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Saiu recentemente uma tradução portuguesa da obra de Jacques de Voragine, a Legenda Áurea, Civilização
Editora, Porto, 2004. O livro é igualmente acessível na versão francesa: La Legende Dorée, Gallimard, Paris,
2004.
2
Numa conferência proferida na Universidade Nacional de Córdobra, Argentina. A conferência, em versão
espanhola, pode facilmente encontrar-se na internet.
3
A teoria remonta à chamada “irregularidade”, que tinha a ver com a exclusão de pessoas indignas para o
desempenho de funções eclesiásticas (cf. Ed. Mezger, Derecho Penal, PG, Libro de estudio, Buenos Aires,
1957, p. 235; e H. Blei, Strafrecht, I. AT, 18ª ed., 1983, p. 118).
M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral (§ 12º Preterintencionalidade
e agravação pelo resultado), 2007
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pessoa sabe que se expõe a ocasionar-lhe a morte. Estando tais elementos (a acção de
agredir outrem e o resultado mais grave produzido, a morte) unidos por uma relação
causal, era quanto bastava para responsabilizar o agente por tudo o que a sua acção
tinha produzido.
Só em 1953 se introduziu no direito alemão um preceito (o § 56, correspondente ao
actual § 18 do StGB e de algum modo ao nosso actual artigo 18º), através do qual
certos delitos deixaram de ser qualificados simplesmente em função duma
consequência mais grave, passando a exigir-se pelo menos a negligência para se poder
imputar ao agente o resultado agravante. Diz Hassemer (4) que o § 18 representa
agora, neste tipo de crimes, o lado do agente, permitindo ainda que, com a questão da
culpa ultrapassada e assim resolvida, se recordasse um despojo quase fóssil de uma
época passada do direito penal.
Em Portugal, o comentador Maia Gonçalves escrevia, em 1977, porventura a
esconjurar hesitações ou mal entendidos, que no homicídio preterintencional o
resultado (morte) não podia ser imputado dolosamente ao autor que só teve intenção
de ofender corporalmente, acrescentando, de modo significativo, “que a
jurisprudência do Supremo tem, ultimamente, exigido a negligência do agente quanto
à produção do resultado”. A este entendimento, que se prolonga na rejeição da mera
responsabilidade objectiva no domínio do penal, não terão sido alheias as teses do
Anteprojecto (5), onde se fazia a exigência expressa da negligência do agente na
produção do resultado. (6) Exigência essa que só não estará agora a acompanhar o
correspondente artigo 145º (actual 147º), como se pretendia, por ter sido levada à PG
do Código, incluída no artigo 18º, que, seguindo o modelo germânico (o falado § 18 do
StGB), dispõe que “quando a pena aplicável a um facto for agravada em função da
produção de um resultado, a agravação é sempre condicionada pela possibilidade de
imputação desse resultado ao agente pelo menos a título de negligência”. De modo
que “a culpa continua a ser exigida e, consequentemente, a ter que ser provada a sua
existência”, escrevia-se no acórdão do STJ de 7 de Março de 1990, CJ 1990, tomo II, p.
9.
2. Mas nem sempre se estabelece com precisão a diferença que intercede entre o
crime qualificado (ou agravado) pelo resultado referido nesse artigo 18º e o
chamado crime preterintencional.
4
W. Hassemer, Einführung, p. 190.
5
E dum modo especial os trabalhos contemporâneos de Figueiredo Dias, por ex., a “Anotação” ao acórdão
do Supremo de 1 de Julho de 1970, que veio a ser publicada na Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano
XVII, nºs 2, 3 e 4.
6
Cf. as Actas das sessões da Comissão Revisora, Acta da 4ª sessão, artigo 157º.
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Para certos autores, especialmente italianos (7), no crime qualificado pelo resultado,
ao contrário do preterintencional, o resultado ulterior, mais grave, derivado por
negligência da conduta criminosa, lesa um bem jurídico que, por sua natureza, não
contém o bem jurídico anteriormente lesado. Assim, seria preterintencional a lesão
corporal seguida de morte sem dolo homicida (art. 584: A, unicamente com dolo de
ofender corporalmente, dá um violento murro em B, fazendo-o cair pelas escadas,
mas este morre em seguida, devido aos graves ferimentos provocados na queda); se
do uso de armas em duelo (art. 396) deriva como consequência uma lesão grave ou
gravíssima ou a morte, o crime seria o qualificado pelo resultado.
Seguindo, no entanto, a lição do Prof. Figueiredo Dias ( 8), podemos assentar em que
nas situações de agravação pelo resultado (artigo 18º), "o crime fundamental não tem
de ser agora um crime doloso, mas pode muito bem ser um crime negligente (cf., v. g.,
art. 148º-1 e 3). Em segundo lugar, o resultado agravante não tem — como acontecia
com o crime preterintencional — de constituir um crime negligente: quer porque ele
pode perfeitamente constituir um simples estado, facto ou situação que em si mesmos
não possa considerar-se criminoso (v.g., a gravidez no caso do art. 177º-3, ou a
circunstância de a privação da liberdade no sequestro durar mais de 2 dias: art. 158-
2/a); quer porque pode constituir um resultado típico cometido com dolo eventual
numa hipótese em que a lei apenas puna o facto quando cometido com dolo directo
(…)".
