legge disciplina misure di assistenza, cura e protezione nel superiore
interesse delle persone con disabilità grave, non determinata dal naturale invecchiamento o
da patologie connesse alla senilità, prive di sostegno familiare in quanto mancanti di en-
trambi i genitori o perché gli stessi non sono in grado di fornire l’adeguato sostegno
genitoriale, nonché in vista del venir meno del sostegno familiare, attraverso la progressiva
presa in carico della persona interessata già durante l’esistenza in vita dei genitori»: art. 1,
comma 2. Per la definizione di disabilità grave, il rinvio è all’art. 3, l. 5 febbraio 1992, n. 104.
Non è escluso, tuttavia, che il trust benefici soggetti con disabilità non integrante gli estremi
della gravità, nel qual caso non opererebbero le agevolazioni fiscali contemplate dalla l. n.
112 del 2016. Per un primo commento alla l. 22 giugno 2016, n. 112, cfr. LA TORRE (A CURA
DI), Trust e “dopo di noi”, Assago-Padova, 2016; DI LANDRO, La destinazione patrimoniale a
tutela dei soggetti deboli. Riflessioni sulla l. 22 giugno 2016, n. 112, in favore delle persone
con disabilità grave, in Nuove leggi civ. comm., 2017, p. 47 ss.; AZZARRI, I negozi di destina-
zione patrimoniale in favore dei soggetti deboli: considerazioni in margine alla l. 22.6.2016, n.
112, in Nuova giur. civ., 2017, p. 120 ss. In giurisprudenza, prima della novella, si veda Trib.
Firenze, 8 aprile 2004, in Trusts, 2004, p 567, ove il giudice tutelare ha autorizzato i genitori
di un disabile a costituire in trust le somme del minore, a suo beneficio, nominando la sorella
quale trustee a titolo gratuito, con lo scopo di acquistare immobili le cui utilità economiche
avrebbero garantito al minore «un futuro caratterizzato dalla maggiore tranquillità e sicu-
rezza economica rappresentate dall’investimento di buona parte delle sue disponibilità in
immobili di pregio e di sicura redditività».
(83) WHITMAN, The Neo-Romantic Turn, in LEGRAND e MUNDAY (a cura di), Compara-
tive Legal Studies, cit., p. 312 ss.
(84) MICHAELS, “One Size Can Fit All”, cit., pp. 65 e 66, osserva che i trapianti accadono
saggi 661

non risponde alla differenziazione, frammentazione, separazione, chiusura


dei discorsi che è cosı́ tipica delle esperienze moderne e post-moderne. La
società globale è duplicemente frammentata, non soltanto nel policultura-
lismo del quale discorre Legrand, ma anche in profonde scollature tra i
discorsi sociali (85). La conflittualità è rinvenibile sia tra le diverse culture
giuridiche, sia tra le culture giuridiche da un lato, e quelle politiche,
economiche, sociali dall’altro. Watson, dal canto suo, sembra alquanto
ossessionato da una sterile contrapposizione tra isolazionismo giuridico e
dipendenza culturale, contesto sociale e autonomia del diritto, procedendo
per generalizzazioni dai suoi materiali storici e omettendo di esaminare le
interrelazioni piú indirette e sottili tra diritto e cultura.
Un compromesso interessante tra le due opposte visioni si rinviene
negli studi di Teubner (86). I rapporti tra il diritto e la società sono selettivi
e non comprensivi, e variano da accoppiamenti stretti ad accoppiamenti
allentati («tight and loose coupling»). Alcuni settori del diritto si trovano
soltanto occasionalmente e in maniera non sistematica in contatto con i
processi sociali. Qui, il trapianto è relativamente facile, ma non di certo
meccanico, perché la norma straniera deve essere assimilata nella struttura

non soltanto quando il diritto comparato è impiegato esplicitamente – una strategia che i
culturalisti guardano con sospetto giustificabile – ma anche quando le società hanno di-
menticato di aver preso in passato in prestito sia un’istituzione che la sua ratio sottostante.
Un esempio sarebbe il concetto di democrazia militante sviluppato da Loewenstein dopo la
sua emigrazione in America, e successivamente importato in Germania. Va detto, tuttavia,
che altre volte i trapianti esistono soltanto nelle convinzioni di una determinata comunità,
ciò in quanto la memoria collettiva può contrastare con i fatti storici: HOBSBAWM e RANGER (a
cura di), The Invention of Tradition, Londra-New York, 1983; HALBWACHS, On Collective
Memory, trad. a cura di L.A. Coser, Chicago, 1992; citati da GRAZIADEI, Legal Transplants,
cit., p. 731. Si pensi al metodo problematico utilizzato nella formazione legale in Israele. È
opinione diffusa che sia stato importato da Harvard, ma in realtà fu un’innovazione pro-
mossa dal Prof. Joshua Weisman: LAHAV, American Moment[s]: When, How, and Why Did
Israeli Law Faculties Come to Resemble Elite U.S. Law Schools, in Theo. Inq. L., 2009, 10, p.
653 ss., 674, efficacemente osservando che «something that looks like a transplant may, in
fact, be homegrown».
(85) Cfr. LYOTARD, The Différend: Phrases in Dispute, Manchester, 1987, passim, il
quale discorre di chiusura ermetica dei discorsi; LUHMANN, The Paradoxy of Observing
Systems, in Cult. Crit., 1995, 31, p. 37 ss., il quale ravvisa nella società globale una doppia
frammentazione: il policentrismo culturale e la differenziazione funzionale; HABERMAS, Bet-
ween Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Cam-
bridge MA, 1996, passim, il quale si sofferma sulla molteplicità di discorsi nel mondo della
vita. Questi e altri riferimenti in TEUBNER, Legal Irritants, cit., p. 15 ss. Similmente, seppur
nel contesto di una critica rivolta a Watson, ABEL, Law as Lag, cit., p. 787, rimprovera a
Watson di considerare la società come un «undifferentiated, personified whole», ignorando
le differenze tra «interest groups, strata, or classes».
(86) TEUBNER, Legal Irritants, cit., p. 18 ss.
662 contratto e impresa/europa 2017

profonda del nuovo diritto e nelle costruzioni sociali. La resistenza piú


forte al cambiamento è, invece, in quegli àmbiti dove i processi giuridici e
sociali sono strettamente interconnessi. Queste connessioni non sono mai
tra il diritto e la totalità del sociale, ma riguardano diversi e specifici
frammenti della società. Vi sono istituti giuridici cosı́ strettamente connessi
alla cultura politica di una società, che il loro trasferimento in un altro
contesto richiederebbe contemporaneamente una modifica del sistema
politico dell’ordinamento ricevente; altri istituti immersi nei processi eco-
nomici o collegati con la scienza, la tecnologia, la medicina, la cui rece-
zione in un altro ordinamento richiede una modifica simultanea e com-
plementare nell’altro settore sociale.
Se in passato i legami tra il diritto e la società si esprimevano attraverso
l’identità, oggi si esprimono attraverso la differenza, differenza che distin-
gue il diritto dal discorso sociale al quale è vincolato. Là dove il diritto è
strettamente connesso alla società, gli accordi vincolanti («binding arran-
gements») tra i due discorsi non creano una nuova unità, una comune
struttura socio-giuridica. Essi sono paragonabili ad un Giano bifronte,
hanno un volto giuridico e uno sociale, i quali rimangono parti distinte,
ma compatibili, dei loro rispettivi, specifici, discorsi. Le due facce sono
sincronizzate, i loro eventi accadono simultaneamente. L’accordo vinco-
lante non segue un’unica traiettoria storica, ma si sviluppa lungo due
percorsi evolutivi, separati e qualitativamente distinti. Il volto giuridico
segue le logiche evolutive del diritto; il volto sociale quelle proprie del
discorso di riferimento. Essi, tuttavia, sono riconnessi attraverso la coevo-
luzione, in quanto interagiscono tra di loro, e un’innovazione nella traiet-
toria del diritto suscita immediatamente un cambiamento speculare nella
traiettoria del discorso sociale, e viceversa.
Questa ricostruzione complessa dei rapporti tra diritto e società ha
importanti riflessi nella teoria dei trapianti. Una norma, un istituto stra-
niero non può essere trapiantato, perché funge da «irritante», perturbando
quel processo coevolutivo di traiettorie separate (87). Dal lato giuridico
dell’accordo vincolante, la norma straniera viene ricontestualizzata nel
nuovo ordinamento, pur essendo possibile che sia ancóra riconoscibile
nella sua originalità anche qualora la sua interpretazione cambi. Il volto
giuridico manda un impulso al volto sociale, provocando in esso un cam-
biamento governato dalle logiche interne del discorso sociale. A sua volta,

(87) «[T]he transferred rule can only serve as an irritation, and never as a transplantation,
if a transfer of legal rules is supposed to change a binding arrangement between law and
another social discourse»: TEUBNER, Legal Irritants, cit., p. 28.
saggi 663

il volto sociale irrita quello giuridico dell’accordo vincolante, cosı́ creando


un circuito coevolutivo. Si comprende, dunque, come l’istituto straniero
non potrà mai essere trapiantato, assolvendo lo stesso ruolo originario nel
nuovo ordinamento, con conseguente necessità per l’interprete di valutare
il suo rigetto o la sua integrazione. Esso non può essere addomesticato, i
giuristi non ne possono acquisire familiarità, perché scatenerà quella di-
namica coevolutiva che ne altererà profondamente l’identità.
L’analisi teubneriana dei trapianti offre interessanti spunti di riflessio-
ne nel nostro tema di indagine. Il trust sembra essere un classico binding
arrangement, accordo vincolante tra il diritto e discorsi peculiari alla storia,
all’economia, alla società, alla cultura inglese. La sua trasposizione nell’or-
dinamento italiano è idonea a determinare quello stravolgimento dell’ac-
cordo nei suoi due volti giuridico e sociale. Non c’è dubbio, infatti, che il
trust sia legato alla storia inglese, all’affermarsi della tutela dei primi use in
un’apposita giurisdizione di coscienza, l’equity, quale reazione alle ingiu-
stizie della politica feudale. Esso è legato altresı́ alla formazione in Inghil-
terra, prima che nell’Europa continentale, di un’economia capitalistica con
uno svolgimento piú libero e organico, da cui il carattere commercialistico
del diritto privato inglese (88). La diversa storia della formazione dello
Stato in Inghilterra spiega il minor rilievo della legge e il valore normativo
del precedente, e dunque la natura prettamente giurisprudenziale del
diritto dei trust. Sociologicamente, il trust è connesso all’individualismo
della società anglosassone, il quale si riflette nel carattere “privato” dell’i-
stituto (89). Fatta eccezione per la cooperazione tra il trustee e il giudice (il
trustee che abbia un dubbio circa i suoi poteri o doveri, può chiedere
istruzioni al giudice, non al disponente), non c’è alcuna interferenza del
potere statale sul trust, né sono previste forme di pubblicità o di registra-
zione che dir si voglia. La common law non è logica, ma esperienza (90).

(88) ASCARELLI, La funzione del diritto comparato, cit., p. 47.


