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UNIDAD 3 - Mediación
Es un proceso no adversarial en el que un tercero neutral ayuda a las partes a negociar
para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.
Características:
1. Facilita la comunicación.
2. El mediador, no actúa como juez, no impone decisión.
3. No asesora.
4. Plantea la colaboración.
5. Se arriba a una solución consensuada, todas las partes resultan ganadoras.
6. Las partes arriban por si mismas a la solución, han participado en la búsqueda de la
misma.
7. Las partes no tienen nada que perder, continúan con sus derechos de utilizar otras vías
(juicio, arbitraje, etc.)
8. Ayuda a las partes a identificar los puntos de controversia, acomodar sus intereses,
explorar fórmulas de arreglo.
9. El mediador consigue esto a través de estrategias y técnicas que favorece el cambio de
actitudes.
10. Su función es acercar a las partes.
El mediador está para ayudar a las partes a discutir sus problemas. La discusión es propia
de los protagonistas, la forma en que se discute es de incumbencia del mediador.
Pasos:
1. Preparación de la mediación
2. Presentación de las reglas a las que se sujetará la mediación
3. Narración de hechos e identificación de problemas
4. Detección de intereses y necesidades
5. Replanteo
6. Generación de opciones
7. Selección de opciones
8. Propuestas
9. Convenio
10. Seguimiento y evaluación de la mediación
Facilitar la discusión
Abrir los canales de comunicación
Traducir y transmitir información
Distinguir posiciones de intereses
Crear opciones
Ser agente de la realidad
Ventajas de la mediación
Ahorro de tiempo
Ahorro de dinero
No hay ganadores y perdedores
Aumento del protagonismo de las partes
Transferencia de aprendizaje
Es un procedimiento informal
Desventajas
Las mujeres logran peores acuerdos en mediación que en el sistema judicial.
En casos de violencia. No se animan, existe el temor o la vergüenza y evitan hablar
del tema de violencia.
No se sientan precedentes en la justicia. No se crea jurisprudencia.
En los casos de familia se confunde la mediación con la terapia.
Un tema conflictivo es la neutralidad.
Casos mediables
En general todos los casos en los que no está en juego el orden público. En cuanto a
materia y contenido, en principio no existen límites. Excepto delitos penales.
No es recomendable:
Ámbitos de aplicación
Judicial:
Extra-judicial:
Poder ejecutivo
Mediación pública: Centro público
Mediación privada: Mediación comunitaria, mediación escolar, mediación
empresarial.
El mediador
Tercero neutral que ayuda a quienes están en conflicto a explorar soluciones posibles,
mutuamente aceptables. Cada mediador tendrá un estilo propio y distinto que estará
definido por su personalidad, tono de voz, apariencia física, etc. Se requiere un adecuado
adiestramiento para dominar las reglas y técnicas que le permitan aprender a escuchar
activamente, interrogar, parafrasear, es decir, lograr que las partes puedan abrirse hacia
un acuerdo.
El mediador debe:
PREPARACIÓN DE LA MEDIACIÓN
Detalles:
Si se puede o no fumar.
Disponer de lápiz y papel.
Sala ordenada y limpia.
Luz y ventilación adecuada.
Portafolio.
Fotocopiadora, teléfono, fax.
2) Debe prepararse respecto de los datos mínimos, como nombre, domicilio, vinculo
existente.
Vestimenta:
2- Debe vestirse con el atuendo que usaría normalmente, su meta es ayudar a las partes,
no lucirse.
2) Posición de colaboración: Las personas se acomodan juntas, una al lado de la otra, del
mismo lado de la mesa o escritorio. Se comparte cuando las personas se llevan bien,
piensan de igual manera o realizan juntas algún trabajo.
El espacio
E.E.U.U Lo indispensable
La distancia
Íntima: 0 – 0,30m
Social: 0,30 – 1,20m
Pública: 1,20m o +
Lugar
Requisitos mínimos para un ambiente adecuado:
Una sala de recepción y espera, con la posibilidad de que las partes no estén
juntas.
Un ambiente principal para la realización de la mediación.
Ambientes cálidos que inviten a la distensión, etc.
Muebles y útiles
Mediador En el medio
Redonda
Rectangular
Mesa
Ovalada
Redonda
Etapas de la mediación
1. Organizar la mediación: Explicar el método. Dar las características.
Establecer las reglas de comportamiento/funcionamiento. Asegurarse de la
total comprensión de las reglas.
Intereses
Intereses comunes: Son aquellos compartidos por las partes y que se reconocen
como objetivos a alcanzar frente al conflicto.
Intereses opuestos: Son aquellos en los que todo lo que una parte gana, lo pierde
la otra y al única solución es partir las diferencias.
Intereses diferentes: Son propios de cada una de las partes, responden a una única
vivencia, se basan en previsiones, creencias, expectativas o deseos.
Necesidades
De reconocimiento: Recompensa, consideración, beneficios.
De pertenencia: Familia, grupos, amistades.
De seguridad: Trabajo, ingresos.
Físicas: comida y agua, descanso, sexo.
1- Reformulaciones: Decir de otro modo algo que fue expresado con anterioridad. Nos
permite reencuadrar los hechos narrados en un contexto nuevo y más adecuado para que
las personas puedan ver el problema de otra perspectiva.
Modos de reencuadrar:
> Generalizar: Situaciones que se han presentado como experiencias particulares en otras
formuladas en términos de situaciones generales.
> Particularizar: Reformular una situación presentada como general en otra presentada
como particular.
2- Connotación positiva: Atribuir una cualidad positiva a las cosas, a los hechos o a las
acciones de las personas que se han formulado de un modo negativo.
Reencuadres
En las relaciones humanas cada uno considera que su manera o encuadre para interpretar
el mundo es el correcto. La manera de interpretar de cada uno es distinta: mirar la
realidad desde un marco o una ventana determinada.
Clasificaciones:
3 modos de conversar
Afirmativo
Negativo
Interrogatorio
Cerradas
Son aquellas que se contestan por sí o por no. Objetivo: Confirmar información, chequear
hipótesis de trabajo.
Estratégicas
Son aquellas que establecen líneas de trabajo y presuponen una hipótesis de trabajo. Es
un modo de organizar la conversación y obtener reencuadres.
Circulares
Fundamentadas en las teorías de la comunicación como un proceso circular donde los
significados dependen de interacciones, relaciones y causas diferentes. Objetivo: Que la
parte piense en significados que antes no tuvo en cuenta en sus propias opiniones para
compararlos con las de otro.
Se utilizan en 2 sentidos:
1) Crear conexiones entre la gente, sentimientos, emociones, etc.
> Categorías de dimensiones
> Situaciones hipotéticas
AGENDA
Es el orden en que se tratarán los temas en el procedimiento de mediación de manera que
ayude a las partes a encaminarse al acuerdo.
El mediador debe tener el control de la negociación y para ello debe tener en cuenta:
3- El tiempo
Sistema
Puntos posibles a tratar ANTES que comience la negociación.
Identificar las metas de cada parte respecto de cada tema.
Determinar que información puede compartirse.
Estimación del tiempo que insumirá cada rubro de la agenda y bloques de tiempo
para cada tema.
El primer rubro a tratar debe ser de elevada o mediana prioridad para todas las
partes, el mediador debe suponer que acordar sobre ese rubro no le demandará
tiempo.
El segundo rubro, por lo general, es un tema más difícil y la meta a alcanzar puede
insumir más tiempo.
Enfoques
1- Ad hoc
2- La agenda simple
Opciones alternativas
Desarrollar soluciones de arreglo mutuamente aceptables.
2- La diferencia radica en que las opciones deberían satisfacer algunos de los intereses
de “ambas partes”, en tanto en las alternativas solo se busca la satisfacción de
intereses de una de ellas.
Acuerdos
Acuerdos sólidos:
> Sustanciales
> Globales
> Permanentes
> Definitivos
> Incondicionales
> Obligatorios
Acuerdos débiles:
> Procesales
> Parciales
> Provisionales
> En principio
> Contingentes
> No obligatorios
LA CO-MEDIACIÓN
Se trata de una relación de 2 diferentes
¿Cómo hacen para trabajar juntos?
Estado de apertura
Forma de relacionarnos con los demás
> Psicología
> Sociología
> Derecho
> Ciencias económicas
Sesiones privadas
¿Con quién se llevan a cabo, con los 2 o con uno?
Factores:
Si está uno solo, siempre queda la duda respecto si el que estuvo presente pasó toda la
información o se quedó con algún secreto. Entre los 2, a veces, se pierde mucho tiempo y
deciden tomar sesiones individuales.
Co-mediación
Se caracteriza por ser una mediación en la cual hay 2 que operan en la misma situación
simultáneamente, en absoluta condición de igualdad.
Importancia
Funciones
Operatividad
Jerarquía
UNIDAD 6 – ARBITRAJE
El arbitraje es un sistema de resolución de conflictos. Es una herramienta mediante la cual
se resuelven los conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales.
2 modos de resolverlos:
Aparece así como un sistema alternativo, a través del cual pueden ser resueltos
determinados conflictos de intereses, con exclusión (total o parcial) de los órganos
judiciales.
Constituye una jurisdicción privada, instituida por la voluntad de las partes o por decisión
del legislador, por la cual se desplaza la potestad de juzgar.
La reticencia judicial
Siempre se ha considerado que desde el poder judicial no se ve con buenos ojos el arraigo
del arbitraje en nuestra sociedad. En los casos en que se presenta, esta actitud reticente
suele aparecer como el resultado de considerar al arbitraje como una invasión sobre un
1- La creencia de que el arbitraje es una forma de debilitar al poder judicial porque pone
en evidencia las falencias del sistema.
Clases de arbitraje
La determinación del carácter del arbitraje en este aspecto, dependerá de la decisión de
las partes, quienes al acordar la resolución de sus disputas por árbitros, deberán escoger
entre estos 2 sistemas.
Arbitraje de derecho
Los árbitros de derecho resuelven el caso del mismo modo que lo haría un magistrado de
la justicia ordinaria. Poseen un carácter jurídico que los obliga a sustentar el decisorio en
el derecho de fondo. Por ello, aunque la legislación positiva argentina no exija de manera
expresa, se reconoce la necesidad de que los árbitros “iuris” sean abogados.
Existe, como se ve, una similitud entre la forma de actuar y resolver del árbitro iuris y el
juez, pero que no es, sin embargo absoluta. Las partes pueden señalar al árbitro las
normas que debe aplicar, pueden imponerle las normas por las que juzgará el caso,
circunscribiendo su ámbito de libertad. Al juez, en cambio, se le invocarán las normas que
se estimen pertinentes, y aun cuando no le sean invocadas, podrá suplirlas de oficio por el
principio iuria novit curia.
Amigables componedores
Los amigables componedores, también denominados arbitradores, fallan según su leal
saber y entender, o conforme la vieja fórmula “a verdad sabida y buena fe guardada”.
Están dispensados, por voluntad de las partes, de sujetarse a las reglas de procedimiento
del código y de aplicar las soluciones previstas en las normas de fondo para la resolución
del caso. En otras palabras, implica la exclusión de la obligación de aplicar las reglas de
derecho. Es lo que suele denominarse también como decisión ex aequo et bono o de
equidad.
Las modernas legislaciones han optado por llamar a esta clase de árbitros como árbitros
“de equidad” o “de conciencia”, o bien, directamente concebir normas comunes para el
arbitraje en general, haciendo solamente la salvedad de la posibilidad de que los árbitros
lauden ex aequo et bono.
Interno o internacional
Dependerá de que los elementos que lo componen tengan relación con un solo estado, o
que se vinculen con más de uno. La dificultad principiará en aquellos casos en que existan
algunos factores relacionados con más de un estado, pues frente a tal hipótesis será
necesaria como paso previo una toma de decisión respecto de cuál de esos factores se
tomaran en cuenta y cuales se descartarán.
B) Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en el que las partes tienen
sus establecimientos:
1- El lugar del arbitraje, si este ha sido determinado en el acuerdo del arbitraje o con
arreglo de él.
2- El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha.
C) Si las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de
arbitraje esté relacionada con más de un estado.
EL ACUERDO ARBITRAL
Hemos visto que el arbitraje, sin perjuicio de su mediato origen en la disposición de la ley
que lo permite, nace a partir de la voluntad de las partes que deciden excluir la
jurisdicción judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a la decisión de
particulares. Ese acuerdo de voluntades (que genéricamente denominaremos “acuerdo
arbitral” o “pacto de arbitraje”) puede hallarse representado en un solo acto, o bien
dividirse en 2 actos sucesivos. En esta última hipótesis tendremos una “cláusula
compromisoria” y un posterior “compromiso arbitral”.
La falta de alguno de los requisitos internos vicia la voluntad, tornando inválido el acto.
Error, dolo, fraude, violencia, intimidación o simulación ilícita, son los clásicamente
denominados “vicios de la voluntad”.
La cláusula compromisoria
Es el convenio por el cual las partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje,
sustrayéndolos al conocimiento de los jueces ordinarios. Las partes renuncian a que sean
decididos por los tribunales de justicia, asignándoselos a particulares, a quienes invisten,
como consecuencia de ello, de funciones y facultades jurisdiccionales. Pero las
divergencias a las que se refiere son todavía, al momento de suscribir la cláusula,
meramente eventuales. Ni siquiera se sabe si llegarán a producirse. Es un convenio previo
al conflicto consigo mismo, cuyos efectos dependen de la legislación que le sirva de base.
2 efectos:
Positivo: Desde que implica atribuir jurisdicción a los árbitros, quienes obtienen de
ella las facultades necesarias para intervenir en el litigio, y es por ello que la
cláusula compromisoria determina la medida de las facultades de los árbitros.
Negativo: Ya que trae consigo la incompetencia de los jueces estatales para
intervenir en la resolución de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a
arbitraje.
Cuestiones no arbitrables
Acciones penales derivadas de hechos ilícitos, entendidas como aquellas que
tienen por objeto acusar y pedir el castigo de los delitos.
Cuestiones sobre validez o nulidad de matrimonio y en general sobre el estado civil
y capacidad de las personas o referidas al emplazamiento de las personas en el
estado de familia.
Derechos eventuales a una sucesión.
Cosas que estén fuera del comercio.
Derechos que no pueden ser materia de convención, por haberse prohibido que
sean objetos de actos jurídicos, o por tratarse de hechos imposibles, ilícitos,
contrarios a la moral o las buenas costumbres, que se opongan a la libertad de las
acciones o de conciencia o que perjudiquen los derechos de terceros.
En general, aquellas cuestiones en las que esté interesado el orden público.
El compromiso arbitral
Es un acuerdo de voluntades. Ambos son distintas modalidades que expresan la finalidad
de llevar ciertas cuestiones a arbitraje. A pesar de esta similitud entre ambas, varia sin
embargo su objeto especifico, porque a través del compromiso, las partes, luego de
verificado el conflicto de intereses, convienen los aspectos concretos de funcionamiento
del arbitraje.
2- Nombre y domicilio de los árbitros. Con relación al arbitro tercero, este requisito puede
darse por cumplido si las partes convinieron delegar su nombramiento en los árbitros de
parte.
3- Las cuestiones que se sometan al juicio arbitral “con expresión concreta de las
circunstancias”
4- La estipulación de una multa que deberá pagar a la otra parte, quien dejare de cumplir
los actos indispensables para la realización del compromiso.
El laudo arbitral
Es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y es
obligatorio, resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les habían sometido.
Constituye la expresión más acabada de la jurisdicción que ejercen los árbitros, al imponer
a las partes una solución para las diferencias que los separaban, y es el acto que
finalmente tuvieron en mira las partes al pactar el aprendizaje como medio de resolución
de sus conflictos.
Es el acto que concluye la intervención de los árbitros. Su emisión implica dejar agotado su
cometido y su jurisdicción, lo que determina otra diferencia importante entre las
atribuciones de árbitros y jueces.
Los árbitros deben dictar el laudo dentro de los plazos que las partes les hayan señalado
en el compromiso. El plazo para laudar será continuo y solo se interrumpirá cuando deba
procederse a la sustitución de los árbitros. En caso de fallecimiento, se considerara
prorrogado por 30 días. Se suspenderá también el plazo para laudar cuando exista una
situación de prejudicialidad, en virtud de la cual al os árbitros les resulte imposible
pronunciarse sobre las cuestiones de su competencia antes de que la autoridad judicial
haya emitido resolución.
f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos
futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes.
A continuación se establece que “los honorarios de los abogados, por su actividad durante
la tramitación del asunto o proceso en primera instancia, cuando se tratare de temas de
dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, serán fijados entre el 11% y 20%
del monto del proceso. Los honorarios del abogado de la parte vencida serán fijados entre
el 7% y 17% del monto del proceso”.
Juez competente
El código procesal nacional y el de la provincia de Buenos Aires disponen con carácter
general, que será competente para la ejecución el juez que pronuncio la sentencia, el de
otra competencia si asi lo impusiere el objeto de ejecución, o el que haya intervenido en el
proceso principal si mediare conexión directa entre otras causas sucesivas.