Devemos, por isso, privilegiar a designação "crimes qualificados pelo resultado",
embora não nos repugne que se continue a empregar, por exemplo, o termo "nexo de
preterintencionalidade", como modo de explicar a ligação entre um crime
fundamental doloso e a consequência mais grave que lhe esteja associada.
7
Cf, por ex., G. Fiandaca / E. Musco, Diritto penale, parte general, 2ª ed., 1994, p. 478 e ss.
8
Figueiredo Dias, DP/PG I, 2ª ed., 2007, p. 318. O roubo com o resultado agravante doloso de lesão corporal
grave (artigo 210º, nº 2, alínea a)) contempla o dolo relativamente ao crime fundamental e o dolo
relativamente ao resultado agravante típico. É um caso de dolo / dolo. Se considerarmos uma hipótese de
infracção das regras da construção por negligência de que resulta a morte por negligência (artigos 277º, nº 3,
e 285º), a combinação estabelece-se ao nível negligência / negligência.
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O artigo 147º é um crime contra a integridade física, ainda que o resultado agravativo seja a morte de outra
pessoa. Para alguns autores porém o crime consiste, estruturalmente, num homicídio negligente cometido
através duma ofensa corporal dolosa, o que permite incluí-lo entre os crimes contra a vida (Schmidhäuser, BT
2/47), significado que face à lei portuguesa se rejeita por inteiro.
10
Paula Ribeiro de Faria, p. 245.
11
No artigo 147º prevê-se pena de prisão de 1 a 5 anos (alínea a) do nº 1) — em contraste com a moldura
penal dos artigos 143º, nº 1, (ofensa à integridade física simples) e 137º, nº 1 (homicídio por negligência): em
ambos os casos prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
12
No posicionamento derivado das alterações de 2007. Antes correspondia ao artigo 145º.
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O resultado mais grave também pode ocorrer, repete-se, por simples acidente ou
derivar de um processo causal de tal modo anómalo e imprevisto que nunca poderá
ser posto a cargo do agente. Daí que, se por um lado deva acrescentar-se a
necessidade de um nexo de adequação entre a acção fundamental dolosa e o evento
agravante, a consequência lesiva —a morte ou a ofensa à integridade física grave—
deverá, por outro, surgir directamente do crime fundamental, portanto, sem a
mediação do comportamento imputável da vítima ou de terceiro.
A desferiu contra B, numa altura em que este se encontrava fortemente embriagado,
dois murros que o atingiram na boca, em termos, todavia, de lhe causar apenas lesões
ligeiras. Aliás, o atingido nem sequer chegou a cair. Não se poderá afirmar que os dois
murros foram a causa da morte de B, por falta do específico nexo de adequação, já
que, de acordo com a experiência geral da vida, é completamente improvável que a
morte aconteça directamente em tais circunstâncias. A só poderá ser castigado pelo
crime do artigo 143º, nº 1.
Se A dá uma bofetada em B e esta, num berreiro injustificado, corre ao encontro de
outra pessoa, mas sem adoptar as mais elementares cautelas inicia a travessia da rua
com o sinal vermelho para os peões e vem a ser colhida por um automóvel, sofrendo
lesões causais da morte, A só poderá ser responsabilizado pela agressão física inicial à
bofetada.
No caso nº 1, A actuou dolosamente, contudo o evento agravante não foi dolosamente
causado nem acidentalmente produzido. Fazendo apelo ao princípio da normalidade
ou da regra geral, ou às chamadas máximas da vida ou regras da experiência, não é
possível excluir a responsabilidade de A na morte de B por negligência, já que, ao
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bater na cabeça da vítima com uma pistola carregada que por efeito da pancada logo
se disparou, agindo portanto com flagrante violação dos mais elementares cuidados,
A estava em condições de prever o infausto acontecimento: violou a diligência devida,
estando capacitado para a observar. A morte de B é obra de A, que por isso cometeu
um crime dos artigos 18º e 147º, nº 1, alínea a), por não haver qualquer causa de
justificação ou de desculpação.
A integração do caso nº 1 nos artigos 147º, 18º, exclui, consequentemente, o concurso
efectivo de crimes (artigo 30º, nº 1: na forma de concurso ideal), a punibilidade de A
não se reconduz aos artigos 143º, nº 1, e 137º.
Vamos ver se esta solução será ou não a adequada ao caso seguinte.
Caso nº 2 Numa esquadra de polícia, A saca da pistola, que em serviço tem sempre carregada, e vai
para bater com ela na cabeça de B, que o insultara na véspera. Sem que, porém, tenha
chegado a tocar no B, a pistola dispara-se, provocando a morte deste.
A não chegou a agredir B com uma pancada da pistola, como pretendia, não se
consumou, nesse sentido, a ofensa do corpo ou da saúde. A arma disparou-se antes
de atingir a cabeça de B, dando-se o evento mortal, que não estava nos planos de A e
só poderá ser-lhe assacado se comprovados os pressupostos da negligência.