(89) NUSSBAUM, Sociological and Comparative Aspects of the Trust, in Colum. L. Rev.,
1938, 38, p. 408 ss., 412-413, 420. L’A., che scrive alla fine degli anni ‘30, contrappone
all’individualismo capitalista anglosassone il socialismo che imperversava nell’Europa conti-
nentale, nelle sue varianti del bolscevismo e fascismo, e osserva che esonerare il proprietario
dalle sue responsabilità legali e sociali attraverso l’interposizione di un trustee come scudo
certamente non era auspicato dalle nazioni europee. La repubblica democratica tedesca
aveva già proclamato il principio monumentale per il quale “La proprietà obbliga. Il suo
uso deve servire al bene comune” nella Costituzione di Weimar del 1920, e i governi fascisti
non avrebbero adottato una posizione diversa.
(90) Nelle pagine iniziali del suo capolavoro, HOLMES, The Common Law, cit., p. 5,
dichiara che la vita del diritto non è logica, ma esperienza. Le necessità avvertite del tempo,
le prevalenti teorie morali e politiche, le intuizioni dell’ordine pubblico, dichiarate o incon-
664 contratto e impresa/europa 2017

Nel momento nel quale l’accordo vincolante sul quale si fonda il trust
viene trasposto nel nostro sistema, il cambiamento del volto giuridico –
inevitabile, stante la diversità di categorie concettuali – invia un impulso al
volto sociale. La nostra cultura si connota, storicamente, per la mancata
indipendenza dell’Italia e la recente affermazione di uno Stato nazionale,
proprio mentre altrove gli Stati nascevano e si rafforzavano; per la tarda
formazione di un mercato nazionale, con la conseguente persistenza di
vecchie strutture corporative; per il tardo sviluppo industriale, che ha
rallentato anche la formazione di una coscienza liberale e ha determinato
la conservazioni di modelli sociali appartenenti ad epoche anteriori; per la
percezione della legge come estranea e octroyée (91). Da ultimo, dopo
l’esperienza bellica e la dittatura fascista, l’affermarsi della costituzione
repubblicana ha improntato la nostra cultura giuridica ai valori del perso-
nalismo e del solidarismo. Tutti questi discorsi irritano, a loro volta, il
volto legale. L’accordo vincolante esistente nell’ordinamento d’origine ver-
rà distrutto, oppure le dinamiche delle irritazioni reciproche ne altereran-
no profondamente l’identità.

8. – Sembra esserci ancóra uno spiraglio per parlare di trapianto di


trust, senza necessariamente indulgere alla ricostruzione, pur affascinante,
dell’irritante giuridico. Esso proviene dalla teoria «Ikea» dei trapianti giu-
ridici, elaborata da Frankenberg (92). Introducendo un passaggio interme-
dio nel processo dei trapianti tra ordinamenti nazionali, la teoria «Ikea» si
presta efficacemente a descrivere cosa sia accaduto con il trapianto del
trust nel sistema italiano.
Frankenberg individua un procedimento a piú tappe. Nel primo sta-
dio, la norma si trova nell’ordinamento di origine, immersa nel suo conte-

sce, i pregiudizi che i giudici condividono con i loro consociati, hanno avuto un ruolo
maggiore del sillogismo nel determinare le norme giuridiche. Il diritto incarna la storia dello
sviluppo di una nazione attraverso molti secoli, e non può essere trattato come se contenesse
soltanto assiomi e corollari di un libro di matematica. Per comprendere ciò che è, dobbiamo
conoscere ciò che è stato, e ciò che tende a diventare. Sulla storicità e relatività del diritto
cfr. anche G. PERLINGIERI, Venticinque anni della Rassegna di diritto civile e la “polemica sui
concetti giuridici”. Crisi e ridefinizione delle categorie, in P. PERLINGIERI (a cura di), Temi e
problemi della civilistica contemporanea, Napoli, 2005, p. 543 ss.
(91) Cfr. ASCARELLI, La funzione del diritto comparato, cit., p. 52.
(92) FRANKENBERG, Constitutional Transfer: The Ikea Theory Revisited, in Int’l J. Const.
L., 2010, 8(3), p. 563 ss.; teoria già espressa in ID., Autorität und Integration. Zur Grammatik
von Recht und Verfassung, Francoforte, 2003, p. 124 ss. Benché Frankenberg si riferisca alle
norme costituzionali, il suo ragionamento è estensibile anche ad altri àmbiti. Per un’analisi
critica della teoria «Ikea», v. MICHAELS, “One Size Can Fit All”, cit., p. 59 ss.
saggi 665

sto giuridico e sociale. Lo stadio successivo consiste nella decontestualiz-


zazione della norma, che viene isolata dalle circostanze della sua produ-
zione e preparata al trasferimento. Essa viene reificata come se fosse un
bene di consumo, formalizzata, cioè spogliata di qualsiasi significato con-
testuale e, infine, idealizzata con un determinato significato e una deter-
minata funzione (93). La norma, ora, corrisponde al propositional state-
ment del quale parlava Legrand; è una norma vuota, la quale può ancóra
essere collegata al sistema d’origine, benché il collegamento sia soltanto
formale, essendo stata decontestualizzata.
La norma non è trasferita direttamente da un ordinamento all’altro.
Nel terzo stadio, essa giunge in un serbatoio globale (global reservoir) di
idee e istituti giuridici, di norme, dottrine, ideologie originate e sperimen-
tate in contesti locali, dal quale i legislatori e gli interpreti nazionali pos-
sono attingere (94). Dal serbatoio sono chiaramente escluse le norme non
suscettibili di reificazione, formalizzazione e idealizzazione, per la loro
specificità contestuale. A questo punto, la norma viene trasferita in un
diverso ordinamento (quarto e ultimo stadio). Potrebbe ancóra apparire
come una norma appartenente al suo sistema d’origine, ma si tratta pur
sempre di una norma vuota, priva di uno specifico significato contestuale.
La norma deve essere ricontestualizzata nel (nuovo) sistema ricevente. È
questo il passaggio piú problematico: la norma potrebbe essere rifiutata o
richiedere un attento bricolage, adattamenti, reinterpretazioni, e gli ele-
menti necessari a tale opera di ricontestualizzazione potrebbero man-
care (95).
La teoria «Ikea» richiama l’idea di un supermercato globale di regole
standardizzate e serializzate, che possono essere “acquistate” dai singoli

(93) FRANKENBERG, Constitutional Transfer, cit., p. 571.


(94) «[A] reservoir or, for that matter, a supermarket, where standardized constitutional
items – grand designs as well as elementary particles of information – are stored and available,
prêt-à-porter, for purchase and reassemblage by constitution makers around the world»: ID.,
Constitutional Transfer, cit., p. 565. Frankenberg nega, tuttavia, una diretta valenza norma-
tiva al reservoir; esso, cioè, non costituisce una fonte del diritto, ma un contenitore dal quale
i veri ordinamenti attingono. In senso parzialmente critico, MICHAELS, “One Size Can Fit
All”, cit., p. 76, ritiene che l’interposizione di uno stadio intermedio suggerirebbe che
l’ordinamento di partenza e quello di arrivo siano entità separate, ma in realtà non lo sono.
Potrebbe non esistere un’effettiva costituzione globale – ciò che troviamo è, nella migliore
delle ipotesi, una rete alquanto allentata. E tuttavia, l’esistenza di questa rete rende inade-
guato trattare le costituzioni nazionali come entità autosufficienti.
(95) FRANKENBERG, Constitutional Transfer, cit., p. 575. L’esigenza di “addomesticare”
qualsiasi trapianto è il leitmotiv dell’opera di NELKEN e FEEST (a cura di), Adapting Legal
Cultures, Oxford, 2001. Di bricolage discute anche TUSHNET, The Possibilities of Compara-
tive Constitutional Law, in Yale L. J., 1999, 108, p. 1225 ss., 1229.
666 contratto e impresa/europa 2017

Stati consumatori. Quando una multinazionale come l’Ikea punta al mer-


cato globale, ha a disposizione due strategie alternative. La prima è l’a-
dattamento al contesto locale; la seconda, che è quella prescelta da Ikea, è
la standardizzazione (96). Vero è che i prodotti Ikea differiscono lievemen-
te tra una nazione e l’altra, ma quelli di maggior successo possono trovarsi
ovunque, identica è l’apparenza dei suoi negozi, uguali sono anche gli
standard di qualità, efficienza e di comportamento socialmente responsa-
bile. Il successo dei suoi prodotti è dovuto altresı́ al loro caratteristico stile
effimero, asettico, globale, in una parola sola: decontestualizzato. Ciò per-
mette ai prodotti Ikea di adattarsi a qualsiasi situazione – lo stesso modello
di libreria potrà trovarsi in un modesto appartamento di studenti, in un
loft di lusso, in un ufficio – e di assumere inedite funzioni. Uno dei
fenomeni piú diffusi recentemente è il c.d. Ikea hacking: consumatori
creativi assemblano un mobile diversamente dalle intenzioni del produtto-
re e pubblicano la loro idea su internet, cosı́ ispirando altri utenti.
Similmente, è proprio il suo essere spogliata di significato culturale che
consente alla norma di viaggiare facilmente (97), come forma, tra gli ordi-
namenti, di adattarsi a diversi contesti, ed acquisire nuovi significati. Ta-
lora, si registra anche la tendenza inversa: la norma importata adatta il
contesto locale a se stessa. Multinazionali come l’Ikea non accettano le
culture locali per quello che sono; le innovano. In Cina, ad esempio, dove i
consumatori non sono abituati a montare i mobili da soli, invece di ab-
bandonare la sua politica del fai da te, Ikea ha insegnato ai cinesi ad
assembleare i mobili. Sı́ che, invece di adattare il prodotto al contesto,
ha adattato il contesto al prodotto (98). La strategia della trasformazione
delle realtà locali non è nuova ai trapianti giuridici: vi sono norme che
hanno democratizzato e secolarizzato le società nelle quali sono state im-
portate, che hanno incrementato la tutela dei diritti umani o affermato lo
stato di diritto, o fornito gli strumenti per trasformarsi (99).

(96) RYANS JR., GRIFFITH e STEVEN WHITE, Standardizations/Adaptations of International


Marketing Strategy: Necessary Conditions for the Advancement of Knowledge, in Int’l Mark.
Rev., 2003, 20, p. 588 ss.; THEODOSIOU e LEONIDOU, Standardization versus Adaptation of
International Marketing Strategy: An Integrative Assessment of the Empirical Research, in
Int’l Bus. Rev., 2003, 13, p. 141 ss.
(97) Per un’interessante riflessione sul travelling test al quale sarebbe possibile o op-
portuno sottoporre le categorie concettuali in una prospettiva globale v. TWINING, General
Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, 2008, p. 43 ss.
(98) YAKHLEF, The Trinity of International Strategy: Adaptation, Standardization and
Transformation, in Asian Bus. & Mgmt., 2010, 9, p. 47 ss., 58-59.
(99) MICHAELS, “One Size Can Fit All”, cit., p. 75.
saggi 667

Vi è un’altra caratteristica di Ikea che rende i suoi prodotti un successo


globale: la serializzazione. Chi compra un oggetto Ikea sa che esso non è
isolato, ma fa parte di una serie di oggetti che incrementano la sua fun-
zione. Dopo aver acquistato una sedia, potrei acquistare anche una scri-
vania e una libreria della stessa linea. La metafora spiega bene la serializ-
zazione delle norme che animano il global reservoir: l’ordinamento che
importa un norma potrà avvalersi di un intero “pacchetto” di norme
che “funzionano” bene insieme (100).
La teoria «Ikea» illustra efficacemente il trapianto del trust nell’ordi-
namento italiano, perché il processo non è avvenuto direttamente dai
sistemi di origine, ma è stato filtrato da un passaggio intermedio, attra-
verso il quale l’istituto è stato dapprima decontestualizzato e globalizzato
nell’àmbito della Convenzione de L’Aja (global reservoir) e, poi, localizzato
e ricontestualizzato nei paesi ad essa aderenti. Non si potrebbe obiettare
che il «serbatoio globale» sia governato dalle logiche di mercato e sia privo
di legittimazione democratica, perché l’operatività della Convenzione è
legittimata dalla ratifica degli Stati aderenti.
Nel passaggio dagli ordinamenti di origine al serbatoio globale della
Convenzione il trust viene spogliato degli elementi piú caratteristici del
sistema proprietario di common law, per assumere connotati neutri e
standardizzati, che ne facilitano l’assimilazione da parte di altri ordinamen-
ti. Nonostante il preambolo si riferisca al trust quale istituto creato dai
tribunali di equità nei paesi di common law (101), la Convenzione è attenta
a non recepire in alcun altro punto la distinzione tra law e equity, utiliz-
zando una terminologia quanto piú neutra possibile (102). Il modello con-
venzionale di trust ha i tratti della standardizzazione e serializzazione, i
quali, pur non compromettendo del tutto lo stile anglosassone dell’istituto,
lo rendono «amorfo» (103), cioè adattabile ai contesti piú disparati e adat-
tante questi contesti alle proprie dinamiche.
L’amorfismo del trust convenzionale emerge dalla stessa definizione, la
quale fa riferimento ai rapporti giuridici istituiti dal disponente, qualora
beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un

(100) Ibid., p. 74.


(101) «Gli Stati firmatari della presente Convenzione, considerando che il trust, come
sviluppato nelle corti di equity nelle giurisdizioni di common law e adottato con alcune
modificazioni in altre giurisdizioni, è un istituto giuridico unico».
(102) GOLDSWORTH, A Better Definition of Trusts, in T. & T., 2000, 6, p. 34 ss., 35.
(103) Il riferimento è alla controversa definizione del modello di trust disciplinato dalla
Convenzione de L’Aja, data da M. LUPOI, “The shapeless trust” – Il trust amorfo, in Vita
not., 1995, p. 51 ss.
668 contratto e impresa/europa 2017

beneficiario o per un fine determinato (art. 2 Conv.). La categoria del


«controllo» è stata criticata come «ridicola» e «di scarsissimo peso giuri-
dico» (104). Motivata dalla preoccupazione di non spaventare i paesi di civil
law (105), ha determinato un ampliamento a dismisura delle fattispecie
riconducibili all’art. 2 Conv., anche se strettamente non rispondono al
modello anglosassone di trust. La Convenzione è altamente autoreferen-
ziale (106); non solo essa, contrariamente alla prassi delle convenzioni di
diritto internazionale privato o di diritto uniforme, pretende di definire
l’oggetto che disciplina, ma di fatto dà una non-definizione di trust dai
contorni cosı́ vaghi da conformarsi agli istituti di una pluralità indefinita di
ordinamenti (107). Qualora la fattispecie risponda ai connotati delineati
dall’art. 2 Conv., la Convenzione troverà applicazione anche a rapporti
giuridici che non siano qualificati come trust nei loro ordinamenti di
provenienza (108) o ad istituti di ordinamenti i quali non distinguono tra
proprietà legale e equitativa (109); per contro – ma l’evenienza è giocoforza

(104) M. LUPOI, Trusts, cit., p. 502.


(105) «[A]fin de ne pas effaroucher les pays romanistes»: JAUFFRET-SPINOSI, La convention
de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (1er juillet 1985), in J. Dr.
Intern., 1987, 114, p. 23 ss., 27. M. LUPOI, Trusts, cit., p. 502 e nota 57, rileva che la
formulazione originaria dell’articolo («lorsque des biens sont transférés à […] une personne,
le trustee») è stata cassata per utilizzare un linguaggio il meno possibile legato alla termi-
nologia tipica degli ordinamenti di common law.
(106) ROVELLI, Sulla diretta applicabilità della Convenzione de L’Aja e l’ammissibilità
nell’ordinamento italiano dei “trust interni”, in ZANCHI (a cura di), Il trustee nella gestione dei
patrimoni. Responsabilità e risoluzione dei conflitti, Torino, 2009, p. 637 ss.
(107) Parzialmente critico appare HARRIS, The Hague Trusts Convention. Scope, Appli-
cation and Preliminary Issues, Oxford-Portland, 2002, p. 104, il quale osserva che l’art. 2
Conv. non è stato inteso come una definizione di trust, ma che la previsione cosı́ dettagliata
si avvicina ad una definizione.
(108) KÖTZ, The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and Their Reco-
gnition, in HAYTON (a cura di), Modern International Developments in Trust Law, Londra,
1999, p. 37 ss., 39-40, osserva che la Convenzione è applicabile anche agli istituti di molti
paesi di civil law nei quali essi non sono conosciuti come trust, ma assolvono funzioni
similari. Tuttavia, non è sufficiente che l’istituto sia meramente «functionally analogous»;
deve anche essere «structurally similar», il che richiede che i beni costituiscano una massa
distinta e non siano parte del patrimonio del trustee.
(109) Cosı́ HARRIS, The Hague Trusts Convention, cit., p. 104, il quale ammonisce che
qualora la distinzione tra legal e equitable ownership fosse stata incorporata nell’art. 2 Conv.,
numerosi problemi sarebbero sorti perfino in Inghilterra. In un trust inglese di scopo, si ha
meramente il trasferimento della proprietà e l’assunzione di obbligazioni di amministrarla in
una determinata maniera, ma è evidente che un simile trust sia sottoposto alla Convenzione.
Sul punto, HAYTON, Principles of European Trust Laws, in ID. (a cura di), Modern Interna-
tional Developments, cit., p. 23, osserva che «there is no necessity for beneficiaries to have in
rem proprietary rights, characterised as “equitable” rights in Anglo-American jurisdictions
where the trustees have legal rights». Contra NYGH, Conflict of Laws in Australia, 6ª ed.,
Sydney, 1994, p. 521, per il quale la Convenzione impone un’obbligazione, in particolare
saggi 669

piú rara – fattispecie definibili come trust secondo la loro legge regolatrice
potrebbero risultare estranee alla Convenzione se non rientrano nei vaghi
contorni dell’art. 2 Conv. (110).
Le criticità che emergono dal dettato convenzionale non sono finite
qui. Sorprende la mancanza di qualsiasi caratterizzazione, in senso fidu-
ciario, del rapporto di trust o, quanto meno, delle obbligazioni del trustee –
al punto che la scelta della legge regolatrice rischierebbe di non estendersi
ai doveri fiduciari del gestore – né è chiaro quali siano le controparti del
trustee. Stante la vaghezza della Convenzione, il trust può ben atteggiarsi
come un rapporto trilaterale, eventualmente ancipite nel caso nel quale
manchino i beneficiari (trust di scopo), o bilaterale, con il disponente o il
beneficiario quale controparte (111). Nel modello tradizionale di trust di
diritto inglese, il distacco del disponente dal trust è un elemento essenziale,
di guisa che il trustee non è mai ritenuto responsabile nei confronti di chi
abbia istituito il trust ma soltanto nei confronti dei beneficiari (112). La
Convenzione, invece, sovvertendo questo modello, apre all’evenienza nella
quale il disponente non trasferisca la posizione dominicale ma solo il
«controllo» dei beni in trust, originando un rapporto tra disponente e
trustee durevole nel tempo e di natura obbligatoria.
Il modello amorfo di trust non è mai recepito immediatamente nei
paesi aderenti alla Convenzione; nella prassi degli operatori del diritto o
per intervento diretto del legislatore, esso viene inevitabilmente riconte-
stualizzato, adattato, cioè, a nuove categorie concettuali ed esperienze
giuridiche. È questo il passaggio piú delicato, perché il rischio è quello
di non comprendere i meccanismi di funzionamento dell’istituto, di voler
farlo proprio nazionalizzandolo ad ogni costo (il trust con la “u”) o arti-
ficiosamente accostandolo a figure tipiche; tendenza, quest’ultima, palesata
da quei tentativi dottrinali di legittimare l’ingresso del trust nel nostro
ordinamento attraverso l’istituto del vincolo di destinazione (113). Con

agli stati contraenti che non conoscono l’istituto del trust, di dare effetto alla separazione tra
beneficial e legal ownership.
(110) Un esempio sarebbe il blind trust, al quale spesso ricorrono persone investite di
ruoli pubblici per rimediare a situazioni di conflitto di interesse, il quale non costituisce trust
ai sensi della Convenzione non prevedendo l’obbligo del trustee di rendere conto della
gestione.
(111) M. LUPOI, Trusts, cit., p. 505.
(112) WATERS, The Concept Called ‘the Trust’, in Bull. Int’l Fisc. Doc., 1999, 53, p. 118
ss., 124.
(113) La tesi è esposta da PETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir.
civ., 2006, II, p. 161 ss., 203 ss.; ID., Trust interno, art. 2645 ter c.c. e «trust italiano», in Riv.
dir. civ., 2016, p. 167 ss., 180 ss.; GATT, Dal trust al trust, cit., p. 73 ss. Ritiene, invece, che
670 contratto e impresa/europa 2017

l’introduzione dell’art. 2645-ter c.c., l’Italia sarebbe diventata a tutti gli


effetti una trust country, prevedendo l’istituto del trust.
Questa posizione non ci appare sostenibile. Di là da occasionali punti
di contatto, è soprattutto sul piano funzionale che il trust e il vincolo ex
art. 2645-ter c.c. appaiono inconciliabili (114). Il trust può essere sı́ riconte-
stualizzato negli ordinamenti di civil law o misti come patrimonio separa-
to (115), purché si abbia la consapevolezza che il concetto di patrimonio
non esiste nella common law (116), e dunque, se proprio di patrimonio
separato si vuol parlare con riferimento al trust, occorre tenere bene a
mente che si tratta pur sempre di una separazione patrimoniale del tutto
particolare, non affatto sovrapponibile alle fattispecie già presenti nel no-
stro ordinamento. Sappiamo che i creditori personali del trustee non pos-
sono rivalersi sui beni in trust (art. 11 Conv.). Se il trust fosse un autentico
patrimonio separato, dovremmo convenire che, al contrario, i creditori del
trust potrebbero soddisfarsi sui beni che lo formano. Invece, cosı́ non è,
quanto meno nel modello tradizionale inglese (117). I beni in trust sono
immuni anche rispetto alle pretese per debiti contratti dal trustee nella sua

«[l]’art. 2645-ter ha […] scarsi effetti sulla operatività dei trust interni. Tanto l’effetto
segregativo quanto la pubblicità, immobiliare e societaria, sono da considerarsi alla stregua
di dati acquisiti e l’innovazione legislativa può solo rafforzare la prassi dominante»: M.
LUPOI, Gli “atti di destinazione” del nuovo art. 2645 ter cod. civ. quale frammento di trust,
in Trusts, 2006, p. 169 ss., 173.
(114) Nel senso che l’art. 2645 ter c.c. non sia in grado di «offrire al nostro ordinamento
un istituto che possa competere o anche solo confrontarsi» con il trust: ZOPPINI, Prime (e
provvisorie) considerazioni sulla nuova fattispecie, in BIANCA (a cura di), La trascrizione
dell’atto negoziale di destinazione, Milano, 2007, p. 120. Similmente, LUMINOSO, Contratto
fiduciario, trust, e atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c., in Riv. not., 2008, p. 993 ss., 1002
ss., nota come «al di là delle generiche similitudini […], dal punto di vista degli effetti
giuridici – che, come è noto, sono determinanti per individuare la funzione dell’istituto –,
l’atto di destinazione regolato dall’art. 2645 ter c.c. ha l’attitudine a produrre effetti (sia inter
partes sia rispetto ai terzi) assolutamente differenti da quelli non solo del trust ma anche del
negozio fiduciario».
(115) Il trust in Scozia è esemplificativo della tendenza alla patrimonializzazione del
trust: REID, National Report for Scotland, in HAYTON, KORTMANN e VERHAGEN (a cura di),
Principles of European Trust Law, The Hague-Deventer, 1999, p. 67 ss.; ID., Patrimony Not
Equity: The Trust in Scotland, in Euro. Rev. Priv. L., 2000, 8, p. 427 ss.; GRETTON, Trust and
Patrimony, in MACQUEEN (a cura di), Scots Law into the 21st Century, Edimburgo, 1996; ID.,
Trusts Without Equity, in Int’l & Comp. L. Q., 2000, 49(3), p. 599 ss.; ID., The Evolution of
the Trust in a Semi-Civilian System, in HELMHOLZ e ZIMMERMANN (a cura di), Itinera Fiduciae,
cit., p. 507 ss.
(116) Cfr. MATTHEWS, The Compatibility of the Trust with the Civil Law Notion of
Property, in SMITH (a cura di), The Worlds of the Trust, cit., p. 313 ss., 325 ss.
(117) SMITH, Trust and Patrimony, cit., pp. 338-339; e in giurisprudenza, v. Jennings v
Mather [1901] 1 KB 108. Negli Stati Uniti, invece, sta emergendo un modello diverso, il
quale considera il trustee come representative della trust property, consentendo cosı́ ai cre-
saggi 671

qualità e per la realizzazione degli scopi del trust. Ciò in quanto i debiti,
quandanche riferibili al trust, sono sempre assunti personalmente dal tru-
stee, in termini sia di responsabilità contrattuale che extracontrattuale, ed è
lui che ne risponde con il suo patrimonio (118). Se il trustee è inadempien-
te, il creditore del trust lo può citare, ma non nella sua qualità di trustee,
perché la responsabilità del trustee è sempre personale.
Certamente, il trustee potrebbe convenire con il creditore un’esclusio-
ne di responsabilità, nel senso che il creditore potrà rivalersi soltanto sui
beni in trust, e non su quelli personali del trustee (119). Ad ogni modo,
nemmeno tale pattuizione attribuisce al creditore il diritto di soddisfarsi
direttamente sul fondo in trust, perché gli conferisce un’azione meramente
surrogatoria (120). Il creditore, cioè, esercita i suoi diritti attraverso quelli
del trustee. Il rischio, come può intendersi, è che le pretese del trustee
siano ridotte o annullate. In particolare, il trustee potrebbe non vantare
alcun diritto là dove, nel contrarre con il creditore, abbia ecceduto i poteri
attribuiti dall’atto istitutivo, anche se il creditore fosse del tutto ignaro di
ciò (121). Inoltre, il trustee potrebbe aver commesso un breach of trust,
opponibile anche al creditore del trust che non vi abbia partecipato (122).
Il trust, pertanto, non integra una separazione patrimoniale tout
court (123). Nel patrimonio separato vi è una traslazione della responsabi-
lità dal patrimonio generale a quello separato, di guisa che i creditori del
patrimonio separato prevalgono rispetto ai creditori generali in quanto essi
soli possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio separato, là dove i

ditori di ottenere una sentenza esecutiva direttamente sui beni in trust: GALLARATI, Il trust
come organizzazione complessa, Milano, 2010, p. 174 s.
(118) HAYTON e MITCHELL, Hayton & Marshall Commentary and Cases on the Law of
Trusts and Equitable Remedies¸12ª ed., Londra, 2005, p. 693; PENNER, The Law of Trusts,
Oxford, 2006, p. 22.
(119) Qualora il trustee abbia contrattato non semplicemente «as trustee», bensı́ con la
precisazione «as trustee and not otherwise», la sua responsabilità sarà limitata al valore dei
beni in trust: Watling v Lewis [1911] 1 Ch 414; Re Robinson’s Settlement [1912] 1 Ch 717;
Muir v City of Glasgow Bank (1879) 4 App Cas 337; Perring v Draper [1997] EGCS 109;
Marston, Thompson & Evershed plc v Benn [1998] CLY 4875.
(120) SMITH, Trust and Patrimony, cit., pp. 340-341; Re Johnson (1880) 15 Ch D 548;
Ex p Garland (1804) 10 Ves 110; Re Frith [1902] 1 Ch 342; Re British Power Traction and
Lighting Co [1910] 2 Ch 470.
(121) «[A] creditor will not get payment out of trust assets unless the [trustee], in
incurring the debt, was acting within powers given to it by [the settlor]. In other words,
the creditor is subject to the full rigours of the doctrine of ultra vires»: FORD, Trading Trusts
and Creditors’ Rights, in Melb. U. L. Rev., 1981, 13(1), p. 1 ss., 1-2, riferendosi al trust
utilizzato come impresa.
(122) Re Johnson (1880) 15 ChD 548.
(123) Cfr. M. LUPOI, Trusts, cit., p. 566 ss.
672 contratto e impresa/europa 2017

creditori ordinari conservano la garanzia patrimoniale generica. Inoltre, tra


patrimonio separato e patrimonio ordinario vi è una comunicazione uni-
direzionale degli arricchimenti, perché entrambi appartengono allo stesso
soggetto ed egli può disporne come meglio ritiene. Nel trust tutto ciò è
assente: non c’è né la traslazione di responsabilità dal patrimonio generale
a quello separato, né il possibile passaggio unidirezionale di ricchezza dal
patrimonio separato a quello generale, ma soltanto una segregazione netta
tra le due sfere.
Il punto è importante, ma non è colto dalla dottrina italiana, la quale
ritiene il trust fund espropriabile da parte dei creditori del trust, assimi-
lando apoditticamente l’istituto ad un ordinario patrimonio separato (124).
Sembra, invece, che in un trust riconosciuto in Italia i creditori personali
del trustee non potranno rivalersi sui beni in trust, nella misura nella quale
la legge applicabile lo preveda (art. 11, co. 3, Conv.), ma identica conclu-
sione deve raggiungersi anche per i creditori del trust, i quali non avranno
accesso diretto ai beni ivi vincolati. Al contrario, l’art. 2645 ter c.c. dispone
che i beni conferiti e i loro frutti possono costituire oggetto di esecuzione
per i debiti contratti in relazione al fine di destinazione. La protezione del
fondo in trust è piú intensa: quandanche i creditori pattuiscano con il
trustee il diritto di agire esecutivamente sul trust fund, l’azione non è
mai diretta ma surrogatoria, e potrebbe essere annientata o limitata da
un corrispondente azzeramento o ridimensionamento della pretesa del
trustee.
Le considerazioni svolte dimostrano come, nel trapiantare il trust nel
nostro ordinamento, non è possibile recidere completamente il rapporto
con l’ordinamento d’origine, né confusamente assimilare le strutture e le
funzioni del negozio di derivazione anglosassone ai nostri istituti tipici. Il
modello Ikea di trapianti giuridici, intanto può funzionare, in quanto la
ricontestualizzazione non comporti una snaturalizzazione della norma o

(124) CACCIATORE, Trust interno e ammissibilità: una questione ancora controversa, in


Giur. merito, 2003, p. 1697 ss., 1701; MONTINARO, Il trust nel diritto delle persone e della
famiglia, in Fam. pers. succ., 2010, p. 16 ss.: «i beni oggetto del trust possono essere
assoggettati ad esecuzione forzata solamente per la realizzazione dei diritti vantati da quei
creditori la cui pretesa sia sorta in dipendenza di atti compiuti dal trustee in vista della
realizzazione dello scopo del trust (espropriabilità ad opera dei soli creditori del trust, ad
esclusione quindi di ogni altra categoria di creditori)»; M.A. LUPOI, Primi temi del diritto
processuale dei trust, in Trusts, 2014, p. 245 ss., 255: «[i]l patrimonio in trust può essere
oggetto di espropriazione solo da parte dei creditori del trust (ovvero per il soddisfacimento
di obbligazioni che trovano la loro causa nella destinazione impressa sui beni conferiti in
trust)»; GIORDANO, Trust liquidatorio e revocatoria ordinaria: una nuova par condicio credi-
torum, in Giur. comm., 2016, p. 1070 ss., 1078.
saggi 673

dell’istituto stranieri. Lo stile Ikea è sı́ serializzato e standardizzato, ma le


ragioni del suo successo risiedono soprattutto nella sua identità autentica-
mente svedese: la merce ha nomi svedesi, cibo svedese è venduto nei
ristoranti, i colori della bandiera sono ovunque. L’identità svedese è idea-
lizzata e spogliata di qualsiasi controversia locale, teorica e dottrinale (125).
La stessa cosa può dirsi dei trapianti giuridici: una norma, un istituto, una
dottrina, può essere resa globale e sradicata dal suo contesto originario, ma
avrà tanto piú successo quanto piú apparirà come proveniente da un
determinato posto (126). Ricontestualizzare il trust negando la sua identità
anglosassone significa creare dei mostri giuridici, condannati al fallimento.

(125) Ad esempio, sappiamo che Ikea ha approfittato della manodopera a costo zero
dei prigionieri politici della Germania Est, ma ciò importa poco al consumatore: http://
www.corriere.it/esteri/12_novembre_16/ikea-detenuti-politici-ddr-cruccu_9fc5cd28-3013-
11e2-9676-750af71025bf.shtml (ultima visita il 19 agosto 2017).
(126) MICHAELS, “One Size Can Fit All”, cit., p. 70, adducendo come esempio il sistema
australiano Torrens di trascrizione immobiliare, il quale in realtà sembra provenire da
Amburgo.