1.

Resumen

2. Palabras claves

3. Introducción

Actualmente, la protección de los derechos fundamentales de las personas ha

cobrado un mayor protagonismo en las legislaciones y ordenamientos jurídicos

que regulan a la gran mayoría de países del mundo.

Es así que, el derecho penal como instrumento coercitivo del Estado,

fundamentado en el Ius Puniendi, busca la mínima vulneración de los derechos

fundamentales. Siendo, en este caso, el derecho a la libertad el principal de todos

ellos. En este contexto, en el momento de aplicar el derecho material penal

mediante el derecho procesal penal, se pretende llevar a cabo un debido proceso

respetando los derechos establecidos en la Constitución, tratados

internacionales, etc.

Sin embargo, durante el desarrollo de un debido proceso pueden surgir ciertos

inconvenientes que alteran el normal curso de dicho proceso y no permiten

llevarlo a cabo con total naturalidad. Un ejemplo de tales inconvenientes puede

ser cuando el procesado no muestra disposición a cooperar en el proceso

generando que este se amplié de manera innecesaria, vulnerando así uno de los

principios del derecho procesal penal: el principio de celeridad procesal.

Ante tal problema, se estableció una medida cautelar orientada a garantizar el

curso del debido proceso así como también asegurar que el procesado pueda

estar presente y cooperando en cada etapa establecida del proceso; siendo dicha

medida, la prisión preventiva. Se establecieron así, los presupuestos necesarios

 para poder solicitar que se le aplique la prisión preventiva a determinado

imputado. Sin embargo, realizando un análisis más profundo de dichos

presupuestos, hemos llegado a la conclusión de que son un poco inexactos y que

generan la aplicación subjetiva de estos.

Es así que, en el presente trabajo se buscara analizar y dar a conocer la

insuficiencia, principalmente, de uno de los presupuestos de la prisión

preventiva: el peligro procesal.

4. Estado de la cuestión:

Durante mucho tiempo, la legislación penal peruana presento un sistema de

modelo inquisitivo; en el cual el proceso podía iniciarse mediante una denuncia,

este se impulsaba gracias al juez y el proceso era ejecutado de forma secreta; sin

embargo, en el año 2004 la legislación penal fue modificada de tal manera que

en la actualidad presentamos un sistema de modelo acusatorio; en otras palabras,

un sistema que permite el inicio del proceso, en su mayoría, por la acción del

agraviado, siendo el impulso procesal de interés de las partes y el desarrollo del

proceso se llevara a cabo de manera pública; esta modificación permite

garantizar mediante la oralidad la obtención de decisiones judiciales y de igual

forma, establece una separación de funciones en la investigación; puesto que, a

partir del Nuevo Código Procesal Penal, la fiscalía será la encargada de dirigir la

investigación durante el proceso con apoyo de la Policía Nacional. Por

consiguiente, el proceso adquiere un carácter acusatorio, público, oral y

contradictorio; no obstante, este proceso presenta ciertas dificultades que

impiden su debida realización; por tal situación, se ha creado una institución que
 busca garantizar su correcta actuación establecida por nuestro sistema jurídico

como la prisión preventiva.

En la actualidad, se ha generado polémica acerca de la prisión preventiva, ya

que, algunos importantes juristas consideran que la prisión preventiva se está

aplicando como una pena anticipada y no como una medida cautelar tal como su

naturaleza misma lo establece, de forma que se evidencia la falta de una idea

clara de en qué situaciones o en qué contextos se debe aplicar la prisión

preventiva pese a que se encuentran regulados los presupuestos necesarios para

ejecutarla.

Es a partir de este punto que se genera una nueva problemática con respecto a

que si los presupuestos procesales estipulados en el Código Procesal Penal son

claros y determinantes. Tal y como se evidencia en el excesivo requerimiento de

la prisión preventiva, muchas veces infundado y solicitado en base a

deducciones subjetivas y generales que no permiten asegurar la no vulneración

del derecho fundamental de la libertad del procesado.