Teoricamente, teremos então preenchidas em concurso efectivo (concurso ideal) uma
“tentativa de ofensa à integridade física simples” (atenção: não punível no nosso
direito) e 15º e 137º, nº 1 (homicídio por negligência).
Cabe no entanto perguntar se os casos nºs 1 e 2 serão mesmo diferentes, a ponto de
exigirem diferente tratamento.
No artigo 147º é elemento típico uma ofensa corporal dolosa (consumada): “quem
ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa...”, diz o nº 1; “quem praticar as ofensas
previstas no artigo 143º...”, diz o nº 2, e isso só acontece no primeiro caso. No outro, a
ofensa corporal não chegou a concretizar-se, daí que só possa aplicar-se-lhe o
concurso de crimes (com a indicada limitação de não ser punível, no nosso direito, a
tentativa de ofensa corporal simples).
Ainda assim, há quem pretenda (quanto a nós sem razão) que o caso nº 1 não cabe no
artigo 147º — diz-se que a ofensa corporal dolosa, mesmo consumada, não foi causa
da morte, enquanto tal, não desempenhou nisso qualquer papel. Os autores que assim
pensam só integram no artigo 147º aquelas hipóteses em que a ofensa corporal
dolosa conduziu à morte, como no caso nº 3, ou naquele outro em que A, sem dolo
homicida, atinge com um objecto perfurante o coração de B, que morre logo em
seguida.
Confuso? Vamos ver.
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O artigo 147º exige, como se viu, um específico nexo de risco entre o comportamento
agressivo e o resultado mais grave (morte ou ofensa à integridade física grave) —e
que à realização dolosa do crime fundamental esteja directamente ligado o perigo
específico que venha a cristalizar no evento agravante. Neste caso nº 3, o crime
fundamental doloso mostra-se consumado: A, actuando dolosamente, fez com que B
se precipitasse duma altura de 3,5 metros. Mas como não parece existir aqui uma
estreita conexão entre a lesão corporal e a morte de B, que só veio a ocorrer na
sequência de um prolongado internamento, haverá quem recuse em hipóteses como
esta a aplicação do artigo 147º. (13)
Nos anais dos tribunais portugueses pode fazer-se o confronto com o caso de A, que
podendo prever a morte de B, empurra-o com violência para trás, quando ambos se
encontravam sobre um patamar em cimento, sem gradeamento ou qualquer outra
protecção, situado a cerca de 2 metros do solo, fazendo cair a vítima de costas e bater
com a cabeça no pavimento alcatroado da rua, em resultado do que sofreu fracturas
necessariamente determinantes da morte. O acórdão do STJ de 5 de Julho de 1989
BMJ 389, p. 304, não hesitou em integrar a situação nos artigos 144º, nº 1, e 147º, nº
1, e condenou A, atentas as circunstâncias (os dois eram amigos, tinham estado a
beber, o arguido andava dominado por um período de desorientação, por estar sem
trabalho —e, em especial, uma reacção incompreensível da vítima), na pena de 3 anos
de prisão.
Caso nº 4 (caso Rötzel): A, quando se encontrava no andar superior da casa de sua mãe, agrediu B, a
empregada doméstica, causando-lhe uma ferida profunda no braço direito e fractura do
osso do nariz. O Tribunal veio a apurar que a empregada, amedrontada perante a intenção
manifestada por A de continuar a agredi-la, procurou fugir pela janela do quarto para um
terraço anexo, mas caiu e veio a morrer por causa dos ferimentos sofridos na queda.
Já vimos, como exemplo de um crime qualificado pelo resultado (artigos 18º e 147º),
o caso de quem, sem intenção homicida, golpeia a cabeça de outrem com uma pistola
carregada, a qual, sem a vontade do agente, se dispara com a pancada e mata a vítima;
13
O sentido e o alcance dos crimes preterintencionais exigem “uma adequação aferida nos termos mais
estritos e exigentes”: i) por um lado aferida em concreto e relativamente ao crime fundamental doloso
cometido, no âmbito das circunstâncias e condicionalismos de que se revestiu; ii) por outro lado
particularmente rigorosa na valoração normativa dos resultados ou eventos verificados e cuja imputação ao
agente se discute; iii) finalmente, e sobretudo, impondo não só a comprovação positiva de que o crime
fundamental doloso, tal como foi concretamente cometido, era tipicamente idóneo a arrastar consigo o evento
agravante, mas também a comprovação negativa autónoma da inexistência de qualquer circunstância atípica
que pudesse ter podido ocasionar o resultado agravante. (Figueiredo Dias; ainda, J. Wessels, Strafrecht, BT
1, 17ª ed., p. 63).
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Jakobs, AT, p. 331.
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A questão aponta, prima facie, para o chamado crime agravado pelo resultado, o qual,
visto no recorte típico do artigo 147º, nº 1, se reconduz à existência de um crime
fundamental doloso e de um evento agravante, não abrangido pelo dolo inicial do
agente, a par de uma especial agravação da pena cominada para a reunião daquele
crime fundamental doloso com o resultado.
Acontece, todavia, que o sistema do facto punível é sequencial. Não pode proceder-se
ao tratamento sistemático de um determinado problema de forma arbitrária, por
existir uma hierarquia normativa dos graus de imputação. ( 16) Ainda que o
conhecimento das diversas vertentes em que se desdobra a negligência, em casos
como o que temos em mãos, seja o seu momento culminante, não se dispensa a
análise prévia da existência dos restantes elementos objectivos do tipo, muito
especialmente do nexo objectivo que porventura ligue a acção ao resultado.
Ora, está fora de dúvida que C agrediu V corporalmente, em termos de lhe produzir,
como consequência da sua actuação dolosa, oito dias de doença. A mais disso, o
15
Certos crimes, como os “incêndios, explosões, inundações”, etc., são especialmente dotados para
aparecerem qualificados pelo resultado: como crime fundamental, o ilícito do artigo 272º tem todas as
condições para dele resultar morte ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa. Outros crimes com
idêntica aptidão são os dos artigos 273º, 277º, 280º, 282º, 283º, 284º, 287º a 291º — cf. o que, a confirmar
isso mesmo, se dispõe nos artigos 285º e 294º. O roubo é também um desses crimes: cf., no artigo 210º, nº 3,
a pena de prisão de 8 a 16 anos, idêntica à do homicídio do artigo 131º, com que se pune o autor do roubo de
que resulta a morte de outra pessoa. Responda agora: por que motivo há um roubo agravado pelo resultado
morte, ou um crime de violação agravado pelo evento mortal (artigos 164º, nº 1, e 177º, nº 3), e não há um
crime de coacção agravado pelo mesmo resultado?
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W. Hassemer, Einführung, p. 203.
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outro lado, mesmo tratando-se de agressor mais forte‚ tudo indica que não terá sido a
violência da pancada a determinar a queda do atingido, mas o desfalecimento de que
ficou possuído. É também verdade que aquele que dá uma pequena bofetada a B,
provocando-lhe um ataque cardíaco do qual resulta a morte, também não cria,
sequer, uma situação de perigo. (17) Podemos por isso concluir com a indispensável
segurança que a morte do infeliz V se deu em circunstâncias especialmente
extraordinárias, situando-se fora do curso normal dos acontecimentos, em termos de,
não podendo ser “obra” de C, também não concorrer para um nexo de
preterintencionalidade.
O artigo 147º não tem aqui aplicação. Resta a norma residual do artigo 143º, nº 1, do
Código Penal, que deverá aplicar-se enquanto tipo de recolha, e cujos elementos
objectivos e subjectivos se encontram preenchidos.
Caso nº 6 A e B desentendem-se um com o outro quando, ao volante dos respectivos automóveis,
seguem por uma das auto-estrada mais movimentadas do País, onde é quase contínuo o
tráfego de grandes camiões de mercadorias. Acabam por parar na berma da auto-estrada,
abandonam os carros e, por entre ameaças, A desfere um murro na cara de B. A seguir, saca
de uma faca que levava consigo e só não a espeta no abdómen de B, como pretendia,
porque este, num gesto repentino, se desvia. Ao desviar-se do golpe é, no entanto,
apanhado pelo rodado traseiro de um dos camiões que por ali transitam. Os ferimentos
sofridos com o atropelamento provocaram-lhe a morte. A, como o Tribunal mais tarde
averiguou, não teve em momento algum dolo homicida.
Neste caso, a agressão era actual e estava já iniciada. B desviou-se para evitar uma
lesão mais grave. O impulso corresponde a uma reacção defensiva perfeitamente
elementar, podendo afirmar-se o específico nexo de perigo entre o comportamento
agressivo (doloso, consumado) e o resultado mortal. O crime fundamental doloso, tal
como foi concretamente cometido, era tipicamente idóneo a arrastar consigo o evento
agravante. Resta agora saber se, de acordo com os conjugados artigos 18º e 147º, o
agente é responsável, a título de negligência, pelo evento mortal. A análise começa,
portanto, com a realização do crime fundamental e o perigo que dele resulta para a
vida da vítima, mas na afirmação da negligência não se pode prescindir da
previsibilidade individual do resultado mortal.
Esta solução não encontrará unanimidade. O Tribunal alemão que em 1971 apreciou
o caso Rötzel excluiu a "preterintencionalidade", na falta de uma relação directa entre
o evento mortal e a agressão — acabando por responsabilizar o agressor por um
crime doloso contra a integridade física e um homicídio negligente. A solução alemã
para casos destes, encontrada no plano da unidade criminosa entre um crime doloso
de ofensas corporais e um homicídio negligente, não tem correspondência entre nós,
17
Veja-se a propósito Faria Costa, O perigo em direito penal, Coimbra, 1992, p 194.
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onde não se faz a distinção entre as regras do concurso ideal e as do concurso real de
crimes.
Caso nº 7 A, para roubar B, agride-o, batendo-lhe na cabeça com uma barra de ferro. A não actuou
com dolo homicida, mas deu-lhe com tanta força que B não resistiu à violência da pancada
e morreu. (18)
O artigo 210º, nº 3, é um crime agravado pelo resultado: “se do facto resultar a morte
de outra pessoa, o agente é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos”. O preceito
aplica-se se qualquer dos ladrões, por negligência, causar a morte de outra pessoa, se,
por ex., ao puxar da arma para amedrontar aquele que transporta o dinheiro, provoca
um ataque cardíaco na pessoa do idoso que o acompanhava, e que acaba por morrer.
“Outra pessoa”, no sentido em que se exprime o preceito, será desde logo o visado
pelo roubo, como no caso 7. Mas poderá ser alguém alheio ao roubo, por ex., um
passante que é atingido por uma bala perdida disparada por um dos assaltantes como
forma de colocar a vítima do roubo na impossibilidade de resistir. Exclui-se porém a
pessoa de qualquer destes, já que a norma não protege quem, realizando um perigo
de vida, se torna responsável pela sua criação.
Para haver esta agravação, não basta que o roubo tenha sido condição sine qua non do
evento mortal. A mais disso é necessário que a morte resulte do comportamento do
ladrão e do específico perigo que lhe está associado. Exemplo: durante um roubo o
ladrão envolve-se em luta com a pessoa assaltada. Um dos tiros então disparados vai
ferir mortalmente uma pessoa que ia a passar e não teve tempo de buscar refúgio. Há
quem todavia identifique uma hipótese destas com a aberratio ictus: tentativa de
homicídio na pessoa do visado com o tiro (artigos 22º e 131º) e homicídio negligente
do atingido (artigo 137º). (19)
18
O roubo é um crime complexo, composto de furto e coacção — o ladrão apodera-se da coisa alheia mas
para a conseguir constrange outra pessoa a suportar a subtracção. A norma dirige-se em primeira linha à
tutela da propriedade. E embora se proteja ao mesmo tempo a liberdade individual, o atentado à liberdade
representa apenas o meio para a realização do crime contra a propriedade. Deste modo, sendo o roubo um
crime autónomo —e não, simplesmente, um furto agravado pelo emprego da violência—, comete tal ilícito
aquele que, empregando a força contra outra pessoa, lhe tira a coisa que esta tem em seu poder, ainda que tal
coisa seja de valor diminuto.
19
A situação de aberratio ictus (desvio de golpe) é um erro na execução, corresponde àqueles casos em que
na execução do crime ocorre um desvio causal do resultado sobre um outro objecto da acção, diferente
daquele que o agente queria atingir: A quer matar B, mas em vez de B o tiro atinge mortalmente C, que se
encontrava ali ao lado. Distingue-se do típico “error in persona vel objecto”. No “error in persona” há uma
confusão e não um erro na execução. Assim, no exemplo de Stratenwerth (Derecho Penal, parte general, I,
Madrid, 1982), o “assassino” profissional mata um terceiro totalmente alheio, por supor que é a vítima que
lhe fora indicada e que só conhece por fotografia. Ou então, durante a fuga, o ladrão dispara mortalmente
contra a pessoa que hipoteticamente o persegue, quando na realidade se tratava de um seu cúmplice, que
igualmente fugia.
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Certo é que tal agravação já não ocorrerá se os ladrões, pondo-se em fuga de carro,
acabam por atropelar mortalmente um peão que atravessava a rua. E se os ladrões se
tivessem limitado a roubar os medicamentos urgentes que P transportava com
destino a T (“outra pessoa”), o qual, por isso, não foi socorrido e morreu?
A propósito do conceito de negligência grosseira e dos graus de negligência, recorda a
Prof. Fernanda Palma que nos crimes agravados pelo resultado tenta-se justificar a
medida da pena, em certos casos superior à que resultaria do concurso ideal entre o
crime doloso-base e o crime negligente, através da exigência de uma negligência
qualificada ou grave. (20). Convém porém observar que na actual redacção do artigo
210º, nº 3, já se não exige, como no anterior artigo 306º, nº 4, que o agente actue com
“negligência grave”.
Considere-se agora o caso nº 8.
Caso nº 8 A, B e C iniciam, como combinado, um assalto aos escritórios da firma x. Sob a ameaça de
armas, obrigam todos os presentes a recolherem-se num dos compartimentos, que isolam,
e começam a reunir valores para levarem consigo. Porém, como o cofre é demasiado
pesado e não conseguem transportá-lo pelas escadas, atiram-no por uma das janelas, mas
ao cair do 5º andar o cofre atinge P, que por ali passava e que vem a morrer devido às
lesões sofridas.
20
Direito Penal. Parte Especial. Crimes contra as pessoas, Lisboa, 1983, p. 102.
21
Não é indiferente determinar se o roubo se consumou ou se, pelo contrário, não passou da tentativa. Pode
com efeito acontecer que o evento agravante tenha sido produzido através da tentativa de roubo, havendo
quem negue a possibilidade de se configurar uma tentativa de crime agravado pelo resultado.
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responsabilização). Mas não pode ser imputada aos assaltantes a morte de quem os
persegue após o roubo sem qualquer reacção destes; ou de quem morre com os
disparos do polícia que vai em perseguição do ladrão. Também se não dá a agravação
deste crime, no sentido indicado, se um passante é atingido por uma rajada
descontrolada do ladrão que procura a fuga, depois de irremediavelmente frustrada a
acção; nem no caso daquele que é atropelado pela carrinha que transporta o produto
do assalto e se despista por excesso de velocidade.
No caso nº 8 haverá quem afirme que o crime só poderá ser o do artigo 137º
(homicídio por negligência) em concurso efectivo com um crime de roubo (este
eventualmente agravado em razão do emprego de arma). E com razão, a nosso ver.
Com efeito, a vítima morreu por lhe ter caído o cofre em cima, mas o perigo de isso
acontecer não era específico do roubo, podia surgir dum crime de furto, executado
sem violência contra as pessoas, bastando que os ladrões tivessem entrado na casa ou
no escritório desertos, numa altura em que ninguém mais ali se encontrasse, e
procedessem de modo idêntico com o cofre.
Não deixa de ser verdade, por outro lado, que a morte do transeunte ocorreu já
depois de empregados os meios coercivos (ameaça com arma de fogo) tendentes a
colocar a pessoa visada pelo roubo na impossibilidade de lhes resistir.
Vejamos, ainda a propósito, o seguinte caso.
Caso nº 9 A e B fazem um cerco ameaçador a C, quando o encontram sozinho numa zona montanhosa,
onde o frio é intenso e o tempo mostra muito má cara. Pretendem, e conseguem por esse
processo, que este lhes entregue toda a roupa que levava vestida, incluindo um excelente
casacão que lhe custara mais de mil euros na semana anterior. C morre de frio ao fim de
algum tempo de exposição às intempéries.
Num caso destes, relativamente à morte de C, bem difícil seria afastar o dolo (ao
menos eventual). O castigo dos dois ladrões seria então por roubo (simples) e
homicídio doloso, em concurso efectivo: antigo crime de latrocínio — a menos que se
possa sustentar diferente solução com base no exemplo-padrão da alínea c) do nº 2
do artigo 132º, invocando-se a avidez do ladrão (punição por homicídio qualificado,
cujo desvalor consumirá o do roubo), ou afirmando-se a relevância de qualquer outra
circunstância do nº 2 do artigo 132º.
Vamos supor, no entanto, que não houve dolo homicida, ou que este se não provou —
e recordemos que o homicídio negligente só pode resultar do facto, que não poderá
ter lugar como motivo sob pena de configurar um absurdo. Consideremos que a vítima
do roubo da roupa morreu de frio, mas que o mesmo poderia ocorrer com a simples
subtracção, como naquele caso em que alguém toma banho, deixando a roupa
descuidadamente à distância, e o ladrão aproveita para lha levar, vindo o infeliz
banhista a morrer num resfriado, por entretanto se terem alterado profundamente as
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Há aqui três resultados: as ofensas são provocadas com dolo de dano; o perigo para a
vida fica coberto com o chamado dolo de perigo; a morte, subjectivamente, pode vir a
ser imputada a título de negligência, por violação do dever de diligência.
A representou as ofensas à integridade física de B e quis provocar-lhas. Além disso,
representou o perigo para a vida deste, embora tivesse afastado por completo a
hipótese de lhe provocar a morte. Apesar da morte de B, fica afastado o homicídio
doloso, por falta de dolo homicida, mesmo só na forma eventual. A, no entanto,
provocou ofensas à integridade física de B e quis isso mesmo; além disso, representou
o perigo para a vida deste: a hipótese cai desde logo na previsão do artigo 144º, alinea
d). Um dos elementos típicos deste crime é a provocação de perigo para a vida: o
crime é de perigo concreto e o agente deve representar o perigo que o seu
comportamento desencadeia, tem de agir com dolo de perigo.
Mas se para além do resultado de ofensas à integridade física querido pelo agente e
do resultado de perigo para a vida que o mesmo representa se der o resultado morte,
que excede a intenção do agente, podendo este, no entanto, ser-lhe imputado a título
de negligência (artigo 18º), o crime é punido com a pena de prisão de 3 a 12 anos —
artigos 18º, 144º, alínea d), e 147º, nº 1, alínea b). Como o faria uma pessoa
medianamente sensata, A devia ter previsto, ao agredir B com sucessivos golpes de
matraca, a possibilidade de vir a ocorrer o resultado letal, e como igualmente podia
ter previsto, tal evento é-lhe subjectivamente atribuído com base na violação do
dever de cuidado.
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22
Roxin, AT, p. 271; e I. Puppe, AT, p. 218.
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e 2, alínea b)). Além disso, ocorre um comportamento negligente do agente que bate
com a porta da viatura, a qual afinal não serviu para manter detida a vítima, como se
pretendia, mas que ainda assim representa um acto de execução do crime contra a
liberdade, por ser apto a prolongar no tempo a conduta ofensiva. Morresse a vítima
“simplesmente” por ter tido um ataque cardíaco no cativeiro do “caixote eléctrico”,
poderia igualmente concluir-se pela agravação pelo resultado (artigos 158º, nº 3, e
160º, nº 2, alínea b): “se da privação da liberdade resultar a morte da vítima…”), por
ser típico destes crimes contra a liberdade que da vítima se apodere uma situação de
medo e angústia. O correspondente perigo realizava-se por ter a vítima sofrido um
enfarte mortal, na sequência dessa situação de stress. Os piratas do ar, recorda Puppe,
devem em regra contar que entre os passageiros ou a tripulação do avião haja uma
pessoa com insuficiência cardíaca. Por razões semelhantes, fica a cargo dos
sequestradores a agravação da responsabilidade quando a pessoa mantida sob
sequestro acidentalmente morre ao intentar libertar-se, ou é atingida pelos tiros
disparados pela polícia que supunha tratar-se de um dos criminosos, ou quando é
transportada de carro para outro esconderijo e vem a morrer no despiste da viatura,
por negligência do condutor, um dos sequestradores.
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uma alcoólica inveterada, logo que viu uma oportunidade, abandonou o hospital para
procurar o que beber, mas veio a morrer três dias mais tarde, com uma comoção cerebral,
que nas condições de hospitalização teria sido detectada e convenientemente tratada.
Punibilidade de A e B?
Caso nº 14 A e B, depois de uma discussão com C, homem dos seus 60 anos, perseguiram-no e, em
conjugação de esforços, agrediram-no repetida e violentamente, a soco e pontapés, na
cabeça e pelo resto do corpo. Fora a cana do nariz partida, C sofreu apenas extensas
contusões pelo corpo, mas com a excitação e a angústia o coração não aguentou e pouco
depois C teve dois ataques cardíacos sucessivos, tendo morrido por altura do segundo.
Punibilidade de A e B?
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deverá ser punido nos termos do nº 2 do artigo 158º, à semelhança do que acontece
quando o suicídio da vítima lhe é imputável apenas a título de negligência. (23)
Punibilidade de A e C?
A ofendeu B, voluntária e corporalmente (artigo 14º, nº 1), ficando desde logo
comprometido com o disposto no artigo 143º, nº 1, sem que se verifique qualquer
causa de justificação ou de desculpação. Como A ofendeu o corpo de B, e este veio a
morrer, põe-se a questão de saber se este resultado, que não estava abrangido pelo
dolo inicial de A, deve ser imputado à actuação deste, agravando o crime, nos termos
do artigo 147º. A agravação exige a imputação do evento ao agente sob os dois
aspectos da imputação objectiva e da imputação subjectiva: artigo 18º. Ao desvalor
do resultado (no exemplo, a morte) acresce o desvalor da acção que se traduz na
previsibilidade subjectiva e na consequente violação de um dever objectivo de
cuidado (negligência).
As dificuldades relacionam-se mais exactamente com a instigação nos crimes
agravados pelo resultado e portanto com a responsabilidade de C, que convenceu o
autor principal a dar a sova no B, embora sem ter, também ele, pensado nas
consequências mortais. Como se sabe, a instigação deverá dirigir-se à consumação
dum facto doloso: “quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto”
(artigo 26º). No caso concreto, só o ilícito base, de ofensa à integridade física, é que foi
praticado dolosamente, a morte só poderá ser imputada a título de negligência.
Pondere-se a solução do concurso (24): C será instigador do crime fundamental doloso
e autor do crime negligente, se, relativamente a este, estiverem reunidos os
correspondentes pressupostos (previsibilidade subjectiva e violação do dever de
cuidado). E pense-se — 2ª hipótese de trabalho — em que, no artigo 18º, a expressão
“agente” pode entender-se como remetendo para qualquer das formas de
“comparticipação” admissíveis (artigos 26º e 27º). “No fundo, pois, a questão é a de
saber qual a interpretação a dar à palavra “agente” (autor ou comparticipante) ... em
23
Sobre estas matérias: Rui Carlos Pereira, O Dolo de Perigo, 105; e O crime de aborto e a reforma penal,
1995, p. 37; J. Damião da Cunha, “Tentativa e comparticipação nos crimes preterintencionais”, RPCC, 2
(1992), p. 561; e Américo A. Taipa de Carvalho, Direito Penal — Parte Geral, vol. II, 2004, p. 407.
24
J. Damião da Cunha, RPCC 2 (1992), p. 579.
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Neste caso nº 16, o evento agravante foi produzido através da tentativa de roubo (o
roubo não chegou a consumar-se), que se assume como o delito fundamental doloso.
A tentativa é cominada com pena: artigos 23º, nº 1, e 210º, nº 1. O evento agravante
foi produzido por negligência (artigos 15º e 18º). O crime por que o A responde é o
dos artigos 22º, 23º, 210º, nºs 1 e 3. (27)
Imaginemos agora que A, a seguir ao disparo mortal, tinha desistido voluntariamente
de levar avante a sua de roubar a vítima. Seria caso de aplicar as consequência
derivadas do artigo 24º quanto à tentativa de roubo?
Caso nº 17 Tentativa qualificada pelo resultado? A e B fazem montanhismo mas em certo momento
desentendem-se e, na discussão, A, sem dolo homicida, atira uma pedra ao companheiro
que se desvia mas perde o equilíbrio, despenhando-se no abismo.
25
Ainda J. Damião da Cunha, e JA 1989, p. 166.
26
". Jorge de Figueiredo Dias, Formas Especiais do Crime, Textos de Apoio à disciplina de Direito Penal,
Coimbra, 2004, p. 28, a propósito do dolo na instigação (instigação-determinação a um concreto facto
punível).
27
Um caso destes foi julgado pelo STJ (acórdão de 3 de Novembro de 2005, CJ 2005 tomo III, p. 193). O
Tribunal disse que não era necessário, face ao resultado não querido imputável ao arguido a título de
negligência (crime preterintencional) ficcionar a consumação do crime de roubo para punir o respectivo
agente, nos termos do artigo 210º, nº 3, do CP.
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parâmetros da tentativa de crime agravado pelo resultado: 15º, 18º, 22º, 23º, 73º,
143º, nº 1, e 147º, nº 1.
A estrutura do caso nº 18 é diferente:
Caso nº 18 A e B são amigos. Apesar disso, em certa altura entraram a discutir porque cada um queria
fazer valer a sua parcela de razão. Quando passaram às vias de facto, A meteu um dedo
violentamente num olho de B. O facto de B com isso ficar cego era-lhe completamente
indiferente. Tal porém não chegou a acontecer.
28
Figueiredo Dias, “Formas especiais do crime” — Textos de apoio, 2004, p. 18. No caso de alguém
sequestrar outrem de modo a privá-lo da liberdade, para que não possa estar presente num julgamento que
terá lugar daí a três dias (artigo 158º, nº 2, alínea a)), mas a vítima vir a ser libertada ao fim de poucas horas
de cárcere, a punição justifica-se por tentativa e não por crime consumado — o agente não logra a verificação
do evento agravante, embora tente ou consuma o delito fundamental (idem; idem). Cf. também Wessels /
Beulke, AT, p. 204.
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22
Acórdão do STJ de 5 de Julho de 1989, BMJ 389, p. 304: A, podendo prever a morte de B, empurra B
voluntária e conscientemente para trás, quando ambos se encontravam sobre um patamar em
cimento, sem gradeamento ou qualquer outra protecção, situado a cerca de 2 metros do solo,
fazendo cair a vítima de costas e bater com a cabeça no pavimento alcatroado da rua, em resultado
do que sofreu fracturas necessariamente determinantes da morte.
Acórdão do STJ de 6 de Março de 1991, BMJ 405, p. 185, e CJ 1991-II-5: ofensas corporais — duas
fortes bofetadas no ofendido — agravadas pelo resultado — morte; homicídio preterintencional;
nexo de causalidade entre o resultado e a acção.
Acórdão do STJ de 7 de Março de 1990, BMJ 395, p. 237: ofensas corporais agravadas pelo resultado;
omissão de auxílio; concurso real.
Acórdão do STJ de 7 de Março de 1990, BMJ 395, p. 241: ofensas corporais agravadas pelo resultado
(morte); medida da pena.
Acórdão do STJ de 9 de Junho de 1994, CJ, ano II (1994), tomo II, p. 245: empurrão que leva a ofendida
a embater com a cabeça numa parede, procedendo o arguido com negligência quando a abandonou
sem a socorrer.
Acórdão do STJ de 13 de Dezembro de 1989, BMJ 392, p. 232: arremesso de balde de chapa esmaltada
contra outra pessoa, atingindo-a na cabeça e fazendo-a cair, desamparada, para trás.
Acórdão do STJ de 15 de Junho de 2000, CJ ano VIII (2000), tomo 2, p. 221: morte de menor; castigos
corporais como projecto educacional.
Acórdão do STJ de 23 de Maio de 1990, BMJ 397, p. 239: ofensas corporais graves, agravação pelo
resultado.
Acórdão do STJ de 26 de Outubro de 1994, BMJ 440, p. 306: homicídio preterintencional.
Acórdão do STJ de 27 de Junho de 1990, BMJ 398, p. 336: ofensas corporais com dolo de perigo de que
resultou a morte.
Acórdão do STJ de 9 de Maio de 2001, CJ, ano IX (2001), tomo II, p. 187: agravação pelo resultado; co-
autoria, cumplicidade.
Anotação ao acórdão do STJ de 1 de Junho de 1994, BMJ 438, p. 202: com numerosas referências
jurisprudenciais.
Actas das sessões da Comissão Revisora, Acta da 4ª sessão (artigo 157º).
Christoph Sowada, Das sog. “Unmittelbarkeits”—Erfordernis als zentrales Problem
erfolgsqualifizierter Delikte, Jura 1994, p. 643 e ss.
Conceição Ferreira da Cunha, Comentário ao artigo 210º (roubo), Conimbricense, PE, tomo II.
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23
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