Como muestra de lo explicado en el párrafo anterior, el Instituto Nacional

Penitenciario (INPE) a través de su Informe Estadístico Penitenciario 20181, en

uno de sus capítulos, da a conocer las cifras del total de la población

penitenciaria según su situación jurídica, siendo sorprendente la cantidad de

internos que se encuentran en calidad de procesados: 1,453 (85%) y de internos

que se encuentran sentenciados: 261 (15%).

Entonces, ¿A qué se debe este abuso de la prisión preventiva? Una posible

respuesta guarda relación con los presupuestos procesales: a) Que existen

fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la

1
Recuperado el 10 de octubre del 2018 de
https://www.inpe.gob.pe/documentos/estad%C3%ADstica/2018/657-febrero2018/file.html
 comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del

mismo, b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad, c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras

circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de

eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de

la verdad (peligro de obstaculización). Siendo el ultimo de estos el que genera

mayor controversia en función a su interpretación subjetiva y general.

5. Desarrollo del tema:

5.1. Prisión preventiva:

5.1.1. Concepto:

El nuevo código procesal penal del Perú no cuenta con una definición

de la prisión preventiva; sin embargo, en el anterior código procesal

penal se regulaba tal medida bajo la denominación de detención

judicial, y se definía tal institución procesal como una “medida

cautelar cuya función es asegurar el mantenimiento de un estado de

hecho o de derecho durante el desarrollo de un proceso, es decir,

asegura, bajo estrictas garantías, la sujeción al proceso penal de la

persona a quien se imputa un delito”2. Debido a la falta de una

definición de la prisión preventiva en la actual ley, varios autores se

han pronunciado respecto al tema y han planteado un concepto para

tal.

2
Pablo Sánchez Velarde, La detención en el nuevo penal peruano, p.59
 José María Asencio Mellado expresa que la prisión preventiva o

provisional «constituye una medida cautelar de carácter personal,

cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el

proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y

eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta

medida una naturaleza tal que la haga devenir en una medida de

seguridad o, incluso, en una pena anticipada. Ni el proceso penal es

un instrumento de política criminal, ni puede serlo tampoco cualquier

tipo de resolución que en su seno se adopte.»3. Así también, Roberto

E. Cáceres Julca, procesalista peruano, define a la prisión preventiva

o provisional afirmando que constituye una medida cautelar de

carácter personal, que busca garantizar el proceso en sus fines

característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que

pudiera imponerse. Para Víctor Cubas Villanueva «es una medida

coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta

el Juez de la Investigación Preparatoria en contra de un imputado, en

virtud de tal medida se restringe su libertad individual ambulatoria,

para asegurar los fines del proceso penal. Este mandato está limitado

a los supuestos que la ley prevé.»4. Según lo señalado por la Dr.

Silvia Barona Vilar en su última conferencia, la prisión preventiva es

un sistema acusatorio garantista en el cual el sujeto pasivo es sujeto

del proceso y no objeto, que se encuentra conectada con la afectación

3
Asencio Mellado, José María. Las medidas cautelares personales del Proceso Penal. Instituto de Ciencia
Procesal Penal. Módulo 3. Pág. 495.
4
Cubas Villanueva, Víctor. (2009). El Nuevo Proceso Penal Peruano. Teoría y práctica de su
implementación. Lima: Palestra Editores. Pág. 334.
 de cuatro derechos: la libertad, tutela jurisdiccional efectiva, a un

proceso sin dilaciones indebidas, la presunción de inocencia.

Entonces, a partir de estas posturas se llega a la conclusión de que la

prisión preventiva es una medida cautelar cuya finalidad es garantizar

el proceso y el cumplimiento de la futura pena que se impondrá. En

otras palabras, es una disposición judicial que se emite con el

propósito de asegurar la presencia del acusado a lo largo de todo el

proceso y que se haga efectiva la aplicación de la pena establecida

para el delito cometido. Empero, algunos autores opinan que la

prisión preventiva es una medida extrema que vulnera derechos

fundamentales de la persona y que en la actualidad se aplica más

como una medida coercitiva, lo cual contradice, de alguna forma, la

naturaleza cautelar de la prisión preventiva.

5.1.2. Presupuestos procesales:

Los presupuestos materiales son requisitos establecidos en ley que

son necesarios para establecer, en este caso, la prisión preventiva, de

manera justificada y eficaz.

La prisión preventiva requiere, necesariamente, que exista una

sospecha grave debido a que, mediante ella se vulnera el Principio de

Presunción de Inocencia, el cual está establecido en artículo 2° del

Título Preliminar del Código Procesal Penal, el cual establece que

toda persona es considerada inocente hasta el momento en el que se

emita una sentencia condenatoria firme que demuestre sus

culpabilidad.
Según el artículo 268° del Nuevo Código Procesal Penal; el juez, a

solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión

preventiva, si, atendiendo a los primeros recaudos sea posible

determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para

estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule

al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de

pena privativa de libertad.

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras

circunstancias del caso particular, permita colegir

razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia

(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad

(peligro de obstaculización).

De manera más estricta el artículo 269 del Nuevo código procesal

penal regula el peligro de fuga que establece que para calificarlo

el juez tendrá en cuenta:

a) El arraigo en el país del imputado, determinado por el

domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y

de sus negocios o trabajo y las facilidades para

 abandonar definitivamente el país o permanecer

oculto.

b) La gravedad de la pena que se espera como resultado

del procedimiento.

c) La importancia del daño resarcible y la actitud que el

imputado adopta, voluntariamente, frente a él.

d) El comportamiento del imputado durante el

procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la

medida que indique su voluntad de someterse a la

persecución penal.

e) La pertenencia del imputado a una organización

criminal o su reintegración a las mismas.

Así también, el artículo 270 del Nuevo código procesal penal

regula el peligro de obstaculización y establece que para

calificarlo se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el

imputado:

a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará

elementos de prueba.

b) Influirá para que coimputados, testigos o peritos

informen falsamente o se comporten de manera desleal

o reticente.

c) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

 Como se ha visto, la ley describe y establece los presupuestos

materiales que necesariamente deben evidenciarse en el proceso y en

la situación del procesado para poder establecer la prisión preventiva.

El problema surge al momento de aplicar dichos presupuestos ya que,

actualmente, se han evidenciado casos en los que se impuso una

prisión preventiva cuando realmente no era necesario… ¿por qué?

pues debido a que se subsumieron los requisitos de manera subjetiva

e insuficiente.

5.1.3. Análisis del peligro procesal:

Dentro de los citados presupuestos procesales, la presente

investigación, se enfocará principalmente en el Presupuesto de

Peligro Procesal, el cual sustenta que, será de aplicación la prisión

preventiva siempre y cuando se presente un peligro de

obstaculización, un peligro de fuga o ambos al mismo tiempo.

El peligro de obstaculización consiste en la influencia en los testigos

y la alteración de pruebas; es decir, cuando se evidencia que el

procesado posee de alguna forma cierta capacidad de inclinar los

elementos probatorios a su favor generando trabas en la correcta

realización del proceso.

El peligro de fuga se manifiesta cuando las circunstancias y el

contexto indican que el procesado puede evadir el proceso.

Principalmente se toma en cuenta el arraigo que tiene la persona ya

sea con su domicilio, con su familia, con su trabajo, etc. , la gravedad

de la pena que podría serle impuesta, la magnitud del daño causado,

 el comportamiento del imputado en anteriores procesos si los tuviere

y la pertenencia del imputado a una organización criminal.

Se exige para la aplicación del peligro procesal, la fundamentación

rigurosa y profunda, ya sea del peligro de obstaculización, del peligro

de fuga o en todo caso de ambos; sin embargo, esta necesidad no

presentan la misma relevancia en distintos sistemas jurídicos como

por ejemplo; en «Puerto Rico toda persona y por cualquier delito, por

grave que sea, tiene derecho a estar en libertad pagando fianza,

quiere decir que ese país ha optado por una política en la cual es muy

excepcional el ingreso en prisión de una persona, en Italia se ha

cuestionado el peligro de fuga, y por tanto se le ponen límites muy

puntuales y restrictivos; al igual que al peligro de obstaculización

probatoria, pues en este supuesto, la ley procesal italiana impone

como límite máximo los cuatro meses o que la actuación probatoria

en riesgo se hubiera practicado o se puedan adoptar otras medidas

para conjurar el peligro»5, siendo visible el sistema cautelar que

presenta nuestra legislación, no obstante, la aplicación del peligro

procesal en el Perú se está realizando de una forma general y

subjetiva en los diversos casos que se presentan; como ejemplo, se

puede mencionar EXP. N.° 02576-2011-PHC/TC, en este caso se

presento un Habeas Corpus de parte del imputado exigiendo que se

declare la nulidad de la Resolución de fecha 25 de mayo de 2009 y

de su confirmatoria por Resolución de fecha 13 de julio de 2009, a

través de las cuales se decretó y confirmó el mandato de detención

5
Pablo Talavera Elguera, Análisis de la Problemática Procesal Penal Peruana Desde una Perspectiva
Garantista y las Respuestas del Nuevo Código Procesal Penal, recuperado el 11 de octubre del 2018 de
revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/17042/17339
provisional en contra del recurrente (Expediente N.O 19455-2009-0-

180 I-JR-PE-02).

La Resolución de fecha 25 de mayo de 2009 presenta argumentos

inapropiados para señalar la presencia del peligro procesal; ya que,

manifiestan que este encuentra razón en los antecedentes penales y

judiciales del sujeto; ahora bien, la Sala Superior, motivada por la

apelación, corrigió y sustento el peligro procesal en la conducta

evasiva; puesto que, el imputado incurría en no asistir a las

citaciones. Se puede apreciar como en un principio la sustentación

del peligro procesal se dio en base a datos propiamente valorativos de

parte de juez, consideramos que para lograr una correcta utilización

de estos presupuestos no es correcto basarse en apreciaciones

propias. Por otra parte, también el EXP N.° 03223-2014-PHC/TC

evidencia un recurso de Habeas Corpus por parte del imputado, quien

solicita se le retire el mandato de prisión preventiva; puesto que, ha

sido solicitado bajo fundamentos que señalan que su persona es

proclive a la comisión de hechos delictivos, lo cual se considera

incorrecto; ya que, el imputado no cuenta con requisitoria ni existe

prueba de que sea culpable de un delito parecido. De la misma forma,

alega que no ha realizado un análisis de manera íntegra de las

circunstancias que ameritan la existencia del peligro procesal en su

caso; debido a que, tampoco se ha explicado como el procesado ha

entorpecido la actividad probatoria o la acción de poner en riesgo la

investigación.
 5.1.4. Jurisprudencia:

a) Casación 629 – 2013 (Moquegua)

Establece doctrina jurisprudencial sobre la audiencia, motivación

y elementos (fumus delicti comisi, pena probable, peligro procesal

- peligro de fuga) de la medida de prisión preventiva.

b) Resolución de prisión preventiva de Ollanta Humala y Nadine

Heredia: Exp. N° 04780 – 2017 – PHC/TC (Piura)

Se les estableció prisión preventiva por 18 meses a los esposos

Humala en base al presupuesto de peligro procesal: peligro de

fuga y peligro de obstaculización. En específico en el caso de

Nadine Heredia se alegó peligro de obstaculización debido a que

anteriormente había alterado grafías; y a Ollanta Humala por la

compra de testigos.

c) Sentencia del Tribunal Constitucional: Exp. N° 01555 – 2012

– PHC/TC (Áncash)

Para el tribunal constitucional el peligro procesal existe cuando el

procesado en libertad puede tener injerencia en la alteración, el

ocultamiento o la desaparición de medios probatorios, cuando

puede influir en las conductas de las partes o peritos del caso; o

de algún otro modo pueda perturbar el resultado del proceso

penal.

6. Relevancia del tema: