El Derecho de Obligaciones. Vol. 2

José Antonio Alvarez Caperochipi
Profesor titular de derecho civil (Universidad de Burgos)

Acreditado catedrático
Magistrado de Tribunal Superior de Navarra.
CURSO DE DERECHO DE
OBLIGACIONES
Volumen II: El derecho de los contratos.
Publicado en su primera edición

editorial Cívitas Madrid 2002
ISBN: 84-470-1717-6
Depósito legal: M-771-2002
Edicion de Jurista editores

Lima 2017
ISBN/ISSN: 9786124328602
ÍNDICE
PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
Capítulo I. El contrato
1. CONCEPTO DE CONTRATO
1.1. El contrato como convenio causal, fuente de

obligaciones patrimoniales
1.2. Límites normativos a la libertad contractual
2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
2.1. Los tratos preliminares

2.1.1. La oferta
2.1.2. La aceptación y la contraoferta
2.2. Lugar y momento de la formación del contrato.

2.3. Ruptura de los tratos preliminares y culpa in
contrahendo
3. EL PRECONTRATO
4. EL CONTRATO DE OPCIÓN
Capítulo II. El consentimiento contractual

1. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS
1.1. Las causas de nulidad del contrato

1.2. Efectos de la nulidad del contrato
2. LOS CONTRATOS ANULABLES. LA DISTINCIÓN ENTRE

FALTA DE CONSENTIMIENTO Y VICTO DE LA VOLUNTAD
2.1. La capacidad negocial

2.2. Los vicios del consentimiento
2.2.1. La violencia y la intimidación
2.2.2. El error
2.2.2.1. Requisitos del error
2.2.2.2. Clases de error y su tratamiento
respectivo
2.2.3. El dolo
3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CONTRATOS
3.1. Condiciones de ejercicio

3.2. Plazo de ejercicio
3.3. La confirmación del negocio anulable
3.4. La retroacción de efectos de la anulación
4. LA FORMA DEL CONTRATO
4.1. Concepto de forma del contrato

4.2. Funciones que cumple la forma del contrato
4.3. La facultad de elevar a escritura pública los
contratos consensuales o formalizados en
documento privado
5. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
5.1. Significado de la interpretación

5.2. Reglas del Código civil sobre interpretación de
los contratos
5.2.1. La supremacía de la voluntad sobre la
declaración
5.2.2. Principios interpretativos de carácter
supletorio
5.2.3. En los contratos onerosos, el principio de
mayor reciprocidad de intereses
Capítulo III. La causa del contrato

1. EL SIGNIFICADO DE LA CAUSA DEL CONTRATO
2. LAS ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS
2.1. La teoría del contrato fiduciario
2.1.1. Concepto y clases de contrato fiduciario
2.1.2. Efectos de la transmisión fiduciaria
2.2. El contrato simulado

2.2.1. Definición y clases
2.2.2. Los indicios de simulación
2.2.3. Efectos de la simulación
2.3. Teoría de la causa ilícita
3. LA INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE

LOS CONTRATOS
3.1. La resolución de los contratos por incumplimiento

3.1.1. Concepto
3.1.2. El ejercicio de la acción resolutoria y
el requerimiento resolutorio previo
3.1.3. La exigencia del carácter esencial e
injustificado del incumplimiento para
reconocerle efectos resolutorios
3.1.4. La culpa en el incumplimiento
3.1.5. La compatibilidad entre las acciones
edilicias y la acción resolutoria
3.1.6. Régimen de la restitución de las recíprocas
prestaciones
3.2. El principio del cumplimiento simultáneo de
los contratos
3.3. La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus
y la incidencia causal de la imprevisibilidad
en los efectos de un contrato
3.3.1. Antecedentes y fundamento de la
cláusula rebus sic stantibus
3.3.2. Requisitos para su aplicación
3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula
Capítulo IV. Los efectos del contrato
1. LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS ,

LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO
2.1. Concepto
2.2. La aceptación por el beneficiario
3. LA CESIÓN DEL CONTRATO

4. LA CONDICIÓN
4.1. Concepto
4.2. Exigencia del carácter expreso de la condición
4.3. La delimitación del carácter suspensivo o resolutorio
de una condición
4.4. La condición meramente potestativa
4.5. El cumplimiento de la condición
4.6. El principio de retroacción de efectos de la condición
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
Capítulo V. El contrato de compraventa
1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA
1.1. Definición
1.2. Compraventa civil y compraventa mercantil . .
1.3. Distinción de figuras afines
1.3.1. Distinción entre compraventa y contrato
de obra
1.3.2. En particular la distinción entre compraventa
de cosa futura y contrato de obra
1.3.3. La distinción entre compraventa y
contrato de mediación o corretaje . . .
leasing
permuta
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA

2.1. Las arras y la facultad unilateral de desistimiento
de la compraventa
2.2. El pacto de reserva de dominio
2.2 1. Naturaleza jurídica

2.2.2. Condiciones para la tutela del vendedor
con cláusula de reserva de dominio
2.2.3. La tutela del comprador con cláusula
de reserva de dominio
2.3. La venta a prueba o ensayo
3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

3.1. El defecto o exceso de cabida y la descripción
defectuosa de la finca en la venta de inmuebles .
3.1.1. La doctrina del cuerpo cierto
3.1.2. La venta a precio alzado
3.1.3. La venta por unidad de medida
3.1.4. La expresión de los linderos
3.1.5. Prescripción de la acción
3.2. La obligación de saneamiento

3.2.1. El saneamiento como obligación de
garantía
3.2.2. Distinción entre saneamiento e incumplimiento
o cumplimiento defectuoso
3.2.3. El saneamiento por evicción
3.2.4. El saneamiento por vicios ocultos
3.2.5. Saneamiento por vicios o defectos en
la compraventa de animales vivos
4 LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

5 EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
5.1. Sobre la configuración unitaria de los retractos
en la compraventa
5.2. El retracto convencional
5.3. Los retractos legales en la compraventa
6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS

6.1. Antecedentes y significado de la regulación
especial
6.2. Contratos sometidos a la Ley de venta de bienes
muebles a plazos
6.3. Elementos formales del contrato y su contenido
obligatorio
6.4. Contenido particular del contrato
Capítulo VI. La donación

1. CONCEPTO
1.1. La donación como acto ínter vivos

1.2. La donación y la prohibición de pactos suceso-
1.3. Definición dogmática de donación en el Código
civil
1.4. El animus donaridi: las donaciones remuneratorias,
onerosas y modales
1.5. La donación como acto formal
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN
2.1. La donación como contrato o como modo de

transmitirla propiedad
2.2. El perfeccionamiento de la donación
3. LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR

3.1. Límites institucionales a la facultad de donar .
3.2. La responsabilidad del donatario por deudas
del donante
3.3. La capacidad par donar o recibir donaciones
4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES

4.1. La revocación por supervivencia o superveniencia
de lujos
4.2. La revocación por incumplimiento de cargas
4.3. La revocación por ingratitud
5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN
5.1. La donación con cláusula de reversión

5.2. La donación con reserva de la facultad de disponer
Capítulo VII. El mutuo

1. DEFINICIÓN
2. EL COMODATO
2.1. Caracterización legal

2.3. Contenido del comodato
2.4. La responsabilidad del comodante y comodatario
en los supuestos legales de responsabilidad
objetiva
3. EL SIMPLE PRÉSTAMO
Capítulo VIII. El contrato de depósito

1. CONCEPTO
2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DEPÓSITO
2.1. El interés del depositante

2.2. La obligación de guarda y conservación de la
cosa depositada
2.3. El cuidado en la restitución
3. CONTENIDO DEL DEBER DE RESTITUCIÓN

4. EL DEPÓSITO NECESARIO
5. EL DEPÓSITO HOTELERO
Capítulo IX. El contrato de arrendamiento

1. CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO
2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
2.1. Concepto v distinción de figuras afines

2.2. La duración del arrendamiento. La tácita
reconducción
2.3. Contenido del arrendamiento de cosas
3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
3.1. Concepto
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
4.1. Concepto y distinción de figuras afines
4 2 Las fases del cumplimiento del contrato de
obra
4.2.1. La fase de ejecución
4.2.2. La fase de aprobación
4.2.3. La fase de entrega
4.2.4. El pago de la obra
4.3. La responsabilidad en el contrato de obra

4.3.1. Elaboración jurisprudencial del régimen
de la responsabilidad en el contrato
de obra
4.3.2. Responsabilidad contractual y la
garantía de la obra construida
4.3.3. La responsabilidad decenal
4.3.4. Concepto de ruina
4.3.5. La responsabilidad extracontractual
4.3.6. Cómputo del plazo de prescripción de
las acciones para exigir responsabilidad
4.4. Protección legal de los créditos nacidos del

contrato de obra
5. EL CONTRATO DE TRANSPORTE
Capítulo X. Legislación especial de arrendamientos
I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS
1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
2. DELIMITACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS A
LA LEGISLACIÓN ESPECIAL
2.1. Requisitos de aplicación

2.1.2. Suelo rústico
2.1.3. Extensión limitada
2.2. Contratos excluidos
3. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS

4. LA RENTA EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO
5. CESIÓN Y SUCESIÓN EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO
6. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO
7. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO RÚSTICO
8. LA APARCERÍA
8.1. Definición
8.2. Figuras excluidas
8.3. Régimen legal de la aparcería protegida
II. ARRENDAMIENTOS URBANOS
1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

2. RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE
1964
2.1. Principios de la Ley de 1994 establecidos con

carácter general 290
2.2. La modificación de los derechos de tanteo v
retracto del arrendatario regulados en el TR de
1964 por las disposiciones transitorias de la
Ley de 1994 292
2.3. La modificación del régimen de la prórroga
legal de los arrendamientos de vivienda y local
de negocio regulados en el TR de 1964 por las
disposiciones transitorias de la Ley de 1994
2.3.1. La subrogación en el contrato de
inquilinato, de los contratos sometidos
al TR de 1964, tras la Ley de 1994
2.3.2. Régimen de los arrendamientos de
local de negocio sometidos al TR de
1964, tras la entrada en vigor de la Ley
de 1994
2.3.2.1. La subrogación en el arrendamiento
de local de negocio de los contratos sometidos
al TRde 1964, tras la
Ley de 1994
2.3.2.2. El traspaso de local de
negocio, en los contratos
sometidos al TR de 1964,
tras la aprobación de la Ley
de 1994
2.3.2.3. La actualización de la renta
de los locales de negocio
sometidos al TR de 1 964
2.3.2.4. Otros derechos del arrendatario
de local de negocio
sometidos al TR de 1964,
después de la Reforma de
1994
3. ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN DEL RDL

2/1985, DE 30 DE ABRIL, SOBRE MEDIDAS DE POLÍTICA
ECONÓMICA
4. LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS EN LA LEY 29/1994,
DE 24 DE NOVIEMBRE
4. 1 . El arrendamiento de vivienda
4.1.1. Definición
4.1.2. Duración
4.1.3. Derechos y deberes de las partes
4.2. Arrendamiento para uso distinto del de vivienda
4.2. 1 . Ámbito de aplicación
4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes
4.2.3. La indemnización del artículo 34 de
la LAU
4.3. Arrendamientos excluidos
Capítulo XI. El contrato de sociedad

1 . CONCEPTO
1.1. Definición
1.2. Sociedad civil y comunidad de bienes
1.3. Sociedad civil v sociedad mercantil
1.4. Sociedades irregulares civiles y mercantiles
1.5. Sociedades universales v particulares
2. EL CAPITAL SOCIAL
3. RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIEDAD
4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR DEUDAS
SOCIALES
5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL
6. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
Capítulo XII. El contrato de mandato

1. CONCEPTO
1.1. Definición legal y principios de su caracterización

doctrinal y jurisprudencial
1.2. Distinción del mandato con figuras afines
2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO
2.1. La exigencia del carácter expreso del mandato

2.2. La revocabilidad del mandato
2.2.1. Doctrina general
2.2.2. El llamado mandato irrevocable
2.3. La exigencia de dualidad de partes. La doctrina
del autocontrato
2.4. El deber de rendición de cuentas
2.5. La sustitución del mandatario
2.6. La retribución del mandatario
3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES DEL MANDATO
3.1. Carácter de los actos realizados por el mandatario

sin poder o con poder extralimitado
3.2. La ratificación de los actos sin poder
3.3. La ocultación del poder
3.4. La teoría del factor notorio y la representación
de las sociedades
4. DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO
4.1. El deber de lealtad v diligencia del mandatario

4.2. Reintegro y reembolso de cantidades
Capítulo XIII. Los contratos aleatorios
1. CONCEPTO
2. EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA
3. LA RENTA VITALICIA
3.1. Definición y caracteres

3.3. La resolución del contrato de renta vitalicia
Capítulo XIV. La transacción

1. CONCEPTO
2. NATURALEZA JURÍDICA
3. EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN
4. EL COMPROMISO
Capítulo XV. La fianza

1. CONCEPTO
1.1. Definición legal

1.2. Caracteres de la fianza
1.3. Extensión de la fianza
2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

3. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR
3.1. El beneficio de excusión

3.2. El beneficio de división
3.3. El derecho a la relevación de la fianza
3.4. La tutela del fiador frente al cambio, la agravación
de la obligación garantizada o frente ala devastación de las garantías por acto del
acreedor
4. LAS ACCIONES DE REGRESO DEL FIADOR FRENTE AL

DEUDOR PRINCIPAL
4.1. Acción de reembolso y derecho a la indemnización

de daños
4.2. Excepciones oponibles por el deudor a la
acción de reembolso del fiador
5. LA SUBFIANZA
PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Capítulo I
El contrato.
1. Concepto de contrato.
1.1 EL CONTRATO COMO CONVENIO CAUSAL FUENTE DE OBLIGACIONES

PATRIMONIALES.
Tres elementos definen el concepto de contrato: en primer lugar ser un convenio

entre dos o más personas, en segundo lugar, ser fuente de obligaciones patrimoniales, y
en tercer lugar ser causa de una relación patrimonial.
El primer elemento definitorio del contrato es la convención o el pacto entre dos o

más personas. Como hemos visto, en el derecho moderno la obligación patrimonial no
se funda en la voluntad unilateral y abstracta de un sujeto, sino en la voluntad
exteriorizada y concorde entre dos personas, sobre un objeto, y además en virtud de una
causa. Los derechos primitivos son formalistas, fundan la obligación en una voluntad
unilateral y ritual (la stipulatio), mientras que el consensualismo pone el acento, para
generar obligaciones, en el carácter concorde de dos consentimientos públicamente
exteriorizados, que el derecho reconoce si tiene un fin lícito.
El principio de la autonomía de la voluntad, es el pilar del moderno derecho de obligaciones. La

libertad patrimonial se define ya en el ordenamiento de Alcalá como el consensualismo; esto es la libertad
de contratar en la forma que se estime conveniente, y la exigibilidad de todos los pactos aun inominados y
privados. Frente al ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el consentimiento de
acuerdo a unos procedimientos rituales preconstituidos (stipulatio), y con unas garantías de forma y
publicidad (presencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), o de acuerdo a modelos
contractuales típicos (nominalismo), se admite que como quiera uno obligarse queda obligado. La
obligación existe desde que se presta el consentimiento (art. 1254 CC), consentimiento que ha de ser
concorde sobre un objeto y una causa (art. 1262 CC), siendo la concordancia el fundamento de su
obligatoriedad (art. 1258 CC), siempre que su contenido no contravenga la moral o el orden público (art.
1255 CC).
El segundo elemento definitorio de un contrato es el de ser fuente de obligaciones

patrimoniales. No todo convenio entre dos partes o sujetos es un contrato. En el ámbito
del derecho sucesorio los negocios mortis causa tienen un carácter marcadamente ritual
y solemne (el testamento o el contrato sucesorio), y en ellos la voluntad del causante, y
no la voluntad concorde es el elemento determinante de la relación negocial. En los
negocios del derecho de familia (matrimonio, reconocimiento de filiación, constitución
de tutela), la voluntad reglada (ritual) define el régimen institucional de la relación
negocial, cuyo contenido no pueden fijar libremente las partes, y en el que el
consentimiento ha de prestarse bajo el principio de unidad de acto con presencia real de
las partes.
Frente al concepto de contrato surge modernamente el concepto de negocio jurídico, cuya finalidad
es el estudio unitario del régimen de la voluntad en el derecho civil, comprendiendo en una única
categoría los convenios sucesorios, familiares y patrimoniales. Pero su utilidad es muy relativa, pues el
derecho sucesorio y familiar, rigen la voluntad, su representación e interpretación por principio muy
distintos, fundados en el formalismo y ritualismo, y solo el derecho patrimonial tiene un régimen
consensualista e informal, cuyo sentido (representación e interpretación) es la búsqueda de la voluntad
concorde de las partes, en el que las partes no solo tienen la libertad de contratar, sino también la de fijar
libremente el contenido de los contratos, y pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que se
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral o al orden publico (art. 1255
CC).
Ser causa (título y regla) de una relación patrimonial es el tercer elemento

definitorio de un contrato. No todo convenio patrimonial es un contrato. Las partes
pueden pactar sobre una relación patrimonial sin que ese pacto sea considerado un
contrato: pueden modificar un contrato sin extinguirlo, alterando elementos no
esenciales del mismo (así el plazo de cumplimiento, la forma de pago, la modificación
de las garantías, etc.), bien pueden interpretarlo auténticamente, supliendo sus
deficiencias u oscuridades padecidas en el momento de su otorgamiento, bien pueden
formalizarlo públicamente, escriturando sus cláusulas, etc. Lo que caracteriza el
contrato frente al pacto es que el contrato es la causa o fundamento de una relación
patrimonial, por ser fuente de obligaciones, rige una relación definiendo los derechos y
deberes patrimoniales entre las partes.
Históricamente el concepto de pacto frente al contrato no ha sido uniforme. Cuando el derecho de

los contratos se regía por el principio de tipicidad, es decir que solo eran reconocidos como contratos los
que tenían un nombre en derecho (la compraventa, la sociedad el arrendamiento y el mandato), el
concepto de pacto se aplicaba a todo convenio patrimonial atípico; cuando el derecho de los contratos se
regía por el principio de formalidad, el concepto de pacto se aplicaba a todo convenio informal (los
llamados en derecho medieval pactos desnudos). A pesar del nominalismo o del formalismo, el pacto
siempre ha tenido una eficacia relativa en derecho: así como fuente de obligaciones morales o naturales,
como elemento de interpretación de un acuerdo ulterior, como causa de la novación, etc.
La distinción entre pacto y contrato se emplea frecuentemente por la jurisprudencia, para sostener
en función del principio de conservación del contrato que las cláusulas nulas de un contrato no llevan
consigo la nulidad del contrato, sino simplemente su ineficacia relativa o su sustitución por la disposición
legal, sin que la nulidad de un pacto o cláusula incorporada a un contrato signifique necesariamente la
nulidad de todo contrato, con alegación frecuente del principio utile, per inutile non vitiatur (SSTS
22.4.88, 18.03.98).
1.2. LIMITES NORMATIVOS A LA LIBERTAD CONTRACTUAL.
La libertad contractual, considerada como libertad de obligarse en el ámbito

contractual, y como libertad de fijar el contenido de los contratos y obligaciones, es el
pilar central del derecho patrimonial civil, pues a través de los contratos como
instrumento de la libertad civil patrimonial, se regula el régimen de producción e
intercambio de bienes, mercancías y servicios. El problema central de la libertad
contractual no es su definición y reconocimiento, sino el de determinar sus limites, y los
mecanismos jurídicos de defensa frente a los abusos que se generen en el ejercicio de
dicha libertad contractual, así como la dificultad de coordinar el régimen general de los
contratos civiles con la legislación especial, mercantil, laboral o administrativa sobre los
contratos, y sus respectivos regímenes particulares de derecho patrimonial.
El siglo XIX asiste una autentica reforma radical del derecho civil, durante su primera mitad se
asiste a la abolición del régimen señorial, con la supresión de mayorazgos y vinculaciones,
desamortización civil y eclesiástica y con la organización de una unidad jurisdiccional, es en ese contexto
en el que asistimos a la formulación de los principios liberales de la propiedad y del régimen contractual,
y al desarrollo del régimen particular de las obligaciones y contratos mercantiles; la segunda mitad del
XIX, como contrapunto de la libertad de la propiedad y de la libertad contractual, propios del
asentamiento de una sociedad burguesa, esta presidida por la organización y desarrollo de un régimen
formalista de la propiedad y las obligaciones, con la organización de la publicidad de la propiedad y del
estado civil, la ordenación del protocolo notarial, y la ordenación formal del régimen de las sociedades
por acciones y los títulos valores, sobre los que se asienta una nueva sociedad industrial y tecnológica; y a
la vez, en esta segunda mitad del siglo XIX, se asiste también al creciente poder de la administración
publica y de las clases funcionariales, y a la encarnación de un Estado interventor y omnipresente en la
vida social.
El código civil es un producto de las ideas imperantes a finales del XIX. La

regulación del código civil es acusada de responder a una consideración liberal de la
libertad contractual, que no es un fin en sí mismo, sino un instrumento de intercambio
de bienes y servicios donde debe primar la garantía de los intereses superiores definidos
en el propio ordenamiento. Es un orden justo de resolución de los conflictos
patrimoniales el que garantiza el ejercicio de la libertad contractual, lo que supone
también la tutela de un principio igualitario de los propios contratantes, su dignidad y
responsabilidad, y la tutela de los terceros y de los justos intereses públicos y sociales
definidos por el orden jurídico.
Frente al modelo liberal de contrato, se subraya que la libertad de contratar y fijar

el contenido de los contratos, llevada hasta sus últimas consecuencias, puede suponer un
grave atentado contra la dignidad humana pues favorece al contratante más poderoso;
además debe proteger a los terceros ajenos al acuerdo entre dos partes privadas; la tutela
de la libertad contractual supone en definitiva la tutela de intereses privados, el derecho
patrimonial supone no solo la defensa de la libertad contractual, sino también y en
particular la regulación del derecho patrimonial, como sistema definitorio del marco que
hace posible la propia libertad contractual desde la igualdad y dignidad de las partes y la
tutela de los terceros (tutela del crédito, regulación de la insolvencia, intervención frente
al fraude o abuso de posición dominante, reconocimiento de unos créditos privilegiados
mediante la organización de un sistema de publicidad, garantía y respeto de la dignidad
de las partes, frente a cláusulas abusivas, publicidad engañosa, restricciones a la
competencia, etc.), de modo que el contrato regule justamente el reparto equitativo de
provechos e intereses, y proteja los terceros y el ordenamiento jurídico; y especialmente
se destaca la particular vulnerabilidad de la persona individual ante el adelanto técnico
de la sociedad industrial y los mecanismos de producción y distribución masiva.
El código, promulgado a finales del siglo XIX, no es tan liberal como se le acusa, y pone remedio
a algunos de los principios más extremos del liberalismo. En el Antiguo Régimen, la cláusula de estilo de
renuncia a las leyes, reforzada en ocasiones con un juramento (véase STS 17.01.1857), supone la
supremacía absoluta de las convenciones de los particulares sobre las leyes. Para el Código, las leyes son
obligatorias, y los derechos que otorgan son naturalmente irrenunciables (art.6 CC), sin que se admita la
eficacia el juramento (art. 1260 CC); el código recoge también principios intervencionistas: la exigencia
de causa en los contratos (art. 1275 CC), la moderación judicial de la cláusula penal (art. 1154 CC), la
prohibición de la condición meramente potestativa (art. 1115 CC), la nulidad del contrato cuyo
cumplimiento sea dejado al arbitrio de una sola de las partes (art. 1256 CC), y en general la nulidad de los
contratos contrarios a la moral o al orden publico (art. 1255 CC).
Inmediatamente después de promulgarse el código, asistimos de modo creciente a la multiplicación

de una legislación publica intervencionista, reguladora del régimen de las obligaciones y los contratos,
desde la perspectiva de la igualdad de las partes y la tutela de la justa reciprocidad contractual. La ley
Azcarate (1908), por ejemplo, establece, en defensa de la dignidad de los contratantes, un régimen legal
estricto de represión de la usura, y la jurisprudencia de preguerra incorpora también a la practica
conceptos innovadores como la modificación de los contratos por excesiva onerosidad sobrevenida, o el
enriquecimiento sin causa. Pero seguramente el ámbito más importante de la intervención legislativa se
produce con ocasión de la le regulación del Contrato de trabajo, ante la insatisfactoria regulación del
arrendamiento de servicios, que dará lugar a todo un régimen normativo autónomo que será conocido
como derecho del trabajo, no es la libertad contractual lo que prima en el orden laboral, sino la dignidad
del trabajo. También en los años treinta se inicia la intervención legislativa en los contratos de
arrendamientos rústicos y urbanos, da lugar a los llamados contratos normados, y una estrictísima
jurisprudencia para evitar el fraude de ley. La existencia de un régimen legal autónomo sobre contratación
administrativa, y contratación forzosa en la prestación de servicios públicos, aún cuando sean prestados
por particulares, ponen también el contrapunto de una regulación distinta del régimen civil de los
contratos.
La legislación publica más reciente parece poner el acento especialmente en la indefensión en que
se encuentran los particulares ante los modos de contratación en una sociedad industrial. La ley de
contrato de seguro 50/1980, regula detalladamente el régimen del contrato de seguro, ante la indefensión
del particular frente al poder de las grandes compañías aseguradoras, la ley 12/92 del contrato de agencia,
regula el régimen de protección del comisionista o intermediario mercantil, ante el productor industrial, y
la tutela de la clientela que genera. La ley general de defensa de consumidores y usuarios (Ley 26/1984),
establece estrictas normas de responsabilidad por productos defectuosos, y regula la contratación masiva
desde la perspectiva de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones (véase STS 7.07.99), y la defensa
de la persona frente a la publicidad falsa engañosa o que pueda inducir a error (STS 15.11.93),
preocupación que informa también la ley 7/98 sobre condiciones generales de la contratación, de
limitación de la eficacia de las cláusulas abusivas en los contratos, y la ley 34/88 general de publicidad.
La concreción de todos estos principios incorporados a la legislación pública, cada

vez más diversificada, detallada y compleja resulta impropia de una exposición general
del derecho de los contratos. Merece sin embargo destacarse, como justificación del
propio derecho civil de los contratos, que la contratación civil sigue fundada hoy en día
en el principio de la libertad civil que es el pilar del derecho patrimonial, como
responsabilidad públicamente constituida ante la palabra dada, sin perjuicio de la mayor
sensibilidad social y legislativa por la igualdad de las partes y la protección del
contratante más débil, la importancia de construir un régimen publico de otorgamiento,
formalización y registro de los contratos, y la tutela de los intereses sociales y públicos
que fundamentan el derecho civil.
2. La formación del contrato.
El contrato se origina por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y

sobre la causa (art. 1262 CC). El régimen de la formación del contrato, que tiene una
gran importancia práctica, carece sin embargo de regulación normativa, y es de
elaboración jurisprudencial. En el modelo contractual moderno, y dada la formulación
del principio de la autonomía de la voluntad, el origen de los contratos exige
exclusivamente la concurrencia de la oferta y la aceptación, pero no el otorgamiento
ritual o formal del consentimiento por las partes contratantes, o la concurrencia de los
consentimientos del oferente y del aceptante en unidad de acto. La inexistencia de un
principio de unidad de acto plantea un delicado problema de determinación de cual es el
momento y lugar exacto de celebración del contrato, y la falta de ritualismo y
formalismo plantea también problemas de distinción entre contrato definitivo y tratos
preliminares, así como problemas de determinación de la eficacia de los contratos
preparatorios o promesas de contrato que pudieran haber realizado las partes.
2.1. LOS TRATOS PRELIMINARES.
La jurisprudencia configura un concepto muy amplio de tratos preliminares, pues

en dicho concepto se comprenden no solo los contactos preparatorios de un contrato
definitivo, sino también todo acuerdo preparatorio entre las partes, que no contenga los
elementos esenciales de un contrato definitivo (STS 10.10.86, 24.07.98).
Desde que las partes se ponen en contacto, hasta que se presta el consentimiento
contractual sucede normalmente un periodo de tiempo de gestación del contrato, en el
que se suele discutir los términos de una oferta, o los intereses recíprocos de las partes,
o las alternativas posibles de compromiso, hasta fijar las posiciones definitivas, que se
manifiestan en el concurso de una oferta firme y de una aceptación incondicional. Como
vamos a ver a continuación, todos estos acuerdos preliminares, acuerdos preparatorios o
ejecutorios, proclamación de intenciones, o contactos entre las partes, carecen en
principio de eficaci vinculante, aunque contengan promesas efectivas de contratar.
Esto no significa que carezcan de efectos jurídicos, los tratos preliminares tiene unos efectos
reflejos que son difíciles de sistematizar. La deliberación del contrato es trascendente para interpretar lo
efectivamente querido por las partes, y para interpretar también los términos de una oferta, señalándose
por ejemplo que la publicidad, y en general el contenido de lo ofrecido en las conversaciones preliminares,
hay que considerarlo como parte de la oferta. La existencia de un dolo incidental (art.1270 CC), es decir
las conductas irregulares en el contacto preliminar pueden ser también objeto de responsabilidad como
parte de la culpa in contrahendo. Los contactos preliminares pueden servir también para la prueba de una
eventual simulación o causa ilícita, o la intención defraudadora de la ley o de terceros. Y en general se
admite un deber de compensar los gastos causados en caso de incumplimiento de acuerdos preliminares,
preparatorios o ejecutorios, o si ha habido tratos preliminares sin voluntad real de contratar.
2.1.1. La oferta.
Es una declaración unilateral de voluntad que señala los términos en que una
persona esta dispuesta a obligarse frente a otra.
Esta declaración ha de estar dirigida en principio a persona determinada, y por ello solo vincula al
oferente frente a la persona a la que se hace la oferta, sin que un tercero pueda aceptar los términos de una
oferta que a él no le es dirigida. Sin embargo, como hemos visto en el volumen primero de este curso, al
tratar de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, por el desarrollo técnico y los medios de
comunicación de masas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el carácter vinculante de la
oferta hecha al publico, a persona indeterminada, si fue cumplida o aceptada formalmente antes de mediar
la revocación de la oferta o de que esta debiese entenderse revocada tácitamente. En el concurso con
premio, y la recompensa por descubrimiento de un delincuente, esclarecimiento de un delito, o la
restitución de objetos extraviados, la indeterminación del destinatario no impide que la oferta sea
vinculante, y el promitente queda obligado a la celebración del concurso según las bases ofertadas, y al
pago del premio prometido a quien cumpliese la oferta de descubrimiento, esclarecimiento o restitución.
La oferta no se presume sino que ha de constar expresamente (STS 31.12.98). Para

que se considere jurídicamente una oferta vinculante ha de contener todos los elementos
esenciales del contrato definitivo proyectado, y ha de hacerse con intención de obligarse.
Si no están claramente determinados los elementos esenciales de un contrato proyectado,
la propuesta de contrato no se considera una oferta, sino una mera conversación
preliminar (STS 22.03.97).
La oferta para ser jurídicamente vinculante no ha de presentar dudas sobre la cosa ofrecida, su
precio, y la voluntad de contratar (SSTS 10.06.96, 22.03.97). Si no hay determinación exacta del precio
de venta no hay oferta de venta (STS 10.10.86), el precio debe estar expresamente determinado en la
oferta o señalar módulos objetivos de determinación (STS 16.10.97). La oferta pudo dejar sin embargo
sin determinar elementos accesorios o accidentales del contrato, que podrán ser determinados
posteriormente o fijados por las partes, como podrían ser el momento de cumplimiento (art. 1129 CC), la
cantidad suministrada, la duración de un suministro, etc. Discernir en una oferta cuando un elemento es
esencial y determinante o meramente accesorio presenta ciertas dificultades, que deberán ser resueltas en
cada caso concreto de acuerdo con la finalidad común de las partes y los términos de la relación
contractual proyectada. Si no hay dudas sobre la identificación de un objeto, la falta de constancia de su
cabida, situación exacta o linderos, o de otros elementos accidentales, no obsta para la validez plena de la
oferta (STS 8.02.96).
La vigencia de la oferta comprende el tiempo establecido en la propia oferta. El

termino de la oferta es siempre un elemento esencial determinante de la misma, de
modo que la aceptación tardía es ineficaz para generar el contrato, porque ya no hay
concurrencia de voluntades (STS 20.11.92). Si no se ha fijado un plazo de duración de
la oferta la misma caduca automáticamente cuando se haya cumplido el termino que
racionalmente debe presuponerse para una oferta.
Aunque se haya señalado un termino, el oferente puede retirar la oferta en

cualquier momento anterior a la constancia fehaciente de la aceptación de la oferta. La
oferta es revocable aunque se haga en términos de una oferta irrevocable, porque no se
puede renunciar al derecho de revocar al ser la oferta una declaración unilateral, y al no
ser la voluntad unilateral fuente de obligaciones mas que en los casos específicamente
determinados. La oferta solo se puede configurar como irrevocable cuando la misma
resulte de los términos de un acuerdo contractual, normalmente mediante el pago de un
precio, por la celebración de un contrato de opción. Y ello sin perjuicio de que la
retirada intempestiva de la oferta que produzca daños contrastables o gastos
desproporcionados, pueda ser configurada como un supuesto de culpa in contrahendo
En todo caso la revocación de la oferta debe hacerse en los mismos términos que la oferta misma y
solo surte efectos cuando llega a conocimiento del interesado. Según la STS 3.11.93, basta con que conste
que la carta certificada de retirada de la oferta llega a su destino antes de la aceptación, para que no valga
dicha aceptación, aunque no conste que el aceptante conociese la revocación de la oferta por no ser suya
la firma que consta en el acuse de recibo.
La oferta se entiende también revocada por la muerte o incapacidad del oferente,

salvo que responda a los términos de una actividad comercial o industrial que continúe
su tráfico ordinario.
2.1.2. La aceptación y la contraoferta.
Desde el momento que hay aceptación hay contrato (art. 1262 CC). La mayor
parte de la doctrina y jurisprudencia configura la aceptación como una declaración de
voluntad recepticia, que debe llegar a conocimiento del oferente para producir efectos,
entendiéndose concluido el contrato desde que el oferente conoce la aceptación.
La aceptación puede ser expresa o tácita, sin embargo la aceptación no se

presume, y la aceptación tácita ha de resultar por signos inequívocos y concluyentes
(SSTS 25.01.89, 10.06.96, 31.12.97).
Es preciso que tanto la oferta como la aceptación sean claras manifestaciones de voluntad de
quedar obligadas las partes, sin que se pueda llegar a esta concordancia cuando la oferta o la aceptación se
hacen de modo impreciso, condicionado o incompleto, o cuando se formula una contraoferta (SSTS
11.04.92, 26.02.94, 30.05.96). Así el abono del primer plazo se interpreta como una aceptación de una
compraventa (STS 11.04.96). El silencio no puede ser estimado como aceptación, excepto cuando así se
establezca expresamente por la ley o se haya acordado por las partes, y cuando así se deduzca
inequívocamente de las circunstancias o del deber de hablar de quien se calla (STS 13.02.78, 16.04.85,
18.02.87).
La aceptación puede hacerse por cualquier medio, aunque no haya presencia física
de los contratantes ni documento autentico que lo acredite. El art. 1262 CC, prevé la
aceptación por carta, admitiendo la jurisprudencia la eficacia de la aceptación por
telégrafo, telex, telefax, o correo electrónico (SSTS 25.04.89, 31.05.93, 30.07.96), sin
que la frase “ruego que envíen originales para la firma” tenga eficacia condicionante
(STS 30.07.96).
La contraoferta se interpreta normalmente como una nueva oferta (STS 30.05.96),

lo que tiene importancia para determinar por ejemplo el lugar de celebración del
contrato; pero la contraoferta habrá de ser también clara, precisa, y conteniendo los
elementos esenciales del contrato definitivo, pues cualquier modificación que el
destinatario de la oferta introduzca en la misma se interpreta como una continuación de
los tratos preliminares (STS 26.02.94).
La existencia de una contraoferta no hace caducar la oferta, y rechazada la contraoferta, la oferta

podrá ser aceptada si su caducidad no se había fijado expresamente o se deduce de las circunstancias de
tiempo o de la propia existencia de la contraoferta.
2.2. LUGAR Y MOMENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO.
El principio de autonomía de voluntad, y el principio espiritualista y mercantilista

de libertad de contratar y de obligarse, suprimió la exigencia de unidad de acto en la
formación de los contratos, que es propio de los derechos primitivos y formalistas, que
presupone la emisión simultanea del consentimiento contractual por las partes
contratantes. Y por eso el contrato es validamente celebrado aunque en el acuerdo de
voluntades no haya presencia física de los contratantes, y aunque la concurrencia de la
oferta y la aceptación no sean simultaneas. El problema es entonces determinar
exactamente el lugar y el tiempo de celebración del contrato.
El contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta (art. 1262

CC). Ello significa que en la determinación del lugar de celebración del contrato rige un
principio dispositivo, pues las partes pueden pactar el que más les interese como lugar
de celebración del contrato, y que a falta de pacto prevalece el lugar en el que se hace la
oferta, porque es en este donde se entiende que concurren ambas voluntades.
Se entiende como momento de celebración el contrato aquel en el que el oferente

conoce la aceptación del contrato, lo que se dispone expresamente para la aceptación
por carta (art.1262 CC). Admitiendo la jurisprudencia que el contrato se perfecciona no
solo cuando el oferente conoce la aceptación, sino cuando debió ordinariamente
conocerla, considerándose equivalente a la aceptación el no haber querido conocerla
cuando pudo ordinariamente haberla conocido, o evitar que la aceptación llegue a su
conocimiento por su culpa, o no poner los medios ordinarios de conocimiento; y se debe
presumir que conoció la aceptación, por llegar al lugar de su esfera personal de
actividad. Determinar el momento exacto de la aceptación es importante porque: 1)
hasta ese momento se puede retirar la oferta, 2) cuando concurren varias aceptaciones
determina cual de ellas es la preferente, 3) hasta ese momento puede revocarse la
aceptación misma.
Así se entiende como válida la aceptación de una opción de compra aunque se consignase un
domicilio inexacto, si hubo consignación judicial y el domicilio inexacto fue facilitado por el propio
concedente (STS 29.03.93). En general la compleja y desarrollada jurisprudencia del Tribunal Supremo
sobre el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones es aplicable aquí, correspondiendo al aceptante
un deber de diligencia y competencia en la correcta averiguación del domicilio y circunstancias del
aceptante a efectos de trasmitirle la aceptación, y al mismo tiempo una correcta actuación del oferente a
efectos de tomar conocimiento idóneo y temporáneo de la aceptación.
Desde una perspectiva estricta se afirma por algún autor y alguna sentencia que la
teoría del conocimiento de la aceptación como momento de formación del contrato se
presta a una gran inseguridad, y que no es el conocimiento de la aceptación lo que
genera el contrato sino la aceptación misma, tal como se deduce obiter dicta de la
doctrina de la STS 3.11.93, y del tenor literal del art. 54 del C de C; la consecuencia de
esta corriente doctrinal es que la revocación de la oferta es ineficaz cuando hay
aceptación expresa, aunque el oferente no conozca la aceptación; y cuando hay oferta a
varias personas y hay conflicto entre varios aceptantes, debe prevalecer el primero que
acepta, y no el primero cuya aceptación conoce el oferente; la razón es que no tiene
sentido que el aceptante quede pospuesto por circunstancias ajenas a su voluntad (como
puede ser el retraso en el correo, etc.); también se sigue la consecuencia de que una vez
firme la aceptación el aceptante no puede retirarla aunque no haya llegado a
conocimiento del oferente. Sin embargo si obiter dicta la jurisprudencia ha aceptado
esta postura de radical eficacia de la aceptación por su emisión, no por el conocimiento
del oferente, es lo cierto que en sede de ejercicio de un derecho de opción, y la doctrina
parece que se puede interpolar a toda aceptación, afirma por el contrario que la voluntad
de optar debe llegar a conocimiento del concedente de la opción dentro del plazo de
ejercicio de la opción misma (SSTS 24.04.95, 8.10.93, 1.12.92), y esta parece la
solución mas justa, pues la autentica concordancia de voluntades se produce cuando el
oferente conoce o debe conocer la aceptación, y no parece lógico que el aceptante no
pueda revocar su aceptación si la misma no ha llegado a conocimiento del oferente.
2.3. Ruptura de los tratos preliminares y culpa in contrahendo.
Es muy corriente que los contratantes se pongan en contacto para discutir una
oferta o sus respectivas posiciones, también que formulen unilateral o conjuntamente
principios o intenciones, se adelanten a prueba o ensayo bienes o servicios, se entreguen
presupuestos y planos, o aún que formalicen contratos preliminares o preparatorios de
un contrato definitivo, prometiéndose genéricamente comprar o vender o otorgarse
preferencias o adelantos. Todos estos acuerdos preliminares, proclamación de
intenciones, o contactos entre las partes, carecen en principio de eficacia vinculante, si
no contienen los elementos esenciales de un contrato definitivo.
La ruptura unilateral de los tratos preliminares o el incumplimiento de una

promesa de contrato no obliga a indemnizar a la contraparte, porque se parte de la
presuposición que mientras no hay contrato definitivo cada parte debe correr con los
gastos que genera, sin que tenga que indemnizar por las expectativas creadas a la
contraparte, o por los gastos causados a esta.
La culpa in contrahendo, como supuesto particular de la culpa extracontractual,

solo se aplica a los supuestos de daños acreditados causados a la contraparte, por una
ruptura injustificada de las relaciones contractuales, cuando hay mala fe, engaño o
intención dolosa en dichos contactos preparatorios, o cuando no hubo en ningún
momento intención efectiva de contratar. Subrayando la jurisprudencia el carácter
riguroso de la exigencia de probar la culpa y la excepcionalidad de la indemnización de
los daños y perjuicios por ruptura de los tratos preliminares (SSTS 5.04.99, 13.12.89,
20.01.83), y el carácter tasado de la cuantía de la indemnización que se limita
habitualmente solo al resarcimiento de los gastos.
Excepcionalmente, se admite la existencia de culpa in contrahendo, cuando la

ruptura de los tratos sea calificada de intempestiva, si se genera una confianza
desproporcionada a la situación de hecho, que da lugar a unos gastos exorbitantes o
extraordinarios, que la contraparte no hubiese realizado si no fuese por la confianza
generada, como ocurre si existió una promesa efectiva de contrato cuya efectividad no
se puede pretender luego en si misma, y los gastos se causaron por dicha promesa.
Por ejemplo, si se pacta, aunque sin fijar las condiciones esenciales de obra y precio, realizar un
matadero de aves y se efectúan unos gastos extraordinarios por el Ayuntamiento de Alagon en función de
este preacuerdo (compra de terrenos, y preparación del polígono para los mismos, gastos financieros,
notariales y profesionales, etc.), y luego el matadero no llega a construirse por no recibirse las
subvenciones esperadas y restringirse el mercado de aves, parece lógico que se llegue a un resarcimiento
aunque sea parcial de los gastos extraordinarios, y así lo entendió la Audiencia, pero el TS revoca la
sentencia, sosteniendo una vez mas el carácter excepcional de la culpa in contrahendo, aunque hubiese
una efectiva promesa previa de contrato (STS 14.06.99), idéntica doctrina se mantiene en la STS 24.07.98,
en cuanto a la obligatoriedad de un preacuerdo de aportar unos locales arrendados para efectuar una
sociedad de explotación de unos multicines, considerando que no se debe indemnización si transcurrido
un tiempo razonable y no habiéndose desocupado los locales arrendados el propietario vende los locales a
un tercero, incumpliendo el preacuerdo efectuado.
3. El precontrato.
La existencia de una promesa de venta no obliga a contratar si en la promesa no se

incorporaron los elementos esenciales del contrato definitivo, en particular si no se fija
exactamente el precio (STS 12.04.93; por ejemplo la obligación de construir un chalet
en un terreno no es coercible si no se fija concretamente el tipo de chalet: STS
28.12.95), del mismo modo tampoco es obligatorio una promesa de constituir una
sociedad (STS 3.06.98). La firma de las partes de una carta de intenciones (STS
19.07.94), o de un compromiso de intenciones (STS 3.06.98), y en general de los pactos
preparatorios en que se fijan los términos posibles de un futuro contrato, no es coercible
jurídicamente, ni siquiera si hay un adelanto de cantidades a cuenta el futuro contrato
proyectado (SSTS 28.12.95, 26.11.97).
La promesa de venta si tiene los elementos esenciales del contrato definitivo, debe ser considerada
como si fuese el contrato definitivo, y es coercible desde que existe conformidad en la cosa y el precio
(art. 1451 CC); es uno de los supuestos más comunes de precontrato en la jurisprudencia (SSTS 28.06.74,
28.12.95, 29.07.96). La promesa de donación no es jurídicamente coercible porque la donación es un
contrato formal y además porque están prohibidas las donaciones de bienes futuros y las donaciones
obligatorias. Como el contrato de préstamo es un contrato real, en el que la entrega de la cosa es
elemento caracterizador del contrato, como requisito formal del mismo, la promesa de préstamo no es
coercible como precontrato si no se hace por una causa, y además no se señalan los elementos esenciales
de dicho contrato definitivo: la cantidad a prestar, el tiempo de restitución y el tipo de interés (STS
13.12.89, con cita de la STS 4.05.43). En ocasiones la ley presta eficacia a acuerdos precontractuales que
no contienen los elementos de un contrato definitivo, como sucede en el convenio arbitral, que según la
ley 36/1988 de 5 de diciembre de arbitraje, es obligatorio si no atenta contra la igualdad de las partes,
aunque no se hayan determinado los elementos del arbitraje definitivo.
En aquellos ordenamientos jurídicos en que el contrato transmite la propiedad, es necesario

elaborar una categoría de contratos preparatorios o de precontratos para dar cabida a los contratos
meramente obligacionales. En España por el contrario, donde los contratos son fuente de obligaciones y la
transmisión de la propiedad se produce por traditio o entrega real de los bienes, la categoría de los
precontratos es una dogmática de muy dudosa utilidad, importada de otros ordenamientos, y que ha sido
de difícil caracterización conceptual.
En España la categoría del precontrato se mueve entre dos limites: de una parte la
promesa de contrato que no es jurídicamente coercible, si no tiene los elementos
esenciales del contrato definitivo, de otra parte el acuerdo consensual entre las partes
contratantes cuya formalización se pospone a un momento posterior, conteniendo ya los
elementos esenciales del contrato definitivo, que no es un precontrato o contrato
preparatorio, porque la forma o la firma no son un elemento esencial del contrato. Por
eso si las partes pactan posponer la firma a un momento posterior o entregarse
posteriormente los originales, o reunirse posteriormente para redactar el contrato no
realizan un precontrato, sino un contrato definitivo (SSTS 26.03.93, 30.07.96). También
realizan un contrato definitivo si celebrado un contrato faltan por determinar elementos
no esenciales al mismo, así la falta de constancia en la escritura de la cabida, situación
exacta o linderos de una finca no obsta para la validez plena del contrato, si el objeto
esta identificado (STS 8.02.96), y ello en general porque la buena fe ha de suplir las
carencias e incorrecciones que las partes suelen verter ordinariamente en los contratos
(art. 1258 CC).
A pesar de su dudosa autonomía conceptual, la jurisprudencia del Tribunal

Supremo, acepta la figura del precontrato como figura negocial autónoma, cuyo objeto
no es el objeto propio de un contrato, sino la realización posterior de un contrato, esto es
un facere, que es coercible jurídicamente si en el convenio preliminar se contienen los
elementos esenciales del futuro contrato proyectado. El precontrato es un autentico
contrato que tiene como finalidad celebrar otro contrato. Para que el precontrato sea
jurídicamente coercible es preciso que en el momento de la celebración del precontrato
las partes cumplan con los requisitos de capacidad y forma del contrato definitivo
proyectado, y además que dicho contrato definitivo no este sometido en ese momento a
una prohibición legal, pues de lo contrario los requisitos de capacidad, forma o las
prohibiciones serian fácilmente eludibles.
En la practica el precontrato aparece ligado al proyecto de realización de un contrato posterior que

las partes posponen suspendiendo temporalmente su nacimiento (es decir algo mas que suspender su
eficacia), o se reservan la facultad posterior de ponerlo posteriormente en vigor (siempre que no se trate
de una condición meramente potestativa prohibida en el art. 1115 CC). Así aparece ligado a la
compraventa de cosa futura o de cosa ajena, en el que el comprador se compromete a venderla cuando la
adquiera (STS 25.06.93), o a la venta de una vivienda aún por construir (STS 11.06.98), o al contrato
diferido a un momento posterior cierto o incierto (SSTS 25.06.93, 3.06.94), como el contrato de
distribución conjunta de productos de una marca si se consigue su concesión (STS 4.07.91), o de celebrar
un contrato si se recibe una subvención (STS 29.07.96). Las partes pueden tener interés en no celebrar un
contrato definitivo, como sería por ejemplo una compraventa de cosa futura o una compraventa
condicionada, para ahorrar, los costes fiscales o materiales del contrato definitivo, o simplemente porque
quieren posponer el origen o nacimiento de un contrato, no solo su termino, a un momento posterior que
se entiende mas apropiado.
La importancia de la categoría del precontrato es que señala los limites de la

eficacia de las promesas de contrato, que solo son jurídicamente coercibles si tienen los
elementos esenciales del contrato definitivo. Por ello si el precontrato contiene los
elementos esenciales del contrato definitivo, no requiere una nueva y especifica
declaración de voluntad (un facere incoercible), sino que puede ser jurídicamente
exigida su celebración, como voluntad negocial diferida a un momento posterior de
entrada en vigor (SSTS 25.06.93, 3.06.94). Lo que caracteriza el precontrato frente a la
promesa de contrato, según la jurisprudencia, es la voluntad efectiva de posponer el
origen de un contrato a un momento posterior pero conteniendo el preacuerdo ya desde
su origen todos los elementos esenciales del contrato definitivo. Aunque la formación
del contrato sea sucesiva, existe una voluntad única y una unidad funcional, de la que
solo queda pospuesta la fecha de origen o entrada en vigor del contrato (STS 29.07.96).
4. El contrato de opción.
Es el contrato por el que se atribuye a una de las partes la facultad de realizar un

contrato durante un tiempo determinado.
La facultad unilateral de una de las partes de celebrar un contrato futuro contradice la prohibición
de establecer condiciones meramente facultativas (art.1115 CC), o de dejar la validez o cumplimiento de
los contratos al arbitrio de una sola de las partes (art.1256 CC). Lo que caracteriza la opción es por tanto,
y frente a ello, el valor económico sustantivo e independiente de la opción como valor de garantía, riesgo
o especulación, que supone un interés distinto del propio contrato definitivo proyectado, jurídicamente
evaluable entonces como cosa. Esta referido por tanto al valor sustantivo del tiempo en los contratos. La
opción se otorga en virtud de una causa, que lo ha de ser el precio de la opción, o el animo de liberalidad
debidamente formalizado. El reconocimiento de la opción como contrato es así un concepto dogmático: la
opción de contrato, si se paga un precio por la misma (o si se dona), no es una condición meramente
facultativa sino un contrato sui generis, con nombre propio en derecho. El contrato de opción se
diferencia del precontrato en que es un contrato autónomo, definitivo, sustancialmente distinto del
contrato futuro proyectado, por tener su propia identidad y causa jurídica.
Es esencial para la validez del contrato de opción, tanto la determinación de los

elementos esenciales del contrato futuro que se proyecta, como la determinación de los
elementos esenciales del propio contrato de opción. En particular la opción de compra
solo es válida si la compraventa futura esta plenamente configurada en cuanto al objeto
y precio de la misma (SSTS 23.12.91, 13.11.92, 10.12.97). Y, en cuanto se refiere al
propio contrato de opción, exige también determinar expresamente tanto la prima o
precio a pagar por el derecho al ejercicio de la opción, como la duración de la misma
(STS 16.10.97).
Como el contrato de opción tiene su propia causa, es resoluble si el ejercicio de la opción resulta
imposible. En la jurisprudencia el ejemplo más frecuente es el de opción de compra de un terreno
edificable, en el que la edificación resulta imposible por haberse cambiado el planeamiento. En este caso
la resolución de la opción tiene como finalidad la recuperación de la prima pagada por la opción. Sin
embargo según reiterada jurisprudencia la resolución de la opción por imposibilidad debe llevarse a cabo
durante la vigencia de la opción, sin que la imposibilidad posterior produzca la resolución del contrato
(SSTS 22.09.92, 30.01.98, 29.02.98, 21.03.98).
La opción de compra tiene en principio eficacia personal, es decir no se puede

efectuar contra terceros adquirentes de la cosa que sean de buena fe, considerándose la
mala fe como el conocimiento por el adquirente de la existencia de la opción (STS
24.10.96). Por su carácter personal la opción no se puede anteponer tampoco a los
terceros embargantes de la cosa objeto de la opción, aunque sean posteriores a la opción
misma, si son anteriores a su ejercicio efectivo por el optante en el momento de su
vencimiento. La razón es que al embargo solo le son oponibles los derechos reales
constituidos con anterioridad al embargo pero no los personales aunque sean anteriores
al embargo.
La reserva de los derechos del optante frente a terceros solo se puede hacer
mediante la inscripción de la opción en el registro de la propiedad, lo que solo esta
permitido en los términos excepcionales del art. 14 del Reglamento hipotecario, es decir
que haya convenio expreso de inscripción, precio cierto para la adquisición de la finca,
y en su caso el que se hubiese convenido para el ejercicio de la opción, y plazo cierto
para el ejercicio de la opción que no podrá exceder de 4 años. Cuando la opción se
inscriba en el registro la misma adquiere eficacia real, y es por tanto oponible a terceros
adquirentes o al embargo de la cosa en procedimiento ejecutivo mediante el ejercicio de
la oportuna tercería.
La opción caduca cuando se cumple su termino, por ello el ejercicio de la opción

debe consumarse antes de su vencimiento. El ejercicio de la opción debe ir seguido del
pago efectivo del precio de la cosa por la que se opta en el contrato definitivo también
antes del vencimiento del termino, sin que baste el mero ofrecimiento de su pago, por lo
que caduca la opción si no se paga la misma antes de su vencimiento (SSTS 6.07.92,
4.02.95, 10.03.95). Y no se ejercita correctamente la opción si se hace de modo
condicional o provisional incluyendo condiciones no contempladas al suscribir la
opción, o pretendiendo aplazamientos o fraccionamientos del pago (STS 31.07.96).
En caso de impago de la prima de la opción antes de su ejercicio efectivo, la jurisprudencia no es

unánime. La STS 12.02.99, considera el impago de una plazo de la prima de la opción pactada como
causa de resolución automática del contrato, y por tanto como caducidad de la opción de compra. La STS
29.03.93, no considera sin embargo elemento esencial del contrato de opción el pago de la prima y por
ello dicho impago solo da lugar a la faculta de solicitar la resolución del contrato antes de su vencimiento,
pero no a negarse al cumplimiento de la opción misma.
El ejercicio de la opción debe constarle al oferente antes de su vencimiento. No

basta con que se ejercite la opción dentro del plazo, sino que dentro de plazo ha de
llegar a conocimiento del oferente su ejercicio efectivo, de lo contrario la opción caduca.
El supuesto más frecuente es el del notario que se retrasa en la notificación de la opción,
aunque el optante ha acudido con antelación suficiente, que la jurisprudencia considera
de caducidad de la opción, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya podido
incurrir el notario (SSTS 1.12.92, 8.10.93, 24.04.95).
El conocimiento del ejercicio de la opción se presume si llego al lugar ordinario de ejercicio de la

actividad personal o profesional del oferente de la opción, y también es efectiva la opción aunque se
efectuó en domicilio equivocado, si la inexactitud del domicilio fue provocada por el propio oferente
(STS 29.030.93).
El derecho de opción puede cumplir diversas finalidades, la principal parece ser la de facilitar el
comercio y el tráfico, posibilitando operaciones mercantiles y financieras que no serían posibles de un
modo directo. En la jurisprudencia se encuentran también frecuentemente la constitución de un derecho
de opción como medio de garantía de un préstamo, cuya eficacia se admite generalmente por la
jurisprudencia (SSTS 20.05.86, 13.05.88). La STS 6.07.92, contempla un supuesto característico en el
que una cantidad prestada se califica como precio de la venta de un inmueble, atribuyendo al prestatario
una opción de recompra por dicho precio mas los intereses pactados; es un supuesto con una larga
tradición histórica en la época de prohibición del préstamo con interés, pactándose para la retroventa el
precio de la cantidad prestada mas los intereses. La transmisión plena de la propiedad por dicha venta
plantea alguna duda dada la prohibición del pacto de la ley comisoria. La sentencia citada admite sin
embargo su validez, y afirma que si no se ejercita la opción de compra en el plazo legal la misma caduca,
aunque acepte que se entregó la propiedad en garantía.
CAPITULO II
EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
1. La nulidad y anulabilidad de los contratos.
El régimen de la nulidad o anulabilidad de los contratos enmarca la teoría jurídica

del consentimiento contractual, cuyo problema fundamental es discernir aquellas
irregularidades en el consentimiento que producen la inexistencia del negocio, de
aquellas otras que no impiden que el contrato nazca y produzca todos sus efectos, aún
cuando una de las partes detente la posibilidad de solicitar judicialmente, mediante el
ejercicio de una acción de anulación del contrato, la declaración de ineficacia del
contrato.
El negocio nulo no produce efectos jurídicos, mientras que el anulable produce

todos los efectos del negocio, mientras no sea anulado por quien sufrió el vicio o
padeció el defecto. Se definen como negocios jurídicos anulables aquellos prestados con
un defecto de consentimiento o vicio de voluntad.
En realidad la anulabilidad es un régimen especifico de tutela negocial de menores e incapacitados,
o de los contratantes que sufren un vicio (error, violencia intimidación o dolo, art.1265 CC) en cuyo
provecho el negocio se entiende el contrato validamente celebrado hasta que los que sufrieren el defecto o
vicio no lo invalidan, mientras que la nulidad es una categoría general de tutela de la valida prestación del
consentimiento, en las condiciones marcadas por la ley, y con los ritos o forma que con carácter sustancial
la ley específicamente previene.
La distinción entre nulidad y anulabilidad de los contratos no agota las causas de ineficacia de los
contratos, así se definen como contratos rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertos casos
por haberse roto el equilibrio de las prestaciones (art.1290 CC), en particular en provecho de los
acreedores defraudados (art. 1291.3 CC); y se definen como contratos resolubles, aquellos que
habiéndose constituido validamente, son posteriormente declarados ineficaces por incumplimiento de una
de las partes (art.1124 CC). La determinación precisa de la causa de ineficacia es muy importante en el
derecho contractual y tiene como razón de ser el delimitar el régimen jurídico de las acciones de
ineficacia y las causas y los efectos de las mismas. En el derecho histórico, un régimen contractual
fundado en el justiprecio, como presupuesto esencial que tutelaba la prohibición de cobrar intereses en el
préstamo, hacía de la acción rescisoria (la restitutio in integrum) la protagonista de la ineficacia
contractual, mientras que el derecho contractual moderno atiende prioritariamente a la libertad y rectitud
en la formación de la voluntad, con lo que la teoría de la nulidad y anulabilidad de los contratos se sitúa
en el primer plano.
1.1 LAS CAUSAS DE NULIDAD DEL CONTRATO.
Son tres las causas de nulidad de los contratos: primero, la falta de los elementos
esenciales del contrato, segundo, contravenir lo dispuesto en la ley, y tercero la falta de
forma cuando la misma se configura como elemento esencial del negocio.
Son nulos los contratos que carecen de sus elementos esenciales (art.1261 CC:
consentimiento, objeto y causa), nulidad por falta de los elementos esenciales que se
predica bien por la falta de consentimiento cuando el consentimiento se presta a titulo
de ejemplo, o en broma, bien por falta de objeto, como en la oferta de contrato sin
precisar su contenido, bien por falta de causa como en los supuestos de simulación
absoluta (SSTS 28.05.96, 26.03.97), o causa ilícita (si el propósito o los motivos del
contrato son contrario a la moral o al orden público, STS 24.03.95).
También se califican como contratos nulos los contratos que contravienen lo

dispuesto en una norma imperativa (art. 6.3 CC); supuesto al que se asimila el fraude de
ley, cuando, según una definición legal seguramente incorrecta, amparándose en el texto
de la ley se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (art.6.4 CC),
como sucede, por ejemplo, en aquellos contratos realizados con la finalidad de
defraudar los herederos legitimarios (STS 30.06.95), o para defraudar la masa de la
quiebra (STS 12.03.93).
No toda infracción de norma legal produce la nulidad del contrato, solo aquella
infracción que sea esencial al presupuesto básico y causal del negocio, pues en general
len virtud del principio de conservación del negocio, las cláusulas o pactos nulos solo
darán lugar a la supresión sustitución de los mismos por lo dispuesto en la ley (STS
4.05.98), y en general la infracción de normas administrativas o tributarias no se
entiende que comportan la nulidad de los negocios (SSTS 3.10.92, 23.05.97).
Son nulos los contratos que carecen de la forma cuando la misma se define como
un elemento esencial. El espiritualismo del principio de la autonomía de la voluntad en
el derecho contractual moderno supone que en principio la forma no es un requisito
esencial de los negocios (como lo es en los negocios familiares, matrimonio, adopción,
o sucesorios, testamento, pacto sucesorio). Excepcionalmente la forma se define como
elemento esencial del negocio en algunos contratos en concreto, como en a exigencia de
escritura publica para la donación de inmuebles (art. 633 CC), o en la exigencia de
escritura pública e inscripción en el registro para la constitución de una hipoteca
(art.1875 CC).
1.2 EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO.
La nulidad del contrato se produce ipso iure, y es radical e insubsanable, los jueces
la pueden tener en cuenta de oficio, aunque las partes no soliciten la nulidad, pueden
solicitar la nulidad tanto los contratantes como los terceros que puedan resultar
afectados por el contrato, y la posibilidad de solicitar la nulidad es imprescriptible, para
las partes y los terceros.
En este contexto, se distingue habitualmente entre nulidad e inexistencia. El

contrato nulo tiene una realidad aparente de la que carece el inexistente. Aunque los
negocios jurídicos nulos, por definición, carecen de efecto alguno, es lo cierto que en la
medida que existe una apariencia de negocio puede ser necesario el ejercicio de una
acción que declare su ineficacia, la acción de nulidad, pues la apariencia de lo
inexistente puede producir ciertos efectos indirectos o reflejos: por ejemplo, se afirma
que de la nulidad no puede aprovecharse aquella parte que la produce
intencionadamente (SSTS 30.12.93, 8.03.95), y aunque el que adquiere en virtud de un
titulo nulo no puede adquirir por usucapion (SSTS 3.03.95, 24.10.95, 11.07.96), si
trasmite a un tercero de buena fe, a titulo oneroso, este sí puede usucapir validamente
(STS 28.05.96), y en general el adquirente de buena fe en virtud de un titulo nulo
adquiere la posesión, que puede defender validamente por interdictos, y si adquiere
cosas consumibles o no identificables, el trasmitente o propietario ya no las podrá
recuperar nunca en si mismas.
En los supuestos de simulación, usura o causa ilícita, la valoración del supuesto de

hecho exige necesariamente una sentencia declarativa, y por lo tanto el contrato produce
efectos mientras no sea declarada la nulidad, y aunque en ese momento se declare la
retroacción de los efectos. Es decir que aunque el contrato sea nulo no es inexistente
hasta que se declara la nulidad. Por otra parte en algunas sentencia relativa a la
anulación de los contratos por usura se ha declarado la acción prescriptible (SSTS
26.02.57, 27.10.60), y en virtud del principio de conservación del negocio, puede
decidirse no tanto la nulidad del negocio, sino la simple nulidad de la cláusula contraria
a la ley, como por ejemplo puede ser la sustitución del interés excesivo por el legal pero
manteniendo la vigencia y condiciones del préstamo, por cuanto que la nulidad del
mismo y la retroactividad legal de las prestaciones puede perjudicar al contratante más
débil.
2. Los contratos anulables. La distinción entre falta de consentimiento y vicio de la

voluntad.
La capacidad, la libertad, el pleno conocimiento de lo querido, y la adecuación

entre lo declarado y lo querido, son presupuestos para la plena eficacia del
consentimiento contractual. Sucede que no toda restricción a la facultad de conocer y
querer o toda declaración inexacta trae por si la ineficacia del contrato, y el tratamiento
jurídico del consentimiento contractual parte de la distinción entre falta de
consentimiento y vicio de la voluntad. La falta de consentimiento produce la
inexistencia o nulidad del contrato, la insuficiente capacidad o el vicio del
consentimiento genera un contrato en principio valido, pero cuya ineficacia puede ser
declarada (el contrato puede ser anulado) en defensa de quien carecía de capacidad
suficiente o sufrió el vicio (art.1301 CC).
El límite entre falta de consentimiento o consentimiento viciado no es fácil de establecer. El

criterio básico es el de imputabilidad de un acto a un sujeto, o dicho de otro modo el reconocimiento de
que una persona conoce y quiere y tiene capacidad de gobernarse a sí misma (STS 28.07.98). Se afirma
que el niño y el loco no prestan consentimiento valido (art.1263 CC, STS 4.05.98), por lo tanto los
contratos celebrados por el niño o loco son radicalmente nulos, como tampoco hay consentimiento por
falta de libertad en el supuesto de la violencia absoluta. Tampoco se presume la carencia de un propósito
negocial, y por ejemplo la STS 24.07.89 reconoce la validez de una participación de lotería redactada en
tono humorístico. Por el contrario hay consentimiento aunque este viciado en los supuestos de
consentimiento prestado aunque haya error, cierta violencia, intimidación o engaño, o cuando lo presta un
menor o incapacitado que se presupone que conoce y quiere de modo suficiente.
Las consecuencias de la falta de consentimiento o consentimiento viciado son muy

importantes. A falta de consentimiento el contrato efectuado no podrá ratificarse, ni ser
justo titulo para la usucapion y podrá ser declarado ineficaz de oficio por los tribunales,
y la nulidad puede hacerse valer por cualquier persona. Por su parte el consentimiento
viciado surte plenos efectos mientras no sea anulado, la acción de anulación solo se
puede ejercitar por quien tiene capacidad insuficiente o ha sufrido el vicio; la acción de
anulación caduca y el contrato anulable puede ratificarse en cualquier momento expresa
o tácitamente (art.1311 CC).
2. 1 LA CAPACIDAD NEGOCIAL.
A partir de la mayoría de edad se presume la capacidad plena (STS 24.09.97), lo

que no impide que pueda probarse la incapacidad en un momento determinado, bien
porque el sujeto era efectivamente incapaz aunque no hubiese sido incapacitado, bien
porque sufrió un proceso de enajenación mental transitoria (por ejemplo, por una
borrachera, por haber sido drogado, por amnesia, o por locura temporal). A partir de la
mayor de edad se presume que el consentimiento se prestó libremente, y que no ha
habido error, intimidación o dolo en la representación o en la declaración.
Se presume que el niño no conoce suficientemente y por tanto no consiente

validamente, su consentimiento es inexistente, mientras que el adolescente conoce y
quiere aunque de modo viciado, pues su representación legal corresponde a sus padres.
La distinción entre infancia y adolescencia fue fijada históricamente por la capacidad
para contraer matrimonio que se situaba en los doce años en la mujer y catorce en el
hombre, hoy en día aún exigiéndose la mayoría de edad para contraer matrimonio, el
limite entre adolescencia e infancia continua siendo el mas seguro, pues parece
demasiado tardío a partir de los dieciséis años que el menor puede ser emancipado (art.
317 CC).
Si la persona ha sido incapacitada, la sentencia de incapacitación fijara su grado de

incapacidad, a que actos se refiere y por tanto si no hay consentimiento o si esta viciado.
Se admite generalmente que a pesar de la incapacitación el consentimiento del loco es
valido si se presta en intervalo lúcido, si bien la lucidez no se presume y habrá de ser
demostrada cumplidamente.
Los defectos de capacidad no impiden la eficacia de los actos usuales de la vida

cotidiana de menores e incapacitados, para los que hay que considerar que existe el
consentimiento tácito de padres y tutores, si tienen una cierta aunque limitada capacidad
natural, como para coger un autobús, comprar una entrada de un espectáculo, utilizar un
telesquí (STS 10.06.91), o disfrutar los derechos y facultades propios de la detentación
de las cosas (STS 16.12.96).
En términos generales puede afirmarse que se emplea un mayor rigor en la determinación de la
capacidad y libertad para los actos a título lucrativo. Así por ejemplo la disposición de gananciales por un
cónyuge sin el consentimiento del otro es anulable si se hace a título oneroso pero es nula a titulo
lucrativo (STS 23.07.93), igualmente la extralimitación del apoderado se considera anulable en los actos a
titulo oneroso, y radicalmente nula si se hace a titulo lucrativo (STS 23.07.93).
La publicidad del Registro civil, organiza sistemas de publicidad de la existencia, edad y capacidad
civil de las personas, que sustentan estos principios presuntivos. La prueba de la capacidad esta
públicamente organizada en el Registro civil, sin perjuicio de que en cada caso concreto la efectividad del
consentimiento contractual pueda probarse de las circunstancias reales del caso, y del modo en el que el
mismo se presto.
2.2. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.
Se conoce como vicios del consentimiento aquellas circunstancias ajenas a la

voluntad del contratante, que impiden su plena libertad contractual, o inducen o generan
como determinante del contrato una falsa representación de la realidad. Atenta contra la
libertad negocial la violencia y la intimidación, y generan una falsa representación el
error y el dolo.
La realidad enseña que la libertad y el conocimiento nunca son absolutos, y por

ello lo difícil es determinar los limites de cuando un vicio tiene virtualidad de invalidar
el contrato. El derecho parte del presupuesto de que la violencia y la intimidación nunca
son absolutas, y por ello existe consentimiento, aunque viciado, si se presta mediando
violencia o intimidación, se otorga una acción de anulación al que sufre injustamente
violencia o intimidación decisiva. También existe consentimiento, y por tanto contrato,
aunque medie el engaño y el error; se quiere el contrato aunque no se conozcan sus
presupuestos o no se sepan sus consecuencias, por ello el error o el dolo tienen
trascendencia anuladora solo cuando median sobre aspectos esenciales determinantes de
la identidad y finalidad del contrato
2.2.1. La violencia y la intimidación.
Según la definición del código hay violencia cuando para arrancar el

consentimiento se emplea una fuerza irresistible (art.1267 CC). Pero seguramente no es
el carácter irresistible lo que define la violencia en sentido jurídico, situación de la que
apenas se encuentran ejemplos en la practica, sino el temor o intimidación ante la
inminencia del daño físico. La violencia esta así estrechamente ligada a la intimidación,
como atentado contra la libertad contractual, como consentimiento prestado en virtud
del temor ante un mal injusto y grave, que el código define también como inminente.
En la definición del código la violencia aparece definida como una causa externa al contrato
(arrancar el consentimiento), referida por tanto principalmente a la compulsión por una fuerza física,
mientras que la intimidación aparece como una condición personal del contratante (se le inspira temor),
que se califica en función de su edad y condición (art. 1267 CC). La inminencia del mal esta ligada a su
carácter irresistible, pero la amenaza o el temor ante un mal no inminente puede ser también causa de
anulación si el temor es racional y fundado. La virtualidad de la intimidación solo se reconoce en el
código cuando el mal vaya a ser sufrido por el contratante, su cónyuge ascendientes y descendientes, pero
desde luego, no hay razón para hacer una limitación tan cicatera de los posibles destinatarios de una
amenaza temida. También el código concibe que el mal solo se sufre en la persona y bienes, y no tienen
en cuenta otros posibles intereses amenazados, como el trabajo, la fama, la patria, las creencias etc., que
también podrán ser tenidas en cuenta en su caso. Si lo decisivo es la garantía de la libertad contractual, la
violencia y la intimidación habrán de ser valoradas en cada caso, en función de los contratantes y de las
circunstancias objetivas del contrato, si bien el código tiene el mérito de presentar lo que podríamos
considerar una radiografía común y ordinaria de aquella violencia e intimidación que se estima
trascendente.
La violencia y la intimidación no se presumen (SSTS 12.12.95, 21.07.98). No

puede considerarse intimidatorio el llamado temor reverencial, ante el padre, el tutor, el
rey, la autoridad o el poderoso, y en general entre lo que podríamos denominar el
castigo o el mal espiritual (el rechazo social, la vergüenza, etc.).
La amenaza, para tener trascendencia anuladora del contrato ha de ser injusta. Por ejemplo no es
injusta la amenaza de un embargo por impago, que induce a la venta de un local (STS 22.04.91), o la
amenaza de banco de denunciar a un empleado si no restituía una cantidad que se estimaba indebidamente
apropiada por el mismo, lo que le condujo a vender un piso cuyo consentimiento se estima perfecto
aunque luego la apropiación indebida no llegase a probarse (STS 5.03.92). En ocasiones es difícil
determinar el carácter injusto o intimidatorio de una operación contractual; por ejemplo, la STS 5.10.95,
considera anulable un acuerdo por el que el arrendador tuvo que indemnizar a un arrendatario una
importante cantidad de dinero para que abandonase una finca cuyo arrendamiento ya se había extinguido;
sin embargo no lo estima el hacer un contrato con el FOGASA de asumir las deudas de la seguridad
social de una empresa a cambio de cobrar de inmediato las indemnizaciones legales (STS 11.05.98), o
firmar un finiquito indemnizatorio de daños para cobrar inmediatamente las indemnizaciones (SSTS
13.12.92, 21.03.93), renunciar a una cláusula penal que penalizaba el retraso en la entrega de unos pisos a
cambio de obtener inmediatamente las llaves del mismo (STS 21.07.98), supuestos en que suele alegarse
conjuntamente la intimidación y el dolo.
2.2.2. El Error.
Se define el error como una creencia equivocada o representación inexacta, de los

presupuestos materiales o de las consecuencias de un contrato. Para que tenga
trascendencia anulatoria del contrato ha de ser originario e inexcusable, y que impida la
obtención del propósito practico o fin jurídico que se perseguía por medio del contrato.
2.2.2.1. Requisitos del error.
El error para tener trascendencia anuladora ha de existir en el momento de

prestarse el consentimiento, es decir tiene que ser originario; no tiene trascendencia
anuladora el error sobrevenido por cambio de las circunstancias en el momento de su
cumplimiento (STS 8.02.93); por ejemplo si una parcela es declarada no edificable tras
su compra no estamos ante un error sino ante un mal sobrevenido cuyo riesgo ha de
asumirlo el comprador (STS 30.04.97). El error ha de ser también inexcusable, es decir
no haber podido ser prevenido observando una mínima diligencia (SSTS 14.12.93,
14.02.94), o que el error fuera causado o directamente imputable a la parte que pretende
hacerlo valer (STS 18.02.94); se consideran como errores inexcusables, que no se
pueden alegar, los vicios manifiestos, es decir los que se pueden encontrar tras una
somera observación de la cosa, o los que se derivan jurídicamente de las circunstancias,
como cargas urbanísticas (STS 28.02.90), o la defectuosa valoración de una cantera
arrendada (STS 23.11.89), y en general que un negocio salga mal, aunque sea por mala
o defectuosa información, no da derecho a anularlo (SSTS 29.04.96, 17.10.89).
El error para tener trascendencia anuladora ha de ser sustancial. Es decir tiene que
frustrar la finalidad del contrato, común de las partes o incorporada expresa o
tácitamente al contrato, o el propósito practico perseguido por uno solo de los
contratantes, si ha tenido carácter determinante en la celebración del contrato.
En la practica no es fácil determinar cuando un error es sustancial, teniendo en cuenta que es
jurisprudencia reiterada que los motivos o finalidades individuales de los contratantes no tienen
trascendencia jurídica si no se incorporan al contrato como modo o condición. La prueba de la
sustancialidad del error, como lo es la distinción entre motivo y finalidad, son escollos insuperables para
determinar la sustancialidad de un error. Los dos criterios determinantes para presumir un error como
sustancial son el carácter común del error o el desequilibrio esencial en las prestaciones.
En primer lugar, de una parte, el error es sustancial cuando se frustra la finalidad común a ambas
partes, por haber sido el fin objetivo del contrato, o la motivación de una sola de las partes que fuese
contemplada por la otra parte, bien expresa o tácitamente, como presupuesto o finalidad del contrato, o,
en segundo lugar, de otra que se produzca un desequilibrio esencial y radical en las prestaciones del que
puede deducirse que de no haber mediado error, no se hubiese celebrado la operación (STS 27.03.89). A
falta de finalidad común incorporada o de desequilibrio esencial e imprevisible en las prestaciones, la
anulación será muy excepcional, y en realidad son pocos los contratos anulados por error sobrevenido en
los contratos, aunque sin duda la jurisprudencia ha ampliado la virtualidad de la acción de anulación en
razón de las teorías de la base del contrato, y de la excesiva onerosidad sobrevenida, como la anulación
del traspaso de una cafetería que carecía y no se podía obtener licencia de apertura y actividad (STS
14.02.94), venta de un manantial de agua para envase cuando solo existía licencia para el uso industrial
del agua (STS 6.07.92), la compra de unos terrenos para edificar cuando no eran edificables (SSTS
27.03.89, 28.09.96), la compra de un barco que no se puede utilizar por no poderse inscribir por el
comprador la compra en el registro de barcos (STS 4.01.89), la compra e un caballo para montar que
resulta inútil para tal fin (STS 3.02.86). Sin embargo no se considera error excusable la compra de un
local para supermercado si no se obtiene licencia municipal (STS 18.02.94), o empezar a vender pisos de
una obra en construcción cuando aun no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o el arrendamiento de un
local si no se obtiene después licencia de la comunidad para las obras de acondicionamiento como pizeria
(STSJ Navarra, 3.05.99). Las modernas teorías sobre el contrato lo fundan no solo en el consentimiento
sino también en la justa reciprocidad de las prestaciones, que es el espíritu y la causa del contrato, y que
amplía la funcionalidad de la acción de anulación por error también sobre la causa.
2.2.2.2. Clases de error y su tratamiento respectivo.
Es clásica la distinción entre error obstativo, error en la declaración, y error vicio,

o falsa representación por creencia equivocada. Se afirma reiteradamente que el error en
la declaración implica la falta de consentimiento, y por tanto la inexistencia de contrato,
mientras que la falsa representación es el único error que puede considerarse un vicio en
el consentimiento con trascendencia anuladora. Sin embargo la jurisprudencia no acepta
dicha distinción y reiteradamente trata también el error en la declaración, salvo que sea
evidente, como un error común, vicio del consentimiento, que tiene trascendencia
anuladora, pero que no hace inexistente el contrato por falta de consentimiento (SSTS
17.10.89, 8.04.95).
Las razones para no considerar que el que error en la declaración como un supuesto de nulidad de
contrato son muchas. En primer lugar la responsabilidad negocial del que declara y la protección de la
apariencia causada en la otra parte contratante (STS 4.12.90); por otra parte el error puede haber sido
causado para aprovecharse una parte de la otra, y en todo caso por que si ha habido declaración se puede
siempre ratificar el contrato desde la misma luego no tiene sentido que se declare el contrato nulo o
inexistente. Puede decirse en consecuencia que hay contrato desde que hay declaración (de la que pueda
presumirse una voluntad real de obligarse aunque no haya intención o voluntad efectiva de obligarse), lo
que es una exigencia directamente derivada del principio de la seguridad del tráfico (como sucede en la
ratificación del contrato celebrado sin poder o con poder insuficiente).
El error puede ser de hecho o de derecho. Aunque el desconocimiento de las leyes

no excusa de su cumplimiento, una defectuosa representación de la legalidad puede
anular el consentimiento contractual cuando sea trascendente. Por ejemplo la defectuosa
creencia de que el contrato no preveía prorroga por ser anterior a la reforma de la
legislación arrendaticia, es causa suficiente de anulación de la renuncia a la prorroga
establecida como cláusula de estilo en un contrato(STS 17.10.89).
No se considera sustancial el error, muy común en la practica, en las cuentas, que

solo da lugar a su rectificación (art. 1266 CC, SSTS 26.03.93, 31.05.93). La STS
27.04.89, distingue entre error en la cantidad y error en las cuentas, considerando que el
error en la cantidad puede ser sustancial, cuando la cantidad fue determinante del
contrato, pero concluyendo que no puede presumirse la esencialidad, y que vendidos
unos locales por un precio la unidad de medida, deben pagarse en función de la
superficie aunque esta fuese originariamente mal medida. Del mismo modo la
defectuosa descripción de un objeto es un mero error material que puede subsanarse en
cualquier momento, y por ello la subsanación de errores materiales o de cuentas no esta
sometido al plazo de ejercicio de la acción de anulación (STS 17.10.89).
El art. 1301 CC se refiere también a la falsedad de la causa, que habrá que entender como una
expresión inadecuada del error sobre la causa (por ejemplo, yo entrego una cantidad en concepto e
préstamo y quien la recibe la entiende como donación), que también se configura en consecuencia como
causa de la anulabilidad del contrato y no de su nulidad.
El error en el matrimonio (arts 73 y 76 CC), y el error en el testamento (art. 773 CC), se rigen por
sus propios principio, que son distintos de los de la anulación del consentimiento contractual. En el
matrimonio porque los fines del matrimonio están legalmente tipificados y forman parte sustancial de su
configuración legal, y en el testamento porque se enfrenta a la primacía de la sucesión legal y carece
además de reciprocidad de prestaciones. La anulación del consentimiento solo se prevé en los contratos,
mientras que en el matrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad. A mi juicio un
enfoque contractualista y equivocado del consentimiento matrimonial se produce en la STS 18.09.89, en
el matrimonio de una esquizofrénica declara que el consentimiento de esta es valido porque el marido la
conocía y porque ella presto validamente el consentimiento, cuando debió enfocarse desde la perspectiva
de si la esquizofrénica podía cumplir los fines legales que definen el matrimonio.
2.2.3. El dolo.
Según la definición legal, hay dolo cuando con palabras o maquinaciones

insidiosas de parte de unos de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato
que, sin ellas, no hubiera hecho (art.1269 CC).
Habitualmente el dolo de una parte induce error en la otra parte contratante, e

igualmente lo habitual del dolo es pretender enriquecerse injustamente a cosa del otro
contratante; sin embargo, puede haber dolo sin que la otra parte sea inducida a error,
pues es la maquinación insidiosa el elemento definitorio del dolo, siendo el error un
vicio especifico de voluntad distinto del dolo (SSTS 19.02.96, 26.10.81); Así, para
anular un contrato por error hace falta que el mismo sea sustancial, mientras que el dolo
reprime las conductas irregulares y abusivas del contratante, y sanciona con la posible
anulabilidad el contrato teñido por ese vicio, aunque no haya generado un error esencial.
Igualmente puede haber dolo sin perjuicio económico, bastando la inducción ilegitima a
contratar engañando sobre las cualidades o utilidades de unos bienes aunque se vendan
a precio inferior al del mercado (STS 9.10.86). Es específico del dolo además de la
anulación del contrato, la indemnización de los daños causados y la restitución de los
provechos ilicitamente obtenidos.
El examen de la jurisprudencia nos muestra que tres son las conductas

fundamentales que se incluyen dentro del dolo: en primer lugar, el engaño o
presentación de una realidad ficticia; en segundo lugar, la ocultación de circunstancias
trascendentes para el otro contratante; y en tercer lugar, el abuso de la debilidad del otro
contratante.
Supuestos típicos de engaño son el contrato de transporte en exclusiva celebrado por los
administradores de una sociedad, con otra sociedad que los mismos habían constituido al solo efecto de
beneficiarse de la exclusiva (STS 27.11.98), ordenar un garaje en la realidad de modo distinto a como
figura en la escritura de propiedad horizontal, y tras vender plazas de garaje, efectuar una nueva división
conforme a escritura que reducía el tamaño y ampliaba su numero, suprimiendo una rampa de acceso, y
entorpeciendo gravemente los movimientos dentro del garaje (STS 30.06.88), o infravalorar los bienes en
una liquidación de los gananciales con grave daño para la esposa (STS 9.09.85).
Supuestos de ocultación son silenciar una prohibición administrativa o la falta de licencia que
restringe el uso o la venta de un bien enajenado(SSTS 12.11.96, 27.09.90), vender un camión frigorífico
que carecía de documentación para circular como tal (STS 29.03.94), no declarar una grave enfermedad
al celebrar un seguro de vida (STS 13.10.89), traspasar un local arrendado cuya subasta era inminente
(STS 7.11.86), y, en general, ocultar defectos manifiestos o no hacer saber los no manifiestos en la cosa
enajenada, como realizar obras de albañilería para ocultar las grietas y fisuras de un chalé que se vende
(STS18.07.88).
Los supuestos de abuso del enfermo, inculto o extranjero son frecuentemente considerados como
dolo en la jurisprudencia. Así el contrato abusivo de renta vitalicia celebrado por un enfermo terminal,
necesitado de cuidados y sometido a un cerco moral por familiares (STS 27.02.89), captación de voluntad
aprovechando el deterioro físico y comprando sus bienes a precios ridículos, sin que la declaración del
notario sobre su capacidad incorpore un juicio determinante que `pueda interferir en a libre apreciación
judicial de la prueba (STS 6.11.87), ganarse la confianza de una mujer ingenua, inculta y de edad
avanzada para luego adquirir a bajo precio sus bienes (STS 15.07.87).
Según una reiterada jurisprudencia el dolo no se presume (STS 23.07.98, 16.02.94,

21.07.93); así no puede presumirse que como los contratantes eran extranjeros no
entendían lo que firmaban (STS 4.10.90), o que firmaron un contrato sin leer su
contenido (STS 27.01.88).
Para que el dolo tenga incidencia anuladora ha de ser grave esto es decisivo o
determinante del contrato, sin que sea trascendente el llamado dolo incidental o dolo
bonus, y además no ha de provenir de ambas partes contratantes, en cuyo caso se
produce la llamada compensación de dolos (art. 1270 CC). Por otra parte el dolo solo
tiene trascendencia anuladora si es originario, esto es si se produce en el momento de la
celebración del contrato, pues el dolo en el cumplimiento o ejecución de los contratos
solo dará lugar en su caso a la indemnización de los daños o a la resolución del contrato
(SSTS 30.06.97, 28.02.69).
Según se deduce de la definición legal, el dolo para ser trascendente ha de

provenir de la otra parte contratante, el dolo que proviene de terceros solo tiene
trascendencia jurídica cuando induce a error o cuando genera temor (por intimidación o
violencia). La jurisprudencia otorga al dolo un carácter complementario de los demás
vicios si proviene de la otra parte contratante, refiriéndose en ocasiones a una histórica
excepción de dolo general (STS 27.11.98), a través del dolo se puede anular un contrato
por error aunque no cumpla los requisitos del art.1266 CC, o anular un contrato por
intimidación aunque no comprenda los limites del art. 1267 CC. En ocasiones la
jurisprudencia define el dolo como una intención defraudadora o dañosa de una parte
contratante respecto de la otra (STS18.07.88), reprimiendo específicamente la mala fe
contractual, todo comportamiento ilícito, o abusivo en el seno de la contratación (STS26
10.81).
3. El ejercicio de la acción de anulación de los contratos.
3.1 CONDICIONES DE EJERCICIO.
Al contrario de la nulidad que puede ser declarada de oficio por el Juez, o la

ineficacia pedida por cualquier tercero al que afecte el contrato, la acción de anulación
solo puede ser ejercitada por el que sufrió el defecto de capacidad o el vicio del
consentimiento, sin que las personas capaces puedan alegar la incapacidad de aquellos
con quienes contrataron, ni el contratante que no sufrió un vicio, pueda alegar el de la
contraparte (art.1302 CC).
El código establece expresamente que podrán alegar el vicio los obligados subsidiariamente por el
contrato (art.1302 CC). Determinación que en principio solo se puede referir a los fiadores del incapaz o
del que sufrió el vicio, que aunque hayan prestado la fianza con plena capacidad y libertad sí pueden
alegar la incapacidad o el vicio de aquellos cuya obligación afianzan, pues no es lógico que deba pagar
una deuda el fiador que luego no podrá legalmente repetir (art.1839 CC).
3.2 PLAZO DE EJERCICIO.
El ejercicio de la acción de anulación debe efectuarse en el plazo de cuatro años

desde que cesó el vicio o terminó la incapacidad (art.1301 CC, en caso de fallecimiento
del incapaz desde el mismo STS 4.04.86).
Esta norma es concreción del plazo general de prescripción de las acciones que empieza desde que
pudieron ejercitarse (art. 1969 CC). El art. 1301 establece para el error y el dolo que el plazo empezará a
contarse desde que se celebra el contrato, lo que no puede aceptarse indiscriminadamente mas que cuando
el error es de una sola de las partes, sin que tenga sentido que pueda aprovecharse del dolo el que lo causa
por un desconocimiento del mismo por la otra parte, si no se trataba de un error excusable. Sin que este
plazo corra para la mera subsanación de errores materiales evidentes (STS 17.10.89).
La doctrina entiende generalmente que dicho plazo es un plazo de caducidad. Sin embargo la
jurisprudencia en alguna ocasión ha declarado que se trata de un plazo de prescripción (STS 27.03.87), lo
que ha de considerarse una declaración obiter dicta en un tema de congruencia procesal.
3.3 LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO ANULABLE.
Los negocios anulables pueden ratificarse expresa o tácitamente (art.1311 CC).

Hay ratificación tácita cuando el contrato se cumple voluntariamente por quien sufrió un
vicio, si tenía conciencia del mismo (STS 4.07.91).
En realidad la confirmación y la ratificación son dos figuras distintas. La ratificación se refiere a
los negocios celebrados sin poder o poder extralimitado (art. 1259 CC), en los que aunque hay una ficción
de eficacia retroactiva, porque aunque se dice que existen desde su origen nunca podrá prevalecer sobre
derechos de los terceros adquiridos antes de la ratificación; la confirmación es propiamente una renuncia
a la acción de anulación, y por ello los efectos son retroactivos, no porque haya una ficción de retroacción,
sino porque el negocio ha existido desde su origen.
No son confirmables los contratos radicalmente nulos (art.1310 CC), como los
contratos simulados con simulación absoluta, o que atentan contra la ley, la moral o el
orden público (SSTS 13.04.88, 31.01.91).
3.4 LA RETROACCIÓN DE EFECTOS DE LA ANULACIÓN.
Cuando se declara la ineficacia del negocio, se considera que no ha existido

transmisión, y por tanto la restitución de las reciprocas prestaciones se rige por el
principio de retroactividad real.
Así no se exige la pruebe de la propiedad o del mejor derecho a poseer de los

bienes trasmitidos por el transmitente, sino que los mismos se deben restituir por el solo
efecto de la nulidad del titulo; el adquirente no hace suyos los frutos rentas e intereses,
sino que debe restituir la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses (art. 1303 CC),
y el detentador, no el dueño, corre con el riesgo de destrucción de la cosa, debiendo
restituir su valor si la cosa se perdió aunque fuera sin su culpa (art. 1307 CC), todo ello
salvo la protección negocial de menores e incapacitados que cumplen con restituir en la
medida de su enriquecimiento (art.1304 CC).
4. La forma del contrato.
4.1. CONCEPTO DE FORMA DEL CONTRATO.
La forma de un contrato es el rito legal preconstituido a traves del cual se expresa

la voluntad de los contratantes. Puede concebirse bien como requisito del contrato, bien
como su modo de exteriorización. En el derecho moderno existe contrato desde que
existe consentimiento (art.1278 CC), porque la forma no es, con carácter genera,
requisito del contrato. Puede por tanto definirse la forma como el modo de
exteriorización del consentimiento.
Los derechos primitivos suelen ser derechos formalistas que exigen para la eficacia de los actos
jurídicos, en una ceremonia preconstituida (rito), en oralidad y unidad solemne de acto, con la presencia
física de todas las partes, y eventualmente la redacción escrita y solemne por el representante de la
autoridad del negocio celebrado. La forma es así un residuo documental de la solemnidad religiosa de los
contratos primitivos (lo que es un sentido más restringido del concepto de forma). Los negocios de
derecho de familia (matrimonio y adopción), así como los negocios sucesorios (testamento y pacto
sucesorio) siguen siendo solemnes y formalistas, sin embargo en el moderno derecho contractual, desde el
predominio de los principios del derecho natural racionalista, se admite que el contrato surge por el solo
consentimiento, cualquiera que sea la forma en que se ha celebrado, desde que concurren los requisitos
esenciales para la validez del negocio (art.1278 CC). La forma (rito de celebración, con presencia de las
partes, o redacción por la autoridad del acuerdo), no son requisitos de existencia o validez del negocio,
sino solo un refuerzo de su eficacia.
El Derecho civil moderno es informal. Se presenta en ocasiones la falta de

formalismo del derecho contractual moderno como un gran progreso de la ciencia
jurídica, pero no deja de tener sus peligros: trae inseguridad a las relaciones económicas
entre particulares, se presta a maquinaciones defraudadoras de la otra parte contratante,
da ocasión a la retórica y a las maquinaciones de leguleyos, y se presta a la
preconstitucion de situaciones ficticias en daño de terceros; provoca desigualdades y
resentimientos entre los iguales tratados desigualmente, e incrementa la litigiosidad
dando un protagonismo desmesurado a los tribunales. Por eso se observa en los
derechos más innovadores (mercantil, laboral y administrativo), el renacimiento del
formalismo, y todo el régimen del derecho de obligaciones se estructura sobre el
significado constitutivo de la forma para el privilegio credicticio y para la preferencia en
la adquisición de la propiedad. Organizándose para la seguridad del trafico de las
riquezas sistemas de publicidad del estado civil, las sociedades y los derechos (Registro
civil, mercantil y de la propiedad), como mecanismo rigurosamente formalista en la
preferencia de las titularidades.
4.2. FUNCIONES QUE CUMPLE LA FORMA DEL CONTRATO.
Como la forma ni solemne (oral), ni escrita (documento) es requisito del contrato,

su función primordial es la prueba del contrato. Pero la forma y el documento son algo
mas que un mero medio de prueba, también identifica el origen en el tiempo y el lugar
de otorgamiento, lo que es decisivo para determinar su oponibilidad a terceros, da
autenticidad al acto, los otorgantes y su contenido. A través de la forma se puede fundar
un juicio sobre la capacidad de los otorgantes en el momento del otorgamiento, la forma
preconstituye un sistema de oponibilidad de los actos a tercero (arts.1227, 1526 CC), y
constituye a priori un juicio de verosimilitud sobre su causa.
Por eso cuando se otorga una escritura publica de formalización de un contrato privado anterior, no
se entiende que lo modifica, ni siquiera que lo renueva, sino simplemente que utiliza un instrumento que
el derecho le otorga para su mayor efectividad (STS 17.05.99). Con todo no es lo mismo el protocolizar
un documento privado en el que se formalizó un contrato, aunque participen ambas partes contratantes en
la protocolización, que el otorgamiento de una escritura pública, aunque sea del mismo contrato anterior;
la protocolización es propiamente la presentación del documento al notario a efectos de fehaciencia,
mientras que la escritura publica otorga al contrato algo añadido, una cierta radicalidad ofensiva al
contrato a efectos de su oponibilidad a terceros (art. 1473 CC, art. 32 Lh), y un cierto rango a los derechos
establecidos en el documento del que carece el documento privado. Además la escritura publica hace fe
del hecho de su otorgamiento y presta un juicio de capacidad sobre los otorgantes, que no lo tiene el
documento privado protocolizado.
En el derecho moderno usualmente la forma se identifica con el documento,

porque el derecho contractual ha perdido oralidad y solemnidad, y los contratos
normalmente se redactan y se suscriben por las partes, considerándose la firma, que da
autenticidad al documento escrito, como el modo ordinario de prestar el consentimiento,
aunque si el consentimiento no ofrece duda, hay contrato aunque ni siquiera haya
documento escrito (STS 13.02.94).
La forma solemne crea el derecho, mientras que el documento constata su

origen, otorgamiento, existencia y voluntad de las partes otorgantes. Puede decirse que
la forma crea, mientras el documento es un testimonio preconstituido de la verosimilitud
de su causa. La máxima eficacia formal la obtiene el documento público, que hace
prueba plena de su fecha de otorgamiento (art. 1218 CC), incorpora un juicio de
capacidad sobre los otorgantes, fundamenta un sistema de privilegios credicticios (arts.
1926 y sigs CC), da preferencia en la adquisición de la propiedad (arts 1473 CC, art.32
LH), y es, en términos generales, presupuesto para el acceso a los registros públicos. La
eficacia del documento privado en el tráfico y en el proceso es siempre más dudosa e
incorpora elementos de sospecha sobre la realidad de su otorgamiento, fecha y
capacidad de las partes, y aunque se admite que su fecha y autenticidad se puede probar
por cualquier medio (SSTS 12.03.85, 18.10.90), exige en general un elemento externo
de prueba o comprobación externa de su realidad indubitada y de su causa.
Tanto la escritura publica como el documento privado se constituyen en títulos de un crédito o
contrato, cuando la realidad del contrato o del crédito se pruebe preferentemente con el documento escrito
original. El documento de crédito surte entonces ciertos efectos por sí mismo: en posesión del deudor
permite presumir el pago (art. 1900 CC), permite presumir la condonación de intereses (art. 1110 CC), y
en ciertas condiciones la condonación de la deuda (art. 1189 CC), la destrucción de buena fe del
documento de crédito exime de restituir en el pago de lo indebido (art. 1899 CC). El titulo hace las veces
del derecho (como en el pago a un acreedor aparente: Art. 1164, o en la inutilizaron del titulo de crédito
en el cobro de lo indebido: art. 1899 CC).
El documento privado es fehaciente en los supuestos del art. 1227 CC. La

fehaciencia publica garantiza la fecha del documento, o la firma de los otorgantes, e
incorpora frente a terceros, la verosimilitud de la causa del contrato, y es tutelada por un
importante despliegue de medidas penales (delitos de falsedad, falsificación, estafa
alzamiento, etc.).
El documento privado reconocido judicialmente, igual que el documento privado con fecha
fehaciente (art. 1227 CC), no son documentos escriturarios a efectos del privilegio credicticio (art.
1924.3 CC), y aunque puedan servir de titulo para la ejecución, o tener preeminencia para la prueba de las
obligaciones o para la oponibilidad a terceros de la transmisión de los derechos reales, no otorgan por sí
rango al crédito (SSTS 1 de mayo de 1896, 23 de enero de 1942, 15 abril de 1955), como tampoco lo
otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS 29 de abril de 1988, 14 de junio de 1988) o el acta
notarial (SSTS 16 de junio 1de 1947, 17 de junio de 1958).
El valor de la forma publica es un trasunto del papel que se reconoce al Estado en

una sociedad moderna. La realidad jurídica la crean las partes contratantes privada y
directamente. El origen de las relaciones económicas esta en la voluntad y
consentimiento de los particulares, la forma no se organiza para crear una realidad
nueva o distinta de la creada privadamente por las partes, sino que tiene solo el sentido
de preconstituir una prueba en periodo no sospechoso, y facilitar sistemas de
autenticidad y preferencia en la ejecución de los créditos y adquisición de la propiedad.
4.3 LA FACULTAD DE ELEVAR A ESCRITURA PÚBLICA LOS CONTRATOS

CONSENSUALES O FORMALIZADOS EN DOCUMENTO PRIVADO.
Son muy excepcionales los actos o contratos en los que se exige escritura publica
como requisito esencial para la existencia del negocio Es decir la forma como requisito
denominado ad solemnitatem). Los más importantes son la donación de inmuebles (art.
633 CC), y el contrato de hipoteca a efectos de su inscripción en el registro de la
propiedad (art.1875 CC). En todos los demás casos, como decimos el contrato existe
desde que hay consentimiento, y desde ese momento las partes pueden compelerse
recíprocamente a la documentación y formalización del contrato efectuado (art.1279
CC).
Por la importancia del documento publico, la ley otorga a los contratantes una
acción especifica destinada a elevar el documento privado a escritura pública (arts. 1278
y 1279 CC). A partir de su formalización pública, el acuerdo consensual o documentado
privadamente adquiere rango escriturario. Si bien el rango escriturario del crédito, es
decir la preferencia y oponibilidad sobre otros posteriores, vendrá dado no por la fecha
de su otorgamiento sino por la de la fecha de su elevación a escritura publica.
El art.1280 CC hace un detallado elenco de los actos o contratos que deben constar en documento
publico, que en realidad son prácticamente todos, pues pueden las partes compelerse al otorgamiento de
escritura publica si el objeto del contrato sobrepasa las 1.500 ptas. Limitación que probablemente tenia
sentido cuando se redacto el código pero que hoy en día parece redundante. Siempre que la ley exige
forma publica, hay que entender que otorga a las partes la facultad de elevar a escritura pública, a no ser
que se establezca expresamente que la forma es un requisito del negocio, según la interpretación
autorizada del sentido de la forma que nos da el propio código (art.1279 CC).
5. La interpretación del contrato.
5.1. SIGNIFICADO DE LA INTERPRETACIÓN.
La interpretación es el medio o instrumento de desentrañar la realidad del

contenido de un contrato.
El juicio o razonamiento jurídico no se puede simplificar en unas reglas lógicas interpretativas. La
interpretación es necesariamente una decisión sobre lo que entre las partes ha sucedido, y también sobre
sus consecuencias; así podemos considerar a la interpretación como función indisolublemente ligada a la
esencia de lo jurídico, función que en si misma es difícil de explicar ni sistematizar. Los grandes tratados
sobre la interpretación que se encuentran en los textos escolásticos y pandectistas, se explican por las
posibilidades filosóficas que ofrece la “interpretación”, como sistematización virtual de la esencia de lo
jurídico, pues las reglas de la interpretación establecen los principios a través de los cuales se llega a un
juicio. La formulación pues de reglas interpretativas, tiene una gran carga ideológica y retórica, en
ocasiones brillante, aunque presenta el peligro de falta de consecuencias prácticas, y de excesivo
conceptualismo.
La interpretación (interpretar = entre las partes), se sitúa como función jurídica

entre dos extremos: la fijación de los hechos (lo declarado), y la determinación de sus
consecuencias jurídicas (la calificación). Sin embargo la experiencia enseña que la
fijación de los hechos es inseparable de la determinación de sus consecuencias, y que el
averiguar lo querido por las partes contratantes, es inseparable de su calificación;
interpretar es así, también, saber lo sucedido, ponerle un nombre a lo sucedido y lo
querido, y determinar los efectos jurídicos.
La interpretación se mueve así en el equilibrio imposible entre lo real (lo

declarado, los hechos antecedentes y consecuentes a la declaración), y lo ideal (lo
querido, el derecho), y en ambos planos, el material y el espiritual, la interpretación no
solo cumple una función declarativa de lo sucedido y querido por las partes, sino que
cumple una función complementaria, supliendo las lagunas, ambigüedades y
oscuridades que muy comúnmente se encuentran en los contratos; y cumple una función
reconstructiva del contrato (STS 20.11.97), ante la necesidad de establecer las
consecuencias de lo que las partes no han previsto, o de las modificaciones que sea
necesario establecer ante circunstancias sobrevenidas, imprevisibles o no, que alteran
los presupuestos básicos sobre los que las partes contrataron; y también la necesidad de
proteger a terceros (acreedores, legitimarios, el fisco, etc.), que aunque no sean parte en
el contrato pueden ser afectados por el mismo.
5.2. REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS

CONTRATOS.
El código civil, recoge en los arts 1281/9, unos principios jurídicos sobre la
interpretación de los contratos, que están enfocados desde una perspectiva
fundamentalmente práctica, partiendo del principio básico formulado en la codificación
de la supremacía de la voluntad (lo ideal, lo querido, el interés privado), sobre lo real (lo
declarado, el derecho). Las normas del código civil sobre interpretación de los contratos
tienen una eficacia indiscutible y se alegan reiteradamente en casación como normas
jurídicas positivas.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque considera que la interpretación de los
contratos es básicamente una cuestión de hecho no recurrible en casación, cuya fijación corresponde a los
tribunales de instancia, admite sin embargo en ocasiones motivos de casación fundados en la aplicación
indebida de las reglas normativas del código sobre interpretación de los contratos. En la practica se
observa que normalmente cuando se alegan en casación las normas sobre interpretación de los contratos,
no se traen a colación la discusión sobre los grandes principios del derecho positivo, sino que lo que se
denuncia es una incoherencia de la sala de instancia o una contradicción en el desarrollo lógico del iter
justificador de una sentencia. En realidad las normas jurídicas sobre interpretación que se recogen en el
código han de interpretarse como principios básicos de lógica jurídica, y es así como se aplican por la
jurisprudencia.
5.2.1. La supremacía de la voluntad sobre la declaración.

Establecido como principio la supremacía de la voluntad sobre la declaración
(art.1281 CC), el código parte de presuponer que la voluntad se ajusta a la declaración,
y que la intención “real” solo se tiene en cuenta cuando la discrepancia con la
declaración es evidente (art.1282 parr.2), sin que se deba extender lo querido mas allá
de lo declarado (art. 1283 CC), y debiéndose entender la declaración de las partes en el
sentido mas conforme a la naturaleza y objeto del contrato (art.1286 CC), carácter
objetivo de la interpretación que resulta reforzado para los actos de comercio (art. 57 C
de C).
En términos generales la “Intención” y la “voluntad” son una realidad espiritual que solo se puede
comprender cuando se manifiesta por signos externos, y por eso la discrepancia entre voluntad y
declaración se enfrenta siempre a un difícil problema de prueba en el proceso, máxime teniendo en cuenta
que en los contratos la voluntad real es una voluntad común a las partes, y en virtud de los principios de
confianza y responsabilidad, y de la protección de la apariencia, aunque se pruebe la discrepancia entre lo
declarado y lo querido, la voluntad individual solo se protege en los términos excepcionales que antes
hemos examinado del error sustancial. Por eso si los términos de un contrato son claros ha de estarse al
tenor literal de sus cláusulas (art.1281 parr.1 CC: in claris non fit interpretatio), y la discrepancia entre lo
declarado y lo querido no se puede presumir, sino que debe probarse cumplidamente; la jurisprudencia
declara reiteradamente que si los términos de un contrato son claros no ha lugar a aplicar reglas
interpretativas (SSTS 28.07.95, 20.02.97).
5.2.2. Principios interpretativos de carácter supletorio.
Formulado el principio general de la supremacía de la voluntad real, el código

establece cinco principios supletorios para determinar la voluntad real de los
contratantes, principios que carecen de un sentido gradual entre sí, y que se conciben
como reglas prácticas, del buen discurrir lógico del jurista, y que rara vez es la ratio
decidendi de una sentencia judicial, sino que se utilizan preferentemente para reforzar
una argumentación decisoria que complementan.
a) Art. 1282 CC. Los contratos deben interpretarse no solo en función de lo que
las partes dicen, sino también en función de lo que las partes hacen, debiendo atender
principalmente a los actos coetáneos y posteriores al contrato.
Una reiterada jurisprudencia matiza que también los actos anteriores de las partes sirven para
interpretar el contrato (SSTS 16.07.92, 31.03.97), sin embargo parece acertada la redacción del código,
pues los actos posteriores y coetáneos, sin excluir los anteriores, que están implícitamente comprendidos
en la redacción del art. 1282 CC, tienen una cierta preeminencia. Valorar sus actos comprende también
valorar sus relaciones sociales e intereses (STS 24.05.89).
Este articulo tiene además una segunda lectura a contrario sensu, la declaración ha de valorarse
según el tiempo en que se efectuó; el origen del contrato es la declaración y ha de estarse a su valoración
según el tiempo y lugar en que se celebró el contrato.
b) Art. 1284 CC. Principio de conservación del contrato. La interpretación de un

contrato y de sus cláusulas ha de hacerse del modo mas adecuado para que produzca
efectos.
Si un contrato de opción de compra se pacta por dos años a partir de la fecha de celebración del
contrato (8.09.83), y se dice en otra cláusula que la opción durara hasta el 1.09.85, la contradicción
interna de ambas cláusulas contractuales debe resolverse en pura hermenéutica contractual a favor de la
eficacia de la opción efectuada el 3.09.85 (STS 6.03.89). Este principio se utiliza no solo para dar eficacia
al contrato, sino también a todas sus cláusulas, y en este sentido no se considera que la redacción de un
contrato es reiterativa o imprecisa, o que las partes carecieran de voluntad negocial, o que condicionaron
o suspendieron la declaración de voluntad, o que fijaron un termino para el inicio o la resolución de los
efectos del contrato. Afirmándose también en este contexto que toda renuncia ha de constar expresamente.
c) art.1285 CC. Principio de la interpretación sistemática. Las cláusulas de un

contrato se interpretan las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el resultado que
resulta del conjunto.
Las cláusulas no se pueden interpretar aisladamente, fuera de contexto (STS 30.12.91), pues el
espíritu de los contratos es indivisible (STS 20.04.93), los contratos forman un todo orgánico (STS
30.11.64). En este contexto se refiere también en ocasiones la jurisprudencia a la prevalencia de lo
particular sobre lo general (STS 11.04.91).
d) Art.1287 CC. Principio de la interpretación usual del negocio. El uso o la

costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los
contratos. También los usos propios de los contratos y su lenguaje.
e) Art.1288 CC. Principio in dubio contra stipulatorem. Las cláusulas oscuras de

un contrato no deben favorecer a la parte que ha causado la oscuridad.
Seguramente la redacción del código supone también, inconscientemente, establecer una jerarquía
en los principios interpretativos de un contrato. Las palabras crean el contrato (son el principio, el origen),
pero el gesto, los actos coetáneos y posteriores, son el principal criterio interpretativo (lo mas humano).
La conservación del contrato, la vida del mismo y de todas sus cláusulas, prevalece sobre el espíritu, la
interpretación sistemática, que representa la autoridad, mientras que lo usual, lo popular, lo común, lo
sencillo, es el último criterio interpretativo tenido en cuenta por el código; que recuerda sin embargo la
necesidad de condenar el mal, castigando a quien crea la duda.
5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de intereses en los contratos onerosos.
Es curioso constatar que el Código no recoge el principio de favorecer al deudor,

que es uno de los principios clásicos de interpretación del derecho de obligaciones, que
se recoge sin embargo expresamente en el art. 59 del C de C.
Frente a la visión histórica de un deudor pobre que es exclavizado por los ricos usureros, el
derecho moderno constata que el deudor puede ser el rico, pues el deudor en el sistema financiero es el
banco que presta y el Estado que acuña moneda. El principio de favorecer al deudor pierde su sentido
cuando se suprime la prisión por deudas. Ser insolvente ya no es delito (excepto la insolvencia dolosa), u
por ello deja de tener sentido la interpretación restrictiva de la deuda. El principio de restricción de las
deudas se sustituye or el de la mayor reciprocidad de las prestación.
En vez de la tutela del deudor, como principio supletorio de segundo grado, se

recoge en el código el principio de la mayor reciprocidad de intereses en los contratos
onerosos, y de menor reciprocidad en los gratuitos, que se formula como principio
supletorio de segundo grado, cuando de otro modo fuera imposible resolver las dudas
interpretativas (SSTS 20.01.90, 18.06.92).
Son pocas las sentencias que aplican directamente este principio. En principio parece tutelarse el
justo equilibrio de las prestaciones de modo que la interpretación de los contratos ha de hacerse para
evitar que una de las partes se enriquezca a costa de la otra (como se alega en el interesante recurso de
casación desestimado de la STS 23.12.96), principio que también se alega frente a una alteración esencial
de las circunstancias, sin embargo la jurisprudencia suele aplicar directamente el principio que prohibe el
enriquecimiento injusto y rara vez hace mención en ese contexto de este interesante articulo del código.
En ocasiones se emplea por la jurisprudencia para destacar que una cláusula contractual es necesaria para
el justo equilibrio de las prestaciones (STS 28.02.97), pero seguramente la difícil comprensión y la
tortuosa redacción de este articulo ha conducido a que no se le saque jurisprudencialmente el provecho
que merece.
CAPITULO III
LA CAUSA DEL CONTRATO
1. El significado de la causa del contrato
El concepto de causa es uno de los mas debatidos del derecho patrimonial, que es
tributario de las discusiones filosóficas sobre la causa, y que en derecho se caracteriza
por su extrema versatilidad. La causa pretende ser la razón jurídica de un contrato, y es
el elemento más espiritual de la identidad del contrato mismo, parece a la vez el
fundamento de la identidad del contrato y la justificación de sus efectos. El Código civil
refiere además indistintamente el termino causa a la causa de la obligación, a la causa
del contrato y a la causa de la. En nuestro derecho, la falta de precisión de los textos
legales y la excesiva divagación y pretensiones filosóficas de alguna doctrina ha
conducido a que en la practica la elaboración jurídica del concepto de causa haya sido
realizada por nuestros tribunales.
El examen de la jurisprudencia nos muestra que la causa del contrato, como

elemento esencial definitorio del mismo, es utilizada en tres contextos distintos: en
primer lugar, como reciprocidad contractual que define el contrato mismo entre las
partes; en segundo lugar, como elemento de calificación de la esencia y el nombre de
los contratos y su moralidad objetiva, en relación dialéctica frente a la voluntad
declarada por los contratantes, que define el contrato frente a terceros; y, en tercer lugar,
como justificación del cumplimiento y subsistencia de los efectos del contrato. Es la
triple perspectiva desde la que vamos a estudiar la causa en este capitulo.
En su primer sentido, la causa fundamenta en contrato en el sinalagma o

reciprocidad contractual. La reciprocidad contractual es un requisito causal del contrato
(art.1274 CC). En los contratos onerosos la existencia y subsistencia de la prestación
reciproca es un elemento esencial definitorio del contrato mismo (art.1261 CC), y las
obligaciones de ambas partes se sustentan una en la otra.
La causa se utiliza en primer termino para distinguir los negocios onerosos y gratuitos (art.1274
CC), distinción que es decisiva para fijar el régimen jurídico de un acto en cuanto a la capacidad, forma,
la representación y sus efectos frente a terceros. Pero se trata de una clasificación que se refiere
principalmente a aquellos contratos que tienen como finalidad crear obligaciones o transmitir las cosas o
servicios, es decir de los contratos que de por sí enriquecen y empobrecen, y que no agota el orden
contractual pues aparte de los contratos remuneratorios, a los que se refiere el propio art. 1274 CC, hay
contratos que no se pueden calificar claramente de onerosos o gratuitos; así para el contrato de sociedad la
causa es el animo de lucro, y para el mandato la causa es la libre aceptación de la gestión por el
mandatario. La reciprocidad en definitiva es un elemento causal de determinados contratos, pero no la
esencia del contrato mismo, que se define, como hemos visto, como voluntad creadora de obligaciones,
que el derecho tutela.
La reciprocidad como causa es la interdependencia de dos prestaciones, pero no la

identidad de valor de dichas prestaciones reciprocas. Como hemos explicado en el
volumen primero de esta obra, la equivalencia de las prestaciones no es un requisito
causal del contrato, y no define la reciprocidad. La reciprocidad causal es una
reciprocidad formal, y por ello el enriquecimiento es justo aunque el precio o valor de la
contraprestación no sea equivalente en los contratos onerosos.
La justicia del precio no es requisito causal pero, como hemos visto al tratar la teoría general de la
obligación, tiene importantes consecuencias jurídicas. La razón es que la justicia económica de los
contratos, no solo interesa a las partes, sino que es garantía frente a terceros (acreedores, legitimarios), y
sustenta el orden fiscal y la intervención administrativa en la contratación. La injusticia del precio y la
reciprocidad justa de las prestaciones son elementos determinantes de la calificación de los contratos,
especialmente en la definición de usura, simulación y fraude de acreedores o legitimarios (inoficiosidad).
La justicia económica del contrato informa en el art. 1154 CC la facultad de moderación equitativa por el
juez de la pena convencional pactada para el caso de incumplimiento, y otras instituciones se fundan
también de modo mediato o inmediato en la justa reciprocidad, como la teoría de la cláusula Rebus sic
stantibus, la imposibilidad sobrevenida, la resolución de los contratos (art.1124 CC), y las doctrinas del
error en el consentimiento y enriquecimiento sin causa. Y, en general, el precio injusto o levanta sospecha
sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 de
noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas estas son cuestiones que
tratamos mas detenidamente en otros lugares.
2. Las anomalías causales en la calificación de los contratos.
La causa es también un presupuesto legal de calificación de los contratos. Los

contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son o quieren que sean. El ser
lo que es se define en función de la interrelación de sus prestaciones (la causa). La
discrepancia entre la realidad del contrato y lo que digan o hagan las partes, puede ser
inconsciente o consciente, corregida luego por los propios contratantes, deducida en el
tráfico por terceros perjudicados o declarada por los tribunales. Se conocen diversas
modalidades de divergencia pretendida entre la voluntad y la declaración: son contratos
fiduciarios aquellos contratos que son reales pero cuya finalidad ocultan las partes,
confiando su cumplimiento a la sola voluntad de la otra parte, lo que se hace con fines
de garantía (fiducia cum creditore), o con otros fines (fiducia cum amico); la
divergencia puede ser debida a una simulación expresando en el contrato una causa
distinta de la real (art.1276 CC). En el orden de la correcta calificación, la causa tutela
también un orden de moralidad objetiva en los contratos, lo que lleva a negar eficacia a
aquellos contratos que tengan una motivación o finalidad inmoral o ilícita (teoría de la
causa ilícita), o a aquellos negocios que persigan mediante el engaño, la simulación o la
fiducia, una finalidad prohibida por la ley.
2.1. LA TEORÍA DEL CONTRATO FIDUCIARIO.
2.1.1. Concepto y clases de contrato fiduciario.
Se define como contrato fiduciario aquel contrato destinado a trasmitir la

propiedad, bien para obtener sobre la base de la confianza que inspira el adquirente
(fiducia cum amico), una finalidad cuyo contenido se reservan las partes y ocultan a los
terceros (pactum fiduciae), bien para que la propiedad trasmitida quede en garantía de
un crédito (fiducia cum creditore).
La fiducia se define entonces como una atribución patrimonial fundada en la confianza para que el
bien trasmitido se destine a una finalidad, que normalmente ocultan las partes, constitutiva del pactum
fiduciae La finalidad del contrato es ficticia, pues el fiduciario aparece como titular, normalmente como
comprador, sin serlo realmente por no haber desembolsado el precio, pues o es un acreedor del
transmitente (fiducia cum creditore) o es un detentador ficticio de una propiedad que esta destinada a un
fin (contenido obligacional de la fiducia). La teoría del contrato fiduciario esta conceptual y
prácticamente estrechamente ligada a la teoría de los contratos simulados, y en multitud de sentencias los
conceptos de fiducia y simulación se utilizan indistintamente como conceptos análogos. Sin embargo la
venta es real, y querida por las partes, y en ello se distingue habitualmente de la simulación (SSTS
6.07.92, 30.01.91, 28.10.88).
La jurisprudencia admite por razones practicas y de simplicidad la validez y

eficacia de las ventas fiduciarias. La utilización de personas interpuestas o la ocultación
de la finalidad negocial, creando realidades ficticias, puede ser sospechoso, pero no es
por sí mismo ilícito, si no persigue un efecto ilícito o fraudulento (STS 15.03.96). Si
bien es reiterada la jurisprudencia que afirma que la fiducia no se presume, y que toda
transmisión de la propiedad se presume causal, plena e incondicionada (SSTS 26.11.98,
12.02.96, 15.10.93, 21.07.92).
El negocio fiduciario fue objeto de un importante esfuerzo teórico por parte de la doctrina civil de
los años cuarenta, que recibió la influencia de las categorías elaboradas por la doctrina alemana, y que
llego a tener un importante reflejo en la jurisprudencia, siendo generalmente aceptada la llamada teoría
del doble efecto, que explicaba la fiducia desde la perspectiva de la plena eficacia externa del contrato
real trasmisivo y de relaciones internas meramente obligacionales; la doctrina y jurisprudencia adoptan
hoy posiciones unitarias, mucho menos teóricas, y conciben el negocio fiduciario como una realidad
sociológica, la de una apariencia que no se adapta estrictamente a la finalidad de lo querido, y cuyos
efectos hay que determinar en cada caso entre las partes y frente a terceros.
La fiducia cum amico se emplea con las más diversas finalidades; para ocultar la
titularidad real, por separada que compra un piso y lo pone a nombre de unos amigos
(STS 27.07.99), o hijo que pone el piso que compra a nombre del padre ante
dificultades financieras (STS 27.11.95); con finalidad de intermediación: transmisión de
unas acciones a gestor financiero para facilitar los tramites de su venta (STS 4.07.98), o
venta ficticia para facilitar la administración de los bienes (STS 22.02.95), o la gestión
de su deposito (STS 13.07.99), o la actuación de un mandatario (STS 4.07.98); o para
obtener ventajas que el titular no podría obtener, como preferencia en la adquisición de
unas viviendas de protección oficial (STS 19.06.97).
La fiducia cum creditore, se califica por la jurisprudencia como una transmisión

real y efectiva, admitiendo por la jurisprudencia que la causa es la garantía, una causa
real y efectiva que no es simulada, pero que no es una causa de transmisión definitiva de
la propiedad (SSTS 13.03.95, 5.07.93). Pero en aplicación de los principios de
protección de la apariencia, buena fe y responsabilidad, el pactum fiduciae no se
considera oponible a terceros. La prohibición del pacto de la ley comisoria, supone la
nulidad del pacto por el que el acreedor hace suya la cosa dada en garantía, o la trasmite
por su propia autoridad, sin ajustarse a los procedimientos públicos establecidos. La
transmisión fiduciaria en garantía por si misma no infringe el pacto de la ley comisoria,
pero el pacto agregado de la libertad de hacer suya la cosa dada en garantía seria nulo de
pleno derecho (SSTS 13.03.95, 9.12.98, 5.06.99).
En la STS 13.05.98 se afirma tajantemente que el incumplimiento de la obligación garantizada no
autoriza a la Caja de Ahorros fiduciaria a enajenar el bien dado en garantía, aunque se emplea el
procedimiento de la subasta notarial y los bienes sean muebles, porque el art. 1872 CC no es aplicable a la
fiducia, sino solo a la prenda. En la confusa STS 30.01.91, tras reconocer la eficacia frente a terceros de
buena fe de una enajenación por el fiduciario cumplido el termino de la garantía, le obliga sin embargo a
reintegrar el valor del bien no el precio escriturado de la venta.
La fiducia en garantía se transforma así en una garantía real que otorga al

fiduciario el derecho de retención de la cosa, pero no el derecho definitivo de hacerse
propietario pleno en caso de impago, ni el de enajenar a terceros y cobrarse el crédito en
caso de impago, ni tampoco otorga preferencia credicticia alguna sobre los bienes
enajenados. La venta es valida, pero la retrocesión ha de hacerse en los términos
pactados, sin que la garantía pueda extenderse a otras deudas posteriores distintas de las
pactadas originariamente (STS 4.06.98).
En ocasiones la fiducia se oculta a través de negocios complejos, como puede serlo una venta con
pacto de retroventa por el precio de una cantidad prestada, o una opción de recompra de los bienes
cedidos en garantía (SSTS 15.06.99, 31.07.96, 6.07.92), o a través de daciones en pago condicionadas
(STS 22.02.95). En estos caso los negocios no se presumen fiduciarios, y, por ejemplo, la venta con pacto
de retroventa, aunque tenga finalidad de garantía, es un negocio con nombre en derecho, que es
perfectamente lícito y que no es fiduciario (STS 22.01.98, en el que el precio verosimil es el elemento
determinante para no estimar el acuerdo de retroventa como simulatorio). La enajenación solo se
considera fiduciaria o simulada cuando conste expresamente la falta de una voluntad real de las partes de
transmitir los bienes, o cuando la falta de verosimilitud del precio permita lógicamente inferir que la
finalidad de garantía fue lo decisivo en el acuerdo (STS15.06.99).
2.1.2 Efectos de la transmisión fiduciaria.
La titularidad fiduciaria no es una titularidad real a efectos de poder ejercer una

tercería de dominio en caso del embargo de dichos bienes por deudas del fiduciante o en
caso de concurso o quiebra del mismo; se considera a estos efectos que la titularidad la
continua detentando el fiduciante (SSTS 13.07.99, 10.12.92, 7.05.91), y ello aunque el
fiduciante incumpla el crédito garantizado, lo que solo dará lugar a las oportunas
acciones personales (STS 2.12.96).
Si el fiduciario incumple el pactum fiduciae, y apareciendo como propietario

enajena los bienes fideicomitidos, la enajenación se entiende en principio valida frente a
terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso, la razón de ello es la confianza
generada en el tercero, y el principio de responsabilidad, pues es lógico que si el
fiduciante crea la apariencia responda de ella ante los terceros de buena fe aunque no se
trate de bienes muebles o aunque no tenga la protección del registro (SSTS 3.12.96,
30.01.91).
Aunque los efectos frente a terceros no son indiscriminados, y jurisprudencia reiterada ha

declarado que si el fiduciante demuestra el carácter fiduciario o simulado de una enajenación los
arrendatarios no pueden pretender ejercitar el retracto arrendaticio (SSTS 7.10.97, 3.12.96, 5.07.93,
20.06.92). También el fiduciante esta ligado por la fiducia y por ello si enajena el bien transmitido
enajena validamente, pero debe indemnizar los daños y perjuicios que cause en el fiduciario por la
disposición intempestiva del bien dado en garantía (STS 12.11.91).
2.2. EL CONTRATO SIMULADO.

2.2.1. Definición y clases.
Se define como contrato simulado aquel contrato otorgado sin voluntad real de
contratar, cuya realidad es ficticia, y que oculta bien la inexistencia de contrato
(simulación absoluta), o bien con ánimo de encubrir un contrato distinto del que aparece
(simulación relativa). La causa se presume en los contratos (art.1277 CC), por lo que la
simulación no se presume (SSTS 31.05.99, 6.03.99).
El concepto de simulación ni es claro ni es unívoco. Hay tres corrientes fundamentales

conceptuadoras de la simulación: a) una corriente subjetiva pone el acento en la divergencia consciente
entre lo declarado y lo querido, b) una corriente formalista pone el acento en la falsa apariencia creada por
los contratantes, y c) la corriente mayoritaria hoy en día pone el acento en la identidad causal de los
contratos como razón definitoria de la simulación
La consideración causal de la simulación (art.1276 CC), expresa el carácter

objetivo de la simulación, ligada a la recta calificación de los contratos, en los que las
cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son, y en el que la calificación que
hagan las partes de un contrato no vincula a los terceros y en particular no vincula a los
tribunales (STS 10.12.96). La simulación no es una restricción mental o engaño, pues se
refiere al contrato mismo; y además, la simulación puede ser querida por ambas partes
contratantes, o por el contrario ser una realidad objetiva, aunque no conste o no exista
una voluntad o intención expresa de simular en ambos o en uno de los contratantes. La
ocultación de la verdad o la defraudación no son elementos definitorios de la simulación,
que puede deducirse de la realidad misma de los contratos, aunque las partes
contratantes actúen de buena fe y sin animo de engañar a terceros o de ocultar la
realidad de los contratos.
La experiencia enseña que aunque el engaño o la defraudación de terceros no es un elemento

esencial definitorio de la simulación, sin embargo aparece en la mayoría de las sentencias que tratan sobre
simulación, y aun puede calificarse como elemento natural o característico de la simulación. Así se
simulan contratos de renta vitalicia para defraudar a los legitimarios (STS 24.05.97), contratos de opción
de compra y retractos para defraudar el régimen formal de las garantías reales inmobiliarias (STS
22.01.98), contratos ficticios de venta para defraudar los acreedores (SSTS 29.01.92, 16.09.96), o
derechos arrendaticios (STS 30.10.95); se simulan ventas a bajo precio por el mandatario para defraudar
los derechos del mandante (STS 23.10.94), o del pupilo (STS 26.05.97) o del heredero fideicomisario
(STS 20.10.96), se simulan de contratos de arrendamientos para defraudar los derechos de los
adjudicatarios en publica subasta (STS 14.06.97), etc.
El concepto de simulación relativa se suele referir al supuesto en que los

contratantes disimulan u ocultan un contrato distinto del que conciertan, siendo el
ejemplo mas frecuente el de una compraventa que disimula una donación. Pero la
simulación relativa puede referirse también a una simulación parcial en que las partes
simulan un precio distinto del acordado (STS 23.10.95), o unos sujetos distintos de los
contratantes mediante la interposición de personas(STS 19.06.97).
2.2.2. Los indicios de simulación.
La simulación difícilmente se puede probar de modo directo, y por ello la

jurisprudencia afirma reiteradamente que la simulación se prueba por indicios como
voluntad o intención presumida (SSTS 30.07.96, 24.11.98). La calificación de la
simulación comporta también un juicio moral sobre la finalidad y sentido de un contrato.
Especialmente en su incidencia frente a terceros afectados.
Así no es la falta del precio lo que define la simulación en la compraventa, sino que aunque el precio
este declarado en la escritura, son indicios de simulación la falta de acreditación de su pago efectivo, aunque
se confiese recibido (SSTS 19.12.98, 20.03.98, 21.07.97); el bajo precio en relación con el valor real de la
cosa vendida (SSTS 8.07.99, 1.03.99, 16.09.96, 15.03.95); o el reconocimiento de deudas, la subrogación de
créditos o la atención de mejoras no acreditadas (SSTS 13.03.97). También se toman como indicios
simulatorios, la falta real de desposesión de los bienes por el vendedor aunque haya traditio escrituraria o ficta
(SSTS 25.02.99, 29.12.95, 29.09.88), las relaciones estrechas familiares o de amistad entre los contratantes
(SSTS 20.12.96, 12.07.96), o la finalidad contestada de perjudicar a los acreedores (SSTS 27.10.98, 16.09.96,
10.12.96) o titulares de un derecho (como en materia arrendaticia, SSTS 14.06.97, 30.10.95). Y
reiteradamente la jurisprudencia aplica la teoría de la simulación a aquellas operaciones de las sociedades por
acciones que por su hermetismo formal permiten ocultar la finalidad económica efectiva o la realidad de los
contratos, y presentan serios peligros de defraudar a terceros, en aquellas operaciones que no reportan un
lucro patrimonial para la sociedad, carecen de justificación razonable, o benefician injustificadamente a sus
administradores o socios mayoritarios (SSTS 27.02.98, 16.03.92, 27.03.91, 28.04.88).
2.2.3. Efectos de la simulación.
La simulación no es por sí misma ilícita, y la jurisprudencia la admite siempre que

mediante ella no se haga daño a terceros o se defrauden normas imperativas. En la
simulación relativa el contrato disimulado es valido siempre que el contrato simulado
contenga los elementos esenciales del disimulado, y el mismo no este sometido a
ninguna prohibición legal.
Por ejemplo, lo que es muy corriente, las partes pueden disimular una donación a través de una
compraventa (STS 13.11.97); y la donación será valida siempre que el contrato simulado tenga los
requisitos esenciales de capacidad y forma del contrato disimulado, y en particular cuando se disimula
una donación a través de una compraventa cuando se cumpla la exigencia de escritura publica para la
donación de inmuebles (SSTS 28.05.96, 26.03.97). El contrato disimulado no se presume y por ello si se
prueba la simulación de una compraventa la voluntad de donar debe constar expresamente para que la
compraventa se reconozca como donación (STS 27.07.93).
La acción de simulación la puede ejercer cualquier interesado (STS 26.05.97), y

en principio es imprescriptible, pues la falta de causa da lugar a la inexistencia radical
del contrato (STS 23.12.92).
Alguna sentencia ha declarado que no pueden ejercitarse simultáneamente las acciones de

simulación y de rescisión por fraude de acreedores (STS 14.12.93), pero el ejercicio simultaneo o
subsidiario de acciones no es una situación excepcional en nuestro derecho en el que las acciones se
identifican por su pretensión y no por el nombre que les dan las partes, al haberse suprimido en el derecho
moderno el edictum actionis, sin que haya razón para que una acción excluya a la otra como se declara en
alguna otra sentencia reciente (STS 31.05.99).
2.3. Teoría de la causa ilícita.
La causa en los contratos no solo ha de ser verdadera sino que ha de ser también
lícita (art.1275, 1276 CC), y concreta el código que se estima ilícita la causa cuando se
opone a las leyes o a la moral (art.1275 CC). También en este contexto la jurisprudencia
repite que la causa se presume no solo verdadera, sino licita, y que la ilicitud del objeto,
de la finalidad o de los motivos ha de quedar debidamente acreditado (SSTS
10.12.96,11.07.98, 31.05.99).
Los contratos con causa ilícita se rigen por la regla Nemo auditur propriam
turpitudinem allegans (la justicia no reparte el botín de los ladrones). En su virtud los
tribunales no escuchan al que alega su propia torpeza, su comportamiento o intención de
dañar a terceros. Por ello si la causa torpe proviene de ambos contratantes ninguno de
ellos puede repetir lo dado, ni reclamar el cumplimiento, mientras que aquel con quien
contrató si fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin
obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido (arts 1305 y 1306 CC).
El examen de la jurisprudencia nos muestra que un gran numero de sentencias tratan

conjuntamente el tema de la causa ilícita con la simulación (STS 26.03.97) y el fraude (STS29.04.97), en
relación con el empleo de medios tortuosos o disimulados para evitar la aplicación de normas jurídicas
imperativas, utilizando vestiduras jurídicas con un propósito negocial distinto o inexistente, y en
ocasiones llegando hasta el alzamiento de bienes (STS 10.12.96); refiriéndose indistintamente la causa
ilícita tanto a la ilicitud del objeto del contrato, como a la ilicitud de su finalidad o motivación,
considerándose con causa ilícita todo contrato cuya finalidad o motivación es dañar a terceros (acreedores,
legitimarios, el fisco, etc.), o defraudar normas imperativas (la prohibición de pactos sucesorios, la
prohibición del pacto de la ley comisioria, los prestamos usurarios, la prohibición de autocontratación,
etc.). La teoría de la causa ilícita es así un gran cajón de sastre, donde parece tener cabida todo lo
antijurídico, y que se relaciona con un gran numero de instituciones jurídicas.
En concreto no resulta fácil concretar supuestos de aplicación directa de la teoría

de la causa ilícita. La licitud de la causa se liga en primer lugar a los fundamentos
mismos del ordenamiento jurídico. Se consideran con causa ilícita aquellos contratos
cuya finalidad o motivación, directa o indirecta, es atentar contra la vida, la libertad, y la
dignidad humana, en todos estos casos los motivos ilícitos se causalizan para negar
eficacia al contrato. Pero además, tradicionalmente, se han incluido en el ámbito de la
causa ilícita aquellos contratos cuya finalidad o motivación atenta contra el orden
publico, la moral o las buenas costumbres.
El orden jurídico puede definirse como una definición y concreción de lo ilícito, por eso los
supuestos más importantes de finalidad o motivación ilícita están ya definidos en las normas positivas,
penales y civiles (el derecho penal, la teoría de la culpa), o se desarrollan al calor de las reformas
legislativas (las deudas de juego, la usura, la autocontratación, etc.). Las grandes teorías generales, como
lo es la teoría de la causa ilícita, tienen así un sentido residual y a la vez determinante de los principios
fundamentales definidores del orden jurídico. En los momentos inmediatamente posteriores a la
codificación, la teoría de la causa ilícita se aplicaba para sostener los grandes principios imperativos del
derecho civil: los fundamentos del orden hereditario, prohibiendo los pactos sobre la herencia por vías
indirectas, o la defraudación de los legitimarios; los fundamentos del orden económico matrimonial,
prohibiendo por vías indirectas o por la interposición de personas la contratación entre cónyuges o la
mutabilidad del régimen económico del matrimonio, y tutelando la moral matrimonial, declarando la
nulidad de pactos entre concubinos, bien de iniciación o de ruptura de las relaciones personales, y
también el mantenimiento de los principios de prohibición de asociaciones. Hoy en día la aplicación
directa de la teoría de la causa ilícita parece que se ha hecho más restrictiva, así no se consideran
contrarios a la moral o al orden publico los pactos en las relaciones de hecho aunque puedan afectar a los
herederos legales, afirmándose que la relación de facto en una pareja estable extramatrimonial no es causa
torpe para una donación, aunque dicha relación hubiese supuesto el abandono de la esposa y los hijos
legítimos demandantes (STS 18.11.94), tampoco tienen sentido pactos civiles que encubren relaciones
asociativas dada la libertad de asociación, (aunque pueden serlo cuando se intenta fundar una asociación
profesional paralela a la corporación legal, STS 2.12.92), y no levantan sospecha los contratos onerosos
entre esposos, familiares o convivientes, aunque tengan un precio vil y una finalidad sucesoria y lucrativa,
porque no parece defenderse a través de la teoría de la causa ilícita el formalismo testamentario negando
eficacia a los actos y contratos inter vivos con finalidad sucesoria (SSTS 25.05.90, 18.11.94, 20.07.93).
Los principales supuestos de aplicación de la teoría de la causa ilícita en la

jurisprudencia son los contratos onerosos con finalidad de defraudar los derechos de los
herederos legitimarios (SSTS 20.12.85, 15.11.91: en particular una renta vitalicia cuyas
prestaciones se estiman desproporcionadas a la situación de hecho STS 24.03.95), y en
general los contratos con intención de perjudicar a terceros, en particular el arrendatario
(STS 19.05.81), el pago de precio por una prestación que ya era debida (STS 16.02.35),
o la condonación sin animo de liberalidad de unas cantidades para obtener el pago de
unas contratas de un Ayuntamiento (STS 5.04.93).
El pacto de cuota litis, por el que un abogado cobra un tanto por ciento del resultado de un pleito
o gestión profesional, se ha considerado históricamente contrario al orden publico (SSTS 12.11.56,
10.02.61), sin embargo la jurisprudencia parece haber mantenido recientemente un criterio contrario
(SSTS 10.06.93, 24.05.96), afirmando que en sí mismo no hay engaño ni abuso en el pacto de cuota litis
que se justifica por la aleatoriedad de los resultados; yo creo que el fundamento de la ilicitud estriba en
que los servicios hay que indemnizarlos por su valor, y el enriquecimiento desproporcionado de un
abogado, que no se justifica por su trabajo, carecería de causa licita, y por otra parte los honorarios de un
abogado tienen carácter jurisdiccional puesto que se pueden exigir por un procedimiento especial
ejecutivo, y por ello es tan inmoral el abogado que cobra una parte del pleito como el juez que cobrase
según la cuantía, o de un medico que cobrase según los años de vida que consigue para su paciente
desahuciado. También es a mi juicio dudosa la doctrina de la STS 26.10.98, que, con cita de la STS
16.12.85, considera nulo por causa ilícita el pacto de la cesión de la mitad de los beneficios de un negocio
pactado para siempre, aplicando por analogía el art. 1583 CC, cuando lo correcto parecería haber fijado
un plazo, art.1128 CC, por aplicación del principio utile per inutile non vitiatur.
3. La incidencia de la causa en el cumplimiento de los contratos.
La causa no solo es un elemento esencial en el origen o la génesis del contrato,

sino también en su cumplimiento, es decir en la subsistencia de sus efectos. En el
ámbito de la eficacia del contrato por estar las dos prestaciones de las partes
contratantes fundadas la una en la otra, si una parte incumple tiene derecho la
contraparte a pedir la resolución del contrato (art.1124, 1504 CC), y, a falta de pacto en
contrario, ambas prestaciones se cumplen de modo simultaneo, de modo que cada parte
puede dejar de cumplir mientras la otra no cumple o inicia el cumplimiento (exceptio
non adimpleti contractus). La economía moderna sometida a circunstancias económicas
excepcionales en periodos de inestabilidad política, o a importantes fluctuaciones en el
valor del dinero en los periodos de crisis económica, ha elevado también la
previsibilidad de los efectos a elemento esencial definitorio del contrato, permitiendo la
modificación y aun resolución judicial de los contratos de tracto sucesivo e ejecución
diferida, cuando la prestación pactada deviene demasiado gravosa para la otra parte y se
rompe en virtud de ello la reciprocidad contractual. La jurisprudencia ha rescatado la
cláusula medieval llamada Rebus sic stantibus, para permitir la modificación de los
contratos de tracto sucesivo y ejecución diferida, cuando su cumplimiento resulta
excesivamente gravoso para una de las partes, definiendo también la excesiva
onerosidad sobrevenida la noción de imposibilidad sobrevenida que, hemos visto en el
tomo I de este curso, presta excusa razonable para el no cumplimiento de la prestación
reciproca.
Y no solo es la imprevisión la única causa de ineficacia sobrevenida de los contratos. Como

hemos visto también al tratar la imposibilidad sobrevenida y el enriquecimiento sin causa, si una
prestación deviene imposible, no esta obligada la otra parte a cumplir la obligación reciproca y si cumplió
y después del cumplimiento la reciproca deviene imposible puede pedir la restitución de lo entregado. La
justicia económica del contrato informa en el art. 1154 CC la facultad de moderación equitativa por el
juez de la pena convencional pactada para el caso de incumplimiento. Y, en general, el precio injusto o
levanta sospecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS
de 29 de noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas estas son
cuestiones que tratamos mas detenidamente en otros lugares. Son estos temas que hemos tratado en la
parte general de la obligación y que no vamos a reiterar aquí.
3.1. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS POR INCUMPLIMIENTO.
3.1.1. Concepto.
En los contratos onerosos en caso de que uno de los obligados no cumpliere lo

que le incumbe puede la otra parte resolver el contrato, y ello sin perjuicio de que de
existir causa justificada puede el Tribunal señalar un plazo para el cumplimiento (art.
1124 CC).
Dicha facultad resolutoria no es una condición en sentido técnico, porque la

resolución no se produce automáticamente, sino a petición de parte, y además solo el
contratante que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir puede pedir la resolución, y no la
parte que incumplió, a no ser que su incumplimiento traiga su causa en la otra parte
(SSTS 10.04.97, 29.07.99). Por otra parte no se resuelve el contrato sino sus efectos, y
por ello la resolución no tiene efectos contra terceros de buena fe (art.1124 CC in fine).
La facultad resolutoria no impide que se pueda exigir el cumplimiento, lo que se
configura como una opción legal (art.1124 CC), y siempre con indemnización de los
daños y perjuicios.
La jurisprudencia discutió la naturaleza constitutiva o meramente declarativa de

la resolución judicial. En la jurisprudencia más antigua era corriente la afirmación de
que la resolución la decretaban los tribunales, era constitutiva, puesto que estaban
llamados a decidir sobre la realidad de la resolución misma (SSTS 12.12.55, 19.05.61),
en la jurisprudencia más reciente prevalece sin embargo la tesis contraria: el Tribunal
solo controla una resolución que constituye directamente el contratante perjudicado, la
sentencia es meramente declarativa de la resolución no constitutiva de la misma (SSTS
4.04.90, 29.12.95, 7.06.96). La diferencia entre ambas posturas estriba en que los
partidarios de la naturaleza declarativa sostienen que la resolución se produce por el
requerimiento resolutorio, mientras que los partidarios de la naturaleza constitutiva
sostienen que la resolución se produce por el ejercicio de la oportuna acción judicial.
La discusión sobre el carácter judicial o extrajudicial de la resolución se traslada entonces a la

interpretación del art. 1504 CC, a la naturaleza del requerimiento resolutorio al comprador que incumple
el deber de pago del precio en la compraventa, y a la afirmación de cómo en la compraventa la resolución
se produce extrajudicialmente por la sola voluntad fehaciente del vendedor debidamente notificada,
cuando hay justa causa para ello por el impago del precio. En efecto, para la venta de inmuebles el
art.1504 CC, prevé un régimen de resolución del contrato de compraventa fundado en el requerimiento
resolutorio, judicial o extrajudicial. Históricamente el pacto comisorio fue un pacto agregado a la
compraventa, por virtud del cual el vendedor tenia derecho a resolver el contrato y recuperar la cosa
vendida si el comprador no pagaba el precio; pero hoy en día dicho efecto no hace falta pactarlo porque se
considera parte esencial del sinalagma contractual y de la reciprocidad de las prestaciones (art.1504 CC).
Con todo se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia si dicho articulo presupone un régimen
peculiar de resolución de la compraventa, frente al régimen general de resolución de los contratos
onerosos; en particular se declara en cierta jurisprudencia que el requerimiento previo es un requisito de
la resolución de la venta de inmuebles y la resolución se produce por el propio requerimiento (STS
25.10.69, 14.06.96). El art.1504 CC, parece sostener por otra parte el carácter automático de la
resolución, sin intervención judicial, y sin que se prevea en la compraventa de inmuebles la facultad de
aplazamiento de pago por los tribunales, que se regula en el art. 1124 CC. Sin embargo, frente a esto, la
jurisprudencia más reciente declara reiteradamente que los arts 1124 y 1504 CC no solo no son normas
contrapuestas sino que son complementarias de un régimen único de la resolución contractual (STS
7.07.92), y que la resolución en ningún caso es automática, pues siempre pueden los tribunales moderar
sus efectos; en definitiva, el art. 1504 no supone una especialidad que exija el requerimiento previo para
la resolución de la compraventa de inmuebles, sino solo una aplicación concreta de un régimen único
resolutorio que resulta de la integración de los arts 1124 y 1504 CC (SSTS 12.12.93, 2.09.97, 16.11.98).
3.1.2. El ejercicio de la acción resolutoria y el requerimiento resolutorio previo.
La resolución no es automática, pero exige un acto judicial o extrajudicial

fehaciente e indubitado de tener el contrato por resuelto. Pero dicha notificación
resolutoria no tiene porque estar precedida de un previo requerimiento resolutorio, que
sitúe al deudor en mora, y el contratante que cumple o esta dispuesto a cumplir puede
ejercitar directamente la resolución del contrato sin advertencia previa. La
jurisprudencia solo excepcionalmente exige un requerimiento previo a la resolución
como presupuesto de la constancia del incumplimiento, en ocasiones ligado al deber de
buena fe en los contratos (art.1258 CC), si en la otra parte había desconocimiento de
aspectos o circunstancias esenciales para el cumplimiento o si el cumplimiento prestaba
aspectos dudosos o conflictivos, como cuando existen deudas iliquidas (SSTS 16.11.79,
11.06.87), o indeterminadas (STS 12.03.97), o discrepancias razonables sobre la
obligación o su cumplimiento(SSTS 20.07.90, 8.03.93).
La opción por el cumplimiento del contrato no impide realizar simultánea o

sucesivamente la opción por la resolución, si bien esta tendrá necesariamente que tener
naturaleza subsidiaria o supletoria (SSTS 2.02.73, 18.11.83). Además el contratante que
cumplió o estuvo dispuesto a cumplir tiene un ius variandi limitado, lo que significa que
habiendo optado por el cumplimiento puede optar nuevamente por la resolución si el
cumplimento deviene imposible, si se incumplen los términos de favor o de gracia
concedidos, o si cambian las circunstancias o transcurre un plazo razonable sin que
exista cumplimiento voluntario (SSTS 28.12.89, 5.10.95). Y ello sin perjuicio de que
habiéndose optado expresa o tácitamente por el cumplimiento o habiéndose concedido
un termino expreso o tácito de gracia, la jurisprudencia suele ser muy estricta en cuanto
a exigir el cumplimiento de dicho termino de gracia(SSTS 8.06.94, 14.06.96).
Aunque exista en el contrato una cláusula en la que se establezca un pacto

resolutorio expreso y la resolución automática del contrato, la resolución no es
automática, y siempre se tendrá que ejercitar por el interesado una acción resolutoria
previa, judicial o extrajudicial (en sentido contrario, STS 4.04.90); el requerimiento
resolutorio extrajudicial o la acción resolutoria judicial tienen el sentido de contrastar
fehacientemente el incumplimiento y hacer efectiva la acción de resolver. Además los
efectos resolutorios de la cláusula resolutoria expresa tampoco son radicales pues aun en
este caso se admite la facultad de los tribunales de establecer un plazo en relación con el
régimen general de la moderación de la pena convencional (STS 2.02.84), aunque sí se
observa en la jurisprudencia una mayor tendencia a reconocer los efectos normalmente
radicales de las cláusulas contractuales de resolución si no son abusivas (SSTS 4.02.91,
13.04.99), por ejemplo el carácter resolutorio de la permuta de local por piso construido
si la entrega de este se retrasa (STS 19.09.98), o la perdida de las cantidades entregadas
en caso de resolución por impago (STS 11.03.97).
3.1.3. La exigencia del carácter esencial e injustificado del incumplimiento para

reconocerle efectos resolutorios.
Una reiterada jurisprudencia concluye que no se otorga la acción resolutoria para
paliar las consecuencias de incumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos o
tardíos, o de incumplimientos puntuales de deberes accesorios o de conducta, sino solo
para aquel incumplimiento que pueda ser calificado de esencial.
La determinación de cuando un incumplimiento es esencial no responde a reglas

generales fijas puesto que la calificación del incumplimiento depende de la finalidad del
contrato, las motivaciones de las partes y de la culpa respectiva en la situación de
incumplimiento; así aunque se haya pagado la parte más importante del precio cabe
resolución si los plazos restantes son significativos (SSTS 10.10.94, 8.10.99), y el
cumplimiento tardío, parcial o defectuoso no excluye por sí la resolución (SSTS 2.04.93,
10.06.96). El carácter esencial (objetivo, inequívoco, grave) del incumplimiento se hace
depender en la jurisprudencia según los casos de dos circunstancias principales: en
sentido objetivo de la frustración del fin del contrato, esto es la frustración del fin
objetivamente significativo del contrato (SSTS 7.03.95, 19.06.95, 8.02.96,21.01.99), o
en sentido subjetivo la falta de utilidad de la prestación para el acreedor (SSTS 17.11.95,
16.05.96, 20.07.98), es decir la frustración de un fin particular atendible por su
importancia, o por haber sido incorporado al contrato o al menos conocido por la otra
parte.
En principio, aunque tampoco aquí es fácil dar reglas generales por el gran
causuismo jurisprudencial, parece que el carácter objetivo de la frustración del fin, esta
en relación con la espiritualización de la exigencia de la culpa en el incumplimiento. Por
ser el incumplimiento un criterio estrictamente objetivo, la finalidad jurídicamente
atendible definitoria del incumplimiento ha de ser también objetiva; por el contrario
cuando existe culpa de la contraparte (la voluntad deliberadamente rebelde al
cumplimiento), entonces se podrán calibrar circunstancias subjetivas o motivaciones
privadas a las partes contratantes, y se podrá tener en cuenta un incumplimiento aunque
objetivamente no pueda calificarse de esencial (SSTS 4.03.86, 14.10.94).
Los casos concretos se hacen difíciles de discernir y hay aquí una gran incidencia de la
discrecionalidad judicial. Así no se consideran incumplimientos retrasos no significativos en la entrega de
mercancías o en el pago del precio (SSTS 1.03.57, 2.09.97), pequeños defectos en la cosa comprada que
no la hacen inútiles para su fin, como el difícil acceso a unas plazas de aparcamiento compradas (STS
24.03.97), la entrega de un vino de menor calidad que el pactado pero que es aceptado y consumido (STS
3.05.49) o no llevar a cabo pequeñas reparaciones pactadas en la cosa comprada (STS 23.01.90).
Tampoco se consideran incumplimiento la desatención de deberes accesorios de conducta como no
entregar documentación complementaria (STS 22.04.91), no presentar la cédula de habitabilidad del piso
(STS 14.10.92), la falta de inscripción de la cosa comprada en el Registro de la Propiedad (STS 22.10.85,
22.03.93), etc.
También es esta sede hace referencia frecuentemente la jurisprudencia al principio de

conservación del negocio y la interpretación favorable a su cumplimiento si este es posible y útil y no a
favor de la resolución (STS 9 de junio de 1992). El favor contractus supone también admitir una
resolución parcial si se ha admitido un pago parcial y este es útil al acreedor, como en la venta de varias
maquinas, en el que la resolución solo debe alcanzar a las que resultaron impagadas (STS 19.01.83).
El otorgamiento de un termino de gracia por los tribunales presupone que el

incumplimiento no sea esencial y este justificado. Es decir que la prestación tardía o
defectuosa siga siendo útil para la contraparte, y que no haya culpa en el incumplidor.
Incumplimiento justificado que como en la imposibilidad, se hace depender
frecuentemente de la imprevisibilidad de las circunstancias obstativas (como la
tardanza injustificada en conceder licencias por la administración STS 8.04.99; o retraso
en los pagos debido a la crisis económica mundial que no es imputable al comprador
STS 4.07.97). También se considera justificado el incumplimiento cuando se debe a
discrepancias razonables sobre el alcance y contenido del contrato o su modo de
cumplimiento (SSTS 6.11.87, 19.04.89).
3.1.4. La culpa en el incumplimiento.
La calificación como culpable del incumplimiento era un requisito exigido por la

jurisprudencia clásica para la resolución de los contratos bilaterales, pues si el
incumplimiento se debía a caso fortuito o fuerza mayor, o a imposibilidad material de
cumplimiento por destrucción de la cosa, se consideraba que el riesgo corría a cargo del
adquirente desde la celebración del contrato, y quedaba este liberado el trasmitente de la
obligación de entrega, sin que perdiese la exigibilidad de lo prometido o debiese
restituir lo recibido de la otra parte. Hoy en día es mayoritaria la jurisprudencia que
prescinde de todo elemento volitivo en la calificación del incumplimiento, y establece
un fundamento objetivo para la resolución de los contratos, sin que en consecuencia sea
necesaria prueba alguna sobre la culpa en el incumplimiento, o sin que se exija un
animo deliberado de incumplir para fundar la resolución (SSTS 23.04.92, 9.06.92,
2.04.93,21.01.99).
En sede de enriquecimiento sin causa hemos visto que las SSTS, de 9.12.83 y 23.12.88
establecen que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace
imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra
parte, pierde la pretensión de contraprestación, debiéndose restituir las prestaciones realizadas lo que no
se deriva directamente del art. 1124 CC, sino de la equidad contractual y del principio que prohibe el
enriquecimiento injusto. La no exigencia de culpa abre la vía para la resolución de los contratos por falta
de justicia en las prestaciones, cuando se produce un desequilibrio esencial de las prestaciones
imprevisible. Obiter dicta se establece también el efecto resolutorio de la imposibilidad sobrevenida en las
obligaciones bilaterales en las SSTS, de l3 de febrero de l987, 12 y 18 de marzo de 1990. También
examinamos en sede de imposibilidad sobrevenida como la jurisprudencia ha abierto una vía para la
interpretación objetivista de los arts 1124 y 1556 CC, reconociendo la facultad de resolución de los
contratos cuando se frustre el fin especifico común perseguido por las partes (SSTS 16.2.98, 20.5.96,
27.10.86, 9.12.83) o el fin particular especifico perseguido por una de las partes si se incorpora
expresamente al contrato (SSTS 21.7.90, 26.1.96), por ejemplo la resolución de un contrato de
arrendamiento por inviabilidad de su explotación económica en los términos previstos en el contrato (STS
20.4.94); Doctrina que se funda tanto en la teoría de la causa, como en la de la imposibilidad o excesiva
gravosidad en el cumplimiento, como en la teoría del error como causa de anulación del contrato;
haciendo referencia frecuente también en esta sede a la teoría del enriquecimiento injusto (STS 20.4.94).
Se trata de una nueva valoración jurisprudencial de la reciprocidad no solo en la génesis del contrato, sino
también en su eficacia y cumplimiento; y la derogación efectiva de la regla de que la cosa perece para el
comprador (art.1452 CC).
La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento no esta sin embargo

privada de consecuencias jurídicas. La resolución por si misma no da derecho a pedir la
indemnización de los daños y perjuicios sino solo a la restitución de las reciprocas
prestaciones, solo culpa o fundamenta el deber de indemnización de los daños causados
por el incumplimiento (SSTS 10.05.91, 24.02.93, 14.05.99). Por otra parte, como
hemos dicho, la culpa se toma en cuenta reiteradamente por la jurisprudencia para
calificar la gravedad del retraso, del cumplimiento defectuoso o de la omisión de
deberes de conducta, a efectos resolutorios.
Sucede que sobre la base del incumplimiento se presume en ocasiones la culpa del incumplidor,
y se fundamenta el deber de indemnizar los daños y perjuicios (SSTS 30.09.89, 15.06.92), como sucede
cuando no existe excusa razonable para el retraso en el cumplimiento, o cuando se dan falsas excusas
(STS 6.11.87), o tras requerimientos reiterados (STS 7.11.95), o cuando se incumplen acuerdos previos
destinados a facilitar el cumplimiento (STS 19.06.95).
3.1.5. La compatibilidad entre las acciones edilicias y al acción resolutoria.
Una reiterada jurisprudencia declara la compatibilidad entre las acciones

edilicias por vicios ocultos en cosas o animales (art.1484 y sigs. CC) y la acción de
resolución por incumplimiento (SSTS 1.03.91, 14.04.93, 15.11.93, 10.05.95). La
compatibilidad se extiende también al régimen del defecto de cabida (STS 30.04.99), y
al régimen de los vicios en la compraventa mercantil art. 336 C de C (STS 11.05.99).
Normalmente la cuestión se plantea porque el vendedor que tiene que responder del vicio o
defecto alega la caducidad de la acción edilicia, que tiene plazos breves de caducidad, el comprador por el
contrario suele argumentar que la acción de resolución del comprador que descubre el vicio, como en
todo supuesto de responsabilidad contractual, como acción que no tiene señalado un plazo especial, se le
debe aplicar el plazo general de quince años, argumento que suele acoger la jurisprudencia (SSTS
30.11.84, 8.04.92, 4.11.94), siempre que hay culpa en el cumplimiento defectuoso, procede la
indemnización de los daños y el plazo de ejercicio de la acción es de 15 años (SSTS 4.06.92, 21.03.94,
25.10.94), régimen también aplicable cuando el vicio suponga un incumplimiento por falta de idoneidad o
inutilidad de la cosa (SSTS 30.06.97, 29.06.92). La distinción entre vicio oculto y cumplimiento
defectuoso se desarrolla también en detalle en el régimen de la responsabilidad por defectos en el contrato
de obra (SSTS 10.10.94, 27.10.99). No se trata con todo de una jurisprudencia unánime. Así la STS
14.06.96, establece que si se ejercita una acción para la reducción del precio por los defectos en la cosa,
no ha lugar a solicitar la indemnización de los daños por el incumplimiento, pues esto es solo predicable
de la acción resolutoria del art. 1124 CC; la STS 14.11.94, afirma que ejercitada una acción resolutoria
por incumplimiento son inaplicables los preceptos del Código de Comercio que regulan el saneamiento, y
la STS 7.06 96, afirma que si en la reconvención se pretendió la existencia de defectos ocultos, no se
puede alegar en casación el incumplimiento; pero en todos los casos parece que se trata de meras
declaraciones obiter dicta, innecesarias para resolver la cuestión de fondo y forzadas por el curso del
procedimiento.
Parece que la distinción entre acciones edilicias y acción resolutoria solo tenia
un sentido dogmático cuando se valoraba la culpa para la acción resolutoria, porque el
fundamento de las acciones edilicias era estrictamente objetivo, como la garantía que
prestaba el vendedor al comprador de la identidad y consistencia de la cosa vendida, y
en la acción resolutoria se valoraba la culpa en el incumplimiento, y en esta culpa se
fundaba la indemnización de los daños, pues de no haber culpa la cosa perecía para el
comprador no para el vendedor; hoy en día se convierte en una serie de reglas útiles
para distinguir entre incumplimiento o cumplimiento defectuoso, pues en la
jurisprudencia la noción de vicios en la cosa tiende a predicarse preferentemente del
cumplimiento defectuoso (así STS 19.05.98). Cuando se aplica el régimen especial de
los vicios ocultos se presume por la jurisprudencia que la cosa sigue siendo útil para su
fin esencial (SSTS 12.05.90, 17.05.95, 19.05.98), y que no se da cosa distinta de la
pactada aliud pro alio (SSTS 6.04.89, 7.05.93, 6.11.93), supuestos éstos de
incumplimiento.
Es frecuente también la consideración de que los defectos o vicios ocultos son
predicables preferentemente de las ventas de cosa concreta y especifica, pues en la venta
de cosa fungible y genérica en virtud del principio de que genus non perit, el vicio o
defecto se asimila a incumplimiento (SSTS 20.12.77, 19.01.83).
3.1.6. Régimen de la restitución de las recíprocas prestaciones.

Decretada la resolución de un contrato las partes están compelidas a restituirse
recíprocamente las reciprocas prestaciones que se hayan cumplido en términos análogos
a los del cumplimiento de la condición, en cuya sede sistemática se encuentra la acción
resolutoria. Se aplica entonces también en esta sede el principio de la retroacción de
efectos y retroactividad real al momento de la celebración del contrato.
Sin embargo la resolución es una ineficacia sobrevenida del contrato y por ello
la retroactividad es compatible con la subsistencia de determinados efectos. En
particular: 1) la resolución no afecta a los derechos de terceros adquiridos de buena fe y
a titulo oneroso durante la vigencia del contrato (art. 1124 CC); 2) en los contratos de
tracto sucesivo, ejecución diferida, o cumplimiento parcial, en virtud del principio de
subsistencia del negocio la retroacción se limita a los términos efectivos de la resolución
permitiendo muchas veces la subsistencia de los aspectos parciales o temporales del
contrato que hayan sido ejecutados (SSTS 10.03.50, 8.07.83, 23.11.96, 10.07.98); 3) la
resolución no afecta a la eficacia de las cláusulas penales por incumplimiento o retraso,
la sumisión expresa o el arbitraje.
Plantea también dificultades especiales la restitución de bienes consumibles o fungibles, la
valoración de las cosas enajenadas, el régimen de restitución de las mejoras, frutos, intereses y valoración
del uso; se trata de un régimen muy complejo por la diversidad de los supuestos, teniendo en cuenta que
cuando la resolución se dicte mediando culpa o negligencia del incumplidor se establece un régimen
agravado de responsabilidad, con las múltiples cuestiones que comporta de valoración de la culpa y el
vinculo de causalidad y la concurrencia de culpas (STS 15.02.91); en términos generales, concluye
CLEMENTE MEORO, tras un detallado estudio jurisprudencial a cuyas conclusiones nos remitimos, que
no se aplican por la jurisprudencia las normas de liquidación del estado posesorio, sino más bien el
régimen restitutorio previsto en la acción de enriquecimiento sin causa, evitando que una de las partes se
enriquezca injustamente a causa de la resolución y a costa de la otra parte(STS 30.10.95).
3.2. El principio del cumplimiento simultaneo de los contratos.
La regla de la ejecución simultánea de las obligaciones reciprocas, por el que

cada parte ha de cumplir cuando la otra cumple y puede suspender el cumplimiento si la
otra no cumple, no se encuentra expresamente recogida en el código civil, pero se
reconoce reiteradamente por la jurisprudencia (STS 21.12.96), y se deduce del principio
de reciprocidad causal (art.1124 CC), del régimen de la mora en las obligaciones
reciprocas (art. 1100 CC), y del principio de cumplimiento simultaneo de las
obligaciones de pagar el precio y entregar la cosa en la compraventa (arts. 1466,1467,
1500, 1502 CC). En su virtud cada parte puede suspender el pago de su prestación si la
otra parte no cumple o esta dispuesta a cumplir la correspectiva (exceptio non adimpleti
contractus), o la cumple de modo irregular (exceptio non rite adimpleti contractus).
Evidentemente si se aplaza o prorroga una de las prestaciones no se puede suspender la entrega
de la correspectiva. La STS 17.02.98, concluye además que el aplazamiento del pago del precio no
permite concluir también el aplazamiento de la entrega de la mercancía si el mismo no consta
expresamente.
La jurisprudencia reitera que la alegación de la excepción de contrato no

cumplido solo puede hacerse frente a incumplimientos trascendentes o esenciales de la
otra parte, de acuerdo a la finalidad perseguida por el contrato (SSTS 12.07.91, 27.03.91,
19.06.95), pero la excepción no puede oponerse frente a pequeños defectos o
inexactitudes en un cumplimiento contractual de la otra parte si la prestación continua
siendo útil y es aceptada. La excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio
non rite adimpleti contractus), solo puede aducirse para suspender el pago o
cumplimiento de la otra parte cuando dicho defecto sea trascendente y suponga un
incumplimiento.
Es muy corriente que la exceptio non adimpleti o non rite adimpleti contractus se oponga frente
a demandas de resolución por incumplimiento, en estos casos es reiterado también la afirmación de que el
defecto alegado o el incumplimiento de la otra parte ha de resultar esencial y trascendente para poder
paralizar la resolución, como cuando existe un defecto grave y esencial en la cosa vendida (SSTS
23.10.97, 29.10.96). Así no hay derecho a suspender el pago del contrato de publicidad pactado porque la
contraparte hubiese incumplido levemente el deber de sigilo informativo (art.16 de la ley general de
publicidad) (STS 28.04.99), el circunstancial uso indebido de la marca no permite suspende el pago de los
televisores suministrados (STS 3.07.98), la alegación de ciertos defectos en la maquinaria suministrada no
permite suspender el pago del precio de la misma si se acepta la entrega y sirve apara el fin para el que
fue comprada (SSTS 20.06.98, 8.07.93), pequeños defectos en la construcción o modificaciones en el
proyecto no permiten suspender el precio de la obra concertada (SSTS 5.12.97, 10.05.89, 8.06.96).
En ocasiones en la interpretación de contratos complejos, que implican también prestaciones de

hacer, es frecuente que ambas parte se acusen recíprocamente de haber incumplido. En estos casos alguna
sentencia considera el incumplimiento más significativo el que primero incumplió a efectos de la
legitimación para poder pedir la resolución o la indemnización por el incumplimiento (STS 24.06.93).
Un problema que se plantea reiteradamente en esta sede en la jurisprudencia es

en el caso de defectos o inexactitudes en la cosa comprada o en la obra realizada, si el
comprador o dueño del negocio cumple con el pago parcial, compensándose
directamente del defecto o inexactitud que la cosa comporta. La jurisprudencia
mayoritaria partiendo del principio de que en caso de suministro parcial de una
mercancía que es útil y aceptada por el comprador se debe solo el pago parcial (STS
3.02.89), permite que el comprador practique la deducción del precio en virtud del
defecto manifiesto y acreditado, aunque los vicios contrastados no hacen iliquida la
deuda a efecto de intereses (STS 22.10.97), afirmando que no ha lugar a la resolución
por falta de pago del resto del precio si fue debido a un incumplimiento previo del
vendedor que oculto un gravamen que pesaba sobre la finca (STS 7.07.92). Parece en
términos generales que puede mantenerse que la advertencia del defectuoso
cumplimiento y su cuantificación es exigencia previa al descuento parcial en el pago del
precio, lo que es una parte misma del principio del cumplimiento simultaneo.
El tema sin embargo no es pacífico, y en algunas sentencias se señala que si el comprador acepta
la mercancía debe pagar su precio aunque haya defectos menores o no se ajuste exactamente a lo
concertado (STS 20.06.98), mientras que en otras afirma que los defectos pueden compensarse
directamente sin necesidad de una reconvención formal (STS 29.10.96), aduciéndose también en
ocasiones para esta directa compensación de los desperfectos el principio del enriquecimiento injusto y la
reciprocidad de las prestaciones, así como la presumible voluntad de las partes. También se plantea en
este contexto si la insolvencia temida da derecho al contratante a suspender el cumplimiento del contrato,
afirmándose que basta que se acredite que la empresa contratante ha incumplido pagos ordinarios
(art.1913 CC) para que se pueda suspender el cumplimiento del contrato si no se acredita
indubitadamente la solvencia o aseguramiento (STS 19.06.96).
Como supuesto particular del principio de cumplimiento simultaneo de los

contratos, regula el art.1502 CC la facultad de suspender el pago del precio en la
compraventa cuando el comprador fuera perturbado en la posesión o tuviere fundado
temor de serlo, lo que se aplica preferentemente a los contratos con pago aplazado o al
pago de prestaciones periódicas.
La jurisprudencia que aplica el artículo 1502 CC, afirma su aplicación restrictiva, y suele
referirlo principalmente a la perturbación posesoria o temor de perturbación que resulta del ejercicio de
una acción real o hipotecaria (SSTS 4.11.89, 5.07.91,23.03.93, 31.12.96, 16.02.99); la aplicación
restrictiva del art. 1502 CC se hace en el contexto de exigir una perturbación real o un temor fundado, sin
que baste la mera suspicacia del comprador, o el incumplimiento de prestaciones accesorias o secundarias,
como la no inscripción previa de la finca vendida (STS 24.03.94), o la existencia de una hipoteca sin
cancelar (STS 14.11.97); pero también es cierto que se autoriza a suspender el pago del precio, con cita en
ocasiones de los arts. 1483 y 1124 CC, cuando se entrega una cosa embargada (SSTS 21.03.89, 26.11.89,
22.05.90), cuando se vende como libre una cosa sujeta a cargas (SSTS 12.03.85,30.01.92, 7.07.92),
cuando se vende una cosa litigiosa (STS 21.05.93), y en general cuando se entrega una cosa con defectos
o vicios (SSTS 26.10.87, 27.12.90, 11.07.91, 23.10.97, 6.02.99); considerando reiteradamente la
jurisprudencia que en estos casos hay un deber de buena fe en el comprador de notificar al vendedor la
intención de suspender el pago del precio y sus causas (SSTS 20.07.91, 30.01.92, 4.06.92, 18.10.94,
14.11.97).
3.3 LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS, Y LA

INCIDENCIA CAUSAL DE LA IMPREVISIBILIDAD EN LOS EFECTOS DE UN
CONTRATO.
3.3.1 Antecedentes y fundamento de la cláusula rebus sic stantibus.
Ni el régimen de la imposibilidad, del cumplimiento, ni el régimen legal del

error en el consentimiento, prestan remedio adecuado para la revisión de los contratos
cuando sobre ellos inciden las circunstancias extremas de guerra, inflación y crisis
sociales vividas en el siglo XX. Es un problema propio del derecho contemporáneo pues
se generaliza cuando se introduce como medio forzoso de pago la moneda fiduciaria.
El propio código prevé la reducción del precio de la renta en los arrendamientos rústicos por
circunstancias extraordinarias (art.1575 CC). Después de la guerra civil española la legislación sobre
desbloqueo y contratación en zona roja, previó la modificación legal de los contratos derivada de la
existencia de dos sistemas monetarios de referencia, la peseta nacional y la peseta republicana, cuyo valor
respectivo no solo significó intrínsecamente dos módulos distintos de valor sino que osciló de modo muy
distinto de acuerdo a procesos inflacionarios diferentes. Sistemas legales de revisión de rentas que se
aplicaron también para evitar la injusticia que en caso contrario resultaba a los arrendamientos rústicos y
urbanos en los que se estableció con carácter general la prorroga forzosa a favor del arrendatario. En
general resulta notoriamente injusto y contrario a la buena fe (art. 1258 CC), pretender el pago de una
obligación en moneda devaluada después de un largo proceso de inflación, o después de una convulsión
social que haya afectado gravemente al valor del dinero.
La concepción causal del contrato, y la crisis del principio periculum est

emptoris, abre la vía para fundar el contrato en la reciprocidad efectiva de las
prestaciones y en la previsibilidad de sus efectos, permitiéndose la revisión y resolución
de los contratos, cuando se rompa el equilibrio causal por la incidencia de circunstancias
extraordinarias e imprevisibles. Es la función que cumple en la jurisprudencia la
llamada cláusula rebus sic stantibus, que se entiende tácitamente establecida en los
contratos de tracto sucesivo y ejecución diferida.
Frente a la concepción voluntarista y consensualista del contrato. La cláusula rebus se acuña en
la jurisprudencia de posguerra en la celebre sentencia de 13 de junio de 1944, relativa al cumplimiento de
un contrato de venta de aceite concertado antes de la guerra cuyo cumplimiento se pretende en sus
términos literales después de la guerra cuando el dinero y el aceite significaban cosas muy distintas. Pero
si en la jurisprudencia de los años cincuenta se aplico la cláusula rebus sic stantibus de modo muy estricto,
así la famosa sentencia de 6 de junio de 1959, sobre el precio de una opción de compra de un hotel de San
Sebastián que se ejercita treinta años después, la jurisprudencia parece haber abierto relativamente la
mano y valora de modo creciente el reparto justo de los riesgos en los contratos recíprocos si inciden
circunstancias imprevisibles, y el deber de los contratantes de comportarse de arreglo a la buena fe
obteniendo un justo lucro y provecho, pero no pretendiendo beneficios desorbitados a consta de la
contraparte, si han cambiado extraordinariamente las circunstancias que concurrieron al celebrarse el
contrato. Por otra parte si circunstancias esenciales desconocidas en le momento de celebrar un contrato
pueden dar lugar a su anulación por error, también las circunstancias desconocidas sobrevenidas deben
poder dar lugar a su modificación o resolución.
La jurisprudencia reitera la excepcionalidad de la aplicación de la cláusula, su

carácter subsidiario o de último remedio, y la exigencia previa de que la desproporción
o desequilibrio suceda por causas no imputables e imprevisibles al que pretende hacer
valer su aplicación (SSTS 21.02.90, 10.02.97), lo que se aplica especialmente en
materia de defectos o retrasos injustificados en el contrato de obra (STS 24.12.93).
3.3.2. Requisitos para su aplicación.
La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus presupone dos requisitos

esenciales o definitorios: En primer lugar, la ruptura sobrevenida del sinalagma
contractual, es decir el carácter desproporcionadamente gravoso que el cumplimiento
supone para una de las partes, y, en segundo lugar, la imprevisión de las circunstancias
sobrevenidas extraordinarias que han dado lugar la ruptura del equilibrio de las
prestaciones.
La imprevisión jurídicamente relevante se refiere solo a circunstancias

sobrevenidas que ni pudieron ni debieron ser previstas por las partes; pues la previsión
de los efectos ordinarios de los contratos es un deber particular de cada contratante, y
asumir el riesgo ordinario derivado de la imprevisión constituye una parte esencial del
alea del contrato. Cada cual debe pagar las consecuencias de su falta de previsión.
No se puede pretender, como se argumenta en algún recurso de casación, que el régimen del
error, el desconocimiento de un elemento esencial que frustra el fin del contrato, se aplique de igual modo
a las circunstancias originarias (error), que a las sobrevenidas (cláusula rebus), porque el desconocimiento
de circunstancias esenciales permite afirmar que no existe voluntad, ni consentimiento, mientras que la
incidencia o cambio de circunstancias debe asumirlo naturalmente cada uno de os contratantes, pues
celebrar un contrato significa asumir un riesgo: el alea natural del contrato: el riesgo de destrucción es
para el comprador. En la revisión de los contratos por alteración de las circunstancias hay algo mas que
imprevisión o imprevisibilidad, hay también un juicio sobre la moralidad objetiva del contrato tras el
cambio de circunstancias, la no imputabilidad a las partes de la alteración de la base del negocio, y la
injusticia de su cumplimiento en los términos pactados.
Las circunstancias sobrevenidas además de imprevisibles han de ser

extraordinarias. No es el interés privado de las partes lo que protege la aplicación de la
cláusula citada, sino la moralidad objetiva de los contratos alterada por circunstancias
extraordinarias externas y ajenas a los propios contratantes (guerra, inflación, etc.). Por
otra parte las circunstancias extraordinarias imprevistas han de ser sobrevenidas, pues
las originarias o preexistentes se previenen por el régimen legal del error en los
contratos.
Por ejemplo, la falta de licencia para construir no es una circunstancia imprevisible, y por ello no
hay derecho a resolver el contrato de venta efectuado por el constructor de una vivienda en proyecto sino
que existe un incumplimiento, pues el vendedor debió naturalmente conocer y prever el régimen
urbanístico de su proyecto de construcción antes de iniciar la venta (SSTS 4.10.96, 24.06.93), no se
puede resolver una venta por no obtener la calificación de vivienda de protección oficial (STS 4.07.96);
el cambio de la edificabilidad de una parcela no da derecho a resolver o modificar una opción de compra
de la misma (STS 31.12.92), el rechazo de unas actrices a participar en un contrato de producción
cinematográfica no da derecho a resolver un contrato de cesión de derechos de autor (STS 29.10.96); la
crisis financiera de una naviera no permite eludir la condición de dedicar un préstamo para la
construcción naval a la construcción y utilización de una barco para fines turísticos (STS 16.10.89).
Otros requisitos para la aplicación de la cláusula no están tan claros. La
jurisprudencia clásica refería la aplicación de la cláusula exclusivamente a los contratos
de tracto sucesivo o ejecución diferida, esto es concebía la cláusula como un remedio
frente a la imprevisión que el largo tiempo produce en el cumplimiento de los contratos,
mientras que hoy en día parece fundarse principalmente en la injusticia objetiva de
circunstancias extraordinarias externas al contrato.
En la STS 20.04.94, se admite la resolución del arrendamiento de una finca, cuando el
arrendatario comprueba la escasa productividad del guijo, aunque las perspectivas eran buenas en el
momento de explotación, en la STS 6.11.92, considera que quien aporta 6.000.000 para participar en la
explotación de una discoteca, puede recuperar parte de este dinero si inopinadamente se extingue el
contrato de arrendamiento, lo que rompe su equivalencia y sinalagma. En este punto la teoría de la
cláusula rebus parece haber evolucionado paralelamente a la teoría del enriquecimiento sin causa
citándose en ocasiones conjuntamente. Así sobre la base del cambio de circunstancias y al
enriquecimiento sin causa se admite que la revisión de los precios de una contrata se deba repercutir en la
subcontrata, especialmente porque se previene el incremento imprevisto de los costes (STS 23.06.66),
admitiéndose también en la STS 16.11.79, la repercusión a unos compradores de pisos de unos
incrementos desmesurados e imprevisibles de los precios de la construcción. La STS 9.12.83, el
arquitecto que realiza un costoso proyecto que le fue encargado a sabiendas que se había denegado la
licencia de la obra, no puede luego pretender cobrarlo, pues habían cambiado las circunstancias y ello
seria contrario a la buena fe y al enriquecimiento injusto.
La jurisprudencia clásica afirmaba también que la aplicación de la cláusula tenia

efectos exclusivamente modificativos, y tal característica se reitera en multitud de
sentencias (SSTS 19.06.96, 15.03.94, 16.10.89). por su carácter de remedio excepcional
y subsidiario, el sentido de la cláusula rebus es devolver al contrato la justicia
patrimonial, y restablecer la equivalencia de las prestaciones, no resolver el contrato.
Sin embargo al recogerse en la jurisprudencia la posibilidad de resolver las obligaciones por
imposibilidad, no tiene sentido empecinarse en el carácter exclusivamente modificativo de la cláusula
rebus. Como dice la STS 20.04.94, la imposibilidad jurídica opera cuando desaparece la causa del
contrato, lo que significa que la imprevisión y desproporción exorbitante sobrevenida de las prestaciones
por causa externas a las puede tener incidencia modificativa (cláusula rebus) o extintiva (imposibilidad
sobrevenida). Por eso la citada sentencia de 20.04.94, aplica directamente la cláusula rebus para la
resolución de un contrato, y la STS 26.07.93 para la extinción de una cláusula contractual que pierde su
finalidad (Un Ayuntamiento compró a bajo precio unos terrenos a unos particulares en 1941, con la
condición de dedicarlos a fines deportivos, declara la sentencia, aplicando la cláusula rebus, que cincuenta
años después la limitación ha perdido su virtualidad y los terrenos pueden dedicarse a lo que quiera el
Ayuntamiento).
3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula.
El problema esencial que plantea la naturaleza aplicación de la cláusula Rebus

sic stantibus es el de determinar si la facultad de modificación del contrato por
alteración de la base del negocio corresponde directamente al contratante perjudicado y
se debe a la incidencia misma de las circunstancias excepcionales, efecto retroactivo, o
exclusivamente a la intervención judicial. La jurisprudencia se ha planteado el tema solo
de modo incidental, y la STS 23.06.97, parece concluir que la sentencia que aplica la
cláusula solo comprueba que se han cumplido las condiciones objetivas de su aplicación,
correspondiendo la facultad de modificación o resolución a los propios contratantes.
Lo que supone que la santidad e inmodificabilidad del contrato no es un dogma ni esta al amparo
de los tribunales, sino que el sentido y cumplimiento del contrato se funda en la justicia misma del
vinculo y en la previsibilidad y reciprocidad de sus efectos, de acuerdo con los principios de la buena fe
(art. 1258 CC), correspondiendo a los tribunales la mera función de interpretes de dicha realidad objetiva
cuando se presente conflicto entre las partes. Cabe discutir, en consecuencia, igual que al tratar el tema
de la resolución por incumplimiento, la naturaleza constitutiva o meramente declarativa de la resolución
judicial de aplicación de la cláusula rebus; la postura más segura es concluir que el Tribunal solo controla
una resolución que constituye directamente el contratante perjudicado. Se trata de una discusión
fundamentalmente teórica, pues no están claras las diferencias de adoptar una u otra postura, pero sin
embargo destaca la naturaleza de los Tribunales al servicio de la justicia de los intereses de los
ciudadanos, y no al servicio del Estado como superestructura formal que se significa en el dogma de la
santidad del contrato.
CAPITULO IV
LOS EFECTOS DEL CONTRATO
1. La eficacia relativa de los contratos.

Los contratos se definen como fuentes de las obligaciones, y por ello en principio
solo surten eficacia entre los propios contratantes y no frente a terceros. Entre las partes
sin embargo, y como ya se ha dicho, su eficacia no solo se limita a lo estrictamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes
a la buena fe, al uso y a la ley (art.1258 CC).
Como principio general, los terceros pueden desconocer aquello en lo que no

han sido parte, y por ello el contrato no puede tener una eficacia directa frente a terceros
(art.1257 CC), de acuerdo con el famoso brocardo: Res inter alios acta alteri non nocet.
Sin embargo es obvio que los contratos sí pueden tener eficacia frente a terceros. La eficacia
relativa de los contratos entre las partes y frente a terceros es así una delicada cuestión de ordenaciones de
las formas y preferencias. El principio absoluto de titularidad y de derecho (eficacia erga omnes o frente a
terceros) solo la consigue el contrato por la cosa juzgada y la usucapión. En todos los demás casos el
contrato tiene solo eficacia personal entre las partes y relativa frente a terceros. ¿Y cual es esa eficacia
relativa frente a terceros? No es fácil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgar derechos o
pretensiones preferentes en virtud de su causa (así los créditos salariales singularmente privilegiados), en
virtud de la publicidad (así la preferencia de terceros adquirentes según el registro, art.34 LH), en virtud
de la forma (preferencia de los contratos documentados en escritura publica (arts. 1219, 1230 CC), en
virtud de la fehaciencia de la fecha (art.1227 CC); en segundo lugar en la medida en que el contrato es
causa de una transmisión de la propiedad o de un derecho de crédito, la misma produce efectos frente a
terceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificación de la cesión de crédito (art.1527 CC);
finalmente el contrato es también un instrumento documental de prueba de los derechos y de las
pretensiones jurídicas, cuya eficacia frente a terceros dependerá de la credibilidad que el juez otorgue al
contrato en el proceso de acuerdo a los principios generales de libertad de apreciación de la prueba.
2. Los contratos a favor de tercero.
2.1 CONCEPTO.
Se definen como contratos a favor de tercero, aquellos en los que las partes
contratantes atribuyen de manera directa un derecho a un tercero.
El derecho del tercero puede ser la finalidad esencial del contrato, en cuyo caso estamos
propiamente ante un contrato a favor de tercero (como sucede en la STS 23.10.95), o puede tratarse de
una mera cláusula accesoria a una prestación principal entre las partes contratantes, en cuyo caso se trata
de una mera estipulación a favor de tercero. La distinción tiene trascendencia a efectos de resolución,
pues en el primer caso el incumplimiento de la prestación a favor del tercero por el estipulante podrá dar
lugar a la resolución del contrato y en el segundo caso el incumplimiento de la prestación a favor de
tercero solo podrá dar lugar a una indemnización de los daños. Sin embargo habitualmente se usa de
modo indistinto la terminología contrato a favor de tercero y estipulación a favor de tercero.
Es característico de los contratos a favor de tercero la interdependencia de dos

relaciones jurídicas distintas. En primer lugar existe una relación en el contrato principal,
que se denomina de cobertura, entre ambas partes contratantes, estipulante y prominente
de la prestación a favor de tercero; y en segundo lugar existe una prestación que se
denomina de voluta, entre el estipulante y el tercero beneficiario que es la causa de la
prestación a favor del tercero.
Se trata de una figura muy frecuente en la vida jurídica moderna. Son prestaciones típicas a favor
de tercero las que resultan de un seguro de vida. Y también del contrato de renta vitalicia si la persona que
entrega el capital es distinta del beneficiario de la renta (art.1803 CC), o la donación que revierte en
persona distinta del donante (art. 641 CC). También en la jurisprudencia reciente es frecuente (SSTS
6.03.89, 21.11.97), calificar de contrato a favor de tercero el contrato de compraventa con persona a
designar, o con cláusula de ceder el remate.
La prestación a favor de tercero no se presume y ha de constar expresamente. La

mera referencia a un tercero en el contrato, o incluso la voluntad o intención de
beneficiarlo no le otorgan por si mismo una pretensión o acción a dicho tercero para la
exigibilidad del beneficio, si no existe una promesa expresa, que ha de tener una causa
valida y licita, y que se incorpora como tal al sinalagma contractual del contrato
principal o de cobertura (SSTS 6.02.89, 21.11.97).
Así el contrato de concesión de unos terrenos por 50 años para efectuar en los mismos un
edificio, pasando luego lo edificado a la propiedad del Hospital de Caridad de Villena, es una típica
estipulación a favor de tercero cuyo cumplimiento puede exigirse por el beneficiario al cumplirse el
termino pactado, y que evidentemente tiene una causa donandi (STS 23.11.87). Sin embargo no son
contratos a favor de tercero la orden de pago a un tercero (STS 11.03.91) o la autorización de cobro por
un tercero (SSTS 6.02.89, 26.04.93), que en principio solo son instrumentos para favorecer el pago, pero
que no otorgan al tercero una acción especifica para exigir el cumplimiento de la prestación. También
utiliza este argumento, aunque tiene mejor fundamento en la naturaleza de la fianza, la STS de 3.07.99,
que argumenta que la extensión de un derecho de aval a favor de tercero, ha de constar de modo claro e
indubitado.
2.2. LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO.
El régimen legal de la estipulación o prestación a favor de tercero se rige por el principio de su

irrevocabilidad desde la aceptación por el tercero (art.1257.2 CC).
La aceptación puede ser expresa o tácita. Y aún la STS 1.07.96, admite que la aceptación se
presume de sus efectos beneficiosos (se trataba de una cláusula de no sobreedificacion en favor de unos
subadquirentes de unos pisos).
El problema fundamental que se plantea en la jurisprudencia es el de determinar

cuando es juridicamente exigible e irrevocable la prestación a favor de tercero, y en
consecuencia el distinguir entre el tercero beneficiario de una prestación, que no tiene
derecho a exigirla, de la estipulación a favor de tercero en la que el beneficiario tras
aceptarla puede exigir su cumplimiento, y la misma deviene irrevocable.
Por ejemplo en el seguro de vida el asegurado puede en principio variar la persona del
beneficiario, y la designación del mismo es revocable lo acepte o no lo acepte el beneficiario, lo mismo
sucede en la orden de pago a un tercero que puede ser revocada por el comitente hasta el momento de su
pago efectivo.
La jurisprudencia fundamenta la irrevocabilidad de la estipulación en favor de

tercero en la causa de la relación de voluta, entre el estipulante y el tercero: la prestación
prometida es irrevocable por que el tercero acepta en función de una causa. La
irrevocabilidad de la estipulación en favor de tercero en consecuencia no proviene de la
sola aceptación del beneficiario, sino en la causa de esta aceptación, que debe existir y
ser licita, como fundamento de un trasvase patrimonial en su favor, y que se incorpora
al sinalagma contractual de la relación principal o de cobertura. El tercero no adquiere
un derecho irrevocable porque acepte, como parece puede deducirse del art.1257.2 CC,
sino porque acepta en virtud de una causa que es la que propiamente hace irrevocable su
aceptación.
Es propiamente la causa de la aceptación la que permite distinguir entre una prestación en

beneficio de tercero, que puede ser revocada en cualquier momento (como la designación del beneficiario
de un seguro), de la estipulación en provecho de tercero que es irrevocable por su aceptación. Así en la
STS 23.10.95, la razón de la irrevocabilidad de una estipulación a favor de terceros es que dichos terceros
renunciaron a un derecho preferente de suscripción de acciones, es decir tiene causa onerosa. Por eso
también la autorización para el cobro o la orden de pago no son en principio estipulaciones a favor de
tercero, y no otorgan al tercero acción para exigir su cumplimiento, porque no responden a una causa
jurídica autónoma que justifique su irrevocabilidad, tal como se razona en detalle en la STS 26.04.93, con
cita de abundante jurisprudencia anterior. Del mismo modo, en relación con la ejecución de un crédito
documentario la STS 11.03.91, afirma que la mera orden de pago no autoriza al tercero beneficiario el
derecho de reclamar el cobro de la entidad financiera intermediaria, y que en todo caso el pagador tiene
derecho a examinar si la orden de pago se corresponde con el contrato causal subyacente de venta de
cemento. La STS 6.03.89, califica de estipulación a favor de tercero el contrato a favor de persona a
designar, y establece que puede el tercero beneficiario exigir su cumplimiento aunque el comprador se
pretenda retirar del contrato, pero la razón es el préstamo que con carácter previo había efectuado dicho
tercero al comprador. En los mismos términos se pronuncia la STS 21 de noviembre de 1997, que
considera el contrato a favor de persona a designar perfectamente valido y licito afirmando que el
designado tiene acción para exigir su cumplimiento desde que tal designación llega a conocimiento del
vendedor.
Si la estipulación a favor de tercero se hace causa donandi, tendrá en principio

que constar expresamente el animo de liberalidad, y además deberán cumplirse los
requisitos de forma de las donaciones, en particular la escritura publica para la donación
de inmuebles (art.633 CC) (STS 16.02.99).
3. La cesión de contrato.
Se define como cesión de contrato la transmisión integra por una parte

contratante de su posición jurídica a un tercero, para que se coloque en su lugar y realice
en nombre propio las prestaciones propias del contrato cedido. Los efectos del contrato
se pretende entonces que afecten directamente al cesionario y no al cedente, que
quedaría excluido de la relación contractual.
Es una figura frecuente en el derecho contractual moderno (cesión de arrendamiento, de

concesión administrativa, etc.), se generaliza por motivos fiscales, pues el comprador que cede el contrato
en vez de volver a vender pretende ahorrarse una transmisión y el correspondiente impuesto de
transmisiones. El problema fundamental que plantea la cesión del contrato es si el contrato se mantiene
idéntico después de la cesión, y si el contratante que permanece puede oponerse al cumplimiento de los
términos del contrato pactado con el tercero cedido.
En la jurisprudencia se recogen multitud de figuras de cesión de contrato: La

cesión de una póliza de seguro a compañía distinta de la que la suscribió (STS 19.09.98),
la cesión de una explotación o concesión del dominio publico (STS 8.05.95), la cesión
de una explotación de maquinas de juego (STS 4.02.93), o la cesión de una opción de
compra (STS 6.03.73). Presumiéndose el consentimiento a la cesión cuando por el
carácter netamente patrimonial de la relación subyacente la persona del contratante no
tenia relevancia sustancial en la formación y finalidad del contrato. Una reiterada
jurisprudencia afirma que el contrato cuyo cumplimiento no pueda entenderse como
personalísimo es cedible, pero siempre mediando el consentimiento del contratante
originario que permanece (SSTS 26.12.82, 4.02.93, 8.05.95, 19.09.98). Los argumentos
fundamentales que se emplean por la jurisprudencia son: el principio de autonomía de la
voluntad (art.1255 CC), el carácter generalmente transmisible de los derechos, las
exigencias modernas del trafico económico y mercantil, la previsión normativa de la ley
513 del Fuero Nuevo de Navarra, y algunos supuestos específicos previstos en las leyes
civiles como la cesión de mandato (art.1721 CC).
El consentimiento del cedido llega a presumirse cuando conociendo la cesión no

se opuso a ella y se aprovecho de sus beneficios (STS 4.02.93). Pero luego la realidad
no es como afirma la teoría. Evidentemente cuando la finalidad esencial del contrato sea
un facere en el que se ha tenido en cuenta decisivamente la persona del contratante tal
contrato no es cedible, sin el consentimiento expreso del contratante que permanece. Así
es evidente que no puede sustituirse un cantante o artista de fama por otro cualquiera en
una representación teatral; o un cirujano por otro para una delicada operación. El tema
se plantea frontalmente en la STS 5.03.94: la cesión de la producción para televisión de
la Sonata de Otoño de Valle Inclan no puede hacerse sin consentimiento de TVE, y
TVE puede negarse a recibir la obra producida por una sociedad distinta de la
contratada, y ello sin perjuicio de que el cedente tenga que pagar al cesionario los gastos
de producción. Si se parte del sistema de la intransmisibilidad de las deudas a titulo
singular no cabe duda que el contrato no es en sí cedible, pues comporta una cesión de
crédito u deuda, y las deudas son intrasmisibles, siendo por otra parte el elemento
subjetivo es determinante esencial de la naturaleza de los contratos, que no son meras
relaciones entre patrimonios, y además la protección de los terceros prohibe la
sustitución automática de una posición jurídica compleja de derechos y deberes como lo
constituye una posición contractual. La cesión de contrato ha de configurarse así mas
como una ficción de continuidad de una posición jurídica extinguida, por razones
practicas e interpretativas, que como una propia cesión de contrato.
Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posición contractual sin el consentimiento del
arrendador, pues ello constituye una cesión ilegal o un traspaso inconsentido (véase STS 20.06.94), y en
todo caso el consentimiento a la cesión constituiría un nuevo contrato (STS 8.04.64, la falta de
consentimiento de unas obras realizadas por el cedente no puede perjudicar al cesionario). Muchas de
las tajantes afirmaciones del TS se explican porque la cesión se admite a efectos de la configuración de la
relación jurídica procesal y de la inoponibilidad de la excepción de falta de litis consorcio pasivo
necesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesionario si no se ha consentido en la
cesión del contrato (STS 9.12.99), y no ha de demandarse al cedente, que queda desligado del contrato, si
se ha consentido en la cesión, lo que lleva implícita la subrogación del cesionario en todas las
responsabilidades que se deriven del cumplimiento del contrato desde su conclusión y no desde la cesión
misma (SSTS 4.02.93, 19.09.98). En todo caso, y sin que ello tenga nada que ver con la cesión de
contrato, se admite también que el subadquirente de una cosa vendida tiene derecho a exigir directamente
del vendedor la entrega de la cosa o la indemnización de daños por el incumplimiento, sin que deba
incluirse al cedente de los derechos en la relación procesal (STS 29.12.98).
4. La condición.
4.1 CONCEPTO.
La condición es una cláusula agregada al contrato, en cuya virtud los efectos del
contrato se hacen depender de un acto o suceso incierto.
La definición clásica refiere la condición a un suceso futuro e incierto. Pero lo

más característico de la condición es la incertidumbre, no el carácter futuro del suceso
condicionado. La incertidumbre puede referirse al suceso mismo (condición propia), o
al tiempo en que sucederá o al conocimiento de lo sucedido (condiciones impropias).
Así se denominan condiciones impropias, aquellas que dependen de un suceso pasado o
presente pero cuya realidad desconocen las partes contratantes (art.1113 CC), o aquellas
que dependen de un suceso futuro cierto, pero cuya fecha efectiva es incierta o se
desconoce. La condición puede referirse, no solo a un suceso material, sino también a
una conducta del contratante o de un tercero, en cuyo caso la suspensión o resolución de
los efectos del contrato depende de la voluntad humana (art.1115 CC), la incerteza
entonces no se refiere a un acontecimiento, sino a una conducta que se pretende
asegurar o prevenir.
La condición ha de referirse también a un acto o suceso posible y lícito. Según el art.1116 CC la

imposibilidad o ilicitud hace inexistente el contrato, como si condiciono el contrato a que cambies el
curso de la luna, excepto cuando se trate de la condición de no hacer lo imposible en cuyo caso se tiene
por no puesta, pero se trata de un solo principio interpretador de la voluntad negocial, puesto que la
condición imposible ilícita puede anular el contrato o solo una cláusula del mismo, o tenerse por no
puesta, según las circunstancias que concurran en el caso concreto. La dogmática de la condición ilícita
rara vez se plantea en la jurisprudencia pues la ilicitud suele transcurrir procesalmente a través de la teoría
de la causa ilícita.
La condición es una figura jurídica que tiene una extrema versatilidad, y que no parece tener
naturaleza unitaria. Se condicionan los efectos de un contrato frente a hechos, conocimientos, conductas,
y se pretende con la condición finalidades diversas; se utiliza como previsión de circunstancias externas al
contrato, como alteración de precios o cumplimiento o terminación temporánea de obras o servicios
(SSTS 24.07.97, 24.06.95), como previsión de la no obtención de permisos y licencias (SSTS 23.12.96,
7.07.95, 30.09.93), para posponer la determinación de circunstancias desconocidas en el momento de
celebración del contrato (STS 20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas (SSTS
17.01.86, 26.05.88, 18.06.90), también con finalidad de promoción comercial, como el otorgamiento de
comisiones especiales de venta si se adquieren unas maquinarias (STS 17.07.89), y también como medio
de creación de garantías patrimoniales, prestamos atípicos, o creación de mecanismos de cesión o
retroventa de bienes y derechos (SSTS 19.05.89, 6.02.92,12.05.92, 19.09.98). En cada caso concreto la
calificación genérica de condición se refiere a la suspensión o resolución de los efectos de un contrato,
pero ante cada tipo o contexto jurídico en el que se enmarque la condición habrá que estar a determinar
específicamente sus efectos.
La condición para ser tal ha de versar sobre la finalidad o prestaciones

sustanciales del contrato, y no sobre elementos accesorios, circunstanciales o temporales
del mismo. Las cláusulas limitativas, cargas y “condiciones” particulares, que
normalmente se establecen en el contrato, no se considera que condicionan el contrato
mismo, y son por ello exigibles con independencia de las prestaciones principales del
contrato.
Por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de asegurar la finca no se considera que
condiciona el contrato STS 26.07.99; como no lo es tampoco el termino no esencial; la determinación de
la parte de la finca vendida según resulte el emplazamiento de la autopista A7, no condiciona el contrato
mismo, sino solo suspende sus efectos STS 20.10.93). El carácter esencial de la condición puede
deducirse de los términos del contrato, como sucede en la STS 17.01.86, que considera esencial el deber
de reparar la finca antes de su entrega, declarando la resolución del contrato y no la disminución del
precio pactado o la realización de las obras a su costa.
El contrato condicionado se entiende que nace y es plenamente valido desde su

celebración, limitándose la condición a suspender o resolver su eficacia. En esto se
distingue el contrato condicionado del precontrato, pues el precontrato no hace nacer un
contrato, sino que solo da derecho a su celebración posterior, mientras que el contrato
condicionado es ya desde su celebración un contrato perfecto, que tiene todos los
requisitos esenciales para su validez y que ha nacido efectivamente (SSTS 30.12.80,
24.07.98). El cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria no da lugar a la
invalidez originaria del contrato, sino solo a su ineficacia sobrevenida (STS 28.06.77).
Esta característica de la condición es muy importante para fijar sus consecuencias, pues los
derechos de terceros constituidos durante la pendencia de la condición son en principio firmes e
irrevocables si el tercro no conocía la condición establecida, y son preferentes en el tiempo a los
derivados del contrato condicionado. Así una venta condicionada es preferente a un embargo posterior a
dicha venta que era anterior al cumplimiento de la condición (STS 6.02.92), como la condición no impide
la validez de una venta, en caso de doble venta es preferente la primera en el tiempo aunque este
condicionada y la segunda venta sea anterior al cumplimiento de la condición (STS 19.05.89), en el caso
de existencia de dos matrimonios sucesivos del comprador de una casa, se atribuye la propiedad de la
misma a la sociedad ganancial vigente en el momento de la compra, no a la vigente en el momento de
cumplimiento de la condición (STS 10.03.93).
4.2 EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DE LA CONDICIÓN.
Es reiterada y constante la jurisprudencia que establece que la condición no se

presume, y ha de estar establecida expresamente en el contrato (SSTS 27.04.83,
24.12.92, 26.07.99).
En primer lugar, los motivos o la finalidad del contrato, aunque se recojan en el mismo, no se
consideran condicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos del contrato mas que cuando se
establecen expresamente como modo o condición (SSTS 15.03.97, 3.03.98); por ejemplo si se alquila un
local para negocio de pizzeria, la falta de licencia de la comunidad para unas obras de acondicionamiento
del local, no significan la resolución automática del contrato de arrendamiento (STSJ Navarra 23.05.99),
o la denegación de licencia de apertura de un local no condiciona el contrato de arrendamiento del mismo
(STS 17.02.97).
El fin del contrato, aunque sea conocido y expresado en el contrato, no

condiciona el contrato mismo. La frustración del fin del contrato, como hemos visto en
el volumen primero, solo se tiene en cuenta en el ámbito de la imposibilidad
sobrevenida, art.1182 CC, cuando se trate de la finalidad común incorporada
expresamente al contrato o al menos conocida por las partes, siempre que resulte su
cumplimiento excesivamente gravoso para una de las partes, y las circunstancias
sobrevenidas sea imprevisibles e inimputables, y además cuando el cumplimiento
devenga imposible sin que sea factible la modificación del contrato (cláusula rebus); y
también la frustración del fin del contrato puede tener cabida por la alegación de error
sustancial, art.1266 CC, si el error es inexcusable y fue sobre la esencia del negocio y
no es imputable a la parte que lo alega.
4.3. LA DELIMITACIÓN DEL CARÁCTER SUSPENSIVO O RESOLUTORIO DE
UNA CONDICIÓN.
Las condiciones se clasifican en dos grandes categorías: suspensivas y

resolutorias, según la condición impida el comienzo de los efectos de un contrato
(condición suspensiva), o que, por el contrario, el contrato produzca desde el comienzo
todos sus efectos pero en caso de cumplirse la condición produzca la restitución de las
mutuas prestaciones (condición resolutoria).
La jurisprudencia declara que si las partes de un contrato no dicen los contrario o

se deriva de la naturaleza de las prestaciones, la condición incorporada a un contrato ha
de entenderse como suspensiva de sus efectos y no como resolutoria. El principio parece
que se establece como criterio legal en la venta en calidad de prueba o ensayo (art.1453
CC).
La cuestión se plantea reiteradamente. Un contrato de venta de un solar se condiciona a la

obtención de una licencia de edificación, pero la licencia se retrasa, y entonces el comprador al
comprobar que se ha elevado el valor del solar pretende que se le entregue alegando que la condición fue
puesta en su único provecho, y que siendo la venta perfecta desde el principio el cumplimiento de la
condición solo debe tener efectos resolutorios, la jurisprudencia por el contrario opta por el carácter
suspensivo de la condición y considera que si la licencia no se obtiene en un tiempo razonable ha de
tenerse la condición por cumplida (art. 1118 CC), liberándose el vendedor de la obligación de entrega, sin
que se pueda concluir que la condición se establece en el solo provecho del comprador (SSTS 10.10.87,
30.09.93, 24.06.95, 5.10.96). En la venta de un local comercial cuando quede libre de arrendatarios; la
jurisprudencia considera que se trata de una condición suspensiva, y que si los locales no se quedan libres
en un plazo razonable hay que tener la condición por cumplida (SSTS 30.06.86, 24.07.98). En los mismos
términos se plantea en la compra de una casa a condición de obtener un préstamo hipotecario para su
financiación, que la jurisprudencia considera una condición suspensiva, liberando al vendedor del
contrato si el préstamo no se obtiene en un plazo razonable (STS 20.10.93).
El carácter resolutorio de un contrato se establece principalmente en la

jurisprudencia cuando la condición tiene por función garantizar el cumplimiento de unas
cargas, resultados o actividad, después del cumplimiento y efectividad de las
prestaciones de un contrato (SSTS 26.05.88, 18.06.90), como cuando trasmitidos unos
terrenos por el ayuntamiento a unos particulares para dedicarlos a piscifactoría esta
resultan inviable (STS 22.09.89), pero es muy excepcional que se pueda considerar
resolutoria una condición si no ha habido cumplimiento efectivo de las prestaciones del
contrato.
4.4. LA CONDICIÓN MERAMENTE POTESTATIVA.
Aquella obligación o contrato cuyo cumplimiento depende de la exclusiva

voluntad de una de las partes se tendrá por inexistente o nulo (art. 1115 CC). Así quien
ha vendido anteriormente una parcela y la vuelve a vender, advirtiendo que no es suya y
por si decide resolver la venta anterior, que no realiza contrato alguno (STS 23.06.97).
El carácter nulo o inexistente de un contrato con condición potestativa depende de la evidencia

de su falta de voluntad contractual, y en consecuencia de si existe una apariencia de negocio. Con todo la
nulidad solo se predica de aquellos supuestos en que la prestación principal del contrato es meramente
potestastiva, no cuando ello se refiera solamente a circunstancias particulares o cláusulas secundarias o
accesorias (STS 25.02.86). La propia redacción del art.1115 CC expresa este principio de limitación al
referir la nulidad que proclama no al contrato sino a la obligación en particular a la que se refiere.
La interpretación de las condiciones potestativas es muy restrictiva por la

jurisprudencia, siendo frecuente la afirmación de que la obligación solo es nula cuando
la condición es rigurosamente potestativa y no si hay elementos de incerteza en su
resultado (STS 8.11.78).
Así la venta del propio piso cuando el vendedor encuentre otro apropiado, no es
una condición potestativa, sino una venta en firme aplazada, que impone al vendedor la
obligación de buscar un nuevo piso, y que hay que estimar cumplida si el vendedor no
pone la diligencia exigible en su búsqueda (STS 30.12.80). Tampoco es puramente
potestativa la venta a prueba de una maquinaria, lo que no es un precontrato, sino una
venta en firme de la maquinaria bajo condición suspensiva de utilidad, debiendo
explicarse adecuadamente la falta de utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83).
Por la misma razón no se considera condición potestativa la cláusula de desistimiento de
un contrato, que no se presume gratuita, y que normalmente implica el pago de un
precio como arras o señal (SSTS 14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta no
se entiende que otorga una facultad de desistir, sino se presume anticipo del precio,
art.1454 CC (SSTS6.02.92, 31.07.92). La venta a condición de obtener una licencia
tampoco es meramente potestativa, argumentando que la obtención de la misma es un
hecho futuro e incierto, y el deber de solicitarla es un deber de conducta del comprador
(STS 5.10.96). Y tampoco es condición potestativa la venta de un piso cuando quede
libre de arrendatarios (STS 30.12.80), y si no queda libre después de un tiempo
razonable hay que entender liberado al vendedor (STS 5.10.96).
4.5 EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN.
El conocimiento o realización del suceso incierto que constituye la condición

hace nacer (condición suspensiva) o cesar (condición resolutoria) los efectos del
contrato condicionado. Durante la pendencia de la condición el acreedor o beneficiario
de la misma puede realizar todas las medidas cautelares pertinentes para la conservación
de su derecho (art. 1121 CC), lo que habrá de realizar en los términos generales de las
medidas cautelares que ya hemos examinado.
La STS 22.10.93, se plantea si el cumplimiento de la condición se produce automáticamente o si

es necesario la notificación a la parte interesada en su cumplimiento. Se trata de la venta de una casa, pero
a condición de obtener un préstamo dentro de un breve plazo; el comprador obtiene el préstamo en el
plazo preclusivo establecido, pero no lo comunica al vendedor, pretendiendo que se otorgue la escritura
de venta después de cumplido el termino esencial fijado. La sentencia considera que cumplida la
condición los efectos del contrato se producen automáticamente sin necesidad de notificación de su
cumplimiento. Y efectivamente esta parece la diferencia esencial entre la opción o de compra y la venta
condicionada, pues la opción ha de ejercitarse dentro del plazo, y el vendedor además ha de conocer
dentro de plazo el ejercicio de la opción, mientras que la condición se cumple bien lo conozcan o bien lo
desconozcan las partes. El carácter automático del cumplimiento de los efectos de la condición esta en
función del carácter perfecto del contrato condicionado al que antes hemos aludido; en la opción de
compra no hay contrato hasta que la opción se ejercita, mientras que en el contrato condicionado hay
contrato pendiente condictione.
La condición se tiene por cumplida cuando el obligado o quien se beneficie de la

misma impide su cumplimiento (art.1119 CC).
El supuesto es relativamente frecuente. La venta condicionada a la previa obtención de una
calificación de viviendas de protección oficial es perfecta si no se obtiene dicha calificación porque el
constructor introduce intempestivamente modificaciones sustanciales en el proyecto (STS 23.05.96).
Fuera del contexto propio de la condición, la STS 6.03.89, fundamenta en el art. 1119 CC, la
consecuencia de que si el vendedor se niega a recibir dentro de plazo el precio pactado para una opción de
compra, la opción ha de considerarse perfeccionada y la venta consumada, aunque no se otorgue
efectivamente la escritura acordada.
En el contrato sometido a condición se plantea el problema de cual es el tiempo

que ha de durar la pendencia de los efectos, cuando no se ha fijado un plazo expreso en
el contrato, o cuando se trata de una condición de que no ocurra un suceso, que por su
naturaleza puede no estar sometida a plazo. El art.1118 CC, señala como plazo el que
verosimilmente hubiesen querido fijar las partes, lo que la jurisprudencia interpreta, en
analogía con el art. 1128 CC, que serán los tribunales los que, en este caso, habrán de
fijar el plazo (SSTS 10.10.87, 5.10.96, 24.07.98).
4.6. EL PRINCIPIO DE RETROACCIÓN DE EFECTOS DE LA CONDICIÓN.
El art. 1120 CC regula el régimen del cumplimiento de la condición desde la

perspectiva de la retroacción de los efectos al momento de perfeccionamiento del
contrato condicional. Con la excepción, fundada en la sencillez y economía, de la
compensación de frutos por intereses en las obligaciones recíprocas, y la valoración por
los tribunales de la situación de hecho en las obligaciones de hacer. Como ya se ha
dicho, no se trata propiamente de una retroacción de efectos, sino de la adecuación de
los efectos al momento de la perfección y validez del contrato que es el de su
otorgamiento condicional.
Según la STS 6.02.92, el cumplimiento de la condición resuelve los derechos de

terceros adquiridos pendiente condictione, y, en virtud de esta doctrina, admite la
tercería efectuada por el comprador con contrato condicionado frente al embargante de
la cosa en el patrimonio del vendedor anterior al cumplimiento de la condición.
Principio que se puede aceptar en abstracto, sin perjuicio de la limitación de efectos
frente a terceros embargantes de un contrato condicional que carezca de fehaciencia y
publicidad, o respecto del cual se puedan levantar sospechas de fraude.
Un acuerdo de fusión de sociedades concede derecho de separación a los accionistas disidentes,

fijándose un precio por acción para dicha separación en el día del acuerdo, y condicionándose la fusión
misma a una compleja aprobación ministerial que no es del caso. Se plantea si el precio de la acción del
disidente devenga intereses desde el acuerdo de fusión en junta general o desde la aprobación ministerial,
optando la sentencia, a mi juicio equivocadamente, por la segunda opción, argumentando principalmente
que el principio de retroaccion de efectos del art. 1120 CC no es absoluto, de donde concluye que no se
deben intereses durante el periodo de pendencia.
El principio de retroacción se desarrolla con un gran casuismo, para los supuestos de perdida,
deterioro y mejoras en la cosa pendiente condictione, por los arts. 1122 y 1123 CC. En su virtud, declara
reiteradamente la jurisprudencia que al cumplirse la condición los menoscabos o mejoras naturales de la
cosa debida corresponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la liquidación del estado pendiente
condictione, no ha de regirse por las normas liquidatorias del estado posesorio, sino por las especificas de
los arts 1122 y 1123 CC, que no reconocen indemnización por las mejoras sino solo el derecho a retirar
las mismas, y que ordenan abonar interés por las cantidades debidas (SSTS 24.02.88, 13.10.95).
Corriendo el acreedor con el riesgo de perdida de la cosa.
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPITULO V
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. Concepto de compraventa
1.1 DEFINICIÓN.
Según la definición legal art. 1445 CC: “Por el contrato de compraventa uno de
los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un
precio cierto, en dinero o signo que lo represente”.
La regulación muy detallada del código civil español sobre el contrato de compraventa se debe a
que sigue muy de cerca el modelo del Código francés, anterior al esfuerzo sistematizador de la
Pandectistica, y que por ello presenta la compraventa como paradigma de contrato, y regula en el mismo
cuestiones que luego la dogmática jurídica pasó a tratar con preferencia en la parte general de la
obligación y del contrato o en la parte general del negocio jurídico.
Así el código trata en detalle la compraventa como contrato consensual (art.1450 CC) y
obligatorio (art.1445, 1450, 1451 CC), que no transmite por sí mismo la propiedad, pues para dicha
transmisión es requisito previo la traditio o entrega de la cosa vendida (art.1095, 609 CC), regulándose en
detalle la traditio en sede de compraventa (arts. 1462 Y sigs. CC), y regulándose también en sede de
compraventa el régimen general de la doble venta (art.1473 CC) y de la promesa de venta (art.1451 CC).
Por su carácter de paradigma de los contratos onerosos se trata en sede de compraventa del régimen
general de la reciprocidad contractual (art.1460 CC), la resolución por impago (arts. 1503 y 1504 CC), la
exceptio non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus (arts1502 y 1503 CC), y los intereses
moratorios (art.1501 CC). Se regulan también detalladamente cuestiones referentes a la determinación del
objeto y del precio en los contratos (arts. 1445 sigs. CC), el genero y fungibilidad de las obligaciones
(art.1448, 1452, 1465), el lugar (art. 1500 CC) y los gastos del pago (art. 1455, 1465 CC), capacidad para
contratar (arts. 1457 y 1458 CC) y prohibiciones de contratar (art.1459CC). Para evitar duplicidades
estériles estas cuestiones no las trataremos aquí y remitimos su estudio a su sede propia.
1.2 COMPRAVENTA CIVIL Y COMPRAVENTA MERCANTIL.
Frente a la compraventa civil el Código de comercio tipifica una compraventa

mercantil, caracterizada como la compraventa de bienes muebles para su reventa,
trasformando la cosa previamente o no trasformándola, con animo de lucro en la reventa
(art.325 C de C). Excluyendo el art.325 C de C la venta de objetos destinados al
consumo del comprador, las ventas de agricultores, ganaderos y artesanos de sus
productos, y la reventa por un no comerciante de los restos de los acopios para su
consumo (en los términos del art. 325 C de C. véase sobre el concepto de compraventa
mercantil SSTS 25.06.99, 1.07.91, 20.11.84).
El examen de la jurisprudencia nos muestra que la diferencia fundamental entre

la compraventa civil y mercantil lo constituye el estricto régimen de la reclamación por
los vicios o defectos ocultos de la mercancía. En particular, el comprador que examina
la mercancía no tiene acción para exigir vicios o defectos ocultos en la misma, y si las
recibiere enfardadas o embaladas, debe denunciar los vicios o defectos dentro de los
cuatro días siguientes a su recibo (art. 336 C de C), debiendo ejercitarse la reclamación
por vicios o defectos dentro de los treinta días siguientes a su entrega (art.342 C de C.
véase SSTS 11.05.99, 16.10.98, 9.12.94).
La jurisprudencia parece haber establecido un régimen relativamente restrictivo de la

compraventa mercantil. Un cierto numero de sentencias interpretan el plazo del art. 342 como plazo de
denuncia y no de ejercicio de la acción, con lo que si se denuncia el vicio dentro de los 30 días se admite
el ejercicio de la acción de saneamiento por vicios en el plazo general de los seis meses del art. 1490 CC
(SSTS 6.04.89, 20.11.91). Por otra parte se distingue también en la compraventa mercantil entre vicio
oculto o incumplimiento, afirmándose que si el defecto no puede calificarse de vicio sino de
incumplimiento, no rigen las limitaciones generales de caducidad de la acción del código civil y mercantil
y se esta en el plazo general de prescripción de los quince años (SSTS 1.03.91, 14.05.92, 5.11.93,
29.10.96, 7.04.99).
En el resto de las cuestiones reguladas en el C de C, el régimen mercantil no se

interpreta contrapuesto al civil. En lo que se refiere al régimen de las arras,
cumplimiento simultaneo y resolución del contrato, la jurisprudencia civil se ha
mercantilizado y ha adoptado los términos objetivistas del código de comercio (arts. 329,
330, 332, 335, 339, 343), contrario al sistema de calificación de la culpa del
incumplimiento que era propio del sistema jurisprudencial de interpretación del
incumplimiento y cumplimiento defectuoso en la época de la codificación. También se
interpreta como un régimen similar en lo referente al lugar y gastos de pago, y al
régimen de la mora (arts. 338, 339, 341), quedando cumplida la obligación de entrega
con la puesta a disposición del comprador (STS 29.10.96, en aplicación de los arts. 337
y 338 C de C).
En las ventas a prueba o ensayo o en las ventas sobre muestra, que no están
reguladas por el código civil, la jurisprudencia recoge el régimen del Código de
comercio como derecho común, aunque se trate de ventas entre particulares que no
cumplen los requisitos definitorios de la compraventa mercantil. En la venta a prueba o
ensayo el comprador no puede rechazar la cosa comprada sin justa causa, pudiendo el
vendedor probar la calidad y oponerse al rechazo injustificado de la mercadería, y ello
sin perjuicio de la facultad de examinar los géneros comprados sin tenerlos a la vista
(art. 328 del C de C (SSTS 15.11.83, 1.07.91, 25.06.99), en la venta a muestra tiene el
comprador derecho a confrontar el objeto recibido con la muestra ofrecida rechazando
el producto si no se ajusta a la muestra (art.327 C de C, STS 18.04.91).
1.3 DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES.
1.3.1. Distinción entre compraventa y contrato de obra.
El estudio de la jurisprudencia muestra que la dificultad más frecuente para

calificar la compraventa es la distinción con el contrato de obra.
La distinción se muestra decisiva por el régimen del desistimiento del contrato de obra, que no se
aplica a la compraventa (STS 3.05.93), por el régimen distinto del riesgo de destrucción que en el
contrato de obra corre a cargo del dueño de la obra mientras en la compraventa corre a cargo del vendedor
(SSTS 13.06.73, 28.11.73), y en general por la no aplicación al contrato de obra del régimen de
saneamiento por evicción y vicios en la cosa (SSTS 31.01.89, 4.10.89), por la posibilidad e pago y
cumplimiento parcial que en general se admite en el contrato de obra y no en la compraventa, y por la
exigencia de especificidad en el cumplimiento del contrato de compraventa que no es tan riguroso en el
contrato de obra. Así, el retraso en general da derecho a la resolución de la compraventa pero no de la
obra encargada (STS 14.11.98), o el defecto de calidad permitirá rechazar la cosa en la compraventa pero
no tan sencillamente en el contrato de obra (STS 6.02.99). Ambos contratos se diferencian también en el
régimen de restitución de los gastos extraordinarios de la obra o gestión, que en términos generales no son
admitidos en la compraventa (STS 18.07.88, 11.05.93).
La jurisprudencia parece poner el acento de la distinción entre compraventa y

contrato de obra en si las partes quieren la cosa concreta o lo que quieren es la actividad,
o al menos la tienen en cuenta, intuitu personae, de modo decisivo. Si se quiere una cosa
concreta y determinada estamos frente a una compraventa, si se quiere la actividad nos
encontramos frente a un contrato de obra (SSTS 25.04.80, 7.03.84, 16.09.85, 29.07.99,
12.12.99).
Sin embargo muchas veces no es fácil determinar lo que efectivamente han

querido las partes. En principio si la cosa ha de ser creada o modificada sustancialmente
y no existe en el momento del contrato, se estima que nos encontramos frente a un
contrato de obra, especialmente si se suministran los materiales por el comitente, art.
1588 CC (SSTS 7.03.84, 8.04.95), mientras que si la cosa existe actualmente, y en ese
sentido es concreta y determinada, se estima una compraventa, sin que sean
significativos para calificar un contrato como de obra, las gestiones correspondientes a
su instalación, conservación, modificación no sustancial, transporte, o la gestión de
intermediación en la compra de cosa ajena, o la obtención de las correspondientes
licencias administrativas o tramitación necesaria para superar prohibiciones legales
causales o temporales (SSTS 25.04.80, 16.09.85, 23.05.97); sin embargo
excepcionalmente si el costo y la importancia de su instalación y verificación de
funcionamiento ha de considerarse trascendente y más relevante que la cosa en sí, se
califica el contrato como de obra y no como de compraventa (STS 27.01.92).
1.3.2. En particular la distinción entre compraventa de cosa futura y contrato de obra.
Sin embargo aunque la cosa no exista se admite desde el derecho romano que
pueda haber compraventa de cosa futura si hay certeza de que la cosa va a existir y esta
suficientemente determinada (emptio rei speratae). El ejemplo clásico es el del contrato
para la adquisición de la cosecha esperada, que se califica como compraventa tanto si se
fija su precio por unidad de medida como si se fija su precio a tanto alzado, estimándose
en este segundo caso que el contrato adquiere un cierto carácter aleatorio corriendo el
comprador con el riesgo y la ventura del resultado efectivo de la cosecha. Pero el riesgo
asumido por el “comprador” no se estima nunca absoluto, sino solo aquel riesgo o
ventura que este dentro de las variables ordinarias y previsibles, pues no parece que
haya de correr con el riesgo extraordinario de destrucción de la cosecha por fuerza
mayor o caso fortuito (STS 13.06.73). Con carácter general puede afirmarse también
que en la emptio rei speratae el comprador asume un cierto riesgo de génesis tardía o
defectuosa de la cosa comprada (STS 16.11.79).
Cuando no hay certeza de que la cosa adquirida vaya a existir, aunque si hay
confianza de que existirá, también puede haber compraventa (emptio spei), pero
entonces la calificación como compraventa será mucho más excepcional y presupondrá
normalmente la expresa asunción por el “comprador” del riesgo de que la cosa no llegue
a existir, y la fijación del precio por unidad de medida, pues lo ordinario será que en la
adquisición de cosa cuya certeza de existencia o cuantía no existe, lo querido sea la
actividad o la obra y no la cosa en sí misma, y así se deduce del principio de
determinación del objeto en la compraventa, pues en la compraventa el vendedor se
obliga a entregar una cosa determinada (art.1445 CC), y en la emptio spei la cosa está
determinada solo idealmente pero no en la realidad, puesto que por definición no existe
en si misma en el momento del contrato.
En el caso muy frecuente de la compra de un piso o casa sobre plano la jurisprudencia califica el
contrato de compraventa, como emptio rei speratae (SSTS 29.10.89, 1.07.92, 22.03.93, 11.06.98,
14.11.98, 29.07.99). Para el supuesto de “reserva” de un chalet proyectado por una promotora a la que se
entrega una cantidad previa a la prometida formalización posterior del contrato de venta, la STS 28.12.95
afirma que el compromiso no se puede exigir en sus propios términos y que ha de interpretarse como unas
arras, mientras que la sentencia de 11.06.98, en un supuesto sensiblemente idéntico, afirma que se trata de
una compraventa de cosa futura o de promesa de venta que por tener su objeto y precio suficientemente
determinado debe ser cumplido por la promotora. En todo caso la compraventa de cosa futura no trasmite
actualmente la propiedad, sino que para dicha transmisión será necesaria la previa entrega por lo que el
promotor hipoteca validamente el edificio construido y distribuye validamente la hipoteca entre los pisos
aunque estos hayan sido previamente enajenados (STS 17.05.95).
1.3.3. La distinción entre compraventa y contrato de mediación o corretaje.
Es relativamente frecuente en la jurisprudencia la discusión de si nos

encontramos ante una compraventa o ante un contrato de gestión o intermediación, los
criterios fundamentales de distinción son los de atender a la voluntad de las partes: si lo
querido es la cosa o la gestión, y a falta de determinación expresa se toma en cuenta la
determinación del objeto, teniendo en cuenta el principio de que la compraventa ha de
constar expresamente, y si no consta debe en principio prevalecer la naturaleza
intermediadora de la gestión (SSTS 4.10.84, 17.12.89).
En la STS 18.07.88 Se entrega una cantidad de dinero para conseguir unas cintas de Vídeo y se
discute si nos encontramos ante una compraventa o ante un mandato de venta. La sentencia concluye que
si el objeto y el precio están perfectamente determinados hay que presumir que nos encontramos ante una
compraventa, en caso contrario ante una mediación. La distinción determina el régimen del riesgo y la
responsabilidad así como la compensación de los gastos de la intermediación; por otra parte, si se estima
que es una compraventa el comprador podría negarse a aceptar unas cintas de distinta identidad o de peor
calidad que las señaladas, mientas que debe aceptar las compradas por el mandatario si no se extralimito
en su actuación. En la STS 11.05.93, se plantea el problema de asumir unos costos desproporcionados en
la promoción de unas viviendas, el TS considera que no se compro la vivienda sino que se contrato la
actividad del promotor, y por ello debe asumir el adquirente de las viviendas los incrementos de costos
imprevistos. Las SSTS 17.02.89 y 27.05.93 discuten si nos encontramos ante una compraventa o ante
una distribución, lo que determina que unas cantidades adelantadas se consideren o adelanto de precio o a
cuenta de la liquidación posterior, concluyendo el carácter de contrato de intermediación si la
compraventa no consta expresamente, lo que parece derivarse en nuestros días de la vis atractiva del
contrato de comisión mercantil o agencia (STS 4.10.94).
1.3.4. La distinción entre compraventa y leasing.
Resulta frecuentísimo en la jurisprudencia plantearse la distinción entre

arrendamiento financiero con opción de compra que se conoce como leasing frente a la
compraventa, especialmente en la modalidad de compraventa de bienes a plazos (SSTS
2.12.99, 26.11.99, 20.11.99, 19.07.99, 15.06.99), alegándose que el arrendamiento
financiero es ficticio si el precio final de la opción de compra es meramente residual e
ínfimo y que por ello se trataba efectivamente de una compraventa y no de un
arrendamiento, lo que tiene una importancia decisiva a efectos de admitir o inadmitir
una tercería de dominio y en consecuencia para determinar la preferencia sobre la cosa.
La jurisprudencia acepta en términos generales el arrendamiento financiero como autentico

arrendamiento y no como una mera cláusula de reserva de dominio, mientras que no se demuestre que
hubiese sido hecha con animo defraudatorio, exigiéndose de modo estricto el cumplimiento de los
requisitos formales y fiscales del leasing, y en particular las cargas financieras de cada plazo (SSTS
28.11.97, 30.07.98, 29.05.99, 15.06.99), y ello aunque el precio final o residual del leasing coincida con
el de una mensualidad (STS 30.07.98). Lo que respecto de los bienes muebles supone en general una
excepción al régimen general de la tutela posesoria y de protección de la apariencia. Se argumenta en
términos generales por la jurisprudencia que habiéndose fijado desde su inicio un régimen diverso de
responsabilidad y afectación ello debió determinar el precio y demás condiciones del contrato; la
admisión del carácter de arrendamiento del leasing es por otra parte absolutamente necesario para la
subsistencia de una figura mercantil admitida en la practica y provechosa para el régimen del comercio
moderno, que permite la financiación anticipada de la producción y distribución de mercancías. El leasing
esta por otra parte fomentado por importantes beneficios fiscales y tributarios, y es una pieza importante
del comercio internacional. Pero no se trata de una jurisprudencia unánime, pues la STS de 28.05.90,
seguida por otras sentencias posteriores (STS 21.11.98), entendió que el precio residual e insignificante,
inferior a una mensualidad, de la opción de compra desnaturalizaba el leasing, y lo convertía en una venta
a plazos, sentencia que ha sido en general criticada por la doctrina, que subraya que el leasing y la venta a
plazos cumplen la misma finalidad económica, y en principio las entidades financieras deben poder optar
por la formula que mas les convenga.
1.3.5. La distinción entre compraventa y permuta.
La permuta se regula legalmente en los arts 1538 y sigs. CC, y se caracteriza

frente a la compraventa por la ausencia de precio, o por el carácter no significativo del
dinero que se recibe a cambio de una cosa, siendo definitorio el cambio de una cosa por
otra. La cuestión se plantea cuando el pago se hace en parte en dinero y en parte con
entrega de una cosa, la jurisprudencia toma en cuenta entonces con carácter preferente
la voluntad o calificación de las partes, y no el valor respectivo de la cosa y dinero
entregado, seguramente por la dificulta de asignar un valor seguro a las cosas, y siempre
que no haya sospecha de fraude (STS 29.07.99 en la entrega de un solar pagado en parte
con dinero y en parte con chalet a construir).
La distinción entre compraventa y permuta tiene escasas consecuencias practicas, porque en

general una reiterada jurisprudencia declara aplicable a la permuta las normas de la compraventa. Sin
embargo la diferencia fundamental parece encontrarse en que la jurisprudencia declara que no son
aplicables a la permuta el régimen de los retractos legales, en particular los retractos arrendaticios (SSTS
23.05.60, 9.11.72) y los retractos de colindantes (STS 16.05.60), Dudando la jurisprudencia si se debe
aplicar a la permuta el régimen del requerimiento resolutorio del art. 1504 CC (a favor STS 22.11.94, en
contra STS 31.07.95).
2. Pactos agregados a la compraventa.
2.1. LAS ARRAS Y LA FACULTAD UNILATERAL DE DESISTIMIENTO DE LA

COMPRAVENTA.
A la facultad de desistimiento de un contrato de compraventa mediando un

precio para dicho desistimiento, que se entrega anticipadamente, se le denomina en el
Código arras (art.1454 CC), nombre que tiene una gran tradición medieval, y proviene
del derecho de familia, y más en particular de la promesa de matrimonio.
Sin embargo, hoy en día en el derecho de obligaciones el concepto de arras ha

perdido su sentido unívoco, y se emplea como sinónimo de entrega parcial de una
cantidad, que puede tener distintas finalidades, principalmente el anticipo de parte del
precio final del contrato, pero también como cláusula penal, o como reconocimiento y
pago de la facultad de desistir del contrato. La entrega de dinero a cuenta no se entiende
que otorga por si misma una facultad de desistir, ni que tiene una función penal, sino
que se presume anticipo del precio, y tal es la interpretación jurisprudencial reiterada del
art.1454 CC (SSTS 6.02.92, 31.07.92). Cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el
comprador ha de entenderse como parte integrante del precio total pactado en el
contrato y como anticipo de dicho precio, sin que se considere que otorga una facultad
de desistimiento (SSTS 5.11.96, 10.02.97).
Como se ha hecho ya referencia, la cláusula que otorga a una de las partes o a

ambas partes contratantes la facultad unilateral de desistimiento de un contrato, es licita
y obligatoria, y no se considera condición potestativa, pero es excepcional; no se
presume gratuita y normalmente implica el pago de un precio. La validez y eficacia de
la cláusula de desistimiento se reconoce en función del principio de la autonomía de la
voluntad, pero solo si las partes la establecen expresamente en el contrato y ha de ser
objeto de interpretación restrictiva (SSTS 30.12.95, 21.06.94). Para que pueda
reconocerse la facultad de desistimiento hace falta que se establezca de modo preciso y
rotundo (SSTS 4.03.96, 28.03.96, 22.09.99).
Ni siquiera el empleo en el contrato de los términos arras o señal, significa que las partes se
otorgan una facultad de desistimiento expreso del contrato, pues la palabra arras puede tener un sentido
meramente confirmatorio de la voluntad de contratar, que es el sentido propio con el que hay que
entender toda entrega de cantidad a cuento o en nombre del precio final del contrato (SSTS 23.07.99,
18.10.96, 28.03.96, 15.03.95). La facultad de desistimiento no se entiende tampoco que tiene por si
misma carácter bilateral, y que otorgue a cualquiera de las partes contratantes la facultad de desistir, sino
que solo puede ser reconocida a aquella parte en cuyo favor se estableció expresamente (STS 17.10.96).
Como decimos, la facultad de desistir en la compraventa se puede pactar, pero es

excepcional, pues toda cantidad entregada se entiende a cuenta del precio final. De aquí
la terminología generalmente admitida que distingue entre las arras confirmatorias: la
entrega de una cantidad en el momento de celebrarse el contrato a cuenta del precio
final del mismo, y las arras penitenciales, que se consideran excepcionales, autorizan a
la parte a desistir del negocio a su arbitrio padeciendo la sanción pecuniaria que el art.
1454 CC autoriza.
La naturaleza de las arras penitenciales es dudosa, y diversas sentencias se cuestionan de si se

trata de una autentica facultad de arrepentimiento o desistimiento de un contrato de compraventa perfecto,
o si más bien se trataba de una opción de compra o promesa de contrato que no llega a actualizarse,
significando las arras el precio de dicha opción o promesa (SSTS 9.10.95, 17.10.96). Desde esta
perspectiva las arras pagan por no celebrar el contrato, no permiten el arrepentimiento. Históricamente las
arras están ligadas a las capitulaciones matrimoniales y pactos esponsalicios, y no suponen una facultad
de resolver o arrepentirse del matrimonio, sino más bien la previsión de las consecuencias de no llegar a
consumarse o perfeccionarse dicho contrato principal; también en los textos históricos del derecho
patrimonial medieval estudiados por OTERO VARELA, las arras aparecen ligadas a la promesa de venta
no cumplida, mas que al arrepentimiento de una venta consumada. Las consecuencias practicas de la
distinción en el derecho patrimonial moderno son dudosas pues los terceros acreedores, que podrían
oponerse a un arrepentimiento que les fuera perjudicial si efectivamente el contrato era perfecto, también
podrían exigir la consumación de una promesa de contrato que les fuera beneficiosa.
Doctrina y jurisprudencia admiten también una tercera categoría de arras. Las
arras penales, que tienen una finalidad exclusivamente punitiva frente al
incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío del contrato, y que no se entienden
como entregas a cuenta del precio, ni otorgan la facultad de desistimiento de las partes,
configurándose como una cláusula penal y siendo susceptible tanto de ser moderada por
los tribunales, como de condena a una cantidad mayor si se probase que son mayores
los daños del incumplimiento o cumplimiento defectuoso.
Son especialmente frecuentes las cláusulas de perdida de las cantidades entregadas a cuenta del
precio total en caso de incumplimiento (SSTS 9.10.89, 17.11.97, 11.03.97), tienen una función
preferentemente liquidadora de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento o cumplimiento
defectuoso del contrato y no cabe entender que tienen carácter penitencial si esta perfectamente
configurado el efecto punitivo . Habitualmente las arras suelen distinguirse de la cláusula penal en que en
las mismas hay una entrega efectiva de una cantidad, mientras que la cláusula penal es naturalmente una
mera estipulación obligatoria.
Existe en consecuencia una doble presunción, toda entrega a cuenta en el

momento de celebrarse un contrato de compraventa no se presume que tiene carácter de
pena convencional, y no se presume que faculta el desistimiento; es decir las arras son
naturalmente confirmatorias y no tienen naturalmente carácter penal, ni penitencial.
2.2 EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.
2.2.1 Naturaleza jurídica.
Resulta muy frecuente establecer en la compraventa el pacto en virtud del cual el

vendedor se reserva la propiedad del bien vendido hasta el completo pago del precio por
el comprador.
La reserva de dominio en la compraventa plantea el problema de su naturaleza y

eficacia frente a terceros, por la tutela que merecen los acreedores del comprador, que
pueden verse defraudados por una preferencia indiscriminada del crédito del vendedor,
y la exigencia de tutela del orden formal y publico del concurso de los acreedores y de
las preferencias credicticias, que puede ser conculcado con un orden concursal
privilegiado a favor del vendedor cuando la reserva de dominio carece de publicidad.
Diversas sentencias ponen de manifiesto el carácter antinatural de la cláusula de reserva
de dominio en la compraventa: el pago del precio es de esencia a la compraventa y no
tiene sentido que se configure como condición lo que es elemento definitorio de la
compraventa misma; por otra parte la reserva de dominio se configura como una
garantía real atípica, que conculca los principio de tipicidad y publicidad de los
derechos reales y de la oponibilidad de los créditos a terceros, fundados respectivamente
en la posesión e inscripción en el registro. Otras sentencias sin embargo admiten lisa y
llanamente la eficacia de la cláusula y la reserva que supone del derecho real de
propiedad a favor del vendedor.
La doctrina jurisprudencial ha sido pues vacilante en cuanto a la configuración de su naturaleza y
al reconocimiento de sus efectos. La STS de 13.12.1911, sentó los principios que luego desarrollan
muchas sentencias posteriores, y afirmó que desnaturalizaba la compraventa, pues no era una autentica
reserva de dominio, sino una especie de prenda o garantía atípica, que contradecía el orden formal de las
garantías reales; pero otras sentencias reconocen la plena eficacia de la cláusula afirmando que el
comprador es un mero precarista (STS 10.06.58), o un mero depositario (STS 26.01.76), o un mero
tenedor (STS 11.07.88). En particular resulta decisivo determinar si el vendedor ha transferido la
detentación efectiva del bien vendido con cláusula de reserva de domino y si el comprador aparece como
dueño frente a terceros, o si la reserva de dominio responde a una efectiva reserva de la titularidad por el
vendedor. El tema se plantea por ejemplo en el régimen de la propiedad horizontal en que parece lógico
que los derechos y deberes relativos a la comunidad de propietarios sean ejercidos por el comprador
(pago de las cuotas, participación en la asamblea, ejercicio de cargos representativos, etc.), aunque las
SSTS 19.10.82 y 26.06.86mantuvieron la validez de una escritura de constitución de propiedad horizontal
otorgada por el vendedor con reserva de dominio cuando el comprador no había aún pagado la totalidad
del precio.
Esta diversidad de naturaleza y eficacia de la reserva de dominio se debe

probablemente a la diferente variedad de las cláusulas de reserva de dominio, a los
distintos intereses implicados y a las contrarias situaciones de hecho subyacentes, lo que
dificulta su configuración unitaria. En general la jurisprudencia subraya los peligros de
la cláusula, exigiendo en todo caso para su eficacia que no haya dudas sobre su realidad,
y su constancia fehaciente con anterioridad al derecho de tercero (SSTS 10.06.58,
28.05.90); afirmándose también que la transmisión de la propiedad no se produce por el
pago completo del precio, sino desde el mismo momento de la entrega de la posesión
del bien vendido al comprador (SSTS 13.12.35, 10.06.58, 19.10.82, 12.03.93), si bien
ello se fundamente en ocasiones en los efectos resolutorios de la cláusula (SSTS
16.07.93, 23.02.95), y otras veces en el carácter retroactivo de los efectos de la
condición (STS 12.03.93). Recientemente la jurisprudencia parece haber sentado
criterios decisivos sobre la naturaleza y efectos de la reserva de dominio en el caso de
transmisión efectiva de la detentación del bien al comprador, fundados principalmente
en el carácter de bien mueble o inmueble sobre el que se establece la cláusula de reserva
de dominio, afirmándose con carácter general por la jurisprudencia que la cláusula de
reserva de dominio en la venta de bienes muebles solo surte efectos frente a terceros si
esta inscrito en el correspondiente registro de venta a plazos, limitando la eficacia de la
reserva de dominio en la venta de inmuebles por la necesaria tutela de los derechos del
comprador que abona puntualmente los plazos establecidos en el periodo de pendencia
de la cláusula, que no puede ser privado de la cosa comprada por embargo al vendedor.
2.2.2. Condiciones para la tutela del vendedor con cláusula de reserva de dominio.
Con posterioridad a la ley de compraventa de bienes muebles a plazos de 17 de

julio de 1965, la jurisprudencia mayoritaria establece como principio que la eficacia del
pacto de reserva de dominio en la venta de bienes muebles exige la inscripción en el
registro creado al efecto con anterioridad a la constitución del derecho del tercero, en
particular para que el vendedor pueda levantar el embargo trabado al bien vendido por
deudas del comprador se exige la inscripción de la reserva de dominio con anterioridad
a dicho embargo (SSTS 4.10.71, 27.12.74, 23.03.78, 22.06.82, 10.05.90, 18.12.90,
4.10.93, 7.10.95, 12.07.96, 16.10.99).
La razón sin duda debe encontrarse en la eficacia radical de la publicidad de la

posesión en los bienes muebles y su limitada reivindicabilidad (art.464 CC, 548 y 84 C
de C ), que predica el carácter meramente personal de toda prohibición de disponer o
reserva de dominio que no este expresamente incorporada a un registro publica. La
constitución de un registro de venta de bienes muebles a plazos, así como la inscripción
constitutiva de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento consagra la eficacia
radical de la posesión mobiliaria frente a terceros como única garantía de la coherencia
y eficacia de los procedimientos concursales.
Respecto de los bienes inmuebles la doctrina hipotecaria mayoritaria, tiende en general a negar
la eficacia de la cláusula de reserva de dominio que no conste inscrita en el registro, dudando la doctrina
de su inscribibilidad, que parece que no tendría otra formula de acceso al registro que la prevista en el art.
11 LH, esto es la condición resolutoria expresa o la hipoteca, prohibiendo el art. 51 RH que la inscripción
exprese aplazamientos de pago no asegurados especialmente (AMOROS).
La jurisprudencia parece sin embargo mostrarse mucho más propensa a

reconocer la eficacia de la cláusula de reserva de dominio en las ventas de inmuebles,
siempre que dicha reserva conste por documento fehaciente y no se levante sospecha
sobre su realidad y moralidad, admitiendo la tercería de dominio ejercida por el
vendedor frente al embargo del inmueble vendido con reserva de dominio por
acreedores del comprador (SSTS 11.07.83, 3.11.88). Lo que supone que el vendedor
podrá ejercer también la acción reivindicatoria frente a terceros subadquirentes del
comprador, aunque la reserva de dominio no haya sido publicada y ello siempre que no
sean terceros adquirentes según el registro.
Esta doctrina es a mi juicio muy dudosa, porque supone establecer una discriminación entre la
eficacia de la inscripción de la reserva de dominio en bienes muebles e inmuebles, y por otra parte tiene la
contradicción de que, como veremos después, si se tutela la posición del comprador frente a los embargos
por deudas del vendedor, configurando su titularidad como la de un autentico propietario, no tiene sentido
que se tutele también la posición jurídica del vendedor frente a los embargos por deuda del comprador, lo
que supone reconocer a la vez dos propietarios efectivos del bien inmueble con grave daño para la
necesaria tutela del crédito.
En todo caso, tanto en la venta de muebles como en la venta de inmuebles, habrá

que reconocer el carácter privilegiado del crédito del vendedor, como un crédito
refaccionario, si no puede ejercer su derecho de recuperación del bien vendido con
cláusula de reserva de dominio, reconociéndose con carácter general el carácter
refaccionario del crédito por el precio de venta de una cosa (arts. 340, 913.7, 922 C de
C, obiter dicta, STS 22.02.92).
2.2.3. La tutela del comprador con cláusula de reserva de dominio.
La STS 10 de mayo de 1990 referida a inmuebles admitió la tercería entablada

por el comprador tras el embargo del bien vendido con pacto de reserva de dominio por
deudas del vendedor, y son reiteradas las sentencias que acogen esta doctrina en las
ventas de bienes muebles con reserva de dominio (SSTS 11.07.83, 16.02.84, 16.07.93,
23.02.95; STSJ Navarra 17.06.92). Las razones que se aducen son que el comprador con
pacto de reserva de dominio no puede ser considerado como un mero acreedor ordinario
de la cosa, pues tiene una relación real e inmediata con la cosa que no tiene sentido que
sea molestada mientras pague puntualmente las cantidades debidas, lo que seria
contrario a las más elementales normas de equidad. En definitiva, puede afirmarse que
una reiterada jurisprudencia, (que no es unánime, en sentido contrario STS 11.07.83),
tutela los derechos del comprador con cláusula de reserva de dominio, frente al embargo
del bien comprado por deudas del vendedor, o frente a posteriores actos de enajenación
o gravamen de la cosa vendida por el vendedor, considerando que los efectos de la
transmisión de la propiedad se producen desde la entrega efectiva de la cosa con animo
de transmitir la propiedad, considerando al comprador como titular de una posición
definitiva de titularidad, aunque se haya aplazado el pago del precio y se haya reservado
el dominio el vendedor.
La misma doctrina se sienta en la interesante STS 2.07.94, en la que se considera que si el

vendedor con cláusula de reserva de dominio vuelve a vender la cosa a un tercero durante el periodo de
pendencia, la primera venta y preferente es la realizada con reserva de dominio en la que hubo una
efectiva toma de posesión, sin que deba aplicarse el art. 1473 CC, y considerar preferente la segunda
venta porque el comprador la inscribiese en el registro, porque el problema no es de doble venta sino de
venta de cosa ajena, pues la primera venta con la entrega de la posesión había consumado la transmisión
de la propiedad. Por la misma razón, la STS de 21.05.93, afirma que la reserva de dominio no es oponible
al comprador que deja de pagar el precio aplazado por estar afectada la finca vendida a una anotación
preventiva, que no fue advertida al comprador, declarando plenamente aplicable en este caso el art.1502
CC. En el conflicto de atribuir la ganancialidad de un bien comprado con reserva de dominio al primer
matrimonio del comprador, vigente en el momento de adquirir la posesión, o al segundo matrimonio del
comprador, vigente al momento de completarse el pago del precio, la STS 12.03.93 se decanta por la
segunda de las opciones, lo que en definitiva supone reconocer al vendedor que recibe la posesión del
bien enajenado con cláusula de reserva de dominio, la autentica titularidad definitiva del bien enajenado
frente a terceros con o que la cláusula de reserva de dominio carece de eficacia real frente a terceros si no
es manifiesta.
2.3. LA VENTA A PRUEBA O ENSAYO.
Resulta muy frecuente el pacto agregado a un contrato de compraventa en cuya

virtud el comprador tiene la facultad de probar o verificar la cosa vendida. Es la llamada
venta a prueba o ensayo. Parece que los pactos de prueba o verificación de la cosa
pueden ser extraordinariamente variados, y que la venta a prueba o ensayo no es una
figura unitaria sino que puede suponer situaciones y consecuencias distintas. La prueba
o ensayo pueden establecerse sin la existencia previa de un contrato, porque no están
determinados sus elementos esenciales (cuantía, precio, etc.) y la prueba o ensayo,
simplemente suponen una actividad de publicidad o conocimiento del producto, en los
que la prueba o ensayo suele implicar una mera oferta. La venta a prueba o ensayo a la
que parece referirse el Código civil es por el contrario la prueba o ensayo en el contexto
de un contrato de venta consumado o al menos pretendido, en el que ya se han
determinado sus elementos esenciales (objeto, precio, etc.), pero en el que se otorga al
comprador una facultad mas o menos discrecional de prueba o verificación del producto.
El art. 1453 CC parte de distinguir entre ensayo y prueba, como dos

modalidades distintas, el ensayo tiene un sentido prioritario de identificación de las
características y de verificación técnica del producto y su funcionamiento, mientras que
la prueba tiene un sentido mucho más subjetivo, de verificación de una idoneidad
comercial o espiritual que solo al comprador potestativamente concierne juzgar, el
código prevé una tercera modalidad de prueba que es la de aquellas cosas que es
costumbre gustar o probar, lo que no es sino una modalidad acentuada de la venta a
prueba. El código somete ambas figuras de prueba y ensayo a un régimen unitario de
presumirse hechas siempre bajo condición suspensiva, esto es que no existe venta hasta
que la prueba o ensayo se resuelven satisfactoriamente. Lo que aparece configurado
como una mera presunción, por lo que reiteradamente afirma la jurisprudencia que la
prueba o ensayo pueden tener también carácter resolutorio cuando así conste
expresamente (SSTS 15.11.83, 22.09.89).
Como ya hemos estudiado en la parte general de la condición la misma no se

presume, y ha de ser expresa, por eso con carácter general las cláusulas que establezcan
pruebas o ensayos en un contrato no se debe entender que condicionan el mismo, solo si
la condición se establece expresamente se entenderán que dichas cláusulas tienen
carácter condicional y suspensivo de los efectos del contrato. Por otra parte, la
condición meramente facultativa o potestativa es nula (art. 1115 CC), por lo que no se
puede entender que la prueba o ensayo otorguen una facultad discrecional de
desistimiento del comprador, antes al contrario, la prueba o ensayo ha de tener un
carácter objetivo y el rechazo ha de hacerse en todo caso de modo justificado (STS
25.06.99, con cita del art. 328.2 C de C).
Hay que entender que la cláusula que condiciona el contrato es de ensayo y no de prueba, es
decir tiene un carácter técnico y no es discrecional del comprador el rechazar el producto. Solo debe
entenderse que existe prueba cuando la identificación de un producto puede hacerse a través de una parte
significativa del mismo, es decir el todo es significativamente igual que la parte y puede ser comprobado
por la parte misma, el sentido conceptual de la prueba es así previa al contrato, como parte de una oferta,
con posterioridad a un contrato consumado lo coherente es el ensayo. En especial, l envío del producto, o
la consumación o desvalorización del producto, no permite suponer que sea un envío a prueba, sino a
ensayo. La prueba en términos generales (es decir lo subjetivo) es excepcional, y no puede por sí mismo
condicionar el contrato, sino exclusivamente en referencia a una justificación suficiente de las razones del
rechazo.
3. Las obligaciones del vendedor.
A tenor del art. 1461 CC, el vendedor esta obligado a la entrega y saneamiento
de la cosa objeto de la venta.
La obligación de entrega de la cosa debe complementarse con el conjunto de los deberes

referidos a la idoneidad y exactitud del pago que hemos referido en la parte general del derecho de
obligaciones: la cosa vendida se debe entregar en el estado que se encuentre en el momento de la venta
(art.1468 CC); el vendedor tiene el deber de conservación y custodia de la cosa hasta su entrega, y
derecho de reembolso y retención por los gastos efectuados en la misma, presumiéndose su culpa en caso
de perdida, deterioro o menoscabo de la cosa (art.1183 CC); el vendedor tiene el deber de entrega de los
frutos desde la perfección del contrato (arts 1468.2, 1095 CC); el deber de entrega de los accesorios (art.
1097 CC); y el deber de facilitar los títulos de pertenencia de la cosa vendida.
Dentro de la sección dedicada a la entrega de la cosa vendida se examinan cuestiones que

examinamos en otros lugares, así el régimen general de la traditio (arts 1462 a 1464 CC), los gastos de
entrega y transporte (art. 1465 CC), el principio de la simultaneidad del cumplimiento (art. 1466 CC), el
régimen de la insolvencia temida del comprador (art. 1467 CC), y el régimen de la doble venta (art.1473
CC). En esta sede nos limitaremos a examinar el régimen del exceso y defecto de cabida en la venta de
inmuebles y el deber de saneamiento por evicción y por vicios de la cosa vendida.
3.1. EL DEFECTO Y EXCESO DE CABIDA Y LA DESCRIPCIÓN DEFECTUOSA

DE LA FINCA EN LA VENTA DE INMUEBLES.
3.1.1. La doctrina del cuerpo cierto.

En la venta de inmuebles es muy frecuente que la descripción y la cabida del inmueble no se
correspondan con la realidad de la finca sobre el terreno; en primer lugar, porque la realidad es cambiante,
y muchas veces la titulación y descripción corresponde a tiempos pretéritos, y en la actualidad han
cambiado los colindantes, la denominación de los linderos y los linderos mismos, se han podido realizar
diversas obras nuevas o de infraestructura que pueden afectar a la identificación de una finca, etc.; pero
especialmente en lo que concierne a su cabida, la experiencia enseña que las afirmaciones del vendedor,
los títulos, las descripciones regístrales y catastrales frecuentemente no se corresponden con la realidad, y
también es frecuente que dentro de los linderos descritos en el contrato la finca sea de titularidad
discontinua y se encuentren enclaves de titularidad o detentación distintas de la del vendedor. A resolver
estas cuestiones dedica el código civil los arts 1469 a 1472 CC, normativa que tiene una importante
raigambre histórica y que plantea en la práctica en un importante numero de litigios.
La regulación del código de la venta de inmuebles parte de la preeminencia de la

realidad sobre la descripción del vendedor o sobre lo que se establezca expresamente en
el titulo de venta, o registros públicos, y no impone al vendedor la obligación de entrega
de la cosa según se describe en el contrato de compraventa, o en la titulación privada o
publica de la finca, sino según es sobre el terreno (art.1468 CC); no se impone al
vendedor una responsabilidad a priori por la defectuosa descripción de la finca vendida,
y se exige del comprador un deber de diligencia en la comprobación de las medidas y
descripciones que se hagan en el titulo. Es decir que los defectos de descripción o de
cabida no se imputan al vendedor, sino a ambas partes contratantes.
Es la doctrina del cuerpo cierto, que tiene dos premisas fundamentales referentes
a su cabida y a su descripción: en primer lugar, si se vende una finca a tanto alzado, el
defecto o exceso de cabida no tiene consecuencias jurídicas, en especial en orden a la
modificación del precio de venta o rescisión del contrato (art.1471parr. 1 CC); en
segundo lugar, aunque la descripción de la finca se entiende literaria, si se especifican
sus linderos ha de entregarse todo lo comprendido en los linderos y solo lo establecido
en los linderos, aunque exceda o falte de la cabida comprendida en el contrato (art.1471
Parr 2 CC). Solo cuando la finca se vende por unidad de medida, se admite la
modificación del precio o la rescisión del contrato si la cabida no se corresponde con la
establecida en el contrato en las condiciones que veremos a continuación (arts 1469 y
1470 CC).
Se repite además incesantemente la jurisprudencia que estas normas se aplican a la descripción

defectuosa o errónea de la finca pero no se refieren al inexacto cumplimiento consciente del vendedor que
entrega menos de lo que debe, que se rige por el régimen general de la responsabilidad contractual (SSTS
4.04.79, 24.09.86, 13.10.87), y tampoco a la constructora que entrega superficie menor de la pactada en la
compraventa de piso o local sobre plano, que también hay que considerar un supuesto ordinario de
responsabilidad contractual (SSTS 20.01.89, 16.07.92), Y si se vende una plaza de garaje de una
superficie declarada de 24.29m2 y resulta luego tener en la realidad 20.21 m2, que la hacen inapropiada
para su uso, estamos ante un incumplimiento contractual y no ante una defectuosa descripción del objeto
vendido (STS 30.01.98).
Por todo ello, las normas sobre exceso o defecto de cabida han de entenderse en
principio como normas interpretativas de la voluntad contractual, por lo que si resulta
claro que se quiso comprar por unidad de medida y no a tanto alzado, la defectuosa
fijación de la superficie debe conducir a la modificación del precio del contrato aunque
se haya expresado un precio global, pues entonces el supuesto será considerado como
un error en las cuentas (art.1265 in fine CC); y estas normas particulares sobre el
defecto y exceso de cabida no excluyen la aplicación del régimen general del error en el
contrato, si se prueba que el comprador quiso comprar cosa distinta que la que se le
vendió, o del dolo, si se trata de un error inducido por el vendedor con animo de
enriquecerse o de dañar al comprador, y tampoco excluyen en principio el régimen
general de la resolución de los contratos por incumplimiento o de la responsabilidad
contractual, si el defecto o exceso de cabida frustran la finalidad del contrato, o si son
debidas a un cumplimiento defectuoso de la obligación de entregar del vendedor.
3.1.2. La venta a precio alzado.
En la compraventa de inmuebles a precio alzado los defectos no sustanciales de

cabida o de descripción no dan lugar a la modificación del precio o a la rescisión del
contrato sino que el bien se entrega en el estado que se encuentre, lo que se presume
que el comprador conoce (art.1471 parr.1 CC). En particular no ha lugar al aumento o
disminución del precio aunque resulte mayor o menor superficie o cabida de las
expresadas en el contrato.
Si se compra a precio alzado la expresión de la extensión superficial en el contrato se considera
un elemento accidental, que no da lugar a que se considere fijado el precio por unidad de medida (SSTS
31.10.92, 12.12.94, 30.04.99), como cuando en la venta se dice que la finca tiene 120 has
“aproximadamente” y resulta tener una superficie muy inferior (STS 30.06.88), o la venta de un piso de
67.68 m2 cuando en realidad tiene 65.68 m2 (STS 25.07.98), o la venta de un coto de caza la referencia a
una extensión superficial de 1.807 has en el contracto se considera accidental y no da lugar a reducción o
rescisión del contrasto si la finca resulta tener 1352 has (STS 29.12.99).
Aunque la venta se haga a tanto alzado, si en un documento anterior (una

propuesta de venta) se expresa el precio por metro cuadrado, ha lugar a la rebaja
proporcional del precio (se vendió un apartamento de 56 m2 útiles y resulta tener 35,43
m2 útiles STS 16.07.92). En la venta sobre plano, la desviación de la obra se imputa
siempre al constructor, y no se debe considerar un exceso de cabida, sino un supuesto
de responsabilidad contractual (se compró en proyecto un apartamento de 105,36 m2 y
se construyeron 126,08 m2: STSJ Navarra 8.10.98).
En principio el defecto no sustancial en la calidad tampoco se tiene en cuenta en la venta a tanto

alzado. Defecto en la calidad que solo se toma en consideración en las ventas por unidad de medida (arts.
1469, 1470 CC), en el que se supone que la calidad ha sido elemento determinante en la celebración del
contrato. Porque la cosa se compra tal como es y los vicios que se toman en cuenta son los ocultos, no los
manifiestos, que el comprador se presume que conoce. En una venta a tanto alzado el vendedor no
garantiza un volumen de edificabilidad concreto para la parcela vendida que no depende del vendedor
sino de las ordenanzas municipales (STS 31.10.92)
3.1.3 La venta por unidad de medida.
Si la venta se hace por unidad de medida, el vendedor debe entregar la superficie

fijada en el contrato y si fuera menor en la realidad tiene el comprador derecho a la
rebaja proporcional del precio; y si la superficie entregada baja de la décima parte de la
cabida tiene también opción entre pedir la rebaja proporcional del precio o la rescisión
del contrato (art. 1469 CC).
Si la superficie entregada fuera mayor en la realidad que la establecida en el

contrato deberá el comprador pagar el exceso de precio, pero si la diferencia excediere
de la vigésima parte podrá optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir
del contrato (art.1470 CC).
Si se fija el precio por unidad de medida procede la reducción del precio aunque se fije también
una cantidad como precio total, lo que no trasforma la compraventa en compraventa a precio alzado
(SSTS 16.07.92, 12.12.94, 26.07.95, 25.02.97). En aplicación del art.1469.2 CC, la STS 30.01.88 permite
rescindir una permuta si la finca ofrecida tiene en realidad un 15% menos de superficie que la pactada. Y
la STS 11.02.91, no admite el defecto de cabida como causa de resolución de una subasta o de rebaja del
precio del remate, afirmándose que en las subastas judiciales se aplica el régimen de la compraventa con
precio alzado.
El exceso o defecto de cabida es en ocasiones difícil de cuantificar, pues pueden

emplearse diversos métodos de medida, por ejemplo tomando o no tomando en cuenta
desniveles, superficies útiles o construidas, incluyendo o excluyendo muros divisorios,
incluyendo o excluyendo una parte proporcional de las superficies comunes, etc. En
términos generales ha de estarse a la superficie que aprovecha el comprador, que es la
que efectivamente se paga y la que sustenta la reciprocidad contractual.
Recuérdese, según se estudia en detalle en el derecho inmobiliario registral, que la descripción

que el Registro de la propiedad hace de las fincas es básicamente literaria, pues el Registro no ofrece
garantía (publicidad ni legitimación) sobre los datos de hecho (STS 6.07.92), y no se fija el precio por los
datos registrales sino por la superficie real de la finca (STS 30.09.92).
El código identifica el régimen del exceso o defecto de calidad, con el defecto o

exceso de cabida (art.1469 CC). Pero es obvio que el defecto o exceso de calidad es
difícil de cuantificar por lo que apenas hay sentencias en esta sede sobre este particular,
discutiéndose los defectos o exceso de calidad en el régimen del error, el
incumplimiento o los vicios o defectos en la cosa vendida.
3.1.4. La expresión de los linderos.
El código presume que la finca vendida se identifica por sus linderos, a lo que denomina
expresión “indispensable” de toda enajenación (art.1471 CC). Lo que sin duda no es correcto, porque se
puede identificar una finca por su nombre o denominación y no por sus linderos, o se puede vender una
superficie objetivamente determinable de una finca, lo que es considerado venta de un cuerpo cierto,
como si se venden cien metros cuadrados de una finca de mil, pero sin decir cuales efectivamente se
venden. Sin embargo lo normal es que una finca se identifique por sus linderos, y en este caso el principio
general es que prevalece la finca identificada por sus linderos sobre cualquier otro modo de identificación
de la finca, en particular la identificación por su nombre o por su superficie.
El vendedor debe entregar toda la superficie descrita en los linderos aunque sea
mayor que la establecida en el contrato. Si la superficie es menor el comprador podrá
pedir la reducción proporcional del precio o la rescisión del contrato(art. 1471 CC), lo
que debe entenderse aplicable solo cuando la venta sea por unidad de medida, pues
hemos visto que la expresión de la superficie se considera por la jurisprudencia un
elemento accidental del contrato, por lo que el art. 1471 CC se trata de una aplicación
particular del régimen general del exceso o defecto de cabida.
El articulo 1471 CC se aplica por la jurisprudencia preferentemente a los enclaves de propiedad

privada de terceros en la finca vendida con determinación de sus linderos, considerando que el vendedor
debe entregar toda la superficie determinada por los linderos y si no puede por haber enclaves de
propiedad de terceros dentro de la finca vendida debe aplicarse el régimen de la reducción del precio u
opción de rescisión del contrato por el comprador (SSTS 10.07.99, 22.09.94).
3.1.5. Prescripción de la acción.
El código civil somete las acciones relativas al aumento y disminución de cabida

a un estricto término de 6 meses (art. 1472 CC), que la jurisprudencia aplica con todo
rigor (STS 30.04.99). Pero que se considera como un plazo de prescripción, no de
caducidad, susceptible en consecuencia de ser interrumpido (basta el solo requerimiento
de que se determina con claridad la superficie STS 10.07.99).
El plazo se aplica como hemos visto solo a los supuestos de defectuosa descripción de la finca,
no cuando el vendedor entrega menos cantidad de la debida lo que es un supuesto de incumplimiento o
cumplimiento defectuoso que se rige por el régimen general de los 15 años de prescripción (SSTS
27.07.92, 30.01.98). Tampoco se aplica al comprador que se apropia de mayor superficie que la entregada
(STS 8.05.93). Y en general se afirma que el art.1472 CC es de interpretación restrictiva, y por ello no se
puede aplicar a un aplazamiento del pago de la cantidad debida resultante de la medida del local vendido
(STS 30.01.88).
3.2. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.
3.2.1. El saneamiento como obligación de garantía.

El vendedor tiene una específica obligación de garantía hacia el comprador, que
se conoce como obligación de saneamiento, durante un plazo o termino establecido por
la ley, tanto de su titularidad sobre la cosa vendida (evicción), como de la idoneidad de
la cosa vendida (vicios ocultos) (art.1473 CC).
Esta obligación de garantía incumbe al vendedor frente al comprador, aunque no

sea responsable de su falta de titularidad o de la inidoneidad de la cosa vendida, y se
extiende durante el plazo legal a todos los anteriores vendedores de los que el vendedor
final trae su causa (STS 3.11.80). En general la garantía por evicción y vicios ocultos se
extiende a todos los contratos onerosos, previéndose expresamente en el código para el
arrendamiento (art.1553 CC), aunque es excepcional encontrar jurisprudencia referida a
dicha garantía fuera de la compraventa.
El plazo para el ejercicio de todas las acciones de saneamiento es muy breve, y

se establece con carácter general en seis meses (art.1490 CC), plazo que se interpreta
por la jurisprudencia habitualmente como plazo de caducidad (SSTS 10.11.90, 10.03.94,
27.05.96).
La jurisprudencia no siempre tiene claro este punto, que, a mi juicio, es definitorio de la acción
de saneamiento, y hay alguna sentencia discrepante por valoraciones particulares de la justicia del caso
concreto. Así, la STS11.10.93, afirma que el comprador de una licencia de Taxi que la revende a un
tercero no esta obligado a sanear dicha licencia, si el comprador definitivo resulta demandado de nulidad
de la venta por fraude ex art. 1391 CC, por la esposa del vendedor primero que se estima perjudicada por
la venta, y la STS 12.07.94, en el caso de un comprador de un piso que lo vende a su vez a un tercero, que
resulta desposeído por haber sido embargado al constructor, que continuaba siendo titular registral del
inmueble, afirma que no hay obligación de saneamiento del vendedor intermedio porque la misma
incumbe solo al titular registral que fue desposeído. Esta doctrina es insostenible, pues si por ejemplo el
vendedor intermediario hubiese vendido la licencia o el piso a un precio mucho mas elevado que el que
pago en la compra originaria, hubiese obtenido un indudable enriquecimiento injusto, y hubiese elevado
injustificadamente la responsabilidad por saneamiento del primer vendedor en el supuesto de que este
hubiese actuado de buena fe.
La garantía del vendedor se refiere a su identidad material y a su titularidad, pero no a su

configuración jurídica que el comprador debe conocer, en particular el régimen urbanístico de la parcela
vendida (SSTS 28.02.90, 23.10.97) y su edificabilidad (SSTS 4.10.89, 10.09.96), o los gravámenes
legales, que son limitaciones del dominio que configuran el modo natural de la propiedad (STS 15.12.92).
Resultan muy corrientes en la practica las cláusulas de exoneración de la

garantía que se prevén expresamente en el código tanto en el caso de evicción (art.1477
CC), como en el de vicios ocultos (art. 1485 CC). La jurisprudencia en este supuesto
realiza una interpretación muy restrictiva de dichas cláusulas (SSTS 20.10.84, 12.02.88),
que no abarcan en ningún caso a la inidoneidad del objeto lo que es un supuesto
ordinario de incumplimiento (STS 22.02.96, en un contrato de leasing de material
informático que resulta inútil). Aunque se admite su validez en los contratos de
intermediación en unas ventas por quien no es técnico especialista que pudiera haber
conocido los defectos denunciados (SSTS 11.02.91, 6.11.95).
3.2.2. DISTINCIÓN ENTRE SANEAMIENTO, E INCUMPLIMIENTO O

CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO.
Una reiterada jurisprudencia distingue entre garantía de saneamiento (por

evicción y vicios ocultos) y responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de los contratos. Cuando el vendedor entrega al comprador una cosa inútil
para su fin económico, distinta de la pactada, aliud pro alio, o estropeada, no nos
encontramos propiamente ante una evicción o vicio, sino ante un incumplimiento (así,
STS 29.06.92, bolsas para envases que no sirven para los productos del comprador;
STS 26.10.90, plazas de garaje inútiles por falta de espacio para maniobrar los
vehículos; STS12.05.90, entrega de maíz fermentado).
La razón de la distinción es normalmente la rápida caducidad de la acción de saneamiento frente

a los quince años de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contractual, y también la
exigencia de rápida denuncia de los vicios en la compraventa mercantil (arts. 336 y sigs. C de C), que
hacen mucho más radical y efectiva la tutela frente a la responsabilidad contractual que la garantía por
saneamiento.
La garantía del saneamiento se extiende frente a los vicios ocultos o la inopinada

perdida de la propiedad por el comprador, pero si el vendedor entregó la cosa consciente
de su defecto o de su falta de titularidad, total o parcial, no hay saneamiento sino
cumplimiento defectuoso, y el vendedor estará sometido también a los principios de la
responsabilidad contractual y a la indemnización de los daños (art. 1486 CC, SSTS
21.03.94, 4.06.92, como cuando se entrega conscientemente un producto defectuoso).
En la jurisprudencia existe también un régimen peculiar de garantía (la decenal del art.1591 CC)
y responsabilidad frente a los vicios o defectos de la construcción, que se estudiara mas detenidamente en
el régimen del contrato de obra, en el que inciden principios de responsabilidad profesional que agravan
el régimen general de la responsabilidad contractual (SSTS 10.10.94, 27.07.99). También es corriente en
la jurisprudencia plantearse la distinción entre saneamiento y error, en la STS 2.09.98, se plantea la
compra en una exposición de un cuadro de un reputado pintor que resulta no ser de dicho pintor, y se
afirma que no hay un vicio oculto porque el vendedor ofreció lo que tenia, sin que deba garantizar la
autoría, y sin perjuicio de la posible anulación del contrato de compra por error.
3.2.3 El saneamiento por evicción.
Constituye la evicción, según la definición legal del art. 1475 CC, la perdida de
la cosa por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra.
Según la definición legal la perdida puede ser parcial o total. La perdida parcial
se refiere a aquella parte del todo que deba presumirse es de tal importancia que el
comprador no la hubiese adquirido de haberla conocido (Arg. Analog. ex arts. 1479 y
1483 CC), pues en otro caso la perdida parcial no es perdida sino vicio oculto (así
obligación de modificar una terraza STS 8.04.98, o privación de un derecho, STS
4.03.96, no hay evicción), y lo mismo en caso de venta conjunta (art. 1479 CC).
El art. 1483 CC, ser refiere, dentro del régimen de la evicción, a la existencia de servidumbres no
aparentes, como a una servidumbre subterránea de tendido eléctrico que no pudo ser conocida de modo
natural por el comprador (STS 8.06.94), y que la jurisprudencia extiende a cualquier gravamen real que
no sea manifiesto (STS 15.11.93), ampliando la garantía por saneamiento hasta un año desde el
otorgamiento de la escritura o desde el conocimiento de la carga oculta, pero si el descubrimiento se
produce transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura solo tiene acción para solicitar la
indemnización no la rescisión del contrato (STS 8.01.85).
La perdida ha de ser por sentencia firme (art.1480 CC). Sin que sea suficiente la
perdida de la posesión por interdicto (SSTS 8.04.98, 4.03.96), aunque la jurisprudencia
tiende a referirse mas bien a una exigencia de perdida definitiva que puede serlo sin
sentencia cuando la perdida es incuestionable en un supuesto de doble inmatriculación
(STS 4.06.98), o desde el mismo momento de la reivindicación como pretensión
subsidiaria a la misma (STS 10.12.96).
El comprador viene obligado a notificar la demanda de evicción (art.1481 CC).
Pero como desarrolla la STS 19.05.99, la reclamación del reivindicante contra el
comprador no es necesario que se dirija también contra el vendedor con carácter de litis
consorcio pasivo necesario, pues el art.1482 CC da una opción al comprador de traer al
proceso al vendedor para no perder la garantía, pero no impone dicha intervención con
carácter necesario. La finalidad de esta notificación es que el vendedor pueda aportar al
proceso los medios de que disponga para defender la titularidad con la que vendió, y así
quedar a cubierto de la posible acción de regreso del comprador, pudiendo comparecer
en el procedimiento como parte autónoma o meramente como colaborador del
demandado, según le interese (SSTS 11.10.93, 1.03.97).
La perdida ha de ser en virtud de un derecho anterior a la compra, pues

evidentemente solo a este supuesto se extiende la garantía del vendedor.
El efecto fundamental de la evicción es el de la restitución del precio que tuviere

la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta
(art.1478 CC), esto es el valor actual de la vivienda (STS 8.04.98), o el precio efectivo
de la ultima venta (STS 4.06.98), y en general la idea fundamental es que se le
restituyan al comprador todos los gastos que se hubieren generado por la compraventa,
como costas y gastos del contrato y el pleito de reivindicación (Art. 1478, 3 y 4 CC) y
los frutos o rendimientos que se hubiera visto condenado a restituir (art.1478, 2 CC).
3.2.4. El saneamiento por vicios ocultos.
Se define el vicio oculto como aquel que no ha podido ser conocido por el
comprador empleando un mínimo de diligencia (STS 8.07.94), lo cual depende
evidentemente de la edad, capacidad, y capacitación técnica del comprador en relación
con la naturaleza de la venta (STS 28.02.97).
El art. 1484 CC, establece como principio que el vendedor no es responsable por los vicios
manifiestos, pues en virtud del principio de integridad del pago el comprador siempre puede rechazar el
pago parcial o defectuoso. La jurisprudencia reitera el deber de denuncia de los vicios manifiestos que
están a la vista, en el momento de la venta o en el momento de recibir la mercancía (SSTS 23.09.82,
9.11.90, 10.03.94), se entiende que el comprador conoce la mercancía al comprarla y debe comprobar la
mercancía al recibirla (STS 15.04.87, con cita de los arts. 336 y sigs. C de C), y que esta obligado a la
denuncia inmediata de los vicios manifiestos, para que no pueda entenderse que compró lo que recibió
defectuoso o que aceptó lo que recibió defectuoso o que renunció a la reclamación de los vicios, o que los
vicios son debidos a su propia negligencia o a causas extrínsecas al contrato. Por ello los únicos vicios
respecto de los que tiene incidencia la garantía del vendedor son los vicios ocultos.
En la compraventa mercantil se prevé un plazo especial de 30 días para el

ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos (art.342 C de C), que la
jurisprudencia interpreta habitualmente no como de caducidad de la acción sino como
plazo de denuncia el vicio, reconociendo para el ejercicio de la acción de saneamiento el
plazo general de seis meses del art. 1490 CC (SSTS 14.05.92, 20.11.91, 9.11.90,
10.04.89, 28.01.88). Si el vendedor reconoce el vicio ante el comprador no hay vicios
ocultos sino cumplimiento defectuoso y por ello no se aplica el plazo de caducidad de
los seis meses (STS 20.11.91).
Con carácter general el comprador responde por los vicios o defectos ocultos de
la cosa vendida (art.1485 CC), y el comprador aunque sean de poca entidad, tiene
derecho en todo caso a una rebaja proporcional del precio (art.1486 CC), si el vicio o
defecto es de tal entidad que hacen la cosa comprada impropia para su uso, o si
disminuyen su utilidad de tal modo que pueda presumirse que de haberlos conocido el
comprador no la hubiera adquirido (art.1484 CC), podrá optar el comprador por desistir
del contrato (acción redhibitoria), o por una rebaja proporcional del precio (acción
quanti minoris). La acción redhibitoria se rige en cuanto a su medida por el mismo
régimen del saneamiento por evicción.
3.2.5. Saneamiento por vicios o defectos en la compraventa de animales vivos.
El código civil, en los arts. 1491/1499 CC, establece unas complejas normas de regulación de los
vicios ocultos en las ventas de animales, que tienen escasa jurisprudencia, seguramente porque el valor de
estos rara vez alcanza el valor mínimo para la casación, y que quizás hoy en día tienen menos importancia
de la que tuvieron en el momento de publicarse el código.
Los principios de dicha regulación son fundamentalmente interpretativos de la voluntad e las

partes y se centran en la redhibición parcial en la venta conjunta de animales (salvo que se compre tiro,
yunta, pareja o juego, art.1491 CC), el establecimiento de un plazo general de garantía de tres días
(art.1497 CC), y de un plazo especial de caducidad de 40 días para el ejercicio de la acción redhibitoria
(art. 1496 CC), excluyéndose la responsabilidad por vicios en las ventas efectuadas en feria o subasta, ni
en la venta de las caballerías de desecho (art. 1493 CC); y finalmente en el caso de venta de animal con
una enfermedad contagiosa no se presume que el vendedor conocía la enfermedad, ni en consecuencia es
responsable a los daños inducidos que puedan sobrevenir al resto del ganado del comprador (art.1494 CC).
4. Las obligaciones del comprador.
La principal obligación del comprador es el pago del precio. El régimen general

de las obligaciones del comprador en cuanto al modo y cuantía del pago del precio,
lugar y tiempo para recibir la cosa, reciprocidad y simultaneidad entre el pago el precio
y la entrega de la cosa, gastos de transporte, intereses y garantías sobre el pago aplazado,
que el código civil regula en esta sede, los hemos tratado ya en la parte general de la
obligación, por cuanto que sus principios responden al régimen general de las
obligaciones, queda simplemente por hacer mención que en la venta de muebles, el art.
1505 CC regula una resolución de pleno derecho, esto es sin requerimiento resolutorio,
cuando antes de vencer el termino fijado para la entrega de la cosa no se presente el
comprador a recibirla o presentándose no se ofrezca al mismo tiempo el pago del precio,
salvo que para este pago se hubiera fijado mayor dilación, y salvo que las causa del
retraso o impago fueran imputables al propio vendedor (STS 30.09.92).
La STS 14.06.88, parece exigir no solo el retraso, sino también que el mismo supusiera un
incumplimiento significativo que demostrase la voluntad deliberada y consciente del comprador de
incumplir el pago del precio. Pero esa interpretación es francamente dudosa, y la doctrina se decanta
preferentemente por la automaticidad de la resolución. La jurisprudencia interpreta en general el art. 1505
CC con gran amplitud, referido no solo a los muebles en sentido propio sino también a las maquinarias o
herramientas que pudieran merecer la calificación de inmuebles por destino (STS 20.06.89) o a los
semovientes (STS 4.03.85), y en general no solo a la falta del pago del precio sino también al
incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato (STS 4.12.97), interpreta la norma en favor del
vendedor, pues este a pesar del retraso puede optar por el cumplimiento y exigírselo al comprador (STS
24.04.56).
5. El retracto en la compraventa.
5.1. SOBRE LA CONFIGURACIÓN UNITARIA DE LOS RETRACTOS EN LA
COMPRAVENTA.
Regula el código civil en esta sede el régimen de los retractos, como “causas de
resolución de la venta” (art. 1506 CC), distinguiéndose entre retracto convencional, en
la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa vendida (art. 1507 CC), y
los retractos legales, como el derecho de un tercero a subrogarse en lugar del que
adquiere una cosa por compra, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato
(art. 1521 CC).
Es obvio que el retracto, bien sea este legal o convencional, no resuelve la venta, porque no
pretende que la venta carezca retroactivamente de efectos, sino más propiamente sustituye la persona del
comprador y transmite la propiedad al vendedor o a un tercero, y no parece que haya de caracterizarse
dogmáticamente como una condición resolutoria de la venta, como se afirma reiteradamente por doctrina
y jurisprudencia, sino que parece que se trata de un nuevo contrato que se pacta a favor del vendedor (en
el pacto de retroventa) o de un contrato reglado que se establece legalmente a favor de un tercero, en
razón de una limitación legal del dominio (en los retractos legales). Es decir, no se pretende que la
primera de las ventas no exista o sea nula, sino que se transmite de nuevo la propiedad al comprador en el
retracto convencional o del comprador al retrayente en el retracto legal. Por eso los actos de enajenación o
gravamen que haya efectuado el comprador antes del ejercicio legal del retracto no son por si nulos, y
pueden producir ciertos efectos que luego analizaremos.
El retracto convencional es un pacto muy común de honda raigambre histórica, y que puede
llamarse la institución de los mil nombres, pues ha sido denominado de formas muy diversas (venta al
quitar, pacto de rescate, redención de la cosa vendida, pacto de retroventa etc.) siendo especialmente
frecuente la denominación de venta a carta de gracia que aún conserva en ciertos derechos forales. La
asimilación entre retracto convencional y legal es discutida, y ni tiene un fundamento claro, ni es evidente
su utilidad, siendo dudoso que el calificativo de “retracto” al convencional convenga a la venta con
facultad de recuperar el dominio de la cosa vendida, pues apenas tiene precedentes históricos y que parece
una innovación de la codificación. Lo más frecuente entre los tratadistas es el estudio de ambas
instituciones por separado, considerando el retracto convencional un pacto agregado a la compraventa que
se rige preferentemente por el régimen de la autonomía de la voluntad, mientras que los retractos legales
se configuran como limitaciones legales del dominio. En el código el sentido principal de la asimilación
entre retracto convencional y legal es el de establecer un régimen único de restitución (art. 1518 CC), y el
régimen del retracto convencional que antecede al legal tiene vocación de convertirse en la parte general
de los retractos, pues el legislador concibe el retracto legal como una reserva del dominio a favor de
persona distinta del comprador pero de similar naturaleza: de carácter real, duración determinada e
indemnización tasada.
5.2 EL RETRACTO CONVENCIONAL.
La facultad del comprador de recuperar discrecionalmente la cosa vendida está

sometida a un régimen restrictivo por ser una institución sospechosa. Históricamente la
figura ha estado ligada a las discusiones sobre los límites a la prohibición de cobrar
intereses en el prestamo, como pacto monstruoso del dinero, por ser la venta con
facultad de reversión discrecional a favor del vendedor un instrumento ordinario de
ocultar el préstamo con interés. En nuestros días la sospecha continúa, ya que la figura
ofrece una importante posibilidad defraudadora tanto del régimen legal de la usura,
como de la elusión de la prohibición del pacto de la ley comisoria. La compraventa con
pacto de retro y la venta con clausula de reserva de dominio, pueden encubrir garantías
atípicas, a través de las cuales es acreedor se pretende hacer con la propiedad de una
cosa entregada en garantía sin tutela jurisdiccional de la propiedad y sin procedimiento
público de enajenación forzosa. El retracto convencional es por otra parte una carga
oculta, pues el vendedor se reserva una facultad discrecional de recuperar la cosa que
contradice la libertad de la propiedad y no es manifiesta frente a terceros, amén de que
la misma facultad discrecional de recuperar la cosa contradice la prohibición legal de
condiciones meramente potestativas (art. 1115 CC).
Se observa en la jurisprudencia, en este sentido, que los problemas fundamentales que plantea el
retracto convencional no son los de la aplicación de su régimen jurídico, sino su caracterización
dogmática. En particular la existencia de una venta simulada que las partes califican como retracto
convencional (SSTS 13.10.93, 19.09.97), o la voluntad de defraudar la prohibición del pacto comisorio
(SSTS 29.01.96, 15.06.99), o la intención de ocultar prestamos o cláusulas usurarias (SSTS 7.02.89,
26.03.93); también plantea particulares problemas la delimitación entre retracto convencional y otras
figuras afines en especial su distinción frente a las cláusulas de reserva de dominio y derecho de opción
de compra (STS 25.04.92), y los límites a la admisibilidad de ventas en garantía (STS 3.05.76,24.01.83,
7.03.90). Sobre la eficacia real del retracto convencional hemos tratado ya al estudiar los derechos de
adquisición preferente y no lo reiteraremos aquí. Con todo la cláusula en sí misma no ofrece dudas sobre
su utilidad en el tráfico económico y su versatilidad para la obtención de diversas finalidades jurídicas
perfectamente lícitas. Por ello la cláusula de reversión del dominio se acepta por la doctrina y la
jurisprudencia, caracterizándose normalmente como condición resolutoria de la venta, siempre que no
ofrezca dudas sobre su causa y finalidad.
El código parte del presupuesto de que la venta con pacto de retro trasmite
plenamente la propiedad, y no es en consecuencia una cláusula de reserva de dominio a
favor del vendedor, su ejercicio es un valor patrimonial transmisible que no es
personalísimo del vendedor, pero su duración es esencialmente temporal limitada,
fijándose a falta de pacto expreso su duración en cuarto años, no pudiendo sobrepasar el
límite de los diez años (art. 1506 CC), plazos que se entienden normalmente de
caducidad (SSTS 26.01.52, 28.06.61), plazos que se empiezan a computar desde la
celebración del contrato, lo que la doctrina interpreta normalmente desde que el contrato
produce efectos o desde que se trasmite efectivamente la propiedad.
Regula el código en detalle a continuación el régimen del retracto en los supuestos de división de
la cosa enajenada, limitándose los derechos del retrayente si el comprador de una cuota indivisa adquiere
la totalidad e la finca, exigiéndose el retracto por el todo (art. 1513 CC), exigiendo el ejercicio conjunto
del retracto en los supuestos de venta de una finca indivisa por varios propietarios, o de delación
hereditaria plural del derecho (art. 1514 y 1515 CC), regulando también el ejercicio del retracto en los
supuestos de división hereditaria de la cosa enajenada (art. 1517 CC), situaciones que pueden
considerarse de laboratorio pues sobre las mismas apenas existe jurisprudencia.
5.3 LOS RETRACTOS LEGALES EN LA COMPRAVENTA.
El código civil en esta sede de compraventa, en la sección específica titulada

retracto legal (sec. II, del cap. VI, del titulo IV del libro IV), regula en particular el
retracto de comuneros (art. 1522 CC) y el retracto de colindantes (art. 1523 CC), en
otras sedes regula el retracto de coherederos (art. 1067 CC), de créditos litigiosos (art.
1535 CC), el enfitéutico (art. 1636 CC), y el de los socios de una sociedad civil (art.
1708 CC). Fuera del código existen también innumerables figuras de retracto, son los
mas frecuentes el retracto de copropietarios de un buque (art. 1575 C de C), y los
retractos arrendaticios rústicos (art. 88 de la LAR) y urbanos, art. 25 de la LAU de 1994,
así como para la concentración de explotaciones en el régimen de la unidad mínima de
cultivo (art. 43 LRYDA). Existen diversos retractos legales en las legislaciones forales
(como el retracto gentilicio y gracioso en Navarra, el derecho de abolorio o de
troncalidad simple en Aragón, el retracto de bienes troncales en Vizcaya, etc.).
Mostrándose en el examen de la jurisprudencia la existencia de multitud de retractos
legales en leyes especiales de carácter administrativo en favor del Estado en defensa del
patrimonio histórico, artístico, bibliográfico y arqueológico (véase, por ejemplo, Ley
16/1985 de 25 de junio de patrimonio artístico), y también la creciente incidencia de
normativa autonómica estableciendo retractos legales (por ejemplo, Ley Foral 7/1989 de
8 de junio de intervención en materia de suelo y vivienda).
En este manual trataremos muy brevemente el régimen legal de los retractos, porque la cuestión
central sobre el carácter real de los mismos y su unidad dogmática lo hemos examinado ya en el tratado
de los derechos reales dentro de los derechos de adquisición preferente, y porque dada la multiplicación
de los retractos legales en la legislación civil especial, el estudio de cada retracto legal en particular se
hace en su sede propia.
El retracto de comuneros, a tenor del art. 1522 CC, se atribuye al copropietario

de una cosa común, en caso de enajenarse a un extraño la cuota de alguno de los
condueños. El fundamento de este retracto es la concentración de la propiedad común
que se entiende desde el derecho romano como un gran beneficio, pues la situación de
copropiedad se estima antieconómica y difícilmente gestionable. En caso de existencia
de pluralidad de retrayentes, lo que no es común en la práctica, el propio art. 1522 parr.
2º, dispone que podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.
La doctrina ha admitido con cita de antigua jurisprudencia del TS, que el retracto se refiere tanto
a las enajenaciones de bienes muebles como a las enajenaciones de inmuebles. La jurisprudencia reitera
que solo cabe el retracto cuando se enajena a un extraño, y por lo tanto no cabe cuando se enajena a otro
comunero (SSTS 25.01.88, 14.11.94).
El retracto de colindantes, a tenor del art. 1523 CC, se atribuye a los propietarios
de fincas colindantes cuando se venda una finca rústica cuya cabida no exceda de una
hectárea, y no hubiese separación efectiva por arroyos, caminos, servidumbres de paso,
etc. En caso de concurrencia de colindantes que pretendan ejercer el derecho de retracto,
se establece en el art. 1523 parr.3 del CC, la prevalencia del dueño de la tierra
colindante de menor cabida, y si las dos la tuvieran igual el que primero la solicite.
El retracto se excluye de las fincas que no tengan carácter rústico, y en particular en las urbanas
(SSTS 18.04.97, 31.10.97), por incumplir la finalidad el retracto se excluyen también en ocasiones el
ejercicio del retracto si la finca retrayente esta abandonada y el ejercicio del retracto solo tiene fines
especulativos (STS 29.10.85), o si la finca retrayente consiste en un estanque, y no tiene sentido unificar
ambas fincas (STS 19.10.81). La separación física o jurídica entre colindantes que excluye el retracto se
interpreta restrictivamente y se exige que se trate de una separación o servidumbre evidente y aparente
(STS 2.07.92).
La nueva ley de enjuiciamiento civil 1/2000 de 7 de enero, no regula como la

anterior LEC, arts. 1618 y sigs., un procedimiento especial de ejecución jurisdiccional
del retracto, remitiéndose el art. 251. 4º al juicio ordinario o al verbal que corresponda
según la cuantía, por lo que parece que hay que reconocer la posibilidad de ejercicio
extrajudicial de los retractos que fue propugnado con anterioridad a la reforma,
mediante consignación o puesta a disposición del precio del retracto, tal como de
ordinario se reconoce en el ejercicio de los retractos convencionales o para el ejercicio
del derecho de opción de compra, al preverse en el art. 266.3º de la nueva LEC que con
la demanda de retracto se aporte la justificación de la consignación, lo que parece dar a
entender que la misma se ha consumado extrajudicialmente, sin perjuicio de que pueda
sustanciarse también el retracto por el procedimiento ordinario derivado de la cuantía de
la cosa retraída, si se produce la oposición del retraído al retracto mismo o a sus
condiciones de ejercicio, excepto en el ámbito de los retractos arrendaticios en los que
sometiendo la ley 29/94 el retracto al juicio de cognición, habrá que entender que puede
ejercerse en el presente por el procedimiento del juicio verbal. La posibilidad de
ejercicio extrajudicial del retracto si no hay oposición del retraído fue afirmada por la
STS de 17.06.97, aunque dicha sentencia afirma que si el retraído se opone el retracto
debe efectuarse judicialmente, e incidentalmente se mantiene con carácter general la
posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto por la STSJ de Navarra de 29 de enero
de 2001en un procedimiento sobre retracto gentilicio.
Para el ejercicio del retracto es suficiente la demanda dirigida contra el comprador adquirente
aunque no se demande al vendedor trasmitente (SSTS 30.01.89, 11.05.92, 27.06.00), debiéndose
demandar también a los adquirentes posteriores si el comprador retraído enajenó a su vez el bien objeto
del retracto (SSTS 20.06.80, 24.05.86). Por su carácter legal y la función social que cumplen los retractos
afirma también la jurisprudencia que no cabe la renuncia anticipada al retracto si no se ha vendido
efectivamente la cosa o si no se conocen exactamente las condiciones de la venta (STS 24.09.97).
El retracto legal presupone una enajenación valida de la cosa o del derecho sobre
el que se ejercita el retracto a título oneroso (el retracto no se aplica a ventas invalidas o
simuladas SSTS 25.01.88, 3.12.96). En consecuencia el retracto puede ejercitarse no
solo en el supuesto de la venta de la cosa sino también en la dación en pago (STS
28.06.93), o cuando se aportan los bienes a una sociedad (STS 30.11.73), y en general
en todo supuesto de enajenación onerosa (STS 24.01.86). Sin embargo como el
retrayente debe cumplir las mismas condiciones del contrato, resulta más dudoso su
posible ejercicio en la permuta, al menos cuando no se permute con bienes fungibles o
sustituibles (lo niega la STS 30.06.93), y también es dudosa la posibilidad de ejercicio
de retracto en el pago por cesión de bienes (lo niega la STS 30 de junio de 1994),
existiendo alguna jurisprudencia que con doctrina discutible afirma que la interpretación
del ámbito de los retractos ha de ser restrictiva por tratarse de limitaciones al dominio.
El plazo para el ejercicio de la acción de retracto se regula con carácter general

en el art. 1524 CC, dentro de los nueve días contados desde la inscripción en el registro
de la propiedad, y en su defecto desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de
la venta. Se trata de un computo civil que no excluye los días inhábiles procesalmente
(STS 22.05.92), el plazo de nueve días se interpreta como de caducidad (SSTS 30.09.92,
6.03.00) y empieza a contar desde la inscripción efectiva en el registro no desde el
asiento de presentación de la escritura de venta en el registro (SSTS 7.04.97, 27.06.00),
a falta de inscripción en el registro desde que el retrayente ha tenido un conocimiento
pleno, no solo de la venta en sí sino también de sus condiciones esenciales (SSTS
27.07.96, 7.04.97).
Critica muy certeramente COBACHO GOMEZ el régimen del art. 1524 CC que estima fomenta
una gran litigiosidad y es dudosamente constitucional, por el protagonismo que adquiere la inscripción en
el Registro de la Propiedad, propugnando la introducción del sistema más lógico de las leyes arrendaticias,
que prevén la notificación de la venta a los eventuales retrayentes y unos plazos más largos de caducidad
a falta de la citada notificación.
El precio del retracto es el precio escriturado de la cosa vendida sobre la que se

ejercita el retracto (STS 28.01.96, 20.02.92), salvo que se demuestre que el precio
escriturado es notoriamente inferior al real (STS 19.06.86), o que sea el precio
escriturado escandalosamente inferior al precio real (STS 22.05.96).
La pluralidad de retractos hace que se plantee frecuentemente el tema de la colisión de retractos:

en términos generales se acepta la supremacía del retracto de comuneros, art. 1524 CC, al que se suele
asimilar el de coherederos, que excluye al de colindantes, y ambos se entiende que prevalecen sobre los
arrendaticios (STS 25.01.88); la preferencia del retracto de comuneros sobre el arrendaticio urbano se ha
establecido reiteradamente en la jurisprudencia (SSTS 24.03.88, 27.03.89), lo que se recoge actualmente
en el art. 25 de la LAU 29/1994, los demás retractos son supletorios o subsidiarios a los anteriores. En
cuanto a la preferencia de los retractos forales habrá que estar a su propia normativa y ámbito de
aplicación.
6. La compraventa de bienes muebles a plazos.
6.1 ANTECEDENTES Y SIGNIFICADO DE LA REGULACIÓN ESPECIAL.
Sin duda la razón de la existencia de una legislación especial sobre compraventa

de bienes muebles a plazos, como también ha ocurrido con su precedente inmediato en
la legislación sobre hipoteca mobiliaria, se debe a la importancia y el éxito de la técnica
registral de publicidad de los bienes inmuebles. La legislación sobre bienes a plazos,
igual que el régimen de la hipoteca mobiliaria, supone la aplicación de categorías
desarrolladas para la publicidad de los bienes inmuebles a los bienes muebles, supuesta
la perfecta identificabilidad de los mismos, lo que se explica por el inestimable servicio
que ha prestado en España el Registro Propiedad, como mecanismo de nuestro
desarrollo económico y financiero, fundado en una técnica depurada y servido por un
prestigioso y eficiente cuerpo de funcionarios, que ha aconsejado extender el modelo de
afección real registral a la venta de bienes muebles a plazos y a la financiación de los
créditos surgidos en la venta de bienes muebles identificables y valiosos.
La primera ley que organiza de un modo coherente el régimen de la

compraventa de bienes muebles a plazos es la ley 17 de julio de 1965, que con
importantes precedentes en la normativa de ordenación del crédito y en la legislación
sobre hipoteca mobiliaria, organiza un sistema de afección real de los bienes muebles
vendidos a plazos y de los créditos de financiación de las ventas a plazos, a través de su
inscripción en un registro especial de compraventa de bienes muebles a plazos que se
encomienda al cuerpo nacional de Registradores de la propiedad. La nueva ley 28/1998
de 13 de julio se justifica por incorporar las directivas de la CEE 87/102 de 1986, y
90/88 de 1990, y sobre todo por coordinarse con los principios de protección de los
consumidores de la ley 7/1995 de crédito al consumo. Pero lo cierto es que la nueva ley,
cambiando solo algunos aspectos de detalle, y ha continuado en sus líneas generales con
la estructura del modelo de venta a plazos de la ley de 1965.
La idea fundamental que preside el régimen especial de la compraventa de

bienes muebles a plazos, es que por medio de la inscripción en el registro especial que
se crea para tal fin, se garantice al vendedor de un bien mueble a plazos (o a quien
financia una venta de un bien mueble a plazos) la preferencia de su crédito sobre el bien
vendido sobre el crédito de cualquier tercero o sobre el derecho de cualquier tercero
adquirente de la cosa. El sentido de esta preferencia derivada de la inscripción registral
es evitar la eficacia radical de la posesión mobiliaria como instrumento de publicidad de
la titularidad de los bienes muebles (art. 464 CC). El vendedor (o quien financia la venta)
de un bien mueble a plazos tiene reconocido por la inscripción una afección real del
crédito del precio aplazado de la vente sobre el bien vendido, lo que favorece la venta
de bienes muebles a plazos por la seguridad que otorga al vendedor, favoreciendo
también operaciones financieras de venta a crédito. Previéndose también la
inscribibilidad en el registro de las reservas de dominio y de las prohibiciones de
disponer sobre los bienes muebles vendidos a plazos.
Como hemos adelantado anteriormente, una jurisprudencia constante y reiterada solo admite la
eficacia real frente a terceros de la cláusula de reserva de dominio en la venta de bienes muebles, si existe
la entrega efectiva e los mismos, si la venta esta inscrita en el registro (SSTS 4.10.93, 12.07.96, 16.10.99),
aunque la reserva de dominio y prohibición de disponer del comprador no supone que dicho bien sea
inembargable en el patrimonio del comprador por deudas del mismo, pues dado que el sentido de la
cláusula es asegurar los derechos del vendedor y no limitar la situación jurídica del comprador, en rigor el
TS solo admite la tercería cuando se produce el impago efectivo por el comprador de los plazos a su
vencimiento (SSTS 28.12.99, 17.02.00).
La ley de 1998 respeta la técnica y sistemática de la antigua ley de 1965, cuyos

principios la jurisprudencia continua sin ninguna quiebra sustancial. Las innovaciones
de la nueva ley se refieren de una parte a liberalizar el contenido del contrato de venta y
financiación de venta de bienes muebles a plazos, suprimiendo la exigencia de
desembolso inicial, periodos taxativos o máximos de aplazamiento, limitación del tipo
de interés, etc., lo que ha conducido a una simplificación importante de la regulación
normativa de la figura, reduciéndose el numero de artículos de le ley; pero de otra parte
se adapta la normativa a las exigencias del crédito al consumo y protección de los
consumidores, incorporando un régimen de cláusulas obligatorias (art. 7), como la
fijación exacta del interés y vencimientos, y de la tasa anual equivalente de la operación,
definida en la ley 7/1995 de crédito al consumo, cuya omisión reduce la obligación del
comprador a pagar el interés legal, la especificación de todos los elementos que
constituyen el coste total de la operación, sin que sea exigible ningún gasto no
referenciado, etc. previéndose expresamente la inscribibilidad del arrendamiento
financiero. La nueva ley simplifica también radicalmente los sistemas de ejecución de
los bienes inscritos estableciendo el sistema de subasta notarial de los bienes muebles
cuya legalidad como es sabido ha presentado serias dudas a la jurisprudencia en el
ámbito hipotecario.
6.2. CONTRATOS SOMETIDOS A LA LEY DE VENTA DE BIENES MUEBLES A

PLAZOS.
Según el art. 3 de la ley 28/1998, se entenderá por venta a plazos el contrato por
el que una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal (identificable y no
consumible), y esta se obliga a pagar por ella un precio cierto, de forma total o
parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses. Pero la ley comprende también
dentro de su ámbito los prestamos de financiación al comprador o vendedor de los
contratos de venta a plazos sometidos a la ley (art.4), así como la inscripción de las
reservas de dominio a favor del comprador, (y la cesión de dicho dominio reservado por
el comprador, art. 7. 10). La prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de
disposición mientras no se haya pagado la totalidad de la cantidad aplazada se considera
un elemento natural del contrato, y por ello se considera ineficaz la disposición o
gravamen de los bienes muebles registrados por el vendedor salvo que medie una
autorización expresa del vendedor o en su caso financiador (art. 7.11).
La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes muebles (O. De 19 de julio de 1999),
en su disposición transitoria prevé que el registro se integre por las siguientes secciones: buques y
aeronaves, automóviles y otros vehículos de motor, garantías reales sobre derechos de propiedad
intelectual, y otros bienes muebles registrables. Se observa entonces que su ámbito es similar y se
superpone al del registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento, registros ambos que
deberían quizás unificarse para evitar problemas de coordinación, estableciendo un único registro de
garantías reales mobiliarias y ventas de bienes muebles a plazos.
Siguiendo muy de cerca el texto y la justificación de la anterior ley, la ley

28/1998 regula como supuestos excluidos (art. 5), las compraventas mercantiles y los
prestamos de financiación de tales operaciones, en razón de que tratándose de
comerciantes no necesitan de especial protección (numero 1), las ventas y prestamos
ocasionales efectuadas sin ánimo de lucro, supuesto que como ha sido subrayado por la
doctrina resulta difícil de justificar y que en cualquier caso no he encontrado sobre el
mismo ninguna jurisprudencia (numero 2), prestamos y ventas garantizados con
hipoteca o prenda sin desplazamiento (numero 3), aquellos contratos cuya cuantía sea
inferior a la que reglamentariamente se determine (numero 4), y finalmente los
contratos de arrendamiento financiero o leasing (numero 5); sin embargo aunque el
leasing se excluye del ámbito de la ley 28/1998, llama la atención su inscribibilidad, en
una sección del registro de venta de bienes muebles a plazos y su posible ejecución por
el procedimiento especial previsto en la ley (disposición adicional de la ley 28/98,
desarrollada en detalle en la ordenanza), seguramente porque sin la inscripción del
leasing en el registro en periodo no sospechoso su autenticidad esta muy comprometida
por la radical eficacia de la posesión mobiliaria.
6.3 ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO Y SU CONTENIDO

OBLIGATORIO.
La ley 28/1998 exige que el contrato se haga por escrito (art. 6.1). El documento
privado tiene el sentido de garantizar la fehaciencia de la fecha, para que pueda surtir
efectos frente a terceros, y por ello el contrato consensual no es por si nulo, aunque la
ley lo defina incorrectamente como un requisito de “validez”, sino que las partes podrán
exigir su elevación a documento privado (art.1279 CC) a efectos de su oponibilidad a
terceros y su inscripción en el registro.
El citado art. 6 prevé que se suscriban tantos documentos privados como partes, y que se
entregue a cada parte un ejemplar debidamente firmado, pero el contrato (el original) es por si mismo
algo diverso al documento en el que consta, y en sí mismo el original es único siendo los duplicados
meras copias, lo que es importante a efectos de discrepancias entre los documentos suscritos. Yo entiendo
que cada uno de los contratantes podrá pedir una copia pero la falta de copias no puede ni siquiera
considerarse un requisito formal dl contrato, siendo perfectamente valido aunque solo se suscriba un
único documento. El art. 10 de la ordenanza exige que se suscriba el contrato en un modelo oficial a
efectos de su inscripción, pero se trata de un requisito que no esta en la ley, y que contradice el art. 3.2. de
la misma, que admite la validez del contrato de venta a plazos cualquiera que sea la forma y
denominación que le asignen las partes cuando se propongan conseguir los mismos fines.
Diversos autores (Bercovitz, Torres Lana), sostuvieron que la entrega de la cosa

era también un elemento esencial del contrato, en consonancia con el discurso de Pio
Cabanillas a las Cortes en defensa de la ley de 1965, interpretación a la que también se
presta la definición de contrato sometido a la legislación especial que se hace en el art. 3
de la ley 28/98. Sin embargo parece que la interpretación mayoritaria no configura el
contrato de venta a plazos de bienes muebles como un contrato real, sino que ella
entrega es un presupuesto para la inscribibilidad del acuerdo, dado que la publicidad
registral se refiere no solo al contrato (titulo) sino también al desplazamiento posesorio
(entrega efectiva), pues se concibe el registro especial como un registro de derechos y
no de títulos.
Con filosofía recibida de la normativa de protección al consumidor, el art. 7 de la ley recoge con
carácter obligatorio la inclusión de diversas circunstancias en el contrato (lugar y fecha del contrato,
identificación de los contratantes y del objeto del contrato, domicilio de notificaciones, tasación del bien
etc.), cuya falta o inadecuada referencia permite con carácter general al comprador a solicitar del juez,
previa justificación del perjuicio sufrido, la reducción de la cuantía de la obligación que puede quedar
limitada al importe del precio al contado o del nominal del préstamo recibido. Se establece en particular
en el art. 8 unas penalizaciones legales por la falta de expresión de circunstancias obligatorias: así la falta
de expresión exacta del desembolso inicial y cantidades aplazadas, y del importe o periodicidad de los
pagos fraccionados cuando se pactan intereses, reduce la obligación del comprador a pagar el precio al
contado sin perder la facultad de aplazamiento del mismo; la falta de indicación del interés nominal y la
tasa anual equivalente, reduce la obligación del comprador a abonar el interés legal; pudiéndose negar la
pago de cualesquiera gastos devengados que hubieran sido omitidos en el contrato.
6.4. CONTENIDO PARTICULAR DEL CONTRATO.
Dentro de la política de protección al consumidor la ley concede tres derechos

especiales al comprador de bienes muebles a plazos: la facultad de desistimiento del
contrato dentro del plazo de siete días desde la entrega de la cosa (art. 9), anticipar el
pago del precio (art.9.3) así como la facultad judicial de moderar los plazos, intereses, o
penalizaciones pactadas en supuestos de cambio de circunstancias o de imposibilidad de
cumplimiento por el comprador(art. 11).
La facultad de desistimiento presupone la devolución del bien mueble comprado sin gastos para
el vendedor, y la indemnización de la depreciación comercial del bien si así se pacto, dándose por resuelto
también el contrato de financiación, si lo hubiera. La facultad de anticipar el precio se configura sin que
se devenguen intereses sobre el anticipo, salvo el máximo del 1,5 % o en los contratos con interés
variable o el 3%, si fue expresamente pactado, y se prevé también el posible pago parcial anticipado de
cómo mínimo el 20% del precio.
La ley introduce también un régimen peculiar de resolución del contrato a favor del vendedor, o
de vencimiento anticipado del plazo a favor del financiador por el impago de dos plazos o del último de
ellos (art. 10) estableciéndose unas indemnizaciones tasadas por la tenencia de la cosa por el comprador,
y por la depreciación comercial del objeto, que en todo caso se entiende (Blasco Gascó), que no impide al
vendedor demostrar un mayor perjuicio y solicitar la indemnización de todos los perjuicios que resulten
de la resolución del contrato.
CAPITULO VI
LA DONACIÓN
1. Concepto.
1.1. LA DONACIÓN COMO ACTO INTER VIVOS.
La donación es mirada con cierto recelo por el ordenamiento jurídico, por el

peligro de que un empobrecimiento intempestivo del donante pueda atentar contra los
fines familiares y sociales de la propiedad. Por eso es sometida a un estricto régimen de
garantías de la idoneidad del acto y capacidad del disponente. En particular, una razón
sustancial de los límites a la facultad de donar es la coherencia del sistema sucesorio del
derecho civil.
Como vamos a ver a continuación el concepto de donación es uno de los pilares

que sustenta el régimen jurídico patrimonial civil inter vivos, como distinto del régimen
sucesorio mortis causa. La donación se define dogmáticamente como un acto inter vivos,
pero como donar es de algún modo morir, toda donación esta vinculada también en cierta
medida de la sucesión del causante, y condicionada por la misma, y no resulta fácil en la
donación deslindar su contenido sucesorio de su contenido patrimonial inter vivos. En
efecto, cuando muere el donante la donación es de nuevo calificada en su idoneidad y
cuantía, para garantizar el cumplimiento de los fines sociales y familiares de la herencia.
En el momento de abrirse la sucesión del donante se reúnen ficticiamente todas las
donaciones efectuadas en vida por el mismo; el caudal partible se forma con lo donado
(donatum) mas lo dejado (relictum), con ambas partidas se determinan las cuotas
legitimarias de los herederos forzosos, y se procura compensar lo donado con lo dejado
para distribuir igualitariamente los bienes entre los herederos forzosos. Por ello las
donaciones están sujetas en el momento de abrirse la sucesión del donante a imputación a
la cuota legitimaria y colación entre los herederos forzosos, y pueden ser objeto de
reducción por inoficiosidad, si el caudal relicto no basta para pagar las cuotas
legitimarias de los herederos forzosos. El código establece dogmáticamente que “nadie
puede dar o recibir por donación mas de lo que puede dar o recibir por testamento” (art.
636 CC), lo que no puede llegar a saberse de modo exacto hasta el momento del
fallecimiento del causante, que es cuando se sabe realmente lo que se puede dar o recibir
por testamento. En otros muchos aspectos la donación esta ficticiamente ligada al orden
sucesorio: la donación puede tener un significado de acto particional si el donante le da
este carácter (art. 1056 del CC), o puede ser revocada en vida del donante por
supervivencia o supervivencia de hijos; el donatario esta vinculado a un deber de
reverencia y fidelidad a su donante y por ello la ley le impone la carga de alimentos al
donante, lo que puede implicar el pago de ciertas deudas hereditarias, y además la
La donación es mirada con cierto recelo por el ordenamiento jurídico, por el
peligro de que un empobrecimiento intempestivo del donante pueda atentar contra los
fines familiares y sociales de la propiedad. Por eso es sometida a un estricto régimen de
garantías de la idoneidad del acto y capacidad del disponente. En particular, una razón
sustancial de los límites a la facultad de donar es la coherencia del sistema sucesorio
del derecho civil.
Como vamos a ver a continuación el concepto de donación es uno de los pilares

que sustenta el régimen jurídico patrimonial civil inter vivos, como distinto del régimen
sucesorio mortis causa. La donación se define dogmáticamente como un acto inter vivos,
pero como donar es de algún modo morir, toda donación esta vinculada también en
cierta medida de la sucesión del causante, y condicionada por la misma, y no resulta
fácil en la donación deslindar su contenido sucesorio de su contenido patrimonial inter
vivos. En efecto, cuando muere el donante la donación es de nuevo calificada en su
idoneidad y cuantía, para garantizar el cumplimiento de los fines sociales y familiares
de la herencia. En el momento de abrirse la sucesión del donante se reúnen ficticiamente
todas las donaciones efectuadas en vida por el mismo; el caudal partible se forma con lo
donado (donatum) mas lo dejado (relictum), con ambas partidas se determinan las
cuotas legitimarias de los herederos forzosos, y se procura compensar lo donado con lo
dejado para distribuir igualitariamente los bienes entre los herederos forzosos. Por ello
las donaciones están sujetas en el momento de abrirse la sucesión del donante a
imputación a la cuota legitimaria y colación entre los herederos forzosos, y pueden ser
objeto de reducción por inoficiosidad, si el caudal relicto no basta para pagar las cuotas
legitimarias de los herederos forzosos. El código establece dogmáticamente que “nadie
puede dar o recibir por donación mas de lo que puede dar o recibir por testamento” (art.
636 CC), lo que no puede llegar a saberse de modo exacto hasta el momento del
fallecimiento del causante, que es cuando se sabe realmente lo que se puede dar o
recibir por testamento. En otros muchos aspectos la donación esta ficticiamente ligada
al orden sucesorio: la donación puede tener un significado de acto particional si el
donante le da este carácter (art. 1056 del CC), o puede ser revocada en vida del donante
por supervivencia o supervivencia de hijos; el donatario esta vinculado a un deber de
reverencia y fidelidad a su donante y por ello la ley le impone la carga de alimentos al
donante, lo que puede implicar el pago de ciertas deudas hereditarias, y además la
posible revocación de la donación por ingratitud; el donatario responde en todo caso de
las deudas anteriores a la donación; y como sucede en el orden sucesorio, el donante no
tiene obligación de saneamiento de los bienes donados (art. 638 CC). Es decir
resumiendo: la donación aunque se define como acto inter vivos, está sometida a la
calificación definitiva de su eficacia y limites en el momento de la muerte del donante, y
además crea una vinculación entre donante y donatario cuyo aroma esta lejanamente
próximo al que resulta de la vinculación entre el causante y su heredero voluntario.
Si bien la donación esta vinculada al orden sucesorio del causante, mantiene claramente una
identidad singular como acto inter vivos. Como acto inter vivos se define como irrevocable lo que la
diferencia sustancialmente de los actos mortis causa, y además las donaciones no se rigen por el régimen
de los llamamientos hereditario pues, por ejemplo, ni existe transmisión del ius delationis, ni derecho de
acrecer (art. 638 CC), y donar no es un acto personalísimo (como el testamento, art. 670 CC, que no se
puede hacer por representante) pues se puede otorgar poder para donar (STS 4.12.92). El carácter
lucrativo de la donación no justifica por si mismo la revocabilidad de la misma, de acuerdo al famoso
dicho popular de que lo que se da no se quita, que en el ámbito de la codificación francesa se formula en
el brocardo francés, donner et retenir ne vaut. Por ser un acto inter vivos la donación es irrevocable, frente
al carácter esencialmente revocable de los actos mortis causa. La irrevocabilidad de la donación se
formula en la codificación como el eje central de su régimen jurídico, en defensa del formalismo
testamentario, lo que supone desterrar del mundo jurídico la donación mortis causa, figura propia del
derecho consuetudinario y medieval, que permitía en vida del donante una donación revocable mortis
causa, con entrega o sin entrega de bienes, tal como estudiamos mas en detalle en el curso de derecho
hereditario. En defensa del formalismo testamentario y la coherencia de la prohibición de pactos
sucesorios se destierra también del derecho codificado la promesa de donación y la donación obligatoria.
La irrevocabilidad se interpreta con peculiar rigor por la jurisprudencia: así la dispensa de donación no
puede revocarse después de la donación porque ello supondría reconocer cierta revocabilidad a la misma,
(SSTS 15.06.29, 13.12.00); por la misma razón tampoco se puede realizar una partición por acto inter
vivos que comprenda los bienes donados después de la donación.
1.2. LA DONACIÓN Y LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS.
El régimen sucesorio de raíz romana tiene además un sentido divisorio y

desvinculador de la propiedad, lo que también tiene una influencia decisiva en la
definición y caracterización de la donación. Un principio estructural del derecho
sucesorio de raíz romana es la prohibición de pactos sucesorios, lo que se explica
porque los romanos entendieron que el pacto sucesorio (votum mortis), era el
instrumento capital de perpetuación de la aristocracia monárquica, que ellos
consideraban tiranía; (recelo frente al pacto sucesorio que se reproduciría también en
los revolucionarios franceses, en su lucha contra la nobleza, frente ala permisividad de
pactos sucesorios en el droit coutumier; o entre los liberales españoles ante el derecho
foral). Vemos así surgir en el derecho romano el testamento como acto formal
revocable en las doce tablas, coetáneo de la prohibición de pactos sucesorios, como un
acto esencialmente unilateral, pero la coherencia del sistema sucesorio así constituido
parte de la consideración de que la donación es el instrumento más importante que se
emplea históricamente para el nombramiento de heredero por acto inter vivos. Como los
pactos sucesorios se instrumentalizan por medio de donaciones (especialmente la
donación universal propter nuptias), la efectividad de la prohibición de pactos
sucesorios impone una exigencia de cuidadosa y detallada delimitación entre donación
de la disposición contractual mortis causa. En el código civil español el mecanismo de
identificación de la donación como acto inter vivos frente a los contratos o pactos
mortis causa, parte de definir la donación como acto de disposición particular de bienes,
que exige la disposición actual y efectiva de los mismos, o lo que es lo mismo se
prohibe para garantizar la coherencia del régimen sucesorio, la donación universal
(art.634 CC), la donación se concibe como un acto efectivamente transmisivo de la
propiedad, con lo que se prohibe la donación de bienes futuros (art. 635 CC), y por ser
un acto dispositivo se prohibe también la donación obligatoria (art. 618 CC).
Es decir, que el régimen de las prohibiciones y limitaciones a la facultad de disponer por

donación solo se puede entender si se pone en relación con los dos fundamentos dogmáticos esenciales
del derecho sucesorio: la prohibición de pactos sucesorios y el régimen sucesorio forzoso de los herederos
legitimarios. Ambos principios son los pilares del derecho sucesorio romano: la prohibición de pactos
sucesorios funda la República, como prohibición del sistema de identificación y conservación de un linaje
real, la prohibición de pactos sucesorios tiene un sentido desvinculador de la tiranía de la estirpe familiar
de los tarquinos, y de esta prohibición surge el testamento como acto formal, unilateral y revocable. El
orden sucesorio forzoso y la regulación de las legitimas se promulga en un momento posterior, por las
asambleas militares (el tribunal de los centum viri), como derecho popular, igualitario, frente a los
intereses de perpetuación de una aristocracia patricia rica y propietaria. La regulación detallada del
régimen de la donación y su inserción en los principios del derecho sucesorio imperativo de legitimas y
prohibición de pactos sucesorios (en particular el régimen de imputación y colación de las donaciones),
responde a una etapa mucho más desarrollada, de elaboración casuística del derecho, que es propia del
derecho pretorio. Como a través de la donación se podían eludir y defraudar los principios
desvinculadores e igualitarios que sustentan la república en el derecho sucesorio, el nacimiento del
concepto de donación es el resultado de una compleja decantación histórica del derecho vivido en la
practica, en el contexto de superación de las luchas sociales que ensangrentaron la república romana.
1.3. DEFINICIÓN DOGMÁTICA DE DONACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.
A partir de estos pilares fundamentales en el derecho sucesorio, que explican el

origen dogmático de la donación, puede ya ensayarse un concepto de donación. Según
el art. 618 CC “La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone
gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta”.
La definición liberal de donación tiene el mérito de poner de manifiesto que la donación es un

acto dispositivo de cosas, lucrativo porque transmite una riqueza del donante al donatario, y que el
donatario la acepta. Por tratarse de un acto dispositivo de una cosa, la donación se distingue de otros actos
de liberalidad, como la remisión de la deuda o el acto dotacional de la fundación, en los cuales hay
disposición o vinculación de derechos y no disposición de cosas. Por ser un acto lucrativo se distingue de
los contratos gratuitos, como el mandato, el deposito o el mutuo, en los que no hay transmisión de bienes
o riquezas materiales y tangibles, sino el aprovechamiento de un servicio, un uso o una disponibilidad de
capital. Tampoco es donación la renuncia a una servidumbre o derecho real limitado, porque no se
considera propiamente que hay un acto de transmisión de riqueza de una persona a otra, sino que
automáticamente, sin necesidad de aceptación, en virtud de la elasticidad del derecho de propiedad, el
derecho revierte a su dueño. Quedan así delimitados los tres elementos sustanciales de la donación para el
código: disposición, enriquecimiento, bilateralidad; pero esta definición del art. 618 CC, que tan útil
resulta para la caracterización dogmática de la figura, pretende en la época liberal subrayar en la donación
un carácter “contractual”, y margina los otros dos elementos definitorios de la donación: la causa y la
forma, que como la jurisprudencia subraya son elementos también definitorios de la donación; en efecto,
estos dos elementos esenciales de la donación ha olvidado la definición del art. 618 CC, en primer lugar
el animo de liberalidad del donante, que es un requisito causal de la donación, al no haber reciprocidad
(art. 1274 CC), animo de liberalidad que no se presume y ha de constar expresamente, lo que vamos a ver
que tiene una trascendencia peculiar ante la practica frecuente de las donaciones disimuladas; y en
segundo lugar, también es requisito definitorio de la donación la exigencia de una forma sustancial para
la eficacia de la donación (art. 633 CC), lo que se impone legalmente para que conste públicamente la
voluntad de donar, ante un cierto matiz de sospecha frente a la posible defraudación de los intereses de
legitimarios acreedores y hacienda pública, que todo acto lucrativo siempre comporta; también la
exigencia de una forma sustancial cumple la función de determinar exactamente el momento de la
donación, lo que es necesario para determinar exactamente su régimen jurídico.
1.4. EL ANIMUS DONANDI: LAS DONACIONES REMUNERATORIAS,

ONEROSAS Y MODALES.
El animo de liberalidad es un requisito causal de la donación (arts. 618 y 1274 CC), y según
reiterada jurisprudencia ha de constar expresamente, pues es un elemento esencial de la donación que no
se presume. Así la entrega de dinero no se presume donación sino préstamo (STS 27.03.92), o renta
vitalicia (STSJ Navarra 13.10.92), la apertura de una cuenta corriente conjunta no se presume donación
(STS 6.06.97).
La referencia al animus donandi es reiterada en la jurisprudencia para discernir

el régimen y la eficacia de las donaciones disimuladas bajo la forma de una
compraventa. Simular una compraventa con precio mínimo o ficticio cuando hay
voluntad real de donar es una practica muy frecuente, que se explica por la mayor
simplicidad de la compraventa y muchas veces también por razones fiscales. La
compraventa simulada no es nula siempre que se haga en escritura pública y conste
expresamente el animo de donar (SSTS 10.10.00, 30.12.98), animo de donar que no se
presume (SSTS 13.07.00,25.05.00), doctrina aplicada frecuentemente también a la
donación remuneratoria que se encubre en una compraventa (STS 23.10.95).
Dado que el régimen jurídico de los actos a título oneroso es radicalmente
distinto del de los celebrados a título lucrativo, el ánimo de liberalidad es decisivo en la
práctica para distinguir la donación de aquellos negocios onerosos en los que las partes
visten como oneroso lo que tienen intención de que sea un acto lucrativo, dado que el
valor de la contraprestación es desproporcionado e inferior al precio pagado o recibido,
como en las compras o ventas a bajo precio o ventas de favor o de privilegio. El
problema se plantea especialmente en distinguir los contratos onerosos de aquellas
donaciones en que concurre una cierta contraprestación o carga, que no dejan por ello
de ser consideradas actos a titulo lucrativo (donaciones conocidas con los nombres de
donación remuneratoria, donación onerosa o donación modal).
Hay una cierta promiscuidad doctrinal y jurisprudencial en el empleo de la terminología relativa

a la donación con carga o contraprestación: donación remuneratoria, donación onerosa y donación modal.
Las tres figuras (donación remuneratoria, onerosa, modal), se refieren a supuestos en que la donación no
es pura y simple sino que se da por algo o para algo, lo que supone una cierta contraprestación o carga,
que por definición no excluye ni el lucro de la contraparte, ni el animo de liberalidad, y que por eso se
consideran donaciones, y parecen estar sometidas a un régimen especial frente a la donación pura y
simple de evicción hasta el limite de la carga, y también de limitar la colación, reducción y revocación, y
responsabilidad por deudas del donante, hasta el limite de la carga soportada.
Resulta difícil distinguir entre donación onerosa y remuneratoria. La distinción legal esta
claramente formulada en el Código (art.622 CC). La distinción estriba en que en la donación onerosa el
servicio o contraprestación que se remunera mediante la donación era debido mientras que en la
remuneratoria no. Seguramente responde a calificar de donación onerosa aquella con una contraprestación,
de valor inferior a lo donado y que no excluye la voluntad de donar (así cuando unos servicios se pagan
muy por encima de su precio real para conseguir la fidelidad el empleado, cuando doy una cantidad
desmesurada a una organización benéfica para conseguir una entrada a un espectáculo que dicha entidad
administra y que no conseguiría de otro modo, o cuando una empresa organiza una acción de beneficencia
par obtener publicidad de un producto, etc.), en estos casos la existencia de una contraprestación debida
no desnaturaliza la realidad principal de una donación, pero la singulariza. En la donación remuneratoria,
por el contrario, la contraprestación no es debida, sino que esta fundada en un previo deber moral o de
conciencia, como dice el art. 1274, al definir la causa remuneratoria se da en pago del “servicio o
beneficio que se remunera”, lo que es muy frecuente en la practica, como cuando un profesional
(administrador, abogado, médico) renuncia a cobrar sus honorarios y recibe un regalo a cambio, o cuando
un familiar cuida a un enfermo o incapacitado y se le hace un pago o regalo por dichos cuidados (véase
supuestos de las SSTS 2.04.90, 9.03.95). Por su parte la donación modal es aquella que se da con una
carga o modo (como cuidar una persona, prestar un servicio), la carga o modo resulta en este caso debida
y su incumplimiento puede dar lugar a la revocación de la donación (art.647 CC).
La consecuencia mas especifica de las donaciones onerosas es que se rigen por las reglas de los
contratos (art. 622 CC), pero solo dentro del limite de la cuantía real de la contraprestación, tal como para
la evicción prevé el art. 638 CC; también en las donaciones onerosas la capacidad de aceptar exige la
intervención de los legítimos representantes del donatario (art. 626 CC), lo que no se predica de las
donaciones remuneratorias, sin embargo tanto las donaciones onerosas como las remuneratorias y
modales habrá que entenderlas dispensadas de colación, reducción y revocación en la medida de la carga,
y limitada la responsabilidad por deudas del donante por la contraprestación o servicio que se remunera o
asume. El profesor De Los Mozos, que estudia en detalle la jurisprudencia sobre las donaciones
remuneratorias, constata que existe una cierta tendencia jurisprudencial, cuando la remuneración de los
servicios están fundados en un deber moral o de conciencia, de dispensar a dichas donaciones de los
requisitos de forma, lo que especialmente se constata cuando la donación se ha disimulado a través de una
compraventa simulada. Jurisprudencia que con todo no es unánime, por lo que habrá que estar en cada
caso concreto a discernir la causa y el sentido del servicio que se remunera.
1.5. LA DONACIÓN COMO ACTO FORMAL.
Como hemos avanzado anteriormente, toda donación levanta sospecha de posible defraudación
de legitimarios, acreedores y la hacienda publica, es decir de contravenir los fines familiares, públicos y
sociales de la propiedad. Se impone por tanto la forma como elemento esencial definitorio de la donación
para la constancia fehaciente de la misma, y para la garantía de la libertad y del rigor e irrevocabilidad de
la voluntad de donar. Por otra parte la forma garantiza la fehaciencia del momento exacto del
perfeccionamiento de la donación, lo que es determinante de su régimen jurídico, pues del momento de la
donación depende la calificación de la capacidad y el poder de disposición del donante (art. 624 y sigs.
CC), el momento exacto de la donación determina cuales son las deudas anteriores de las que responde el
donatario (art.643 CC), dicho momento determina la preferencia de las donaciones anteriores respecto de
las posteriores (art.656 CC), en el momento de la donación deben existir los bienes que se donan pues ello
es requisito sustancial de la donación (art.634 CC), finalmente el valor de los bienes donados a efectos de
revocación por ingratitud se fija al tiempo de la donación (art.649 y 650 CC).
Una jurisprudencia reiterada sostiene la nulidad radical de la donación si no consta en escritura

pública (SSTS 9.07.84 14.12.99), la donación informal ni siquiera se reconoce como titulo valido para la
usucapión (SSTS 26.01.88, 20.10.92, 10.11.94). El defecto de forma en la donación no se puede ratificar
o convalidar (SSTS 3.03.95, 15.10.85). Es principio jurisprudencial reiteradamente afirmado que la
escritura de donación ha de agotar el contenido negocial del acto. Es decir, La exigencia de forma
sustancial comprende también la exigencia de exacta identificación y delimitación del objeto donado, que
no puede extenderse mas allá de lo expresamente determinado en la escritura de donación. En particular
las cargas y modos deben constar en la propia escritura de donación, tal como expresamente prevé el art.
633 CC (STS 25.06.90), y no se puede revocar con posterioridad el carácter de no colacionable de la
donación, o la partición inter vivos consumada (STS 13.12.00). Para las donaciones escriturarias se exige
también, como requisito formal, la constancia escrita de la aceptación, que puede hacerse en un
documento ulterior y distinto, si bien la jurisprudencia ha atenuado el rigor formal de la aceptación,
admitiendo la existencia de aceptación cuando conste por actos significativos la voluntad de aceptar,
especialmente en la condonación de deudas y en la donación remuneratoria (SSTS 23.05.87, 5.02.90).
La donación de bienes muebles debe hacerse verbalmente con entrega inmediata de los mismos
o por escrito, constando de igual forma la aceptación (art. 632 CC).
La simultaneidad entre donación y entrega es destacada por la jurisprudencia, que no admite

modos simbólicos o ficticios de entrega (SSTS 13.05.63, 6.04.79), dado que la entrega no es traditio sino
forma sustancial, por ello, y por prohibirse las donaciones obligatorias no puede quedar diferida la entrega
en la donación verbal de muebles.
La donación de bienes inmuebles ha de hacerse en escritura pública, expresándose

individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario (art. 633 CC).
2. Naturaleza jurídica de la donación.
2.1. LA DONACIÓN COMO CONTRATO O COMO MODO DE TRANSMITIR LA

PROPIEDAD.
Determinar si la donación es o no un contrato, es una discusión doctrinal

recurrente, tanto en la doctrina española como en la extranjera. Es una cuestión que
tiene notoria trascendencia práctica, pues determina si a la donación sele debe aplicar
también la teoría del titulo y el modo en la transmisión de la propiedad, propia de la
transmisión de la propiedad mediante contrato.
El momento exacto de la perfección y transmisión efectiva de la propiedad de los bienes donados,

queda determinado por la naturaleza contractual o translativa de la donación. En efecto, si la donación es
un contrato (un título) no transmite por sí mismo la propiedad y hace falta un acto posterior de entrega
efectiva de la cosa (el modo) para la adquisición del donatario. También su naturaleza contractual
determina la posible existencia en nuestro derecho de la figura de la donación obligatoria, y finalmente
determina también la posible transmisión del derecho a aceptar la donación (la transmisión del ius
delationis en la donación).
Parece que el estudio sistemático de la donación dentro del tratado de los

contratos es una innovación de la pandectistica alemana (Windsheid y Dernburg), pues
las Instituciones de Justiniano, y la casi totalidad de los textos legislativos medievales y
modernos, lo tratan como modo de adquirir la propiedad, junto al derecho sucesorio,
normalmente antecediéndolo; y así lo recoge el código civil español, en el libro III de
los modos de adquirir la propiedad, que comprende las donaciones y sucesiones. Esta
innovación pandectistica de considerar la donación un contrato es aceptada de buen
grado por Sanchez Román, de donde seguramente toma Castán lo que se generalizará
luego doctrinal y jurisprudencialmente en España. A mí, los argumentos aducidos a
favor del carácter contractual de la donación no me parecen convincentes. La
explicación principal de considerar la donación un contrato es la falta de un concepto
coherente y unitario de contrato, que asimila la noción de contrato a la de un acto de
voluntad, y hace hincapié en la exigencia de aceptación de la donación (arts. 618, 629
CC), la asimilación del régimen de la perfección entre ausentes (arts. 623, 1262 CC), así
como por la circunstancia de regirse las donaciones inter vivos, en todo lo no previsto
expresamente, por las disposiciones generales de los contratos y las obligaciones (art.
621 CC).
Si se toma un concepto amplio de contrato como acto de voluntad, la donación puede
considerarse un contrato, y presenta analogías indudables con el régimen común de los contratos. Sin
embargo la consideración de la donación como contrato oscurece notablemente su dogmática y régimen
jurídico, pues solo ficticiamente puede considerarse la donación un contrato, lo que no deja de ser sino
una cuestión de semántica a partir de un concepto vulgar y nada técnico de contrato. Lo fundamental es
que la consideración de la donación como contrato supone marginar las estrechas relaciones que vinculan
en su origen y dogmática la donación a los actos mortis causa. Como hemos visto la donación no surge
dogmáticamente como parte del régimen de los contratos, ligados a estos, sino que su problemática vive
más próxima al derecho sucesorio, y se delimita históricamente como realidad de la prohibición de pactos
sucesorios y como excepción a la revocabilidad de los actos mortis causa, así como por la necesaria
reunión ficticia de la donación al caudal relicto del donante para fijar su oficiosidad y partir la herencia
del mismo, y por la calificación final de su idoneidad que se hace también a la muerte del donante.
Afirmar el carácter contractual de la donación, aunque no es en sí mismo incorrecto pues

depende del concepto de contrato del que partamos, puede suponer desconocer la naturaleza unilateral y
translativa de la donación, y su proximidad a la adquisición de la propiedad por sucesión mortis causa.
Las notorias especialidades del régimen de la donación frente al régimen general de los contratos,
entiendo que hacen más correcta la postura de no considerar a la donación un contrato. En Particular, la
tradición no es necesaria para adquirir la propiedad por donación, pues la donación es por sí misma, como
acto dispositivo, la que trasmite la propiedad, sin que se aplique a la donación el iter transmisivo dual del
titulo y el modo, propio de la adquisición de la propiedad mediante contrato. La donación esta
expresamente excluida en el código civil de la teoría del titulo y el modo (art.609 CC), lo que no es sino
una consecuencia de estar regulada la donación en el libro III del código civil y no en el libro IV de las
obligaciones y los contratos, en cuyo ámbito se desarrolla normativamente la doctrina del titulo y el modo,
y tal consecuencia resulta también de la definición de donación como acto directamente dispositivo, que
no necesita el perfeccionamiento ulterior de un modo (art. 618 CC), la razón dogmática de la exclusión de
la donación de la teoría del titulo y el modo lo es que el modo o traditio es un elemento de realización y
fehaciencia del contrato mediante la publicidad de la posesión, de manera a conseguir la inoponibilidad
de los contratos anteriores meramente obligatorios, fehaciencia y realización de la posesión que no es
necesaria en un acto formal como es la donación, que se publica por medio de una forma solemne.
Por otra parte la aplicación de la teoría del titulo y el modo a la donación haría posible la
donación obligatoria, que se quiso expresamente desterrar en la codificación, tanto en defensa del
formalismo testamentario como en salvaguardia de la prohibición de los pactos sucesorios. Como decía
Benito Gutiérrez, la donación que se hace sin entrega de presente es una promesa de donar que no es
obligatoria. La donación obligatoria, con muy buen sentido, no se admite por la jurisprudencia
mayoritaria, que en consonancia con la definición legal del art. 618 CC, solo admite la donación
translativa (SSTS 22.06.82, 13.05.83, 23.12.95). La eficacia de las promesas lucrativas unilaterales, solo
se reconoce en el ámbito estricto y limitado de las llamadas obligaciones naturales, lo que hemos
estudiado en el primer volumen de este curso.
2.2. EL PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIÓN.
Según el art. 618 CC, la donación es un acto dispositivo, lo que parece consecuencia de su
carácter unilateral y lucrativo, por su parte el art. 629 CC, dispone que la donación no obliga al donante,
ni produce efecto, sino desde la aceptación, y el art. 623 CC, dispone que la donación se perfecciona
desde que el donante conoce la aceptación del donatario. El tenor literal de estos tres artículos ha
generado una amplia polémica, pues parecen sentarse n el código tres criterios distintos ¿cómo se
perfecciona la donación?
La polémica sobre el perfeccionamiento de la donación y la posible antinomia entre los arts. 618,
623 y 629 CC se encuentra estrechamente ligada a la discusión sobre el carácter contractual o transmisivo
de la donación. Los partidarios de la consideración de la donación como contrato, mantienen que la
donación se perfecciona, como todos los contratos, por el concurso de la oferta y la aceptación. Ahora
bien, el régimen de los arts. 623 y 629 C, se explica, según esta corriente, porque se refieren a los dos
modos posibles de perfección de un contrato: entre presentes en unidad de acto o entre ausentes sin
unidad de acto. Esto es, la donación se perfecciona por la aceptación cuando el contrato se hace entre
presentes (art.629) o por el conocimiento de la aceptación por el donatario cuando se hace entre ausentes
(art.623). Mantienen en consecuencia los partidarios de esta línea contractualista que no hay antinomia
entre los arts. 623 y 629 CC, y que el art. 618 CC no hay que interpretarlo en sentido literal, pues la
donación no supone una disposición inmediata de la propiedad donada, sino un titulo para la transmisión
de dicha propiedad.
El profesor LA LAGUNA, en un trabajo ya clásico, explicó, a mi juicio brillantemente, la

posible antinomia entre los tres artículos del código citados, que parte de negar carácter contractual a la
donación. En la primera redacción del código, el art. 623 CC se refería a la donación irrevocable, y fue
posiblemente modificado por una mera corrección de estilo, que cambió su sentido. Según esta postura la
donación es irrevocable desde que se conoce la aceptación del donatario por el donante (art. 623 CC,
cuando la donación se hace entre ausentes o sin unidad de acto), o desde la aceptación misma cuando se
hace entre presentes con unidad de acto (art.629 CC). Pero la donación, como acto unilateral, es perfecta
y produce todos sus efectos desde que se realiza, esto es desde que se realiza la forma solemne con animo
de donar, porque la donación es un acto dispositivo (art. 618 CC), que inicia su eficacia por la voluntad
misma del donante y no por su aceptación. En el ámbito de las garantías que tutelan la espontaneidad
liberal el donante, el mismo puede revocar la donación hasta que tenga conocimiento de la aceptación.
Pero esta revocabilidad ulterior no obsta para su perfección plena y completa desde el momento que es
fehaciente la voluntad formal del donante. Lo que esta en consonancia con la naturaleza no contractual de
la donación, y su cercanía al régimen sucesorio que en todo caso retrotrae la adquisición del caudal
hereditario por el heredero al momento de la misma delación hereditaria a la muerte del causante y no al
momento de la aceptación de la herencia. Este planteamiento originario del prof. LALAGUNA, ha sido
aceptado por la doctrina y la jurisprudencia (STS 17.04.98), y explica adecuadamente la naturaleza y
efectos de la donación.
En el derecho histórico se discutió también si se aplicaba el régimen del ius delationis a la

donación. Esto es si los herederos del donatario que fallecía sin aceptar una donación podían aceptarla
después de su fallecimiento en su nombre, tal como sucede en el régimen de la aceptación de la herencia.
El código civil resuelve expresamente este problema, disponiendo en el art. 633 CC que la aceptación no
surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. En este punto el código subraya el carácter inter vivos
de la donación, que es singular también frente al régimen de la aceptación y adquisición de la herencia, y
que no permite la transmisión del ius delationis.
3. Limites a la facultad de donar.

La facultad de donar esta seriamente restringida en el código en tres ordenes distintos de
limitaciones. En primer lugar existen unos limites institucionales, que restringen la facultad de donar en
función de su moralidad intrínseca, del carácter dispositivo de la donación, y del régimen general de
protección de legitimarios; en segundo lugar el donatario esta vinculado a la responsabilidad por las
deudas del donante anteriores a la donación, y finalmente, la facultad de donar está sometida a unas
reglas particulares de capacidad.
3.1. LIMITES INSTITUCIONALES A LA FACULTAD DE DONAR.

El art. 634 CC impone como límite a la donación que el donante se reserve en plena propiedad o
en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.
Se trata de un supuesto distinto al de la obligación de alimentos del donatario (art. 648.3 CC).
Parece en principio que lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias
comprende una limitación más amplia que la que se deriva de la obligación de alimentos, que se pueden
prestar dentro de casa, y son modificables y limitados a lo necesario; además, como apunta la STS
29.05.91, si el donante viene a peor fortuna después de la donación no podrá alegar el art. 634 CC, sino
exclusivamente pedir alimentos, porque venir a peor fortuna no es causa de revocación o reducción de la
donación. Parece que alguna jurisprudencia, SSTS 29.05.91, 25.04.95, afirma que la donación que excede
de este limite no es nula sino reducible, por analogía con el régimen de la inoficiosidad, pero tratándose
de declaraciones incidentales el criterio no esta claro, y se puede entender nula la donación si se estima
que no reservarse lo necesario para una vida digna es una muestra de captación indebida de voluntad y un
incumplimiento de la finalidad social y familiar de las riquezas.
La donación no puede comprender bienes futuros, es decir aquellos de los que el donante no
puede disponer al tiempo de la donación (art. 635), y solo pueden donarse bienes presentes (art. 634 CC).
Lo que como hemos visto se funda en la prohibición de pactos sucesorios, y en la derogación expresa de
la figura de la donación obligatoria.
La donación no puede contravenir el régimen de la sucesión forzosa de los herederos

legitimarios. Por ello se considera inoficiosa y es objeto de reducción (arts. 654 a 656 CC) aquella
donación que computada con el caudal relicto al tiempo de la muerte del donante, exceda de lo que el
causante podría haber dispuesto por testamento (art. 636 CC). Tema sobre el que no insistiremos al tratar
de él en detalle en el curso derecho hereditario.
3.2. LA RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO POR DEUDAS DEL DONANTE.

El art. 643 CC al imponer la presunción de fraude de las donaciones cuando el donante no se
haya reservado bienes suficientes para hacer frente a las deudas anteriores a la donación, establece en
realidad el principio general de la responsabilidad del donatario por las deudas del donante anteriores a la
donación y hasta el límite de los bienes donados.
Alguna sentencia con posterioridad al Código Civil afirmó que era necesaria la prueba de la
connivencia defraudatoria para la rescisión de los actos a título lucrativo si el deudor no se reservaba
bienes bastantes para atender a las deudas contraídas con anterioridad (SS. 29 de octubre de 1891 y 14 de
enero de 1935). Sin embargo la jurisprudencia mas reciente establece la responsabilidad directa del
donatario aunque no haya connivencia defraudatoria. Así la STS. de 9 de noviembre de 1966
expresamente establece que "si el donante, cuando lleva a cabo los actos dispositivos y especialmente en
la donación en pro de sus hijos, no dejó en su patrimonio bienes suficientes para responder de las deudas
anteriores a ella, es obligada la aplicación de la presunción de fraude con respecto a dicho contrato de
donación", e igualmente la STS. de 18 de enero de 1991 califica de iuris et de iure la presunción de fraude
en las enajenaciones a título gratuito. Sosteniendo incidentalmente la misma doctrina las SS. de 28 de
marzo de 1989 y 6 de marzo de 1995, al no admitir el recurso de casación por declarar el carácter gratuito
de actos en apariencia onerosos que encubrían donaciones.
El supuesto más dudoso de responsabilidad del donatario por deudas anteriores a la donación es
cuando el donante que tiene bienes suficientes para pagar sus deudas en el momento de la donación viene
a peor fortuna con posterioridad a la donación. ¿debe responder el donatario de estas deudas anteriores a
la donación? La jurisprudencia no ha estudiado el tema en rigor, aunque la STS 28.05.97, parece sentar un
principio restrictivo, afirmando la responsabilidad del donatario en todo supuesto en que el donante ha
buscado intencionalmente su insolvencia o la ha preparado efectivamente, lo que supone la exclusión
cuando la insolvencia del donante haya resultado de circunstancias no culposas e imprevisibles. Fuera de
este supuesto la jurisprudencia establece la responsabilidad directa del donatario por deudas del donante
(STS 30.07.99, pues la donación no respeta “la preferencia de los acreedores frente a los donatarios
enriquecidos sin causa lícita”). Por otra parte la prueba de la insolvencia del donante no se exige que sea
exhaustiva, bastando que la donación haga difícil el cobro de una deuda anterior para que el acreedor
pueda dirigirse contra el donatario (SSTS 24.07.98, 31.12.98). La responsabilidad es directa aunque la
deuda no fuese liquida en el momento de la donación (STS 5.05.97). Esta responsabilidad directa ha sido
sin embargo negada en ocasiones, imponiendo al acreedor la carga de ejercicio de la acción rescisoria por
fraude que caduca a los cuatro años desde el conocimiento de la donación (STS 17.07.00). Si la donación
tiene como finalidad defraudar a los acreedores o legitimarios se declara radicalmente nula por causa
ilícita (SSTS 1.04.00, 25.02.99).
3.3. LA CAPACIDAD PARA DONAR O RECIBIR DONACIONES.

La donación exige capacidad general de disposición de los bienes (art. 624 CC).
La diferencia fundamental del régimen de la capacidad de donar, con la capacidad de contratar

resulta de la actuación sin poder o con poder insuficiente. En el régimen general de los contratos los actos
de disposición del representante sin poder o con poder insuficiente se consideran habitualmente anulables,
mientras que las donaciones sin poder o con poder insuficiente se consideran radicalmente nulas. Lo que
se aplica también a los actos de disposición a titulo gratuito de los bienes gananciales por el cónyuge
administrador o de los bienes del pupilo por el tutor.
Para aceptar donaciones se requiere exclusivamente capacidad general de conocer y querer (art.
625 CC), salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas en las que se exige el concurso de los
representantes legales de los menores o incapacitados (art. 626 CC).
4. La revocación de las donaciones.

Las donaciones son irrevocables. Sin embargo la especial vinculación familiar y social de los
bienes, el deber de piedad del donatario, y el cuidado mismo de los bienes, ha conducido históricamente a
que se estableciese un régimen taxativo, mas o menos laxo según las épocas, de revocabilidad de las
donaciones. El Código, siguiendo el régimen de Las Partidas, regula tres supuestos fundamentales de
revocación de las donaciones: en primer lugar, la supervivencia o superveniencia de hijos, en segundo
lugar, el incumplimiento de cargas, y en tercer lugar la ingratitud del donatario. Llama la atención que no
hay propiamente, ni en el código ni en la jurisprudencia, un régimen general de revocación de las
donaciones, sino que cada figura particular tiene su propio régimen jurídico, lo que se explica por la
excepcionalidad de cada supuesto particular de revocación de las donaciones. La única característica
común a los tres supuestos recogidos en el código es que la revocación de la donación nunca se produce
de modo automático, sino mediante el ejercicio de la oportuna acción revocatoria, pero el contenido de
dicha acción es diverso no solo en su fundamento, sino también en su contenido y en sus condiciones de
ejercicio. Por ello, los estudiamos cada uno por separado sin estudiar una teoría general de la
revocación.
4.1. LA REVOCACIÓN POR SUPERVIVENCIA O SUPERVENIENCIA DE HIJOS.

La donación realizada por quien no tiene hijos ni descendientes es revocable por el nacimiento
posterior de un hijo o si resulta vivo un hijo que el donante reputaba muerto en el momento de la
donación (art. 644 CC).
La alegación de la inconstitucionalidad de esta causa de revocación de las donaciones ha sido un

punto común en la jurisprudencia reciente (véase SSTS 22.06.89, 6.02.97). La jurisprudencia sin embargo
no ha dudado de la constitucionalidad del art. 644 CC, subrayando la función familiar y social de las
riquezas como fundamento de justicia de esta causa de revocación, que se asienta a demás en una
inveterada raíz histórica.
Del tenor literal del artículo resulta que solo puede revocar el donante que no tiene hijos en el
momento de la donación. Si tenia hijos en el momento de la donación no puede revocar aunque tenga más
hijos después de la donación, la STS 6.02.97, incluso excluye la posibilidad de revocación en el caso de
que el donante tuviese un hijo adoptado con adopción simple.
La revocación no se produce automáticamente sino que exige el ejercicio expreso de la acción

revocatoria, que caduca a los cinco años (art. 645 CC, véase SSTS 8.03.72, 22.06.89, 6.02.97). La acción
de revocación por supervivencia o superveniencia de hijos, como rescisoria, tiene carácter personal, se
dirige contra el donatario, y valen los actos anteriores de enajenación y gravamen efectuados por el
donatario antes de la demanda de revocación tras la donación. Debiéndose restituir las cosas donadas en
el estado que se encuentren, sin deber de restituir los frutos, o en caso de que hayan sido enajenadas su
valor en el momento de la donación (art. 645 CC).
La restitución de su valor en el momento de la donación se aparta del régimen general de la

enajenación de cosa ajena de buena fe, que ordinariamente ordena devolver el precio recibido por la
enajenación. La restitución de su valor en el momento de la enajenación tiene cierta una analogía con el
régimen de la colación (art. 1045 CC), en función de la finalidad familiar de las riquezas que ambos
institutos persiguen.
La mayor parte de la doctrina, a pesar de afirmar dogmáticamente la igualdad de la filiación

biológica y adoptiva, estima que la adopción posterior de un hijo, no es causa suficiente de revocación de
la donación, pues el supuesto no puede subsumirse en el art. 644 CC, pues no se da el supuesto de hecho
de la norma, porque el hijo en puridad no ha “nacido” con posterioridad a la donación. . Lo que no es una
discriminación, ya que existe un fundamento razonable para la diferenciación en el carácter voluntario de
la adopción y en el peligro de fraude que supondría el reconocer una causa meramente potestativa de
revocación de las donaciones. Por idénticas razones, tampoco puede aceptarse que el reconocimiento
posterior de una filiación matrimonial o extramatrimonial anterior a la donación pueda ser causa de
revocación de la misma.
4.2. LA REVOCACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CARGAS.
Esta causa de revocación se aplica al supuesto en que el donatario haya dejado

de cumplir alguna de las condiciones que el donante le impuso (art.647 CC).
La palabra condición no se emplea en este articulo en sentido técnico, sino como sinónimo de
modo o carga; es decir el donatario tiene obligación de cumplir los modos o cargas que le imponga el
donante, lo que es una exigencia del respeto debido a la intención liberal del donante. El destino o carga
previsto por el donante, frecuentemente alimentar y cuidar al donante, tienen una especial relevancia en
los actos a título lucrativo, con la sola exigencia de que se incorporen expresamente a la escritura de
donación (véase SSTS 11.03.88, 25.06.90, 15.06.97).
Debe distinguirse dogmáticamente la condición del modo o carga. El incumplimiento del modo
tiene efecto revocatorio, mediante el ejercicio de una acción rescisoria, mientras que el cumplimiento de
la condición tiene efecto automatico y resolutorio. La donación puede ser sometida a una condicion
propiamente dicha (STS 26.05.88, STSJ Navarra 29.09.98). Las diferencias entre el modo y la condición
se manifiestan en la practica. En la donación modal, la revocación exige que el incumplimiento de la
carga sea sustancial e imputable al donatario (SSTS. 3.11 1931, 12.11.90 y 28.07.97), y ser rigurosamente
probado el incumplimiento (STS. 31.01.95), mientras que la resolución por cumplimiento de la condicion
se produce de modo automático. Sin embargo parece que la jurisprudencía es en ocasiones muy rigurosa
en el cumplimiento de la carga de asistencia de los donantes (STS 6.04.99), por lo que las diferencias
tienden a difuminarse.
En este supuesto, a diferencia de la revocación por supervivencia o

superveniencia de hijos, la acción revocatoria tiene un marcado carácter real y
retroactivo. Se prevé expresamente que sean ineficaces las enajenaciones que hubiese
hecho el donatario, salvo lo dispuesto en la ley hipotecaria, sobre publicidad registral
(art. 647 CC), y deberá restituir el donatario todos los frutos y provechos recibidos de la
cosa donada, e indemnizar los menoscabos que se deriven de su uso o disponibilidad
(art.651 CC).
La ley no prevé un plazo para el ejercicio de la acción. La doctrina más

autorizada (De Los Mozos) se decanta por estimar que el plazo de ejercicio de la acción
sería de prescripción y cuatro años, por analogía con el régimen de la acción rescisoria
de los contratos, plazo que esta en consonancia con la adecuada protección del donante;
sin embargo la STS 1.03.88, se inclinó por el plazo de un año, por analogía con el
régimen de la revocación por ingratitud, estimando además tratarse de un plazo de
caducidad. Por otra parte el código en este caso no declara la transmisibilidad de la
acción, como lo hace en otros supuestos de ejercicio de la acción revocatoria. La
jurisprudencia ha sido contradictoria, las SSTS 11.12.75 y 26.05.88, se decantan por el
carácter personalísimo e intransmisible de la acción de revocación por incumplimiento
de cargas, mientras que las SSTS 11.12.87 y 11.03.88, afirman su transmisibilidad por
similitud con la revocación por ingratitud. La cuestión central estriba en si la revocación
por incumplimiento de cargas puede asimilarse conceptualmente ala revocación por
ingratitud. La asimilación de cierta doctrina y jurisprudencia entre el incumplimiento de
cargas y la ingratitud, tanto a efectos de plazo de ejercicio como de trasmisibilidad de la
acción, me parece criticable: el plazo breve de caducidad de la acción de revocación de
las donaciones por ingratitud se funda en una presunción legal de perdón del ofendido
que no puede extenderse al incumplimiento de cargas, en el que hay que presumir que el
donante no habría hecho la donación si hubiese sabido el incumplimiento del donatario;
es lo cierto que el código expresamente ha negado dicha similitud entre ingratitud e
incumplimiento de cargas, al regular de forma independiente la revocación por el
incumplimiento de cargas de la revocación por ingratitud, cuando pudo haber hecho
aquella una subespecie de esta, y además expresamente ha hecho más gravoso el
régimen restitutorio del incumplimiento de cargas respecto de la ingratitud (art.651 CC),
y ha declarado la ineficacia de las enajenaciones de los bienes donados por el donatario
en el supuesto de incumplimiento de cargas frente a su eficacia en de dichas
enajenaciones en el supuesto de revocación por ingratitud (art. 647 CC).
4.3 LA REVOCACIÓN POR INGRATITUD.
El art. 648 CC define tres causa de ingratitud: en primer lugar cuando el

donatario comete delito contra la persona, el honor o los bienes del donante; en segundo
lugar, imputar por el donatario al donante delito de los que dan lugar a procedimiento de
oficio, aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo
donatario, su conyuge o hijos sometidos a su autoridad; y, en tercer lugar, la negacion
indebida de alimentos.
La negación indebida de alimentos no se refiere a la existencia de una previa obligación legal

sino según la interpretación doctrinal más autorizada, aceptada por la jurisprudencia (STS 28.07.97), por
la donación surge una carga legal de alimentos en el donatario si el donante cae en la indigencia y hasta el
limite del valor de los bienes donados. La incorporación en el art. 648 del código del supuesto de la
negación indebida de alimentos como causa de revocación por ingratitud, innovación del proyecto de
1882/1888 que no recogía el derecho histórico patrio, ni el proyecto de 1851, favorece la interpretación de
la naturaleza de la ingratitud más como una presunción de voluntad revocatoria del donante que como una
sanción a una conducta ilícita reprochable del donatario. Por eso la jurisprudencia parece haber asumido
una interpretación ampliadora del precepto. La clásica y comentada STS de 23.10.83, considera que la
condena penal no es requisito previo de la ingratitud, y toma un concepto civil de delito, independiente de
la tipificación o imputación penal, como conducta deshonrosa socialmente reprobable, interpretación que
continua la STS 19.11.87, que interpreta que las expresiones delito contra la “persona, honra o bienes”,
del art. 648 que definen la ingratitud no se reconducen a los títulos respectivos del código penal, sino que
comprenden toda conducta reprobable delictiva del donatario contra el donante, lo que la STS 10.06.95
amplia también a la comisión de una falta por el donatario contra el donante. Sin embargo la ampliación
no es desmesurada, pues la STS 27.11.95, no considera causa de revocación el adulterio de una hija, y la
STSJ Navarra de 3.10.00, no considera causa de revocación el abandono por la esposa del hogar familiar
sin interponer demanda de separación en los 30 días siguientes.
El régimen de ejercicio de la acción revocatoria por ingratitud se asimila a la

revocación en el supuesto de supervivencia o superveniencia de hijos. Se declara una
acción intransmisible, a no ser que el donante no hubiese podido ejercitarla en vida (art.
653.1º), lo que García Goyena refiere a la muerte dolosa del donante por el donatario o
al desconocimiento de la ingratitud por el donante. La acción no tiene eficacia real, y
por ello quedan subsistentes las enajenaciones del donatario anteriores a la demanda de
revocación, debiéndose restituir el valor de los bienes enajenados al tiempo de la
donación (art. 649 y 650 CC), haciendo el donatario suyos los frutos producidos por los
bienes donados con anterioridad a la demanda de revocación.
5. Pactos más frecuentes agregados a la donación.
La realidad tiende siempre a eludir las prohibiciones legales, contornando con

palabras nuevas, los contornos normativos de las instituciones jurídicas. En el ámbito
del derecho sucesorio tanto la prohibición de pactos sucesorios como el régimen
restrictivo de las vinculaciones sucesorias, se pueden pretender contornar por medio de
la donación, vistiéndola con elegantes y vistosas cláusulas “contractuales” fundadas en
la “autonomía de la voluntad”. La cercanía de la donación al régimen sucesorio del
donante, se muestra en la existencia frecuente de cláusulas agregadas a las donaciones
cuya legalidad es objeto de apasionante debate doctrinal y jurisprudencial, que comporta
la dimensión y el limite del orden sucesorio forzoso del donante. Las figuras mas
debatidas son la donación con cláusula de reversión y la donación con reserva de la
facultad de disponer. Ambas figuras, como vamos a ver, tienen el aroma de un pacto
sucesorio, y son especialmente frecuentes en aquellos regímenes forales que permiten y
favorecen la sucesión contractual (como en Navarra). Es llamativo que la regulación
legal de ambas figuras se hace con remisión al régimen hereditario del donante, lo que
explica su naturaleza conflictiva entre dos aguas y su importancia en la delimitación
exacta del régimen permitido a la donación como acto inter vivos frente al acto mortis
causa como esencialmente revocable.
5.1. LA DONACIÓN CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN.
La cláusula de reversión en la donación es un pacto muy frecuente agregado a la

donación para que los bienes donados después de lucrar al donatario reviertan a favor
del propio donante o a favor de un tercero (art. 641 CC).
Es obvio que hay multitud de variantes posibles a la cláusula de reversión, y por

ello no hay un régimen jurídico unitario para las cláusulas de reversión. En la donación
toda cláusula de reversión tiene que depender de un suceso futuro o incierto. La
condición meramente potestativa de reversión, esto es la reserva por el donante de la
facultad libre de revocar la donación, contravendría no solo la nulidad de las
condiciones meramente potestativas impuesta en el art. 1115 CC, sino también el
régimen de irrevocabilidad de las donaciones, que como hemos visto se funda en la
prohibición de pactos sucesorios, y en la necesaria correcta delimitación entre los actos
inter vivos y mortis causa, como definidora del formalismo testamentario, pues solo
son libremente revocables los actos mortis causa. En consecuencia podemos concluir
que las donaciones con cláusula de reversión han de ser condicionales o a termino.
El código civil parte de la distinción entre cláusulas de reversión a favor del

donante y cláusulas de reversión a favor de terceros, distinción que tiene una profunda
raíz histórica. Las cláusulas de reversión a favor del donante son especialmente
frecuentes, y las cláusulas de reversión si sine liberis decesserit, tienen carta de
naturaleza en el derecho sucesorio, en el art. 812 CC, que establece la reversión
automática al donante, como condición legal implícita a toda donación a sus hijos o
descendientes, si el donatario fallece sin descendencia. La aplicación analógica del art.
812 CC al régimen de las donaciones, conduce a que las donaciones con cláusula de
reversión a favor del donante no se consideren nunca como condicionales, aunque lo
sean en sentido propio, sino que se interpretan siempre a termino, pues la cláusula de
reversión se entiende que no condiciona la donación misma sino la adquisición del
donatario. Si hay cláusula de reversión a favor del donante, el donatario solo adquiere
con firmeza irrevocable si tiene hijos que sobreviven al donante, o si se cumple la
condición, cualquiera que esta sea, que se haya impuesto. Por eso si el donante fallece
con anterioridad al donatario, la donación no se purifica en el patrimonio del donatario y
la donación revierte a los herederos del donante (STS 11.03.88).
Por el contrario, las cláusulas de reversión en favor de tercero, pueden

establecerse con carácter condicional o a termino. El código regula el régimen de la
donación con cláusula de reversión a favor de tercero principalmente para recordarnos
que están sometidos en todo caso a los limites generales de las sustituciones
fideicomisarias (art. 641 CC), lo que es importante para evitar que por medio de las
cláusulas de reversión de donaciones a favor de tercero pudiera defraudarse el régimen
restrictivo de las vinculaciones, que es uno de los principios informadores de la
codificación (art. 781 CC). La nulidad de la cláusula de reversión no hace nula la
donación sino que se interpreta dicha cláusula como no puesta (art. 641 CC).
El supuesto más frecuente es que la reversión a favor de tercero se establezca

para el momento de la muerte del donatario, lo que no puede interpretarse como una
condición sino como un termino aunque incierto, pues es donación de presente, y por
ello el tercero reservatario adquiere sus derechos directamente del donante, y no del
donatario, y adquiere sus derechos de modo irrevocable desde la donación misma, por
lo que en caso de tratarse de donación inmobiliaria deberá constar en la propia escritura
publica de donación y ser aceptada expresamente por los reservatarios o sus
representantes legales (véase SSTS 31.01.55, 14.05.87). Sin embargo si la cláusula de
reversión a favor de tercero es condicional, por ejemplo si fallece el donatario sin hijos,
hay que entender que el reservatario no adquiere los derechos directamente del donante
sino desde el donatario, y los terceros reservatarios han de tener capacidad de adquirir
en el momento de cumplirse la condición (argumento ex art. 1114 CC y arts 759 y 799
CC), por eso dicha cláusula de reversión es revocable (como admitió la STS 27.12.45),
y como no puede considerarse propiamente una transmisión actual de bienes sino una
carga del donatario, si la cláusula es nula o no hay reservatarios con capacidad de
adquirir en el momento de cumplimiento de la condición no revierte al donante sino que
purifica la donación en el patrimonio del donatario (según resulta de la aplicación
analógica del art. 641 CC).
5.2 LA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER.
La reserva de la facultad de disponer por el donante, es una cláusula frecuente

especialmente en las donaciones universales, en las donaciones propter nuptias y en los
pactos sucesorios; tiene una gran raigambre en ciertos derechos forales, y suele tener un
sentido alimenticio del donante, o de previsión de eventuales cargas futuras. Es evidente
que la reserva de la facultad de disponer es una cláusula que se muestra contraria al
régimen formal y dispositivo de la donación en el código civil que se funda en su
irrevocabilidad, y que además tiene el aroma de un pacto sucesorio de los prohibidos
por el código. Sin embargo el art. 639 CC admite una cierta validez de la cláusula, lo
que esta fundado en razones de justicia evidentes, y en el propio carácter lucrativo de la
donación, pues seria contrario a la piedad y al honor que merece el donante, que le fuera
negado la facultad de reservarse en cierta medida la facultad de disponer de algunos de
los bienes donados especialmente en caso de necesidad.
El art. 639 CC admite la donación con reserva de la facultad de disponer con

dos requisitos: en primer lugar que se haga exclusivamente a favor del propio donante, y
en segundo lugar que comprenda solo “alguno” de los bienes donados o alguna cantidad
con cargo a los mismos. Lo que supone la nulidad de la facultad de disponer a favor de
tercero, y también la nulidad de la facultad de disponer cuando la cuantía de la
disposición reservada desnaturalice la donación, haciéndola ficticia y transformándola
en realidad en una donación libremente revocable por el donante, o en un mero residuo
de lo que el donante no haya dispuesto en vida (lo que tendría un marcado matiz
sucesorio).
Ha discutido la doctrina la naturaleza de esta facultad de reserva de la facultad

de disposición por el donante. Manresa afirmó que se trataba de una reserva efectiva del
dominio, pero esa postura doctrinal es de fácil crítica, pues tiene el inconveniente de que
habría que admitir que la adquisición efectiva por el donatario de los bienes reservados
solo se produce en el momento del fallecimiento del donante sin haber dispuesto de los
bienes reservados, y el donatario no llegaría a adquirir hasta ese momento, y si en ese
momento no tenía capacidad de adquirir, por haber por ejemplo premuerto al donante,
los bienes deberían revertir a los herederos del donante. Situación que no se corresponde
a la representación de las partes, que no tiene sentido cuando la reserva se refiera a
disponer de cantidades, que contradice el régimen de las condiciones potestativas, y que
además no es práctica. Parece por ello lo más coherente es entender que la reserva de la
facultad de disponer por el donante es una situación análoga a la donación modal o con
carga, lo que es coherente con su funcionalidad en los derechos forales, y explica
adecuadamente su régimen jurídico, pues es compatible con admitir la transmisión
efectiva actual de la propiedad de los bienes donados y la adquisición plena e
incondicional del donatario desde la donación misma. El art. 639 CC permite que pueda
hacerse una reserva de disponer de cantidades con cargo a los bienes donados, esto es
aunque no hubiese dinero en la donación, lo que es coherente con la naturaleza modal
de la reserva. Además la naturaleza modal de la reserva de la facultad de disponer es
compatible con una exigencia de justificar adecuadamente la necesidad de la
disposición, sin que pueda pretenderse el ejercicio meramente potestativo de esta
facultad de disposición reservada.
Por analogía con el régimen del art. 641 CC, la nulidad de la reserva de la
facultad de disponer no produce la nulidad de la donación misma sino que según los
casos hay que entender la cláusula como no puesta, o como limitada a la cuantía
legalmente permitida.
CAPITULO VII
EL MUTUO
1. Definición.
Según los trabajos del profesor D´Ors, el concepto romano originario de res credita se refiere
propiamente al deber de restituir las cosas entregadas o retenidas sin causa, desde una concepción
jurisdiccional del derecho patrimonial, que define las relaciones patrimoniales por las acciones que las
hacen exigibles. Para obtener la restitución de la res credita se emplea una acción abstracta: la condictio.
La condictio, hunde sus raíces originarias en el formalismo y ritualismo de la declaración formal de un
promitente donde se funda la obligatoriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho
primitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliación, abarcaría también el concepto
clásico de res credita: el deber de restituir la cosa prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictio
abarca así el deber de pagar tanto si hay una promesa formal previa como si existe una res credita. La
condictio se desnaturaliza en el derecho posclasico, en el que se diferencian las diversas condictiones por
sus causas, y aparecen las acciones de buena fe, en las que puede buscarse el origen del consensualismo
(aparecen como consensuales los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato) y se
generaliza el modelo contractual y no jurisdiccional de sistematización del derecho de obligaciones, en el
cual el consensualismo sustituye al formalismo. El modelo contractual del préstamo aparece perfilado en
una vulgarización posterior, fruto de la cuatripartición de Gaio, en la que resulta el préstamo configurado
como un contrato real, es decir el contrato de préstamo se perfecciona por la entrega efectiva de las cosas
prestadas, y no vale el solo consentimiento de prestar para que se origine un contrato de préstamo. Este
modelo contractual de préstamo, como contrato real, parece haber sido el aceptado de modo
incuestionado a lo largo de todo el derecho intermedio, hasta la época de las modernas codificaciones.
Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en el volumen primero de este curso,
el concepto de préstamo esta encorsetado por la prohibición legal de cobrar intereses, lo que se considera
un pacto monstruoso del dinero, contrario al derecho natural. Por lo que la discusión doctrinal sobre el
concepto y los limites del contrato de préstamo adquiere un protagonismo en el derecho patrimonial
como fundamento teológico de la licitud de la restitución. En el derecho moderno el modelo contractual
del préstamo parece tener una nueva razón en la libertad de pactar intereses, que se acepta en el
liberalismo, y que conciben el interés como la retribución ordinaria del uso del dinero, lo que facilita la
introducción generalizada de un modelo contractual consensualista y oneroso también para el préstamo.
El código civil, parte de una regulación unitaria del mutuo, entendido como la cesión temporal y
gratuita del uso de una cosa, que distingue dentro de la categoría genérica de mutuo entre préstamo y
comodato, según que la cesión lo sea de una cosa fungible o no fungible (art. 1740, CC). En el préstamo
se debe restituir otro tanto de la misma especie y calidad que la cosa prestada (art. 1740, 1753 CC), en el
comodato se debe restituir la misma cosa prestada(art.1740 CC).
En el préstamo se trasmite la propiedad de lo prestado al prestatario, lo que explica que este

corra con el riesgo de su destrucción, mientras que en el comodato el mutuante solo trasmite la posesión,
con lo que, a pesar de correr el comodatario con una responsabilidad agravada dado su carácter gratuito,
corre el propietario con el riesgo de destrucción de la cosa por fuerza mayor, y naturalmente también con
el riesgo de destrucción por caso fortuito.
El código caracteriza el contrato de mutuo como contrato real y gratuito. La
crisis del carácter real del préstamo es notoria; ya el propio art. 1740 CC admite que se
puede pagar interés en el préstamo, y es paralela también la crisis de su gratuidad, pues
se admite con carácter general en la doctrina y jurisprudencia que el interés es el precio
ordinario del uso de dinero ajeno, y doctrina y jurisprudencia aunque constatan que
ordinariamente el préstamo tiene un carácter real, pues el contrato de préstamo suele
empezar con la entrega del dinero al prestatario, admiten sin duda ninguna la
obligatoriedad de contrato consensual de préstamo, aunque no haya entrega formal del
dinero anterior o coetánea del contrato, si bien respetando la formulación dogmática
codificada se le llame en ocasiones precontrato de préstamo (SSTS 25.02.86, 13.12.89).
Hoy en día el contrato oneroso de préstamo se entiende como la figura natural del
préstamo, y la condena a abonar intereses por la detentación indebida del dinero ajeno
se encuentra establecida en numerosa jurisprudencia que hemos analizado al estudiar la
deuda de intereses en el volumen primero de esta obra.
Es dudoso si tiene hoy en da sentido continuar manteniendo el concepto unitario de mutuo, o si

debía aceptarse la existencia de dos figuras contractuales diversas, de mutuo y comodato, en la que el
mutuo se colocaría entre los contratos onerosos frente al comodato que continuaría entre los contratos
gratuitos y lucrativos. Sin embargo parece correcto continuar manteniendo la dogmática unitaria del
mutuo, para no dejarse arrastrar por la mercantilización de las figuras contractuales y seguir conservando
un espíritu ciudadano y cortes de las relaciones patrimoniales, en los que el préstamo, como lo es la fianza,
es una relación básicamente de confianza, y en el que la gratuidad y no el animo de lucro es un modelo
natural que no necesita justificarse, y en la que el comodato continúa siendo el régimen genérico del
mutuo y no al revés.
2. El comodato.
2.1. CARACTERIZACIÓN LEGAL.

El código parte de que, el comodato es esencialmente gratuito; pues si se abona precio por el uso
la figura se trasforma en un arrendamiento de cosa. El comodato se funda ordinariamente en un acto
expreso y voluntario del comodante, pues el uso de cosa ajena sin titulo obliga también al abono del
precio o provecho que reporta su detentación, tal como hemos visto en el régimen general del
enriquecimiento sin causa.
El código caracteriza el mutuo, esto es tanto el comodato como el préstamo, de contrato real. Es
dudoso si puede existir un contrato obligatorio y consensual de comodato; es decir si puede existir,
aunque sea como precontrato, una promesa obligatoria de entrega de la posesión de una cosa sin mediar
renta o merced como comodato. Mucha doctrina lo niega, y considera que la entrega real y efectiva de la
cosa es requisito previo al comodato lo que se deriva de su propia naturaleza unilateral y translativa como
en la donación, y el afamado profesor De Castro en su día mantuvo que la entrega es un requisito formal
sustancial del comodato, similar al papel de la escritura o entrega en la donación de muebles (art. 632 CC).
En la practica la cuestión no parece plantearse y no se encuentra jurisprudencia sobre el tema. El carácter
obligatorio de la promesa de comodato parece que solo podría predicarse cuando el comodato sea
elemento accesorio o complementario de una obligación más compleja, como cuando el vendedor de unas
mercancías se compromete a facilitar unos envases que el comprador deberá devolver tras recoger la
mercancía (véase STS 21.12.67).

La tenencia de una cosa ajena no autoriza ordinariamente a su uso, tal es el sentido natural de la
distinción entre comodato y deposito (art.1768 CC). Pero puede haber un uso circunstancial de la cosa
que no desnaturalice el deposito, así puede el uso derivarse de la naturaleza de las cosas (se estropearía si
no se usase) o derivarse el uso del carácter consumible de la cosa (deposito irregular). La diferencia
entonces entre comodato y deposito estriba en que el comodato se hace en interés del comodatario, que se
enriquece con el uso, mientras que el deposito se hace en interés del depositante o deponente, de que se
le guarde la cosa por el depositario, y conlleva una especial obligación de custodia. Las diferencias son
importantes, el comodatario puede usar la cosa en tanto no se cumpla la finalidad del comodato o el
comodante no tenga necesidad, mientras que el depositario puede pedir su restitución en cualquier
momento; el depositario tiene un especial deber de custodia y de vigilancia también en la restitución,
mientras que la restitución del comodato por su carácter lucrativo, tiene un carácter más automático; el
comodatario carece de derecho de retención por gastos y mejoras (art.1747 CC), mientras que el
depositario sí (art.1780 CC). El quebranto del deposito puede tener mayor trascendencia penal en los
delitos de apropiación indebida, receptación y malversación, mientras que raramente tiene trascendencia
penal el quebranto del comodato, esto es la continuación irregular de su uso o aún disposición o consumo
indebido por el comodatario. El comodato es así por su carácter lucrativo una figura económica de trafico
de bienes y servicios, que usualmente se constituye conexa a otros contratos más complejos, mientras que
el deposito tiene un sentido más espiritual de cuidado de la cosa y de vigilancia de su identidad para el
depositante en la restitución. La cosa ajena retenida sin titulo ha de entenderse como deposito, el uso debe
estar autorizado expresamente o deducirse de las circunstancias de hecho, pues de lo contrario debe
abonarse un canon por el uso indebido de la cosa ajena (STS 17.05.00: un molde para fabricar
instrumentos de precisión).
El código distingue entre comodato y arrendamiento por el carácter gratuito del comodato
(art.1740 CC), frente al carácter retribuido del arrendamiento (art.1543 CC). El pago del precio no
desnaturaliza por si mismo el comodato si, por ejemplo, el precio no tiene un carácter retributivo sino
compensatorio de los gastos que ocasiona la detentación de la cosa (por ejemplo pago por el comodatario
de la contribución o gastos generales de una vivienda STS 21.11.67, 8.05.68), e igualmente cuando los
pagos sean debidos a la compensación del gasto o lucro cesante que sufre el comodante por la cesión de
la cosa, del gasto en mejoras incorporadas libremente por el comodatario en la cosa recibida, o
simplemente de una retribución parcial que no alcanza al precio ordinario de mercado de la cosa y que no
deja de tener por ello un sentido lucrativo del comodatario. Por eso no es la falta de pago de precio, renta
o merced lo que define el comodato, sino que los dos elementos definitorios del comodato son la
inexistencia de un plazo cierto para el uso de la cosa (lo que define el arrendamiento de cosas: art. 1543
CC), y la liberalidad del comodante, que tiene voluntad expresa de enriquecer al comodatario con el uso
de la cosa.
El sentido de la distinción entre arrendamiento y comodato parece encontrarse en la más rigurosa

responsabilidad del comodatario por su carácter gratuito (STS 25.09.00), no solo se presume la culpa del
comodatario en caso de destrucción de la cosa, como sucede en el arrendamiento (art. 1563 CC), sino que
se establece una responsabilidad especial por caso fortuito que se refiere tanto a los casos de tasación
previa de la cosa (art.1745 CC), como para el caso de un uso distinto para el que se prestó, o por mas
tiempo del convenido (art.1744 CC), afirmándose incluso por algún autor que en el comodato por su
carácter gratuito el comodatario no solo carga con una responsabilidad agravada para el caso de su
destrucción, sino que tiene un autentico deber de aseguramiento de la misma (La STS 25.09.00, en el caso
de incendio de una nave en parte arrendada y en parte dada en comodato, absuelve de la reclamación de
responsabilidad al arrendatario pero no al comodatario). El principio de la rigurosa responsabilidad del
comodatario se ha aplicado reiteradamente por la jurisprudencia, en las SSTS 3.06.83, y 3.06.91, califica
de comodato el acuerdo entre pintor y Sala para la exposición de una obra de arte, y establece la
responsabilidad de la Sala por los daños sufridos en la obra expuesta; lo mismo se establece en la STS
21.12.67, con el deber de devolver unos envases donde se contenía el producto vendido, que se denomina
también comodato de los envases.
La distinción entre comodato y precario se plantea también reiteradamente en la práctica.

Muchas sentencias asimilan el comodato y el precario a efectos de ejercicio de la acción procesal de
desahucio (así STS 22.10.87), y el precario es por definición no retribuido igual que el comodato. Sin
embargo son también muchas las sentencias que distinguen entre la mera tolerancia de la posesión del
precarista, frente a la posesión expresamente consentida que significa el comodato (STS 21.05.90), por lo
que el comodante debe respetar el plazo acordado de detentación del comodatario, fuera este expreso o
tácito a tenor del art. 1750 CC (SSTS 22.10.87, 2.12.92).
La importancia de la distinción entre comodato y precario estriba así en el derecho que tiene el
comodatario a continuar la posesión durante el plazo que legítimamente le corresponda. El comodato
impone con carácter natural un plazo de uso de la cosa por el comodatario (SSTS 22.05.89), y no puede
pedirse la restitución de modo intempestivo por el comodante sin justificar la necesidad (SSTS 30.06.53,
2.12.92, en esta última sentencia en el caso de la reclamación de una vivienda cedida por los abuelos a los
nietos tras la separación judicial de los padres), cuando se ha cumplido un plazo razonable de uso de la
cosa por el comodatario la cosa entrega se debe restituir desde que se solicite la restitución, sin que tenga
sentido exigir que los tribunales señalen un plazo (STS 6.03.99).
2.3. CONTENIDO DEL COMODATO.

Con carácter definitorio se afirma que el comodatario tiene derecho al uso de la cosa, pero no a
los frutos (art.1741 CC). Sin embargo el comodato no es una figura unitaria pues la cesión del uso
gratuito puede hacerse con mas o menos amplitud, pues una cosa admite una gran variedad de usos
(puede haber una cesión total o parcial del uso de la cosa, a una sola persona o a varias personas, se puede
ceder a varias personas con carácter mancomunado o solidario, y aun según el tiempo, se puede prestar
por periodos, según la intensidad de su uso, se puede ceder para una o varias funciones o utilidades, etc.),
de aquí la extrema versatilidad de la figura, como versátil es en realidad el fenómeno posesorio que
subyace en su esencia.
Y se subraya por la doctrina que aún la cesión de los frutos no desnaturaliza por si misma el
comodato, pues en la medida en que se admite en el derecho moderno que el comodatario es poseedor
hace suyos naturalmente los frutos. La afirmación tajante del 1741 CC, de que el comodatario no hace
suyos los frutos, significa en realidad que el comodatario esta llamado a restituir al comodante todo
provecho que exceda del mero uso de la cosa, a no ser que resulte otra cosa del titulo constitutivo del
comodato. La versatilidad del comodato se muestra en la reiteración con la que el código se refiere al uso
para el que la cosa se prestó (arts. 1744, 1750 CC), que implica que su contenido habrá de valorarse desde
su titulo constitutivo, que como decimos ha de ser expreso.
Respeto del deterioro ordinario de la cosa el comodante no puede exigir su abono (art. 1746 CC),
sin perjuicio del deber de abono por el comodatario de los gastos ordinarios de conservación y reparación
de la cosa (arts. 1743, 1751 CC), excluyéndose el derecho de retención por dichos abonos 1747 CC (lo
que es un régimen excepcional respecto del régimen general del poseedor de buena fe: art. 453 CC). Se
excluye también la compensación por las obligaciones del comodatario (art. 1200 CC).
Los gastos extraordinarios son de cuenta del comodante, pero el comodatario tiene deber de
adelantarlos en caso de urgencia, pudiendo pedir su restitución. Si los adelanta sin urgencia debe
previamente advertir del gasto extraordinario al comodante (art. 1751 CC). La STS 12.06.93, consideró
extraordinarios los gastos de instalación de nuevos baños, traída de aguas, electricidad, y puesta de rejas
en una vivienda cedida en comodato, y considero que el comodante debía restituir su coste aunque no
hubo advertencia previa porque conoció las obras y no se opuso a las mismas.
El derecho de comodato se califica legalmente de intransmisible (art. 1742 CC), salvo en el caso
de transmisión de la cosa a los herederos del comodatario si el derecho no se configuró como
intransmisible (art. 1742 CC).
Siendo gratuita la cesión de la cosa, en principio no es concebible que pueda haber

responsabilidad del comodante por los vicios en la cosa. Sin embargo el art. 1745 CC, establece el deber
del comodante de advertir los vicios de la cosa, y la responsabilidad del comodante por los daños que se
le causen en razón de dichos vicios si los conocía y no los advirtió.
2.4 LA RESPONSABILIDAD DEL COMODANTE Y COMODATARIO EN LOS

SUPUESTOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia la dificultad de discernir la responsabilidad
respectiva de comodante y comodatario en los supuestos legales de responsabilidad objetiva. La respuesta
no es fácil ni puede ser unitaria dada la extrema versatilidad de la figura del comodato, y hay que estar en
cada caso concreto al examen de las circunstancias de hecho que concurren.
En los daños causados por la circulación de vehículos de motor se admite en general la

responsabilidad el propietario, al objeto de establecer también la responsabilidad de su compañía de
seguros frente a terceros (STS 19.07.96), sin embargo la responsabilidad preferente del comodatario
parece legalmente imponerse en los supuestos de daños causados por animales (art. 1905 CC), y en la
responsabilidad por objetos arrojados o caídos de una vivienda (art. 1910 CC). Es más dudosa la
responsabilidad respectiva en los supuestos de daños causados por una heredad de caza (art. 1906 CC),
falta de reparación de edificios (art.1907 CC), caída de arboles, explosiones, humos y emanaciones (art.
1908 CC).
3. El simple préstamo.
Como en ocasiones los términos mutuo y préstamo se utilizan indistintamente, el Código
denomina simple préstamo al deber de restituir las cosas fungibles, en especial el dinero, que supone que
el accipiens ha recibido la propiedad plena de lo entregado y que debe restituir otro tanto de la misma
especie y calidad (art. 1753 CC).
Frente a la consensualidad natural de los contratos conmutativos, el préstamo presenta una gran
facticidad. En la jurisprudencia se consideran prestadas todas las cantidades recibidas mientras no conste
su causa, y por ello toda entrega de dinero se entiende a titulo de préstamo (STS 7.12.88). Cuando de una
inversión económica se siguen perdidas o importantes plusvalías es corriente alegar que la entrega de
dinero se hizo a titulo de mandato de compra (STS 12.02.93), o a titulo de sociedad (SSTS 22.03.94,
7.04.97), etc. reiterando la jurisprudencia que si se recibe una cantidad se debe restituir otro tanto de la
misma especie, y que la sociedad o el mandato han de constar expresamente. También es frecuente alegar
que una cantidad se recibe como donación frente a lo que también la jurisprudencia subraya
reiteradamente que el titulo de donación ha de constar expresamente (SSTS 30.11.87, 27.03.92). En
términos generales, como ya hemos estudiado al examinar el enriquecimiento sin causa, todo el que
detenta una cosa fungible o cantidad de dinero ajena sin titulo, debe restituirla como si fuera un préstamo.
La escasa regulación del código civil sobre el préstamo, a pesar de su importancia social y
económica y de su decisiva importancia para la organización del sistema financiero, se debe a que tiene
vocación de constituirse en una autentica parte general del derecho de obligaciones, y muchas de las
cuestiones que se plantean en sede de préstamo las hemos ya examinado en la parte general de las
obligaciones, como el abono de intereses, el régimen de la usura, las cláusulas de estabilización, las
deudas de valor o en moneda extranjera, y el rango como escriturarios de los prestamos y el conflicto
entre los títulos de crédito en función de la fehaciencia del titulo y la fecha de su vencimiento o
exigibilidad etc. Como cuestiones mas especificas se plantean frecuentemente en la jurisprudencia la
pretensión de los contratantes de ocultar el préstamo a través de figuras interpuestas, contratos simulados
o fiduciarios, y directamente por medio de la ingeniería jurídica, a través de compraventas con pacto de
retro, opciones o precontratos de compra, ventas con cláusulas de reserva de dominio, leasings y
arrendamientos etc., a través de los cuales se quiere defraudar la prohibición del pacto de la ley comisoria,
el régimen de la usura, las tasas legales de interés, el régimen formal de las garantías reales etc. (SSTS
18.06.95, 14.07.97, 16.05.00).
La afirmación del carácter gratuito del préstamo, subraya el carácter señorial y distinguido del
derecho civil que funda las relaciones personales en la ayuda mutua u hospitalidad y no en la retribución
de un servicio. El carácter gratuito del préstamo es un signo como el carácter gratuito del comodato, de
deposito o del mandato, pero como en todas estas figuras la retribución del préstamo es un principio
natural cuando el prestamista sufre un daño o el prestatario obtiene un provecho de la cantidad prestada,
cuestiones que hemos tratado en la parte general al estudiar la prestación de intereses.
El dinero que es un simple título fiduciario no vale intrínsecamente nada, solo vale por la
confianza que genera, y por ello, porque no vale nada, el dinero tiene una natural tendencia a devaluarse.
La supervivencia como titulo del dinero esta fundado en un triple pivote: el sistema financiero, el tributo
y la tasa de interés, por eso podemos concluir que hay una sustancial identidad, hay una participación de
esencia, entre el dinero y el interés, que se manifiesta jurídicamente en el llamado interés legal, como
retribución ordinaria del dinero que compensa el riesgo de crisis financiera y su natural depreciación con
el paso del tiempo. Esta identidad sustancial entre dinero e interés se manifiesta en el código en el art.
1756 CC, el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos
al capital, lo que no se puede interpretar como una presunción de existencia de un convenio tácito de
pagar intereses, porque el prestatario que paga intereses una vez, no queda por este pago obligado a
pagarlos sucesivamente. Se mantiene legalmente la ficción de la gratuidad del préstamo, pero se duda
también legalmente de su fundamento.
El código no regula la duración del préstamo. Cuando deba entenderse fijado un plazo (como por
ejemplo en la cláusula “me lo devuelves cuando puedas “), los tribunales señalaran un plazo, STS
22.03.89), en caso contrario se puede pedir la restitución desde luego (STS 6.03.99), en el código de
comercio se establece un termino de gracia de 30 días a partir del requerimiento (art. 313 C de C).
CAPITULO VIII
EL CONTRATO DE DEPÓSITO
1. Concepto.
Se considera deposito recibir una cosa mueble asumiendo la carga de guardarla y

restituirla.
La definición del art. 1758 CC es similar. Dicho articulo sin embargo no considera deposito la
recepción de cosa mueble, sino la recepción de cosa ajena. Pero ¿pueden ser los inmuebles objeto de un
contrato de depósito? El art. 1761 CC, específicamente establece que solo pueden ser objeto de deposito
las cosas muebles y tradicionalmente el deposito se ha limitado a la guarda de cosas muebles. Pero, ¿por
qué solo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles?. García Goyena, afirma que no tiene sentido la
guarda y cuidado de cosas inmuebles porque su naturaleza tutela su permanencia y no corren un riesgo
inmediato de destrucción o sustracción; en realidad las cosas inmuebles no son objeto de deposito porque
desde la legislación de mostrencos no se considera que puedan quedar vacantes, y el Estado ejerce sobre
las mismas unas facultades especiales de intervención y custodia. La cosa mueble no es tampoco objeto
de una inmediatividad posesoria que tutele a los terceros de modo radical (art. 464 CC), y por ello la
obligación de custodia de los inmuebles queda relegada a una obligación accesoria de custodia dentro de
una configuración contractual particular (se arrienda el servicio de guarda, no se deposita la cosa
inmueble en poder del guardador).
Llama la atención que el art. 1758 CC no define el deposito como contrato. La

razón es que el deposito tiene más un sentido de acto jurídico que de contrato, no hay
propiamente un acuerdo de depósito, sino que se recibe o se detenta una cosa ajena en
depósito. Esto supone interesante especialidades en tema de capacidad. La persona
capaz que acepta el deposito de una incapaz queda sujeta a todas las obligaciones del
depositario (art. 1763 CC, STS 16.12.96), mientras que el incapaz que acepta un
deposito solo queda obligado en la medida de su enriquecimiento (art.1765 CC).
La obligación de guarda del depositario y la idoneidad en la restitución de la

cosa por el depositario son las dos características esenciales del deposito, que se
configura dogmáticamente en interés exclusivo del depositante o deponente, y va mas
allá del genérico deber de guarda de la cosa ajena (art. 1094CC), pues se constituye en
una medida agravada de responsabilidad para el depositario, exclusivamente por la
aceptación expresa de la cosa depositada.
En realidad el deposito establece una carga unilateral en el depositario, derivado de un deber de
fidelidad a la cosa ajena, que se estima como fundamento de las relaciones sociales y que no tiene un
sentido de reciprocidad causal como el que caracteriza los contratos conmutativos. En este contexto una
reiterada jurisprudencia distingue entre almacenaje y deposito. Cuando el contrato es exclusivamente de
almacén el receptor de la mercancía no se considera poseedor de la cosa almacenada, no asume una
obligación de guarda de las cosas almacenadas y no responde por ello de su destrucción (SSTS 20.02.91,
27.01.00, esta ultima sentencia afirma que la junta del puerto de Villagarcía como simple compañía
estibadora no es depositaria de la mercancía y no responde de su destrucción), habiéndose discutido si el
consignatario de una mercancía ha de considerarse depositario a efectos de responsabilidad (STS 19.12.98,
no responde de los daños producidos por el incendio fortuito en un barco amarrado a muelle, en sentido
contrario SSTS 25.06.77,23.11.96, y STS 26.05.80 respecto de mercancías depositadas en un recinto TIR).
El deposito se concibe legalmente como naturalmente gratuito (art.1760 CC), la

gratuidad del deposito tiene el sentido de subrayar que las relaciones sociales no se
fundan naturalmente en el pago de una retribución, salario, merced o renta, sino en el
deber de cuidado de las cosas encomendadas que tiene un sentido primario de las
relaciones sociales. El deposito mercantil es por el contrario remunerado (art. 304 CC),
y cuando el deposito se retribuye en función de una relación negocial retribuida
(aparcamiento en parkings cerrados, deposito en consigna, entrega de prendas de vestir
en guardarropa o en vestuarios, etc.), la responsabilidad se entiende profesional y ligada
la responsabilidad especial del hospedaje (así STS 8.07.88).
La retribución del deposito puede hacerse de acuerdo a un doble modelo: que lo asuma el
depositante, lo que es lo más común, o que lo pague el depositario, si tiene interés en el deposito, como
sucede en muchos depósitos bancarios. Se afirma que la retribución del deposito por el depositario o su
derecho de uso de la cosa lo trasforma en préstamo o comodato (así se establece en el propio art. 1768
CC), pero ya hemos visto en la lección del comodato y luego insistiremos, esto no es así en todo caso, y
ni el uso, ni la retribución por el depositario transforman por sí mismo el deposito en mutuo o en
arrendamiento, y no es contradictorio un deposito que se retribuya por el depositario, ni tampoco un
deposito en el que el depositario pueda usar la cosa depositada.
2. Elementos definitorios del deposito.
Tres son en consecuencia los elementos definitorios del depósito. En primer

lugar el recibir la cosa mueble en el solo interés del depositante, en segundo lugar el
asumir un deber especial de guarda y custodia de la cosa, y en tercer lugar asumir
también una carga especial de restitución puntual e idónea de la cosa depositada.
2.1. EL INTERÉS DEL DEPOSITANTE.
El deposito se distingue del comodato y del arrendamiento en que se hace en el

solo interés del depositante.
Por eso no debe haber inconveniente en admitir que pueda haber una autorización de uso al
depositario sin desnaturalizar el deposito, siempre que este uso no contradiga el principio de que el
deposito se establece en el interés del deponente. Como hemos visto, puede haber un uso de la cosa que
no desnaturalice el deposito, cuando el uso se deriva de la naturaleza de las cosas (se estropearía si no se
usase), o cuando se establezca un uso circunstancial o sin un sentido de reciprocidad, también para la
obtención de los frutos que es un deber inseparable de la conservación del valor y utilidad de la cosa
depositada puede ser necesario un uso ordinario o circunstancial de la cosa. El art. 309 C de C parece que
establece que solo desnaturaliza el deposito la autorización para enajenar la cosa depositada, no la
autorización de uso, y no es infrecuente encontrar en la jurisprudencia supuestos en que el uso es
autorizado al depositario (como el profesor que deposita sus aparatos particulares de observación del
cosmos en el observatorio astronómico de la Universidad de Santiago de Compostela autorizando el uso
de los mismos STS 4.11.97). En consecuencia, aunque haya autorización de uso, cuando el interés
prevalente es el del que entrega (del tradens) estos acuerdos se rigen por el régimen general del deposito y
no por el régimen del comodato (en la guarda y restitución, indemnización de las mejoras y derecho de
retención).
Idénticas observaciones pueden hacerse respecto del deposito de cosas

consumibles, pues el deposito no se desnaturaliza por la disposición de las cosas
consumibles, antes al contrario el depositario diligente debe enajenar la cosa si
previendo una continuidad indefinida del deposito la cosa se desvaloriza o deteriora con
el paso del tiempo y también cuando los gastos de su conservación de la cosa depositada
son desproporcionados. En estos casos la restitución que se deba será el subrogado
(art.1777 CC) u otro tanto de la misma especie y calidad pero la restitución se hace
como deposito, pesando sobre el depositario el deber especial de guarda de la cosa
depositada, el cuidado de la idoneidad de la restitución y la aplicación del régimen
especial de restitución de gastos y mejoras, tiempo y lugar de pago, etc. del deposito. A
diferencia del mutuo se podrá pedir la restitución desde luego, y el quebranto del
deposito tiene una especial trascendencia penal en los delitos de apropiación indebida,
receptación y malversación.
El deposito de cosas consumibles denominado comúnmente deposito irregular, ha sido objeto de
un interesante debate doctrinal, que tanto lo asimila al mutuo, como lo configura como una figura sui
generis. La discusión es importante en el contexto de la importancia trascendental de los depósitos
bancarios de dinero y títulos valores. Ya Sánchez Roman destacaba que aplicado al depósito de cosas
consumibles, el mutuo y el deposito se diferencian dogmáticamente por el tiempo y el lugar de pago de la
cosa, así como por su régimen de restitución de gastos y mejoras, compensación y retención de la cosa,
propugnando su asimilación al mutuo. Desde el ámbito mercantil autores como Garrigues, Aparicio o
Flores Micheo sostuvieron que se trataba de una figura sui generis, lo que a mí me parece discutible,
porque una especialidad no tiene porque implicar un régimen diverso. El principal problema para la
admisión del régimen del deposito irregular como depósito ordinario, máxime cuando se trata de un
deposito retribuido por el depositario (esto es que beneficia al depositario) es que caracterizado como
deposito contradice el régimen de prohibición de uso de la cosa por el depositario (arts. 1767, 1768 CC).
Sin embargo el art. 1770 CC en el deposito de dinero, y por su remisión al art. 1724 CC parece dar por
sentado que en el deposito de dinero el depositario puede tomar para sí el dinero depositado y cumple con
restituir otro tanto de la misma cantidad, con el deber de abono de intereses. La jurisprudencia ha
considerado comúnmente también el deposito irregular como un verdadero deposito, así niega la
compensación a un deposito bancario por ser un verdadero deposito (SSTS21.04.88, 27.03.90), y no
otorga preferencia alguna al banco sobre la cantidad depositada (STS 10.01.91), sin duda porque no
considera al banco propietario con obligación de restituir sino autentico y real depositario, aunque
eventualmente ha considerado la jurisprudencia que un deposito irregular a plazo fijo ha de ser calificado
como mutuo (STS 19.09.87).
2.2. LA OBLIGACIÓN DE GUARDA Y CONSERVACIÓN DE LA COSA

DEPOSITADA.
La especial obligación de custodia del depositario implica una especial

responsabilidad y deber de diligencia, que se funda en la lealtad y fidelidad al encargo
asumido, y es similar a la que resulta del mandato o de la gestión oficiosa, figuras
también gratuitas, como deber autónomo, fundamento espiritual de las relaciones
sociales, que es de naturaleza independiente a la retribución de un servicio (la amicitia
romana).
La jurisprudencia hace un uso reiterado de este principio. Supone que la cosa se recibe siempre
en buen uso; el depositario tiene deber de examinar la mercancía cuando se recibe y hacer notar (salvar)
expresamente cualquier defecto de la misma, y cualquier deterioro posterior se impone sobre el
depositario, así por no cuidar una partida de caracoles congelados (STS 15.03.95), o unas patatas
depositadas en cámaras frigoríficas (STS 30.07.91, y análogas SSTS 8.07.88, 13.10.88). La
responsabilidad se impone sobre el depositario aunque la destrucción se derive de un vicio interno de la
cosa depositada porque el depositario tiene también una obligación positiva de previsión, revisión y
cuidado de las cosas depositadas (STS 11.07.89); el banco responde ante el depositante aunque en la
retirada de fondos se le engañe con una firma falsificada, lo que se considera una responsabilidad
profesional ligada a su especial deber de previsión y cuidado (STS 25.07.91), si el depositario dispone
indebidamente de la cosa depositada, cuando no haya responsabilidad penal no cumple con entregar lo
que recibió a cambio sino que debe indemnizar los daños sufridos por el depositante (STS 20.10.92).
Evidentemente la responsabilidad del depositario no alcanza los supuestos de fuerza mayor como cuando
los efectos depositados son sustraídos en un robo a mano armada (STS 15.03.90).
2.3. EL CUIDADO EN LA RESTITUCIÓN.
La regulación del código insiste muy fundamentalmente en el cuidado que ha

de tener el depositario en la restitución de la cosa depositada a persona idónea. En
principio el deposito establece una relación directa entre depositante y depositario y por
ello la restitución debe hacerse al deponente, sus causahabientes o a la persona
designada en el contrato (art.1766 CC), siempre que sean capaces, pues si son incapaces
la restitución se hace a su representante legal (art. 1773 CC).
El depositario no tiene obligación de investigar la titularidad el depositante, y cumple con
restituir a quien le entrego la cosa, con independencia de quien sea propietario. Solo si toma conciencia
que la cosa ha sido hurtada y descubre quien es el verdadero propietario, tiene obligación de notificarle el
deposito, y si transcurre un mes sin que el propietario reclame la cosa, queda liberado devolviendo la cosa
al deponente (art. 1771 CC). Esto significa de que si no tiene constancia de que la cosa haya sido hurtada
o robada, aunque conozca que el depositante no es el verdadero propietario, cumple con devolverla al
deponente. Pero... ¿queda liberado si devuelve la cosa al propietario o a quien aparece como propietario?
En principio el código solo prevé de su liberación si devuelve al propietario cuando la cosa ha sido
hurtada, y no en otro caso; imaginemos que el propietario ha arrendado la cosa y el arrendatario la
deposita en una consigna, el consignatario no tiene porque devolverla al propietario puesto que el
deponente arrendatario detenta el único titulo legitimo para la restitución. Ya hemos visto que la
jurisprudencia trata muy rigurosamente los títulos putativos (art.1164 CC), y por eso la mera presentación
de un titulo de propiedad al depositario es dudoso que legitime la reclamación de restitución de la cosa
depositada, y en consecuencia ese título es dudoso que sirva para liberar al depositario de la
responsabilidad en caso de pago indebido a un acreedor putativo, y aún la restitución al verdadero
propietario puede significar en ciertos casos el incumplimiento de los deberes del depositario fiel de
guardar la cosa depositada. Estos principios se aplican reiteradamente por la jurisprudencia en los
depósitos bancarios, así en el deposito conjunto e indistinto el banco no tiene porque investigar quien es
el propietario del dinero depositado y por ello puede devolver el deposito a cualquiera de los titulares de
la cuenta que se lo reclame, y ello aunque el deposito conjunto no signifique la existencia de un
condominio sobre los saldos bancarios (SSTS 7.07.92, 15.12.93, 7.11.00), igualmente el banco no tiene
porque investigar el poder de disposición del administrador legal de una sociedad titular de una cuenta
bancaria (STS 23.11.00). Por el carácter personal de la relación entre depositante y depositario, no puede
aceptarse que el depositario pueda a su vez depositar la cosa en manos de un tercero sin una justa causa, y
parece que, como sucede en el mandato, será en todo caso responsable de los daños que se deriven por
culpa o negligencia del subdepositario.
En caso de depósito conjunto por varios depositantes, se le debe restituir a cada

uno su parte, salvo que se trate de una cosa indivisible, en cuyo caso deben actuar todos
conjuntamente, o que se trate de una relación solidaria en cuyo caso podrá cada uno de
los depositantes solicitar la restitución de todo el deposito (art. 1772 CC).
El deposito puede ser un contrato autónomo con este fin o puede resultar de una obligación
accesoria a otro contrato principal, como sucede en ciertas prendas sin desplazamiento, en el que el status
loci define la garantía (art. 60 LHM), o en un contrato de distribución, en el que se establece que la
mercancía queda depositada en el almacén del distribuidor (STS 13.12.96), en un contrato de ejecución de
obra, o simplemente porque el deposito de dinero se establece con carácter de garantía prendaria de una
obligación lo que resulta extraordinariamente frecuente (SSTS 27.01.00). En este contexto debe
recordarse que la garantía prendaria debe constituirse expresa y formalmente, y que el deposito no otorga
por si mismo preferencia al depositario sobre las cosas depositadas para cobrarse con preferencia sobre
otros créditos contra el depositante, sin perjuicio de la preferencia que resulta del derecho de retención
por los gastos de mejora y conservación de la cosa (STS 10.01.91).
3. Contenido del deber de restitución.

El depósito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque en el
contrato se haya fijado un plazo para la restitución (art.1775 CC). A diferencia del
comodato el depositario carece de derecho alguno a continuar con la detentación de la
cosa depositada tras la reclamación del tradens, pues como ya se ha dicho el deposito se
hace al interés exclusivo del depositante.
Si no hay reclamación por el depositante o si no se ha cumplido el plazo del deposito, la
restitución anticipada por el depositario solo puede hacerse por un justo motivo (que la jurisprudencia
interpreta con todo rigor, STS 21.10.91), y en principio hay que admitir que el justo motivo exige un
cambio objetivo en la situación originaria de la cosa o del sujeto depositario. Es evidente que el deposito
no tiene porque prolongarse indefinidamente, y por ello el depositario puede exigir la terminación del
deposito, y solicitar la devolución al depositante o instar su consignación cuando se haya cumplido el
plazo ordinario o razonable del depósito. En caso de prolongación irregular del deposito, mas allá de su
término contractual u ordinario, el depositario tiene derecho a exigir el pago de una renta o merced por el
almacenaje (STS 7.05.90), y parece que por analogía con el régimen de la mora accipendi no continuará
la responsabilidad especial de cuidado del depositario, ni responderá de su destrucción.
La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en el que se determinó en el

contrato, o alternativamente en el lugar en que se encuentre la cosa (art.1774 CC).
Debiéndose restituir la cosa con todos su frutos y accesiones (art. 1770 CC).
En la restitución de la cosa depositada rige el principio de indemnidad, en su virtud el
depositario no debe sufrir ningún daño o empobrecimiento por el depósito, debiendo ser indemnizado de
todos los gastos y mejoras efectuados en la cosa, y de los perjuicios sufridos a causa del deposito
(art.1779 CC, que no se refiere exclusivamente a los gastos necesarios), teniendo derecho a la
indemnización de los gastos de devolución de la cosa (art. 1775 CC STS 18.12.91).
4. El depósito necesario.
Los arts. 1781 y 1782 CC regulan el deposito necesario que es aludido como
categoría en el art. 1762 CC. El deposito necesario es aquel deposito que no se funda en
un acto voluntario de entrega o recepción de la cosa, sino que es impuesto por la ley o
resulta de una situación de calamidad publica o en supuestos extraordinarios de
accidente o desastre, como incendio, ruina, saqueo o naufragio.
El sentido de la identificación legal de la categoría “deposito necesario” viene

definida por su propio nombre. Su función es poner de manifiesto que el régimen del
deposito no solo se origina por la aceptación voluntaria por el depositario de la cosa
depositada, sino que también existe depósito en todo supuesto de estado de necesidad
del titular de una cosa, en el que existe un deber de recepción obligatoria de cosa ajena
que impone su guarda y cuidado diligente, y que se regula por el régimen general del
deposito voluntario.
El deposito necesario puede ser constituido bien por la autoridad establecida o

circunstancial del lugar en que ha ocurrido el accidente o catástrofe, o bien se deriva
directamente del estado de necesidad mismo, siendo el caso mas frecuente el deber de
cuidar de las pertenencias de un accidentado por todos los presentes en el momento del
accidente; originándose una responsabilidad civil, por la denegación de cuidado de las
cosas ajenas, similar al tipo penal que resulta tras la denegación de auxilio en los daños
personales en el delito de omisión de deber de socorro que se define en los arts 195 y
196 CP, responsabilidad civil en el deposito voluntario que hay que entender solidaria si
concurriendo un estado de necesidad fueran varios los que deniegan el auxilio debido de
guarda y cuidado de las cosas circunstancialmente abandonadas que su dueño no puede
cuidar.
5. El depósito hotelero.
La responsabilidad especial de mesoneros y fondistas tiene una gran tradición (Partidas 5,8,26
“pues fían en ellos cuerpos y haberes que lo guarden lealmente”), y ha recibido distintos fundamentos: la
facilidad que tienen los profesionales de la hostelería para estafar, engañar y robar a sus huéspedes, y la
indefensión y vulnerabilidad del viajero que se encuentra en tierra extraña; otro fundamento es el deber de
lealtad a la confianza que el huésped ha depositado en el hostelero, a lo que se añade una singular
responsabilidad pública y política, pues el cuidado del extraño es fundamento sustantivo de la
organización social (la falta de hospitalidad destruyó Sodoma y Gomorra), y la garantía del tránsito y la
morada, sustentan una economía saneada. La responsabilidad impuesta al hostelero es así parte de la
ordenación de la industria hotelera. Finalmente la responsabilidad del hotelero se constituye como una
especial responsabilidad profesional, pues quien se enriquece cobrando por el hospedaje es coherente que
asuma las perdidas fortuitas sufridas por el huésped.
El Código regula esta responsabilidad en los arts 1783 y 1784 CC. De ellos
merece destacarse que se considera el deposito hotelero como un deposito necesario,
con lo que el fundamento de la responsabilidad parece ser la especial vulnerabilidad del
viajero, y no se configura legalmente como un contrato de depósito, sino que la especial
responsabilidad se deriva de la mera introducción de efectos en los mismos en los
establecimientos hoteleros. Finalmente la responsabilidad se impone también por actos
de dependientes o extraños, y solo se excluye la responsabilidad del hostelero en casos
de fuerza mayor (como en un atraco a mano armada SSTS 15.03.90, 27.01.94).
Se ha destacado en la doctrina que la interpretación de estos artículos debe conducir a considerar
que no se trata de una autentica responsabilidad extracontractual, sino de una obligación de garantía, o si
se quiere como un régimen peculiar de aseguramiento de los efectos introducidos en fondas y mesones, lo
que es subrayado también por la jurisprudencia que destaca que la responsabilidad no se origina por la
entrega formal de las mercancías al hostelero para que las guarde, sino por la mera introducción de los
efectos en el establecimiento hotelero (STS 11.07.89). En consecuencia es más radical la responsabilidad
que en otros supuestos análogos de responsabilidad agravada como los que resultan de la responsabilidad
del transportista o del ejecutor de una obra, o en general de la presunción de culpa del detentador de cosa
ajena (art. 1183 CC), en los que hay una presunción de culpa, pero no se impone un especifico deber de
garantía de las mercancías o bienes ajenos detentados. Este deber de garantía no solo se refiere a los
hoteleros propiamente dichos, sino también a aquellas situaciones análogas de deposito necesario
derivadas de la introducción de efectos en un lugar de gestión mercantil ajena, por persona en transito que
se sitúa en una situación de dependencia y vulnerabilidad, como sucede en la introducción de efectos en
un Parking, en los viajeros de los trenes o autobuses, restaurantes, cafeterías o espectáculos.
El art. 1783 CC establece con carácter general dos requisitos para que pueda
fundarse esta especial responsabilidad de los establecimientos hoteleros: en primer lugar,
que se diese conocimiento de los efectos introducidos al mesonero o sus dependientes,
sin duda para que puedan tomar las medidas adecuadas de prevención de riesgos en
función de las mercancías introducidas; y en segundo lugar, que el huésped observe las
medidas ordinarias de diligencia y cuidado de los efectos introducidos de acuerdo con
las circunstancias, lo que implica muy en particular observar las prevenciones que los
posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigilancia de los
efectos.
CAPITULO IX
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1. Concepto de arrendamiento.
No hay en el Código una definición unitaria de contrato de arrendamiento, sino

que el código parte de la diversificación de las figuras de arrendamiento de cosa, obras y
servicios (arts. 1542 y 1546 CC).
El arrendamiento es en derecho romano uno de los cuatro contratos consensuales que fueron
admitidos como tales. El derecho romano definió como contrato de arrendamiento el intercambio de
bienes y servicios (contrato conmutativo) agrupando en un concepto unitario una serie variada de figuras
contractuales propias del comercio de bienes y servicios, caracterizadas por su temporalidad y la
determinación correspondiente de su objeto, lo que justificaba la consensualidad, pero hacia el contrato de
arrendamiento una figura extremadamente versátil.
Distinguió el derecho romano de una parte entre el arrendamiento de cosas

(rerum), y de otra en arrendamiento de servicios (operarum) y arrendamiento de obra
(operis), según se quiera del servicio su actividad o su resultado. Distinción que nunca
ha sido cuestionada, y que sustentaba el régimen del código civil (art. 1542 CC). El
arrendamiento es así el modelo de contrato para la disposición y utilización temporal de
cosas o servicios. La concepción unitaria del arrendamiento se cuestiona en el derecho
moderno, principalmente porque no tiene consecuencias prácticas, y porque no pueden
tener unidad dogmática las cosas y los servicios, lo que supone rebajar a la condición de
cosa el trabajo dependiente retribuido (en los servicios o en la obra), y olvidar la
dignidad que merece la actividad del ser humano.
Por eso en el derecho moderno se reserva el concepto de arrendamiento al arrendamiento de

cosas, el arrendamiento de servicios tiene un sentido residual, y renace en otra sede jurisdiccional como
contrato de trabajo, especialmente protegido; y el arrendamiento de obra deja de llamarse arrendamiento
para denominarse preferentemente contrato de obra, de aplicación especial al contrato de edificación. La
concepción unitaria del arrendamiento carece por otra parte de significado práctico, pues la normativa de
cada clase de arrendamiento es muy específica, no admite el trasvase de una categoría de arrendamiento a
otra, y prácticamente solo se conserva por razones sistemáticas.
2. El arrendamiento de cosas.
2.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES.
Según la definición legal, “en el arrendamiento de cosas una de las partes se

obliga a dar a otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto”
(art. 1543 CC). El precio del arrendamiento se denomina renta, y normalmente se
devenga con carácter periódico, aunque nada impide que pueda devengarse de una sola
vez y por anticipado
El articulo 1543 CC, tiene el mérito de subrayar el doble contenido posible del arrendamiento de
cosas, que puede referirse exclusivamente al uso o también al disfrute de la cosa, cuando la misma
produce frutos o rendimientos. En este segundo caso, el arrendamiento se aproxima dogmáticamente al
usufructo, del que se distingue por su naturaleza personal. . El arrendamiento se define como derecho
personal, frente al usufructo que se define como derecho real, tradicionalmente se considera que no es
oponible a terceros, aunque en el derecho moderno al reconocerse el carácter de poseedor del arrendatario
se reconoce al arrendamiento un cierto régimen de la oponibilidad a terceros, especialmente en los
supuestos de inscripción del derecho de arrendamiento. El arrendatario goza de la cosa a través del
arrendador, que es el que tiene que tiene el deber primordial de reparación y garantía de uso y utilización,
mientras que en el usufructo el usufructuario tiene una relación directa de goce de la cosa. El
arrendamiento ha de ser de cosa concreta y determinada, no consumible (art. 1545 CC), ni fungible.
Finalmente el arrendamiento tiene una duración cierta y determinada mientras que el usufructo es
naturalmente vitalicio, el primero se constituye normalmente inter vivos y a titulo oneroso, mientras que
el segundo se constituye normalmente mortis causa y a titulo lucrativo.
A falta de precio cierto por el uso y disfrute de una cosa no hay arrendamiento
sino cesión gratuita en precario (STS 2.05.94). La distinción entre arrendamiento y
precario, no estriba en el pago de una cantidad de dinero, sino en que se haga a titulo de
renta y como justa contraprestación por el uso de una cosa (STS 22.10.87). En
consecuencia, no hay arrendamiento sino precario si solo se satisfacen gastos de
mantenimiento como agua, luz y teléfono (STS 10.01.64), o si se presta asistencia y
cuidados (STS 26.10.87). La distinción entre arrendamiento y deposito se plantea
frecuentemente en la jurisprudencia a efectos de responsabilidad (arts. 1563 y 1564 CC).
La jurisprudencia considera que es deposito si se hace en interés del depositante,
considerando con carácter general que el deposito es gratuito y que debe calificarse la
relación como arrendamiento si hay un pago efectivo por la detentación (STS 20.11.99).
2.2. LA DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO. LA TÁCITA RECONDUCCIÓN.
Es característica definitoria del arrendamiento el estar sometido a un plazo cierto

(art.1569.1 CC).
El código prohibe los arrendamientos perpetuos o indefinidos como parte de la configuración

legal de los censos y la lucha contra las vinculaciones. La cesión perpetua de un bien a cambio de una
renta se define como censo enfitéutico: el censo enfitéutico solo puede establecerse sobre inmuebles y en
escritura pública (art. 1628 CC) y es esencialmente redimible (art. 1651 CC), mientras que la cesión
temporal de un bien a cambio de renta se define siempre como arrendamiento (art.1655 CC). Se considera
también nula la cláusula que deja al arrendatario la potestad de fijar libremente la duración del contrato
(STS 27.10.95).
Con todo, la fijación del plazo no se considera elemento esencial del

arrendamiento. Si el plazo de duración del arrendamiento no se fija en el contrato, se
extiende por el tiempo que se derive de la naturaleza del objeto y causa del
arrendamiento (en arrendamientos rústicos, hasta la recolección de frutos, o en tierras
labrantías divididas en dos o más hojas, por tantos años cuanto sean estas: art.1577 CC),
en los arrendamientos de temporada, hasta la nueva temporada (STS 2.04.80),
entendiéndose hecho por años cuando se ha fijado una renta anual, y por meses cuando
se ha fijado una renta mensual (art. 1581 CC). Duración que será fijada por los
tribunales a falta de acuerdo expreso entre las partes (art.1128 CC. SSTS 17.09.87,
26.02.92, 12.02.99).
En la muy interesante STS de 20.06.95, el contrato de hospedaje se califica de arrendamiento
para concluir que el plazo no es potestativo del hospedante, sino que ha de entenderse fijado por días,
semanas, meses o años, según se pague la renta de la hospedería, en aplicación del art. 1581 CC. Cuando
hay discrepancia sobre el precio convenido y este no se puede probar de un modo cierto, o cuando no se
ha convenido el precio, el arrendamiento termina desde luego (art.1547 CC). La prolongación indebida de
la tenencia, aunque no sea intencional o dolosa, obliga a continuar pagando el precio o merced por la
detentación basada en el enriquecimiento sin causa (SSTS 1.02.28, 13.05.65, 27.11.92), e incluso a la
indemnización de los daños y perjuicios cuando la prolongación indebida de la tenencia sea dolosa por el
arrendatario (STS 20.10.93).
Si tras el cumplimiento del termino del arrendamiento el arrendatario continua

quince días en la posesión de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se
produce la tácita reconducción (art.1566 CC).
No se exige una aquiescencia expresa del arrendador, pues la misma se deduce de la falta de
requerimiento resolutorio (art.1566 CC), aunque no se exige que el requerimiento sea formal, bastando la
falta de acuerdo tras unas conversaciones fallidas al termino del arrendamiento (STS 20.09.91). Aunque
se acepten rentas después del requerimiento resolutorio no puede entenderse que esto suponga una
aquiescencia a la continuación de la detentación indebida, y se produzca una tácita reconducción, pues el
pago de merced es una contraprestación debida. No hay aquiescencia cuando hay un debate o duda
razonable sobre el termino del arrendamiento.
En general doctrina y jurisprudencia consideran que la tácita reconducción no es

una prorroga, ni una renovación del contrato anterior, sino un nuevo contrato, cuyo
termino no es la duplicación del originariamente pactado, sino que tiene una duración
mas limitada que es la prevista en los arts. 1577 CC y 1581 CC, es decir aquel que se
deriva de la naturaleza del objeto del contrato o del modo de devengarse la renta.
2.3. CONTENIDO DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS.
El código hace una regulación muy detallada de los derechos y deberes del
arrendador y arrendatario, el principio es que el arrendatario posee a través del
arrendador, pero a diferencia de lo que ocurría en el derecho histórico, el código
considera al arrendatario poseedor (art.1560 CC), que puede en consecuencia utilizar en
nombre propio todos los recursos de la posesión, tanto en la defensa interdictal de la
cosa como en la recolección y goce de sus frutos; aunque por poseer en nombre del
arrendador, el titulo de arrendatario no le habilita para usucapir la cosa arrendada.
Siendo la posesión del arrendador una mera posesión mediata, que no le habilita por si
misma a la detentación de la cosa, salvo a la extinción del arrendamiento.
En términos generales puede decirse que el arrendamiento por ser manifiesto es oponible a
terceros, aunque sean terceros registrales protegidos, como posesión inmediata, si fue conocida o debida
conocer por el tercero hipotecario, que no puede desconocer la realidad extraregistral manifiesta (art.36
LH), y este es el sentido con el que, con carácter general, ha de interpretarse el art. 1571 CC. La posición
del arrendador se defiende también jurisprudencialmente en el procedimiento ejecutivo, pues el
requerimiento al poseedor es tramite previo para que el acreedor pueda dirigirse contra el bien embargado
o hipotecado y ha de hacerse en el propio juicio ejecutivo y antes del remate (SSTS 17.06.86, 26.09.91),
aunque el arrendatario no tenga título inscrito (STS 18.05.93). Por otra parte el arrendamiento constituido
con anterioridad a la hipoteca, y en general con anterioridad al embargo del bien arrendado, es oponible al
rematante o adquirente en subasta judicial del bien hipotecado (véase arts 14 y 19 de la LAU).
El arrendador esta llamado a garantizar el uso y goce pacífico de la cosa por el

arrendatario durante todo el tiempo que dure el arrendamiento (art.1554.3. CC), y a tal
efecto tiene que sufragar las reparaciones necesarias para el correcto disfrute del
arrendatario (art.1554.2 CC), reparaciones que no obligan a reconstruir la cosa
arrendada si se destruye completamente (STS 20.02.75), reparaciones que el
arrendatario debe padecer, sin perjuicio de su derecho a reducir la renta o a rescindir el
contrato en los términos de los arts. 1558 CC.
El arrendatario debe usar y disfrutar de la cosa de acuerdo al destino pactado y

su naturaleza (art. 1558 CC), sin posibilidad de variar su forma (art. 1557 CC), y como
poseedor tiene el deber de defender la integridad de la cosa y avisar al arrendador de
cualquier usurpación amenaza dañosa o peligro a su integridad que acontezca (art. 1559
CC).
El código somete al poseedor a un régimen muy severo de responsabilidad en el uso de la cosa,

pues se presume que la ha recibido en buen estado (art. 1562 CC) y que todo menoscabo que sufra la cosa
se debe a su culpa (art. 1563 CC), siendo responsable también de los daños causados en la cosa arrendada
por los miembros de su casa (art.1564 CC). El art. 1563 CC, es con todo una mera presunción iuris
tantum (SSTS 9.11.93, 20.11.99), que puede desvirtuarse de cualquier modo o cuando la imposición de la
responsabilidad al arrendatario no sea razonable dadas las circunstancias (SSTS 8.06.90, 11.02.00).
El código autoriza con carácter general el subarriendo al arrendatario (art. 1550

CC), quedando obligado el subarrendatario al uso y disfrute de la cosa en los mismos
términos pactados para el arrendamiento(art.1551 CC), y con posibilidad e ejercicio de
una acción directa (art. 1552 CC), que hemos estudiado en el primer volumen de este
libro.
El régimen de indemnización de gastos y mejoras se funda en la asimilación del arrendamiento

al usufructo (art.1573 CC) y en el principio de indemnización restringido solo a las mejoras necesarias
(SSTS 13.12.93, 27.10.97). Aunque por la dificultad de distinguir entre mejoras útiles y necesarias, y por
la justicia en la restitución de gastos de mejora, y por los provechos que puede recibir el arrendador de las
mejoras introducidas, en aplicación del régimen del enriquecimiento injusto, en ocasiones la
jurisprudencia amplia la medida restitutoria.
3. Arrendamiento de servicios.
3.1. CONCEPTO.
Por el arrendamiento de servicios una persona se obliga a prestar a otra un

trabajo o servicio durante un cierto tiempo, a cambio de una retribución o salario.
Los elementos determinantes de la definición legal son la prestación de un servicio (art. 1544 CC)
y el tiempo cierto (art. 1583 CC), que puede ser indefinido, pero no de por vida (art. 1583 CC). El código
considera como figuras típicas de prestación de servicios, los criados domésticos, que pueden ser
libremente despedidos (art. 1584 CC), y los trabajadores asalariados, que solo pueden despedirse por justa
causa (art. 1586 CC). Pero se trata de una regulación que puede considerarse totalmente obsoleta. La
incidencia de la legislación laboral, que excluye de la jurisdicción civil la prestación del trabajo
dependiente en el ámbito de organización y dirección de un empresario (art. 1 ET), regulándose también
como laborales especiales, las relaciones de alta dirección (RD 1382/1985), servicio domestico (RD
1424/85), deportistas profesionales (RD 1006/85), y otras análogas, hace del arrendamiento de servicios
en el orden civil una categoría residual, sin un contenido preciso, para referirse a aquellos servicios que
no son laborales. Vamos a ver también que en el orden civil la prestación de servicios puede ser calificada
como mandato o como arrendamiento de obra según los casos, y aun que dichas calificaciones son
preferentes en la jurisprudencia al arrendamiento de servicios, por tener un régimen más consistente y
perfilado, por lo que el régimen civil del arrendamiento de servicios es doblemente residual. Son
contratos que se rigen por la libertad de pacto y en esto puede decirse que son figuras terminales, pues
son los servicios que no son contratos laborales, ni mandato, ni contrato de obra.
Los supuestos más frecuentes de arrendamientos de servicios en la
jurisprudencia lo constituyen los servicios de profesionales liberales, como abogados,
notarios, arquitectos, médicos, en los que no hay relación de dependencia. También a
aquellos contratos en los que se requieren como servicios una actividad empresarial
autónoma que no puede calificarse de dependiente, como servicios de guardería infantil
(STS 20.12.99), de enseñanza en academias privadas (STS 24.12.94), de peritaje
profesional (STS 12.05.97), de mantenimiento de ascensores (STS 3.02.94), de gestoría
(29.10.90).
La jurisprudencia considera tradicionalmente arrendamiento de servicios la contratación de la

actividad de los profesionales liberales, pero hoy en día en que se admite el mandato retribuido, por estar
fundados dichos servicios en el intuitu personae, por no delimitarse el servicio en función del tiempo de
prestación de los servicios, por ser sus honorarios reglados en función de tarifas profesionales
establecidas a tanto alzado (comisión) y no por la duración del servicio, están más cercanos a la actividad
de intermediación que al arrendamiento de servicios propiamente dicho. En todo caso la calificación
como mandato o como arrendamiento de servicio de la actividad de los profesionales liberales no parece
comportar diferencias esenciales de régimen jurídico, pues la jurisprudencia establece respecto de ellos
como hemos visto un régimen peculiar de responsabilidad profesional, y reitera que son contratos
libremente rescindibles por las partes, produciendo el desistimiento unilateral del contrato de servicios de
profesionales liberales únicamente el deber de retribuir los servicios prestados hasta el momento, por
analogía con los arts. 1583 y 1733 CC (SSTS 30.05.87, 30.03.92, 12.05.97, 28.11.97), o
excepcionalmente el deber de indemnizar los daños cuando el desistimiento se considera intempestivo
(STS 12.05.97). En ocasiones, vamos a ver a continuación, estos servicios profesionales pueden ser
calificados como contrato de obra, cuando no se quiere la actividad sino el resultado, calificación que
normalmente se emplea para limitar su retribución.
3.2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES.
Se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la necesidad de distinguir entre

arrendamiento de servicios y de obra. Conceptualmente el arrendamiento de servicios es
una categoría general, frente al arrendamiento de obra, categoría especial más precisa
que presupone la anterior, pues supone contratar los servicios, y también definir una
obra o resultado cierto como objeto del contrato (se contratan unos servicios, para
realizar una obra: art. 1544 CC). Sin embargo hoy en día por la vis atractiva del contrato
laboral, que deja casi sin contenido el contrato civil de prestación de servicios, existe
una preferencia en calificar un contrato como de obra, estableciéndose la doble
subsidiariedad del arrendamiento de obra respecto del contrato de trabajo, y del
arrendamiento de servicios respecto del contrato de obra.
La importancia de la distinción se destaca por doctrina y jurisprudencia: se concreta en a la

facultad de desistimiento (art.1594 CC, STS 28.11.97), entrega y abono parcial (arts. 1592 y 1595 CC),
aunque hemos visto que se aplica en ocasiones por la jurisprudencia la facultad de desistimiento y abono
parcial al arrendamiento de servicios; y sobre todo por la existencia de un régimen peculiar de riego (art.
1589 CC, STS 19.10.95), es decir por el carácter resultativo del contrato de obra se debe la obra misma y
no el abono del servicio o trabajo en realizarla, existiendo también un régimen peculiar de
responsabilidad en el contrato de obra (art. 1591 CC), o a la determinación de la propiedad intelectual de
una aplicación informática, que si se hizo en el contexto de una relación de servicios se atribuye al
arrendador (STS 12.12.88), sino, sobre todo, en la practica moderna, en el distinto régimen de retribución
o pago de los servicios que se establece en ambos contratos, pues en el contrato de obra se retribuye el
resultado, frente al contrato de servicios en que se retribuye por unidad de tiempo. Por ejemplo en la STS
30.06.97, se discute la naturaleza de un contrato para reflotar una gabarra hundida en el muelle de
Santurce. Ante la imposibilidad de la empresa contratada de reflotar la Gabarra se recurre en casación la
naturaleza del contrato, pues si se trata de un arrendamiento de servicios se deben pagar los prestados
hasta la resolución consentida por ambas partes, mientras que si se trata de un contrato de obra no se debe
nada, porque la Gabarra no ha sido reflotada. La sentencia concluye que es un contrato de obra, porque se
quiso el resultado, no la actividad, porque el precio era cierto y determinado y tenia ciertos matices de
aleatorio, pues era el arrendatario el que debió prever las dificultades de la extracción, y finalmente
porque el arrendatario fue elegido por su profesionalidad y habilidad. En este mismo contexto, en la
prestación de servicios médicos se distingue entre la cirugía asistencial y cirugía satisfactiva, el contrato
para la curación de una enfermedad es un arrendamiento de servicios, y se debe pagar el servicio prestado,
mientras que el ciudadano sano que acude a cirugía estética o a realizar una vasectomía, realiza un
contrato de obra y por ello no debe pagar al medico si la cirugía fracasa, aunque no sea por culpa del
facultativo (SSTS 7.02.90, 25.04.94, 31.10.96, 28.06.99), salvo que no pueda presumirse que el embarazo
de la esposa fuese debido al marido, y en consecuencia que no se acredite la defectuosa esterilización
(STS 11.02.97).
La jurisprudencia pone el acento en la voluntad de las partes, considerando un

arrendamiento de servicios si se ha querido la actividad, y un arrendamiento de obra si
se ha querido el resultado (SSTS 25.05.88), o lo que es lo mismo considerando el
arrendamiento de servicios una obligación de medios y el de obra una obligación de
resultado (SSTS 19.10.95, 30.06.97, 25.05.98), cuestión que no es fácil deslindar en
ocasiones. Por su naturaleza se consideran preferentemente arrendamiento de obra los
contratos en los que el servicio a prestar queda perfectamente perfilado desde el
principio, como en los servicios de peritaje (STS 15.12.94), de mantenimiento,
reparación y construcción de buques (SSTS 1.12.88, 20.10.89, 3.11.98), y en general
todos los contrato relativos a la edificación, que se constituyen en el paradigma
jurisprudencial del contrato de obra. Se emplean también como criterios subsidiarios
por la jurisprudencia para distinguir el arrendamiento de obra y de servicios el modo de
pago, considerándose preferentemente arrendamiento de obra si se retribuyen a tanto
alzado y de servicios si se retribuye por unidad de tiempo (SSTS 19.10.95, 30.06.97), y
también se toma como criterio la no fijación de un tiempo cierto de prestación de los
servicios, que hace presumir el carácter de arrendamiento de obra, considerándose
preferentemente arrendamiento de servicios si la duración de la prestación o servicio se
fija expresamente en el contrato (STS 19.06.82, 7.02.95). A falta de precio cierto no hay
arrendamiento sino cesión gratuita en precario (STS 2.05.94).
Se plantea también reiteradamente en la jurisprudencia la distinción entre mandato y

arrendamiento de servicios, frecuentemente también por problemas en cuanto al modo de pago de los
servicios. Históricamente las figuras se distinguían nítidamente por ser el arrendamiento retribuido
mientras que el mandato era gratuito, pero admitido jurisprudencialmente la retribución del mandatario la
distinción se hace más difícil y sutil. Las diferencias se difuminan y en muchas sentencias encontramos
tratadas indistintamente mandato y arrendamiento, calificándose los servicios profesionales como
mandato y no arrendamiento a efectos de rendición de cuentas, pago parcial y facultad de desistimiento,
todo ello porque el mandato tiene un régimen mucho más perfilado, mientras el arrendamiento de
servicios es en el código civil un mero residuo histórico sin alma. La jurisprudencia considera que a falta
de titulo expreso, si la actividad o servicio no se presta en el ámbito de dirección de un empresario, la
relación ha de considerarse mandato, y retribuirse los servicios por su costo efectivo y no a tanto alzado o
por unidad de tiempo (SSTS 6.11.31, 28.11.57), debiendo rendirse cuentas de los servicios prestados
(STS 27.11.92), en general el mandato se refiere a actividades donde es mas decisivo el intuitu personae,
como en actos singulares de intermediación (STS 25.03.88) o de actuación representativa (SSTS 17.05.93,
25.05.92), mientras que en el arrendamiento se quieren servicios, y no hay ficción de actuación en
nombre de otro (STS 27.11.92). En el arrendamiento existe dependencia, mientras que en el mandato hay
una ficción de sustitución de personas (SSTS 4.03.88, 27.11.92), en el mandato además el apoderado
actúa con autonomía gestora y no con dependencia (STS 6.10.89). Se plantea también en ocasiones la
distinción entre arrendamiento de servicios y contrato de sociedad, que se diferencian por la voluntad
constitutiva, si en su origen ha habido o no voluntad de partir las ganancias, y por la forma de pago (SSTS
29.09.97, 6.07.00), afirmándose también que aunque la constitución de una sociedad civil puede ser
informal, la sociedad no puede presumirse, y su existencia ha de constar expresamente (SSTS 10.02.84,
12.11.85).
4. El arrendamiento de obra.
4.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES.
Según resulta del tenor del art. 1544 CC, por el contrato de obra se obliga una
persona a ejecutar una obra por un precio cierto. El criterio que se establece en el código
parece ser la fijación de un precio cierto por la ejecución de una obra, lo que implica
que el tiempo de duración del servicio no es decisivo (como en el arrendamiento de
servicios) sino la obra misma, que debe ordinariamente estar deslindada y definida
desde el propio contrato, y cuyo riesgo de destrucción o de defectuosa realización
asume el ejecutor de la obra (arts. 1589 y 1590 CC).
El problema fundamental es entonces el de deslindar entre contrato de obra y contrato de

compraventa, que tienen muchas afinidades, especialmente en la compraventa de cosa futura, pero que se
distinguen fundamentalmente en el régimen de garantía decenal de la obra (art. 1591 CC), del riesgo y
destrucción de la cosa debida (arts. 1589 y 1590 CC), saneamiento por defectos y vicios(que no se
entiende aplicable a la obra por tener un régimen peculiar de responsabilidad), facultad de cumplimiento
parcial (art.1592 CC) y facultad de desistimiento (art. 1594 CC), así como en el régimen de aprobación de
la obra y control sobre el facere del ejecutor (art.1598 CC). En el derecho romano (D.19.2.2, citando un
texto de GAIO) e histórico (Las Partidas), solo se consideraba contrato de obra si el comitente que
encarga la obra suministra también los materiales, pero hoy en da por la importancia y complejidad de las
obras este criterio parece obsoleto pues no es corriente que el comitente por ejemplo de un Chalet aporte
los materiales, y el art.1588 CC, siguiendo el modelo del proyecto de García Goyena, prevé expresamente
que pueda haber contrato de obra aunque no se suministren los materiales. Tampoco parece convincente,
para distinguir el contrato de compraventa del de obra, el valor relativo de la materia o del trabajo
prestado, como mantuvo parte de la doctrina francesa e italiana del XIX, puesto que aunque el valor del
trabajo sea ínfimo, será un contrato de obra si el ejecutor asume la responsabilidad de la obra misma. La
jurisprudencia parece tener hoy en día de modo preferente, para distinguir entre la compraventa y el
contrato de obra, la representación de las partes, y en especial la relevancia que se otorga a la realización
misma de la cosa: la instalación de un equipo industrial es distinta de la venta de un equipo industrial,
porque el ejecutor asume la responsabilidad de su funcionamiento una vez instalado y de la instalación
misma (SSTS 20.06.98, 20.02.97, 7.07.82), en el contrato de adquisición de unos depósitos para el vino,
la STS 18.04.95, lo califica de contrato de obra porque se fabricaron siguiendo las instrucciones del
comitente y porque las cosas tenían que fabricarse en el momento de su adquisición (también STS
31.01.89); el contrato de obra parece configurarse como especial frente a la compraventa: tiene que
identificarse la obra y ser trascendente el facere del ejecutor de la misma; sin embargo en la permuta de
solar por local en el edificio construido hay permuta y no ejecución de obra porque el facere del ejecutor
es en sí mismo irrelevante, al estar perfectamente identificada la cosa desde la conclusión del contrato
(STS 12.12.99).
4.2. LAS FASES DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA.
La regulación del código parte de la distinción clásica de tres fases en el

cumplimiento del contrato de obra: la ejecución misma, la aprobación por el comitente y
la entrega de la obra.
El código parte del presupuesto de que durante toda la ejecución de la obra el

ejecutor de la misma es poseedor de la obra (art.1589, 1590 CC), y tiene derecho de
retención mientras no se le pague íntegramente el precio (art.1600 CC). Durante la
ejecución el comitente tiene un derecho de verificación e información sobre todo lo
concerniente al progreso de la obra, fundado en el principio de la buena fe contractual, y
tienen también derecho a cambiar el proyecto lo que se deduce de su derecho al
desistimiento 8pues si puede desistir debe poder modificar).
La doctrina clásica discutió quien era el propietario de la obra, entendiéndose generalmente que
el comitente que suministraba los materiales en la cosa mueble o el suelo en la inmueble era el propietario,
mientras que si los materiales los suministraba el ejecutor este continuaba siendo propietario hasta la
entrega efectiva, aunque algún autor entendió que el ejecutor hacia siempre suya la obra por aplicación de
las reglas de la especificación (pues de lo contrario sería una compraventa), o que el comitente hacia suya
la obra, aún con anterioridad a la entrega porque el ejecutante actuaba en su nombre, y el propio contrato
de obra suponía el reconocimiento de la propiedad de lo actuado. Hoy en día la discusión sobre la
propiedad de la obra raramente se plantea en la jurisprudencia, porque la ejecución de la obra no se
concibe como una transmisión de la propiedad de los materiales del comitente al ejecutante y posterior
transmisión de la obra concluida del ejecutante al comitente, sino haciéndose abstracción de la propiedad
de la obra, la ejecución de la misma se explica a través del fenómeno posesorio, considerándose al
ejecutor poseedor inmediato y al comitente poseedor mediato de la obra, lo que se explica por el modelo
empresarial y no personalista de las principales ejecuciones de obra.
4.2.1. La fase de ejecución.
Durante toda la fase de ejecución el ejecutor corre con el riesgo de destrucción

de la obra si no aporto los materiales (art. 1590 CC), y de la obra y los materiales si
aportó los mismos (art.1589 CC). Dicha responsabilidad es la característica definitoria
del contrato de obra, y la asunción del riesgo continua hasta la entrega efectiva de la
obra, salvo que haya habido morosidad en la recepción (SSTS 3.05.93, 13.05.96).
Durante toda la fase de ejecución el comitente tiene una facultad unilateral, y

libre de desistimiento (art.1594 CC), que la jurisprudencia interpreta que se refiere a
todo tipo de obras u no solo a las que se hacen por partes, piezas o medida (STS
28.11.97), y que no esta condicionada al incumplimiento de la otra parte. El
desistimiento se efectúa por declaración recepticia del comitente (SSTS 29.12.95,
4.02.97), y esta regido por el principio de indemnidad del contratista, esto es se le debe
pagar íntegramente la obra realizada, e indemnizar por los gastos efectuados y los
legítimos provechos y expectativas generados (SSTS 5.05.83, 28.11.97).
La ejecución de la obra conlleva también una detallada documentación de la misma que se

completara en el llamado libro de edificio (art. 7 de la ley 38/99), que esta destinado a contar su historial
desde el punto de vista jurídico. La rigurosa documentación de la obra es una parte esencial de la lex artis
de la construcción y su falta acarreará una presunción de culpabilidad, como en todo supuesto de
responsabilidad profesional. La obra se inicia con un acta de replanteo (art.11) el director de la obra debe
llevar rigurosamente un libro de ordenes y de asistencias (art.12) (STS 18.12.99) y controlar
efectivamente la actuación de sus dependientes, especialmente del arquitecto técnico y subcontratistas,
verificando la obra realizada (STS 23.12.99), lo que también corresponde al director de ejecución (art.
13), la obra se concluye con el certificado final de obra, que deben suscribir todos los agentes de la
edificación (art.14).
4.2.2. La fase de aprobación.
La obra se entiende terminada por su aprobación por el comitente (véase, la

identidad de la aprobación frente a la entrega: art. 1592 CC). La jurisprudencia, por
aplicación analógica del régimen de la evicción, considera que la aprobación extingue la
responsabilidad del constructor o contratista por todos los vicios manifiestos en la obra
(SSTS 8.04.83, 29.11.91, 18.10.96), lo que impone al comitente una obligación
especifica de examen de la obra terminada y de denuncia de sus vicios, que será tanto
más radical cuanto mayor sea la pericia del comitente.
La aprobación de la obra no es un acto potestativo del comitente sino que una vez requerido
formalmente para su verificación es un acto debido, si se ajusta al proyecto y a las calidades técnicas
concertadas en el contrato. La aprobación no impide que el comitente pueda presentar en su caso
pequeñas salvedades o solicitud de reparaciones que no impiden que se considere consumada la obra y en
consecuencia no impiden su entrega efectiva (SSTS 13.04.89, 8.06.96). La aprobación tácita se infiere del
no rechazo expreso de la obra ofrecida (STS 22.03.97). Una vez que el ejecutor hace el ofrecimiento
formal de la obra como terminada el comitente debe aceptarla o rechazarla, pues si no la rechaza
motivadamente se entiende que la acepta (STS 22.03.97), y si la rechaza injustificadamente, como ya
hemos dicho, se trasmite el riesgo de destrucción al comitente. El art. 1598 CC, regula el contrato de
ejecución de obra a satisfacción del propietario, en realidad, como reitera la jurisprudencia, toda obra
debe hacerse a satisfacción del comitente, y la libre aceptación por el comitente sería una condición
meramente potestativa (art.1115 CC). Desde el derecho romano (D. 19.2.24), se entiende que a falta de
aprobación pueda remitirse la misma al arbitrio de tercero, que no es un arbitro en sentido jurídico, sino
un perito designado por las partes o nombrado legítimamente que dictamine sobre la idoneidad y ajuste al
contrato de la obra realizada (lo que la jurisprudencia denomina un arbitrador STS 22.07.95).
4.2.3. La fase de entrega.
La aprobación de la obra es distinta de su recepción o entrega. Los dos

momentos suelen coincidir o ser inmediatamente posterior la entrega la aprobación,
pero se distinguen conceptual y realmente porque, en ocasiones, a la aprobación sigue
un periodo antes de la entrega en el que se hacen las reparaciones o modificaciones que
se acuerden, o se interesan las correspondientes licencias administrativas que habilitan
la entrega, la entrega puede también dilatarse si el comitente se niega injustificadamente
a la aceptación de la obra. Según la opinión más común, el plazo de garantía de la obra
(la llamada responsabilidad decenal del art.1591 CC), se inicia con la aprobación de la
obra, no con su entrega definitiva, aunque la ley 38/99 establece que los plazos de
responsabilidad y garantía se deben empezar a computar desde la recepción de la obra
(art.6).
La ley 38/1999, regula el régimen de la recepción de la obra, a través de un acta firmada por
promotor y constructor (art. 6), a la que debe preceder el certificado del fin de la obra suscrito por el
director de la obra y el director de ejecución. La recepción debe hacerse en el plazo de treinta días desde
su terminación, pudiendo el promotor rechazar motivadamente la recepción de la obra si considera que no
esta terminada o no se ajusta a las condiciones contractuales. Pero la ley está considerando el supuesto de
la entrega al promotor, a quien se supone obligado a solicitar las oportunas licencias administrativas. La
finalización de la obra puede comprender también según los supuestos la efectiva habitabilidad de la
misma, culminando en consecuencia no solo la obra material y civil, sino también la jurídica y
administrativa.
4.2.4. El pago de la obra.
Con la entrega de la obra surge la obligación del pago del precio (art.1599 CC) y
se trasmite el riesgo de destrucción de la misma al comitente.
El pago efectivo de la obra se rige por el principio de la inmodificabilidad del

precio pactado (art.1593 CC), aunque es frecuente que en las obras se introduzcan
modificaciones cualitativas o cuantitativas que se deben pagar de acuerdo con su
justiprecio (STS 7.10.86), que se ha ido ampliando en la jurisprudencia hasta incluir el
deber de abono de aquellos trabajos necesarios o convenientes que se hayan introducido
en la ejecución, siempre que haya habido una previa advertencia del constructor (STS
19.04.82), formulándose también un deber de oposición temporáneo del comitente a
aquellos excesos sobre el proyecto o modificaciones de la obra que conociese o debiese
haber conocido, y en consecuencia declara la responsabilidad del comitente si consintió
tácitamente a la continuación de las obras irregulares (SSTS 10.06.92, 31.10.98). Todo
ello siempre que no suponga alteraciones esenciales del proyecto.
Lo más característico del contrato de obra es que frente a los principios de
integridad e indivisibilidad el pago, se formula el principio de la facultad de pago y
entrega parcial de la obra, que se aplica legalmente a los supuestos de obra pactada por
piezas o por medida (art. 1592 CC) o muerte o imposibilidad del ejecutor cuando la
parte de la obra reporta un beneficio al comitente(art. 1595 CC), principio que la
jurisprudencia amplia a todo supuesto en que la ejecución parcial es útil al comitente
(SSTS 28.03.96, 10.05.97, 24.12.98), lo que supone establecer el principio de
divisibilidad del cumplimiento en el contrato de obra, salvo que la entrega parcial no sea
útil al comitente.
4.3. LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE OBRA.
4.3.1. Elaboración jurisprudencial del régimen de la responsabilidad en el contrato de

obra.
Frente a la insuficiencia del derecho codificado para prestar una solución adecuada a los
innumerables conflictos que planteaba la edificación moderna, la jurisprudencia en especial después de la
guerra civil, y ante el desarrollo económico y el boom de la construcción, ha elaborado una detallada y
compleja dogmática y todo un cuerpo de derecho coherente para la edificación, construyendo un régimen
de garantía decenal y responsabilidad contractual, un régimen específico de responsabilidad profesional,
de responsabilidad extracontractual, de preferencias credicticias y privilegios, que se ha basado en una
resolución justa de casos concretos que servían de precedentes a los nuevos y cada vez mas complejos
problemas del día a día en la construcción. Se trata de uno de los ejemplos mas manifiestos y admirables
de creación e innovación en el ámbito del derecho civil que ha tenido a nuestra jurisprudencia como
protagonista. En la década de los setenta se producen importantes aportaciones doctrinales (HERRERA
CATENA, CADARSO PALAU, FERNANDEZ COSTALES, SANCHEZ CALERO y otros), que
sistematizan la jurisprudencia elaborada hasta entonces, subrayan algunas contradicciones, y proponen un
sistema coherente de responsabilidad en la construcción. Estos brillantes trabajos suponen un ejemplo de
madurez de la ciencia jurídica y toda una nueva metodología de estudio de derecho civil, pues parten del
estudio de los problemas concretos que se plantean en la practica y no de apriorismos dogmáticos, y sobre
la base de las soluciones jurisprudenciales, proponen doctrinas coherentes para la sistematización y
elaboración de una dogmática jurídica del derecho de la construcción inexistente en las leyes positivas. Se
asiste entonces a un dialogo recíproco entre doctrina y jurisprudencia, que se enriquecen recíprocamente,
y que dan profundidad y perspectiva a los problemas y soluciones que reclama la sociedad española.
La ley 38/1999 de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación dedica al

régimen de la responsabilidad los arts 17 y 18 de la ley. Como vamos a ver no ha habido
una derogación del art. 1591 del CC, lo que supondría el abandono de la compleja
elaboración doctrinal y jurisprudencial sobre la responsabilidad en la construcción, pero
tampoco ha llegado a formular un cuerpo de derecho coherente, porque se ha limitado
ha concretar algunos de los puntos previamente formulados en la jurisprudencia y
porque la ley 38/1999 es una ley marco, que no pretende una regulación exhaustiva de
los temas que trata, sino principalmente, como reza su exposición de motivos, fomentar
la calidad de los edificios y dar garantías a los usuarios. Por esto la interpretación de
este régimen de responsabilidad legal debe hacerse en el marco de la continuidad de los
principios y conceptos elaborados secularmente por la jurisprudencia.
4.3.2. Responsabilidad contractual y la garantía de la obra construida.
El régimen de la responsabilidad en la construcción, se ha fundado en agregar a

la responsabilidad contractual ordinaria (art.1591 parr.2), la responsabilidad decenal o
plazo general de garantía (art.1591 parr.1), que se configura como una especial
responsabilidad profesional en la construcción que se agrega a la primera.
Esta interpretación del art.1591 CC, ha tenido su origen en los esfuerzos jurisprudenciales por
facilitar la prueba de la culpa en procesos constructivos de tecnología moderna extremadamente
complejos para un no especialista, y ante la actuación de estamentos corporativos poderosos
(constructores, arquitectos), ligados a poderosos grupos económicos, que ocultaban efectivamente los
defectos e irregularidades de las construcciones, y se protegían recíprocamente. Se establece así junto al
régimen general de la responsabilidad contractual, la responsabilidad decenal como plazo general de
garantía de diez años, salvo caso fortuito o fuerza mayor, que no se presumen (SSTS 25.06.99, 29.12.98).
El esquema tiene profundas raíces históricas, y es aceptado como modelo en el art. 17 de la ley 38/99, que
regula junto al régimen general de la responsabilidad por vicios ocultos y por responsabilidad contractual,
el régimen peculiar de garantía de la obra realizada (de 10, 3 y 1 año) en los diversos supuestos que define.
La responsabilidad contractual en la construcción, y en general en los contratos

de obra se considera una manifestación concreta del régimen general de la
responsabilidad en los contratos (art.1101 CC), y abarca tanto la inadecuación de la obra
al proyecto contratado (STS 12.02.00), como la responsabilidad por la defectuosa
ejecución o el retraso en la ejecución (STS 10.11.99). El plazo de prescripción de la
acción es de 15 años (art.1591.2 CC), de acuerdo al régimen general de prescripción de
la acción de responsabilidad contractual (art.1964 CC).
4.3.3. La responsabilidad decenal.
El art.1591 CC, concibe la responsabilidad decenal como una responsabilidad

especifica del contratista, cuando un edificio se arruina por vicios en la construcción,
dentro de los diez años siguientes al final de la obra, y también extiende la
responsabilidad decenal al arquitecto, si la ruina se debe a vicio del suelo o de la
dirección. La responsabilidad decenal se establece así en el código civil entre el
promotor y el constructor y el arquitecto, por defectuosa construcción, o por defectuoso
proyecto o defectuosa ejecución técnica (STS 21.06.99). La responsabilidad del
arquitecto se extiende también a la de todos los técnicos intervinientes en el ámbito de
su competencia. Pero lo más interesante de la construcción jurisprudencial de la
responsabilidad decenal es que ha extendido esta responsabilidad a favor de los terceros,
que son los que necesitan una especial protección, configurando una responsabilidad
concurrente de todos los denominados agentes de la construcción frente a dichos
terceros adquirentes del piso o edificio construido (arts 8 y sigs. de la ley 38/99), esto es
se impone responsabilidad decenal al propio promotor, al proyectista, y director de la
obra, normalmente arquitectos, del constructor, al director de la ejecución de la obra,
normalmente un arquitecto técnico, y a los subcontratistas de la obra, cada uno
responsable en la esfera de su propia ejecución. La extensión de esta responsabilidad
profesional se completa con el establecimiento de un previo deber de aseguramiento
(art.19 de la ley 38/99).
La responsabilidad del promotor se justifica por ser el principal agente de la edificación. Es el

que se enriquece finalmente con la obra, es el que contrata efectivamente con los adquirentes de los pisos
o locales construidos, es el que elige al constructor y arquitectos, y lo contrario produciría la indefensión
de los compradores (SSTS 28.01.94, 13.10.99, 10.11.99), aunque los defectos sean de construcción o de
ejecución o vicios del suelo, el promotor responde frente a los terceros adquirentes de pisos o locales,
pues debe responder de todos los vicios ruinogenos aunque no haya intervenido en la construcción (SSTS
20.11.98, 27.01.99). El promotor es también responsable aunque se oculte en formas societarias. El art.
17.3 de la ley 38/99, expresamente previene que el promotor responderá solidariamente con los demás
agentes intervinientes, con lo que parece configurarse una especifica función de afianzamiento de la
responsabilidad de todos y cada uno de los agentes de la construcción. Algunas sentencias excluyen la
responsabilidad del promotor cuando la de otros agentes de la construcción están perfectamente
individualizados, pero parece que dicha exclusión se funda en que los condenados eran perfectamente
solventes por haber asegurado previamente su responsabilidad (SSTS 22.11.99, 31.03.00). Por otra parte
resulta también reiterada en la jurisprudencia la distinción entre promotor-constructor y promotor-
mediador, excluyendo al promotor mercantil o intermediario de la responsabilidad ex 1591, que solo
alcanza al promotor de la construcción misma (SSTS 3.07.99, 23.09.99).
En los agentes de la construcción distintos del promotor rige un principio de

individualización de la responsabilidad, esto es responden exclusivamente en el ámbito
de su respectiva actuación. La solidaridad se establece con carácter excepcional cuando
hay concurrencia de culpas o cuando no puede individualizarse de modo categórico la
responsabilidad(SSTS 15.07.00, 21.02.00).
Así es imputable específicamente al arquitecto el estudio del suelo y la correcta cimentación de

la obra (STS 31.03.00, 22.12.99), la previsión adecuada de las filtraciones de aguas en caso de inundación
(STS 9.03.00), la adecuación del ascensor a la normativa administrativa (STS 25.01.00), al director de la
obra le son imputables las modificaciones del proyecto que son la causa de la ruina (STS 13.11.99), al
arquitecto técnico la correcta verificación de los materiales (STS 3.07.00). El art. 17.2 de la ley 38/99
parece recoger especialmente este principio de individualización de la responsabilidad insistiendo en la
idea de que la responsabilidad solidaria solo puede imponerse con carácter excepcional (art.17.3). La
extensión de la responsabilidad al arquitecto técnico (STS 18.12.99) y al subcontratista (SSTS 22.06.92,
23.12.99), se incorpora mas recientemente en la jurisprudencia. La jurisprudencia recuerda también que
en modo alguno puede imponerse la responsabilidad en quien no ha sido llamado al proceso (STS
3.11.99), aunque por los actos costes de una demanda judicial, y la condena en costas respecto de quien
sea absuelto en la demanda, suele la jurisprudencia favorecer la continuación de demandas a quien
aparece como responsable al inicio del proceso o al promotor, y evitar la figura del litisconsorcio pasivo
necesario (STS 23.12.99).
4.3.4. Concepto de ruina.
En la redacción originaria del código la extensión de la garantía decenal

abarcaba solo a la ruina del edificio. La jurisprudencia elaboró un concepto amplio de
ruina, que comprendía tanto la ruina efectiva como lo que vino en llamarse la ruina
funcional, es decir aquellos vicios en la construcción que sin ser esenciales si
constituían un defecto grave de ejecución, representaban un riesgo potencial o
disminuían gravemente la utilidad de la obra. En muchas sentencias la referencia a la
ruina funcional se definía como aquellos defectos que exceden de las imperfecciones
corrientes (SSTS 10.11.94, 4.12.89), como faltas de repaso de pintura o terrazas
agrietadas (STS 10.07.00), filtraciones e inundaciones (STS 9.03.00), derrumbes
parciales (STS 22.12.99), desprendimientos de ladrillos (30.09.83). Se distingue en
consecuencia en la jurisprudencia entre vicios ruinogenos y vicios manifiestos,
excluyendo exclusivamente estos últimos de la responsabilidad decenal. Extendiéndose
también en ocasiones la responsabilidad decenal a las obras de reparación de edificios
(STS 17.12.97).
Es este un punto en el que ha incidido decisivamente con gran acierto la ley 38/99. Distingue el
art. 17.1 entre los vicios que afecten a elementos estructurales y comprometan la resistencia y estabilidad
del edificio, a los que se extiende la responsabilidad decenal de los vicios que supongan un
incumplimiento de los requisitos de habitabilidad respecto de los cuales solo se prevé una garantía de 3
años, otorgándose una garantía de solo un año para los defectos de terminación o acabado, y ello sin
perjuicio de la aplicación del régimen general de los vicios y defectos ocultos (art. 17.9). Parece pues
que habrá que distinguir en adelante entre vicios ruinogenos, de habitabilidad y de acabado, delimitando
los vicios ruinogenos exclusivamente a los vicios de estructura lo que paree mas acorde con el régimen
histórico.
4.3.5. La responsabilidad extracontractual.
La jurisprudencia conoce también un gran numero de sentencias en las que la

acción ejercida es la de responsabilidad extracontractual (arts 1902 y 1907 CC). Los
supuestos a los que se refiere son normalmente los de daños producidos a terceros, en
general a edificios o fincas colindantes, por razón de una obra, situación en las que no
existe una relación negocial previa entre las partes (SSTS 18.03.00, 3.07.99), o por
derribar una pared medianera (STS 29.10.99).
4.3.6. Computo del plazo de prescripción de las acciones para exigir responsabilidad.
Para exigir la responsabilidad contractual o extracontractual que presupone la

prueba de la culpa, el plazo empieza a corre desde que el daño se manifiesta, a no ser
que la culpa fuere conocida con anterioridad en cuyo caso empieza a correr el plazo de
prescripción de la acción desde que pudo ejercitarse.
Para la responsabilidad decenal la jurisprudencia distinguía entre plazo de

garantía que se iniciaba con la aprobación de la obra y plazo de prescripción, que
supuesta la manifestación del vicio en el plazo de garantía duraba quince años a partir
de dicha manifestación del vicio ruinogeno (SSTS 22.12.99, 18.12.99). La ley 38/99
reduce el plazo de prescripción drásticamente a solo dos años (art.18) desde que el vicio
se manifieste en todos los supuestos de garantía previstos en el art. 17, previendo
también el mismo plazo de prescripción para las acciones de repetición entre los agentes
de la construcción o estos y los aseguradores.
4.4. PROTECCIÓN LEGAL DE LOS CRÉDITOS NACIDOS DEL CONTRATO DE

OBRA.
Desde el derecho romano, los créditos nacidos del contrato de obra gozaban de
una especial protección, en relación con la actividad de fomento de la construcción y
reparación de edificios, que se entendía de utilidad pública, y con un principio básico de
justicia distributiva, que reservaba la preferencia de una plusvalía a quien contribuyó a
crearla o conservarla. Dichos créditos han sustentado históricamente la noción de
refacción, como crédito singularmente privilegiado. En el Código se configuran como
privilegios refaccionarios tanto los créditos de construcción, reparación o conservación
de los bienes muebles (art.1922.1 CC), como los de la misma naturaleza sobre
inmuebles (art. 1923.5 CC).
El privilegio nacido de los contratos de obra, como privilegio refaccionario no es

reipersecutorio, y solo se puede hacer efectivo mientras la cosa permanece en manos del
deudor, sin que se pueda pretender ejercer el mismo contra terceros adquirentes de la
cosa (SSTS 16.2.1897, 10.2.04, 3.1.13, 5.7.90). Y al contrario de los que ocurre en los
créditos ordinarios, la preferencia en caso de pluralidad de créditos refaccionarios no se
otorga al crédito más antiguo, sino al refaccionario más moderno (art. 1927.3 CC). Para
hacer efectivo el privilegio refaccionario la ley otorga al constructor, reparador o
conservador un derecho de retención (art. 1600 CC)
El crédito refaccionario inmobiliario es objeto de una doble regulación: como facultad de

inscribirse en el registro, cuando afecta a inmuebles (art. 1923.3.CC), o como crédito preferente especial
por la sola realización de obras de construcción, reparación o conservación, aunque no este inscrito, pero
de rango inferior a los créditos inscritos (art. 1927.3. CC). El privilegio especial de carácter real se
adquiere por la inscripción en el registro de la propiedad (art. 1923.3 y 4 CC), aunque también tiene un
privilegio especial, de naturaleza personal, el privilegio refaccionario que no este inscrito, pero de rango
posterior a los créditos inscritos (art. 1927.3 CC). La ley hipotecaria regula también detalladamente la
refacción inmobiliaria aunque a efectos de su acceso al registro de la propiedad por vía de anotación
preventiva, lo que le concede un rango preferente similar al hipotecario (art. 64 LH), aunque la anotación
a favor del acreedor refaccionario caduca a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción
(art.92 LH), si no hay litigio sobre la liquidación de las obras refaccionarias (art. 95 LH), pudiendo el
acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en hipoteca al vencimiento de la
primera (art. 93 LH), circunscrita la refacción a los créditos por contrato de obra (art. 42.8, 60/64 LH, art.
159, 166.7 RH), que son históricamente los que definieron el concepto hipotecario de refacción.
El art. 1597 CC, regula también la acción directa del que pone su trabajo o
materiales en una obra frente al dueño o comitente, que ya hemos examinado en otro
lugar.
5. El contrato de transporte.
Dentro del régimen general del contrato de obras y servicios (cap. III, tit. VI),
regula el código civil el contrato de transporte. Con la sola finalidad de establecer en el
porteador o transportista un especial deber de custodia similar al que se regula en el
contrato de hospedaje (art.1601 CC), imponiendo en el mismo una responsabilidad
agravada en caso de perdida o avería de la mercancía transportada (art. 1602 CC), salvo
caso fortuito o fuerza mayor. Responsabilidad que la jurisprudencia aplica también al
retraso, que se presume injustificado (SSTS 23.02.00, 31.05.00). Se trata de una
responsabilidad que la jurisprudencia (STS 2.02.98) califica de profesional, y que se
extiende también a la figura del comisionista de transportes, al que se le hace garante
solidario de la responsabilidad del transportista (STS 11.10.86).
Dicha responsabilidad se regula en términos similares en el Código de comercio (art. 361 C de

C), imponiendo sobre el comitente el deber de reclamar en el plazo de 24 horas (art.366). El Tribunal
Supremo no considera que el transporte civil y mercantil sean figuras distintas o contrapuestas, y cita
comúnmente las normas civiles y mercantiles como parte de un derecho común del transporte (SSTS
28.04.87, 3.10.97). Dado que se presume que cualquier desperfecto lo es por su culpa, el porteador tiene
derecho a examinar previamente la mercancía a su costa aunque este cerrada o embalada (art.357). El
código de comercio regula el contrato de transporte terrestre (arts. 349 y sigs.), sujeto a una detallada
regulación administrativa (Ley 16/87, RD 1211/1990 de ordenación de los transportes terrestres), el
contrato de fletamiento (art.652 y sigs.), y el contrato de pasaje marítimo (art. 693 y sigs.), también
sujetos a importante desarrollo administrativo. El transporte aéreo y de personas esta sometido también a
una detallada regulación administrativa, todo ello en el contexto de los convenios internacionales del
transporte, que exceden del ámbito de este libro.
La cláusula frecuente en los contratos de transporte de a riesgo y ventura del

porteador impone también a este la responsabilidad por caso fortuito (STS 17.11.97,
6.04.98), mientras que la cláusula a riesgo y ventura del porteador no excluye la
responsabilidad por negligencia de este o de sus empleados (STS 12.05.81), igualmente
los limites legales a la responsabilidad del porteador, establecidos por pacto, ley o
convenio internacional, no excluyen el deber de indemnizar todos los daños en los
supuestos de dolo del transportista.
Se ha discutido si esta responsabilidad agravada se aplica también al transporte de personas, pero

aunque alguna sentencia lo niega (STS 21.11.96), parece la postura mayoritaria admitirla, pues el código
no distingue, no es lógico que las mercancías merezcan mayor protección que las personas, y ello es la
consecuencia lógica del carácter de responsabilidad profesional del transportista (SSTS 31.05.85,
31.05.00).
CAPITULO X
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS.
1. Principios generales y evolución legislativa.

La relación entre cultivador y propietario de la tierra, y la selección del nombre que califica la
relación entre los titulares o los meros detentadores de la tierra, es un conflicto atávico, que cristaliza en
multitud de nombres y se resuelve con diversas figuras jurídicas, en las que parece esconderse siempre el
fantasma de un predominio político. Las luchas sociales y las revueltas campesinas son un lugar común
que manifiesta la insatisfacción ante los modelos de organización de la propiedad de la tierra. Una
realidad que cambia de nombre para así intentar borrar el recuerdo de represiones, muertes y revoluciones,
pero que se renueva incesantemente. El régimen medieval de censos, foros, subforos, etc. responde a
complejos modelos de organización social fundados en la propiedad de la tierra y de vinculación de la
persona a la propiedad de la tierra (servidumbre personal), aunque variando la protección respectiva del
propietario o del cultivador, según la influencia social y económica que detentan en cada lugar y
momento histórico, pero que luego se reproduce en la protección respectiva que el ordenamiento jurídico
ofrece al propietario o al arrendador en las modernas leyes urbanísticas.
El arrendamiento es un modo de resolver las relaciones entre propietario y cultivador basado no

en la vinculación de la persona a la tierra, sino en la libre voluntad de las partes. El modelo de
arrendamiento rústico del código civil, responde al modelo del Código de Napoleón que se fundaba en la
legislación revolucionaria, especialmente en el decreto de 5 de julio de 1791, que tras la desamortización
civil y eclesiástica, había conformado un modelo de arrendamiento rústico basado en la igualdad de las
partes, y en la temporalidad del vinculo como definitorio de su esencia. El Código civil apenas dedica los
arts 1575/1579 a los arrendamientos rústicos, estableciendo unos principios generales entre los que
destaca la duración del contrato en función del ciclo agrícola al que se dedique la finca (art.1577 y 1578
CC) y el derecho a la rebaja de la renta por la esterilidad de la tierra o por perdida de la mayor parte de los
frutos (art. 1576 y 1577 CC), principios que de cualquier modo apenas tienen hoy en día aplicación
práctica y sobre los que existe escasa jurisprudencia por la incidencia en estos temas de la legislación
especial.
Los vientos de reforma agraria y de protección social de los trabajadores, en el

contexto de los efectos de las graves agitaciones campesinas andaluzas de comienzos de
este siglo, herencia del reformismo agrario del XIX, centraron la llamada cuestión
agraria, agudizada en la segunda República, donde se decidió llevar a cabo una reforma
radical de las estructuras agrarias nacionales. La base 22 de la Ley de reforma agraria
de la segunda República, previó una legislación especial de arrendamientos rústicos,
que fue objeto de un agrio debate político, y de diversos proyectos de grupos políticos
contrarios, y que dio origen durante el gobierno de derechas de la CEDA, a la primera
ley moderna de arrendamientos rústicos, de 15 de marzo de 1935. Una ley técnicamente
muy bien construida y cuyos principios han perdurado hasta la actualidad.
Es un modelo de normativa intervencionista en los contratos. Se parte de la base de que la
libertad contractual favorecía desmesuradamente a unos latifundistas urbanos especuladores y esclavizaba
a los trabajadores agrarios, pero se evita toda demagogia. El derecho civil respeta el orden existente, la
intervención se hace desde la perspectiva del respeto a la propiedad, pero limitación de sus prerrogativas,
al desarrollar una vinculación duradera del trabajador y su familia a la tierra arrendada, así como
previsión de mecanismos excepcionales de acceso a la propiedad de los trabajadores agrarios. La
protección se reserva exclusivamente al cultivador directo de fincas rústicas, definiéndose con mucho
cuidado el concepto de finca rústica y los contratos sometidos a la legislación espacial. La protección se
hace efectiva principalmente por un sistema de prorrogas forzosas que amplían la duración del contrato,
previéndose sistemas de subrogación legal y de cesión del contrato a favor de familiares durante su
vigencia prorrogada, lo que crea un sentido de vinculación familiar a la tierra arrendada. Se define el
retracto legal arrendaticio dando al arrendatario la facultad de acceder a la propiedad de la tierra si el
arrendador la enajena. Se cuida también detalladamente los sistemas de revisión y actualización de la
renta, y un régimen peculiar de gastos y mejoras. Es el modelo intervencionista de la propiedad agraria
que posteriormente se adoptaría también para los arrendamientos urbanos.
Después de la Guerra civil, la Ley de 28 de junio de 1940 confirma la vigencia de la LAR,

aunque deroga su normativa de desarrollo y sus disposiciones transitorias. La Ley de 23 de junio de 1942,
aparte de algunas cuestiones menores (la principal la fijación de la renta en trigo), define, junto a los
arrendamientos rústicos ordinarios sometidos a la LAR, los llamados arrendamientos protegidos como
aquellos en los que el arrendatario tiene un régimen especial de prorroga; en lo que incidirá la ley de 15
de julio de 1954, al definir los llamados arrendamientos especialmente protegidos, a los que se otorga la
facultad extraordinaria de acceder a la propiedad, por un procedimiento privilegiado de abono de una
cantidad tasada, prorrogándose además sucesivamente el régimen excepcional de prorroga previsto para
los mismos, en posteriores decretos de desarrollo. Finalmente el D. de 29 de abril de 1959, promulga el
reglamento de arrendamientos rústicos, que ante el cumulo y complejidad de la legislación especial y
diversidad de figuras arrendaticias pretende resolver las dificultades de aplicación surgidas en la practica,
con una importante tendencia interpretativa y recogiendo mucha doctrina jurisprudencial.
La vuelta a un sistema único codificado de arrendamientos rústicos se realiza en

la vigente ley 83/1980 de 31 de diciembre de arrendamientos rústicos. Dicha ley no
supone una ruptura con el derecho anterior, pues las innovaciones de fondo planteadas
son pocas (por ejemplo la vuelta al régimen de fijación de la renta en dinero, el régimen
peculiar de gastos y mejoras), sino que pretende una simplificación de las complejas
figuras arrendaticias para regular un régimen coherente de duración y prorrogas,
evitando los complejos problemas planteados de derecho transitorio, así como poner un
limite temporal al acceso a la propiedad en los arrendamientos especialmente protegidos.
Las previsiones legislativas de normalización de situaciones excepcionales sobre prorroga de
determinados arrendamientos históricos y sobre límites temporales a la facultad de acceso a la propiedad
en los mismos, no se pudieron llevar a efecto; la ley 1/1987 de 12 de febrero, y posteriormente la ley
1/1992 de 10 de febrero, denominada de arrendamientos rústicos históricos, concedieron nuevas
prorrogas para los arrendamientos históricos y para el excepcional acceso a la propiedad en los mismos
por mecanismos privilegiados de capitalización de la renta. La nueva legislación venia a prorrogar la
excepcionalidad en duración y acceso a la propiedad, justo en el momento en el que se cumplía el plazo
fatídico de extinción normativamente previsto, y siempre ante el temor de los problemas sociales que en
algunas zonas podía derivarse de la abrupta finalización de los arrendamientos históricos
excepcionalmente protegidos. La perspectiva de que una nueva prorroga conduciría a una
institucionalización de lo excepcional y los nuevos vientos menos favorables a la intervención
administrativa, han producido el que al vencimiento del ultimo plazo previsto en la ley 1/1992, el 31 de
diciembre de 1997, no se haya establecido una nueva prorroga, por lo que dichos arrendamientos
históricos han de considerarse definitivamente extinguidos. La problemática de la definición, duración y
acceso a la propiedad y configuración de los arrendamientos rústicos denominados históricos: protegidos
y excepcionalmente protegidos, que tanta riqueza casuística y jurisprudencial han planteado en el pasado
reciente, no será en consecuencia estudiada en este texto general universitario.
La ley 19/1995 de 4 de julio de modernización de explotaciones agrarias, de un

modo ciertamente disonante, establece un régimen especial de duración de cinco años y
supresión de prorrogas legales para los contratos de arrendamientos rústicos que se
celebren a partir de la entrada en vigor de la ley (art.28). Lo que ha supuesto una
restricción sustancial de uno de los pilares fundamentales del régimen arrendaticio
rústico, que no se entiende muy bien porque se ha realizado fuera de su sede propia, en
una normativa novedosa de corte económico, que renuncia a los ideales de antaño de
justicia en la distribución y aprovechamiento de la propiedad y pone en primer termino
el nuevo ideal de garantizar la idoneidad económica y viabilidad de una explotación.
2. Delimitación de los arrendamientos sometidos a la legislación especial.
Llama la atención en un primer momento, que el objeto del contrato de

arrendamiento no es la finca en si misma considerada, sino la producción agraria, esto
es lo que el art. 1 de la LAR denomina el aprovechamiento agrícola. El propio art. 3 de
la LAR, prevé que una misma finca pueda ser susceptible de arrendamientos
simultáneos de distintos aprovechamientos compatibles y principales, presumiéndose
que el arrendamiento no se extiende mas allá de lo expresamente pactado. Esto
posibilita la existencia de varios contratos de arrendamientos sobre la misma finca, con
personas diversas para aprovechamientos diversos, situación que aunque rara en la
jurisprudencia no es excepcional (véase SSTS 16.12.93, 31.05.96).
2.1. REQUISITOS DE APLICACIÓN.
La finalidad primordial de la legislación especial es la

redistribución de la propiedad agraria, y la protección del pequeño propietario. Por eso
se regulan en detalle tres requisitos para la aplicación de la normativa especial a los
contratos de arrendamiento: Tratarse en primer lugar de contratos de arrendamiento
celebrados por quien va a ser cultivador directo y personal de la tierra; en segundo lugar
contratos de suelo que no sea accesorio de una explotación industrial o vivienda urbana,
definido como rústico; y en tercer lugar con una extensión limitada, que excluye la
protección de los grandes patrimonios agrarios.
2.1.1. Cultivador directo.
Se define como cultivador directo el que trabaja la tierra personalmente, y no

utiliza asalariados, mas que con justa causa (art. 16), como se consideran la enfermedad
y jubilación (STS 16.02.00). A efectos de prorroga o de acceso a la propiedad no se
considera cultivador directo el que abandona el cultivo de la parte de la tierra y la
trabaja solo en parte (STS 29.10.99). Para poder ser considerado como cultivador
directo y personal basta comprometerse a trabajar personalmente la tierra, no hace falta
ser profesional de la agricultura con anterioridad al arrendamiento (SSTS 12.02.97,
16.05.97). No es profesional de la agricultura el titular de dos negocios de hostelería que
exigen su dedicación plena (STS 19.06.95).
La reforma 19/1995, habilita como profesional de la agricultura no solo al cultivador personal,
sino también las sociedades agrarias, bien lo sea de carácter cooperativo y comunitario, bien de carácter
mercantil, siempre que de ser de sociedades por acciones lo sean nominativas (art.17).
La falta de idoneidad personal es causa de resolución del contrato de arrendamiento concertado
(art. 76), y además habilita al IRYDA, si el arrendador no ejercita su facultad de resolución, la facultad de
arrendar las fincas, pagando el precio habitual de las mismas en la comarca, y subarrendándolas a
profesionales que reúnan las condiciones legales, preferentemente a colindantes (art. 17).
2.1.2. Suelo rústico.
Quedan excluidos de la aplicación de la ley los contratos que no tengan como

finalidad primordial el aprovechamiento rústico, bien por constituir el suelo arrendado
suelo urbano o urbanizable (art.7.1.), bien por ser accesorio de un edifico o explotación
industrial (art.7.2.), bien por tener un precio de venta mayor del doble que el que le
correspondería como suelo rústico, por cualquier circunstancia ajena a su destino
agrícola (art.7.3.).
En la jurisprudencia se plantea frecuentemente, a efectos de denegación de la prorroga, el
retracto o el acceso a la propiedad, terrenos supervalorados por su situación o expectativa urbanística
(SSTS 3.04.00, 7.10.99, 18.01.99), aunque también su incremento desproporcionado de valor puede
derivarse a su condición histórico artística (STS 7.04.93). La exclusión del régimen arrendaticio puede ser
originaria, si la finca nunca ha tenido carácter rústico, o sobrevenida, en cuyo caso el arrendador puede
exigir la finalización del contrato o denegación de prorroga, previa la oportuna indemnización en los
términos del art. 83 de la LAR.
2.1.3. Extensión limitada.
No pueden ser arrendatarios los que detenten la titularidad de una explotación

que exceda de la extensión legalmente fijada, que no puede ser superior a la de 50
hectáreas de regadío, 500 de secano o 1000 de aprovechamiento ganadero, en las
condiciones que se detallan en el art. 18 de la LAR (véase STS 13.07.90).
2.2. CONTRATOS EXCLUIDOS.
En función de la finalidad social de la legislación especial arrendaticia se

excluyen también de la aplicación de la normativa especial diversos tipos de contratos
que hemos clasificado por razones didácticas en tres grandes apartados: a) por
considerarse que su finalidad primordial no es agraria son comercial o industrial; b) por
la naturaleza especial del vinculo que une a arrendado y arrendatario; c) por la
particularidad y accesoriedad del producto cedido en arrendamiento.
Se excluyen por razón de su carácter comercial o industrial los contratos de

arrendamiento de viñas, naranjos u olivares, u otras especies arbóreas no forestales por
tiempo superior a doce años (art.4). Así como los contratos de arrendamiento de tierras
o locales para explotaciones ganaderas industriales o de estabulación de ganado
(art.6.7.d).
Se excluyen por razón de la naturaleza especial del vinculo que une a arrendador
y arrendatario los contratos de arrendamiento entre parientes que lo sean entre sí por
línea directa o colateral de segundo grado (art.6.1), o los celebrados entre copartícipes o
coherederos de un caudal común o sus cónyuges (art.6.2).
La distinción entre productos principales y productos accesorios que están

excluidos por razón de su particularidad o estacionalidad del arrendamiento rústico es
quizás el problema que mayor dificultad de concreción presenta en la jurisprudencia
(SSTS 2.07.91, 8.07.97). Se excluyen por razón de la particularidad y accesoriedad del
producto cedido en arrendamiento los contratos de recolección o de realización de
faenas agrícolas determinadas (art.5), o que se refieran específicamente a la siembre de
una tierra preparada por el propietario (art. 6.5), a semillar o mejorar barbechos
(ar.6.7.b); los estacionales o de temporada inferior al año agrícola (art.6.4), los de
aprovechamiento de rastrojeras, hierbas y en general aprovechamientos secundarios
compatibles con el principal (art. 6.7.a), la cesión del derecho de caza (art.6.7.c).
3. Duración de los contratos.
El art. 25 de la LAR prevé una duración mínima del contrato de 6 años.

Terminado el plazo contractual se otorga al arrendatario un derecho de prorroga por seis
años, y prorrogas sucesivas de tres años, limitándose las prorrogas legales a un total de
15 años. Por lo que el periodo legal de duración del contrato con sus prorrogas es de 21
años (Disposición transitoria 1. 1ª, SSTS 7.07.99, 13.12.99).
El arrendador puede oponerse a las prorrogas si se compromete a asumir el cultivo directo y
personal por mas de seis años, por sí o para su cónyuge o descendientes mayores de 16 años en quienes
concurra la condición de profesional de la agricultura (art.26). La prorroga no existe en los llamados
contratos de larga duración, es decir aquellos en el que el plazo contractual sea al menos de 18 años
(art.28).
Una reiterada jurisprudencia ha sostenido que las modificaciones de un contrato pactadas entre
arrendador y arrendatario (de renta, objeto de cultivo, modos de cultivo, etc.), no se presumen novatorias
a efectos de computo de un nuevo plazo de arrendamiento o de régimen de su prorroga (SSTS 19.05.97,
29.03.99).
La ley 19/1995 de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias, en

su art. 28, establece un nuevo periodo de duración legal de 5 años, suprimiendo las
prorrogas legales para aquellos contratos de arrendamiento rústico concertados con
posterioridad a la entrada en vigor de la ley, lo que supone, como antes se ha dicho, una
limitación radical de la funcionalidad de la legislación especial, y parece que hoy en día
la complejidad de regulación de estos arrendamientos rústicos no se justifica por su muy
limitada eficacia.
4. La renta en el arrendamiento rústico.
La LAR de 1980 vuelve al sistema de fijación de la renta en dinero, y de la

facultad de conversión a dinero de las rentas fijadas en especie (art.31), pagadera en
periodos anuales, y fraccionándose en periodos anuales si se pactó en periodos
superiores a tanto alzado (art.32), sin perjuicio de la admisión jurisprudencial de los
pactos expresos de pago anticipado o fraccionado dentro del periodo anual (STS
27.10.89), prohibiéndose el pago anticipado de rentas por periodos superiores a un año
(art. 33).
Se asimilan a la renta las cantidades repercutibles por el arrendador al arrendatario, así las tasas
por servicios de plagas del campo (STS 28.09.89), o las cuotas de la seguridad social de los trabajadores
agrarios de la finca arrendada (STS 4. 11.94). El arrendatario puede también repercutir al arrendador, y
rebajar proporcionalmente el precio del arrendamiento, por las primas de los seguros agrarios. Seguros
que el propio arrendador puede exigir se suscriban por el arrendatario, como debida garantía para el
puntual pago de las rentas y ante las facultades de reducción o exoneración del pago de las rentas que la
ley otorga al arrendatario en los supuestos de perdida de las cosechas por caso fortuito o fuerza mayor
(art.36).
Frente al principio de la inmutabilidad de los contratos, la LAR parte de un
principio de modificabilidad de la renta pactada, para el establecimiento de una renta
justa, lo que implica reconocer facultades de actualización, revisión o reducción de la
renta pactada cuando la renta pactada o actualizada no se ajuste a las circunstancias de
hecho del arrendamiento. Las partes pueden pactar la actualización de las rentas por
cualquiera de los índices legales fijados por el ministerio de agricultura (art.38),
pudiéndose solicitar, si no se ha excluido expresamente, el establecimiento judicial de
una cláusula de actualización (art. 39). Con independencia de dicha actualización a
partir del primer año de vigencia del contrato cualquiera de las partes puede pedir su
revisión cuando se produzca una lesión de mas del 15% de la renta que se considera
justa (arts 40/43). Revisión para la que la jurisprudencia es muy rigurosa en orden a la
prueba de la injusticia actual de la renta pactada (SSTS 3.07.86, 25.05.92). Y finalmente
se reconoce también un derecho a la rebaja proporcional de la renta y aun a su
exoneración en caso de perdida extraordinaria de los productos de la cosecha por caso
fortuito o fuerza mayor, o de menoscabo o deterioro de la finca (arts 44/46).
5. Cesión y sucesión en el arrendamiento rústico.
Por su propio carácter social el arrendamiento rústico sometido a la legislación

especial tiene un carácter personalista, y por ello se configura como derecho
intransmisible (art. 70), prohibiéndose además el subarriendo (art.70) salvo en los
supuestos excepcionales del art. 71, y definiéndose además la cesión o el subarriendo
inconsentido como causa de desahucio (art.75.4).
Sin embargo por el carácter familiar del arrendamiento, el art. 73 otorga al

arrendatario la facultad de subrogar inter vivos en el arrendamiento a su cónyuge o
descendientes si en ellos concurren la condición de profesional de la agricultura o
cultivador personal.
La STS 19.05.97, recuerda que la cesión del arrendamiento puede hacerse sin consentimiento
previo del arrendador y su único requisito es la notificación previa según el art. 73.2. Aunque la cesión
inconsentida es causa de desahucio, no lo es cuando los hijos continúan el arrendamiento como
cooperadores o colaboradores de su padre (STS 15.12.94).
Se prevé también la sucesión mortis causa en el arrendamiento rústico, que es un

régimen de sucesión excepcional, pues el arrendamiento se configura excluido del
caudal hereditario(art.81).
Se regulan como preferentes cuatro ordenes sucesorios que se excluyen entre sí:
1) el legitimario o cooperador de hecho que sea designado en el testamento (STS
20.01.98 sucede con preferencia en el arrendamiento el heredero testamentario con
preferencia a sus hermanos aunque todos ellos hubiesen colaborado en el cultivo en vida
del padre), 2) el cónyuge superstite, 3) el heredero o legatario subarrendatario o
cooperador de hecho en el cultivo, 4) cualquiera de los restantes herederos (art.79). Si
hubiese varios llamados en el mismo orden se prevé la elección entre ellos por los
propios arrendatarios (art.80.1), y en caso de tratarse de un coarrendamiento, es decir de
coexistencia de una pluralidad de arrendatarios de la misma finca, al fallecimiento de
uno de ellos, de no haber llamados con derecho sucesorio, se prevé el acrecimiento entre
los coarrendatarios presentes (art. 80.2).
Diversas sentencias distinguen entre subrogación y sucesión, afirmando que la sucesión es
automática dentro de los ordenes legales, no siendo necesaria una notificación previa al arrendador para
que el cambio de titular del arrendamiento surta efecto (SSTS 22.02.99, 11.11.97), pero alguna sentencia
más antigua, a efectos de ejercicio del derecho de acceso a la propiedad, afirmaba que para que la
sucesión tuviera lugar era también necesaria la notificación previa al arrendador (SSTS 22.02.96,
30.07.96).
La cesión y la sucesión no se conciben como un fenómeno único que se extinga

una vez consumado el primer cambio de titular, sino que pueden hacerse tantas cuantas
veces sean posibles por cumplir los cesionarios los requisitos legales, dentro del periodo
de duración legal del contrato y sus prorrogas (STS 13.10.98).
Diversas sentencias afirman que la condición de profesional de la agricultura o cultivador directo
es previa a la cesión o subrogación (SSTS 22.09.96, 15.03.97), y por ello no puede hacerse a favor de
incapaz, un menor de 6 años (STS 22.02.99), o quien trabaja a tiempo completo en una empresa (STS
27.01.93), pero otras sentencias matizan que aunque no se tenga la condición de agricultor con carácter
previo basta el compromiso como cultivador directo aunque el cesionario sea estudiante o jubilado (SSTS
28.05.93, 7.10.99), y no prohibe que el arrendatario sucesor vaya a dedicarse a otra actividad siempre que
vaya a ser el cultivador directo de la finca cedida (STS 13.10.98).
6. Tanteo y retracto legal del arrendatario.
En toda enajenación inter vivos de finca rústica el arrendatario tiene derecho de

tanteo durante los siguientes 60 días hábiles desde que hubiese recibido notificación
fehaciente del propósito del arrendador de enajenar y de los elementos esenciales de la
enajenación. En defecto de notificación tiene derecho de retracto durante los sesenta
días hábiles a partir del conocimiento de la venta (art. 88). Ambos derechos de
adquisición preferente pueden ejercitarse siempre y cuando el arrendatario no sea titular
de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano en territorio nacional (art. 97).
El propio art. 86 admite el ejercicio del retracto aunque se enajene la nuda propiedad o parte
indivisa de la finca, en cuyo caso el derecho se ejercita sobre la parte enajenada (STS 9.05.97). Aunque
en caso de enajenación de una finca en parte rústica y en parte urbana no admite su fragmentación a
efectos del retracto (STS 28.06.96). Y ello siempre previo pago temporáneo de la cantidad debida (STS
11.07.96). El precio es el efectivamente pagado, pero cuando el precio escriturario no sea verosímil se
estará a su valor real o justiprecio (STS 30.04.91).
Una reiterada jurisprudencia califica los plazos como de conocimiento,

conocimiento de la enajenación que no se presume (STS 28.01.97).
En las adjudicaciones judiciales de fincas el plazo empieza a correr desde su notificación al
arrendatario, no desde la notificación misma o entrega al arrendatario del testimonio del auto de
adjudicación (SSTS 14.06.82, 7.12.98), y si no se le notifica la adjudicación judicial desde que la conoce
efectivamente (STS 27.07.96).
El art. 89 prevé que el tanteo y retracto puedan también ejercitarse en la

donación, excepto transmisiones a título gratuito a cónyuge, descendiente o ascendiente
(art.92), aportación a sociedad, permuta, excepto cuando se efectúe para agregación a
fincas del permutante y la finca permutada sea de menos de 1 ha de regadío o 10 de
secano (art. 92), adjudicación en pago o cualquier otro contrato distinto de la
compraventa. Si el valor de la finca así enajenada no resulta del propio contrato su valor
se determinara según las reglas de fijación del justiprecio en la expropiación forzosa.
En la interesante sentencia de 19.12.95, se concluye que si el arrendador ha constituido un
contrato de renta vitalicia, el arrendatario no puede subrogarse directamente en dicho contrato, que tiene
un matiz marcadamente personalista y remuneratorio, sino que ha de pagar su justiprecio de acuerdo con
la legislación de expropiación forzosa.
7. Extinción del arrendamiento rústico.
Regulan en detalle el art. 75 y sigs, las causas de extinción de los

arrendamientos rústicos, extensibles también a la aparcería (art.117), que no vamos a
repetir aquí. Es de destacar que dada la finalidad social del arrendamiento y la aparcería,
el arrendatario tiene obligación de explotar la finca (art.75.3), y el arrendamiento y la
aparcería se extinguen por la defectuosa explotación de la finca (STS 19.10.95), y que el
arrendatario tiene obligación también de garantizar su conservación y de realizar
aquellas mejoras u obras de transformación que sean legalmente pertinentes (art.75. 2 y
5, art. 76.4).
El arrendatario no tiene derecho a transformar las fincas (arts. 10, 59.1, 61), sin perjuicio de lo
que pueda resultar de las normas sobre mejoras o sobre reforma agraria. Alterar el cultivo principal de la
finca cuando el primitivo no puede reponerse es causa de desahucio (STS 5.11.93), y para poder exigir la
resolución del contrato por daños causados por el arrendatario a la finca hace falta que el dolo o la culpa
sean manifiestos (SSTS 22.04.86, 1.03.91), sin que se aplique aquí el régimen general de la presunción de
culpa establecido para le detentador en la parte general del contrato.
El art. 74 establece la oponibilidad del arrendamiento al tercero hipotecario, lo

cual se deduciría también del carácter manifiesto del arrendamiento, y de la
oponibilidad de aquellas situaciones de hecho que el tercero hipotecario conoció o debió
conocer, de acuerdo con el régimen general del art. 36 LH.
En consecuencia se considera valido y eficaz el arrendamiento constituido con anterioridad a una
hipoteca y oponible al adquirente en procedimiento del art.131 LH aunque el arrendamiento no figurase
en el registro, ni en la certificación de cargas (STS 10.04.89), y también se considera oponible en alguna
sentencia, aunque ello sea muy discutible, el arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca,
igualmente oponible al adjudicatario de una subasta en procedimiento del art. 131 LH (STS 9.06.90), a no
ser que se considere el arrendamiento constituido fraudulentamente (entre familiares y para perjudicar al
acreedor hipotecario STS 22.12.97).
8. La aparcería.
8.1. DEFINICIÓN.
Según la definición clásica es aparcería la cesión de una finca rústica o empresa

agraria para la obtención de productos no ocasionales, a cambio de una parte de los
productos obtenidos por su explotación.
Con carácter general se prevé en la legislación especial la aplicación supletoria

del régimen del arrendamiento rústico a toda aparcería (art. 106). Pero seguramente el
régimen del arrendamiento es algo más que un derecho supletorio, pues en muchos
aspectos el mismo régimen legal rige el contenido de ambas figuras, por aplicación de
los mismos principios de protección del detentador o poseedor frente al propietario o
cedente, y aún en ocasiones trasforma legalmente la aparcería en arrendamiento.
En la práctica resulta muy frecuente la aplicación indistinta de las normas del

arrendamiento a la aparcería no solo en materia legalmente prevista, como el régimen de
los tanteos y retractos legales (art.118), el régimen de revisión de la renta (art. 115),
régimen de subrogación legal (art.117.2), prohibición de cesión o subarriendo (art. 104),
formalización escrita del contrato (art.107), etc. ; sino también porque las normas
particulares que la LAR dedica a la aparcería también se inspiran en el régimen del
arrendamiento, como en el régimen del seguro agrario (art.101.3), expropiación e
impuestos (art.114), mejoras (1rt. 115) etc.; en otros temas, aunque no haya remisión
legal expresa, la jurisprudencia aplica también las normas del arrendamiento protegido,
como en la aplicación del art. 7 y las limitaciones a la definición como rústica de una
finca (STS 24.01.95), o la aplicación del mismo régimen de revisión aún cuando la
renta se haya fijado judicialmente en la transformación de la aparcería en arrendamiento
(STS 15.10.91).
La aplicación a la aparcería del régimen especial de los arrendamientos rústicos,

supone reconocer una vis atractiva al régimen del arrendamiento sobre la sociedad o
sobre el carácter sui generis de la figura (STS 20.07.96), pues de lo contrario a través
del contrato de aparcería seria muy fácil defraudar el régimen imperativo del
arrendamiento rústico.
8.2. FIGURAS EXCLUIDAS.
La definición legal de aparcería protegida, sometida al régimen especial de los

arrendamientos rústicos, resulta deducible de dos características: en primer lugar, toda
cesión no ocasional para labores concretas de la explotación de una finca a cambio de
parte de sus productos siempre que se trate de tierra que necesite ser preparada por el
aparcero; y, en segundo lugar, aunque la tierra no la prepare el aparcero, también toda
cesión para un producto que no pueda considerarse estacional o de duración superior a
un año.
Por definición, resulta excluida de la aparcería rústica cuando se considere al

aparcero un trabajador y en consecuencia se aplique el régimen laboral de la aparcería,
lo que ocurre siempre que el aparcero sea un dependiente del propietario del suelo, y
presten sus servicios en el ámbito de organización y dirección del titular del suelo (art.1
ET); en consecuencia solo es aplicable el régimen civil de la aparcería si el aparcero es
el gestor, como cultivador directo, de la finca o explotación rústica de que se trate.
Quedan también excluidas de la aparcería protegida, aunque se retribuya o

compense con una participación en los productos, las labores ocasionales, que no
supongan efectivamente la disponibilidad del fundo. El art. 5 se refiere a los contratos
de recolección de cosechas, o a los de realización de faenas agrícolas individualizadas.
El art. 110 excluye del régimen de protección aunque haya cesión efectiva de la tierra o
explotación, cuando la tierra haya sido preparada por el cedente, y siempre que se
extienda a un cultivo estacional y de duración inferior a un año. En todo caso el plazo
mínimo de duración de la aparcería será el necesario para completar una rotación o
cultivo (art.109).
El aparcero aparece como empresario agrícola, que tiene una relación directa de gestión de la
finca o explotación que se le ha cedido. En todo caso, si el aparcero aporta solo su trabajo, se le debe
garantizar el salario mínimo interprofesional, que corresponda al tiempo de su actividad (art. 108), y se
considera que solo aporta su trabajo si no aporta mas del 10% del valor del ganado, maquinaria y capital
circulante de la finca o explotación agrícola cedida en aparcería.
8.3. RÉGIMEN LEGAL DE LA APARCERÍA PROTEGIDA.
Se distinguen dentro de la aparcería dos figuras distintas. El arrendamiento

parciario y la aparcería propiamente dicha. Se llama arrendamiento parciario si el
cedente no aporta además de la tierra, el ganado, la maquinaria y el capital circulante o
lo hace en proporción inferior al 25%, (art.101), tratándose de una aparcería
propiamente dicha si el cedente aporta además de la tierra al menos el 25% del ganado
maquinaria y capital circulante (art. 102), en el primer caso se considera que se cede
fundamentalmente “la tierra”, mientras que en el segundo se considera se cede “una
explotación”. La diferencias de régimen estriban fundamentalmente que en el primer
caso, se refuerza la aproximación de su régimen al arrendamiento, y si cualquiera de las
partes lo pidiere antes de los dos meses de comienzo del nuevo año agrícola el
arrendamiento parciario se convierte en arrendamiento ordinario (art.101.6).
En las aparcerías de duración superior a un año, se prevé la tácita reconducción

y sucesivas prorrogas de la duración del contrato por otro ciclo de cultivo, si con un año
al menos de antelación a la fecha de conclusión del contrato el cedente no preavisa al
aparcero de extinción (art. 109); y una vez recibido el preaviso el aparcero puede optar
por la continuación del contrato como arrendamiento con sus prorrogas legales (art.119).
En cuanto a la regulación del contenido del contrato de aparcería, merece destacarse la

prohibición de las cláusulas de anticipo del aparcero al cedente de cantidades a cuenta e la cosecha futura
(art.113), y las dificultades efectivas que supone el régimen de partición u liquidación de los productos de
la finca o explotación cedida, en lo que se define como un deber especial de lealtad del aparcero, cuyo
incumplimiento puede acarrear la resolución de la aparcería (arts 105.4, 117.1.4), que implica un deber
especial de información del aparcero y una facultad de comprobación del cedente, y que puede implicar el
deber de deposito previo de la mercancía cuando así se pacto por las partes (STS 30.06.97). Debiendo
incluirse entre los bienes partibles también las subvenciones agrícolas (STS 14.12.98).
II. ARRENDAMIENTOS URBANOS.
1. Principios generales y evolución legislativa.
La protección particular del arrendatario, igual que la protección especial del

censatario, es una circunstancia muy común en las épocas de crisis, en las que el
legislador tiende a proteger a los tenedores frente a los propietarios, como una exigencia
de la justicia, para evitar los abusos en épocas de escasez de viviendas o que particulares
acaparen artificialmente viviendas; y como una exigencia de política económica, ante la
desmesurada elevación de los precios de las viviendas en alquiler, y en general para
prevenir los conflictos sociales o la agravación de procesos inflacionarios resultantes de
la generalización de prácticas especulativas.
Aunque en la Novísima Recopilación existen precedentes de una legislación especial de

arrendamientos urbanos, un problema especialmente agudizado parece plantearse tras las dos guerras
mundiales, y en España tras la guerra civil española, por el incremento de la población derivada de los
progresos técnicos, y la destrucción masiva de viviendas, en los conflictos armados. Con carácter
transitorio, pero luego sucesivamente prorrogado, en España el RD de 21.06.1920, estableció un régimen
de prorroga forzosa del contrato de arrendamiento y de congelación de la renta; el Decreto de 29.12.1931
regula el contrato de inquilinato, y el Decreto de 21.01.1936, el arrendamiento de los locales de negocio.
Un sistema general de regulación de los arrendamientos urbanos se pretende

desarrollar por la Ley de Bases de 31 de diciembre de 1946, que daría lugar al texto
articulado de 21 de marzo de 1947, cuya estructura se mantiene a pesar de
modificaciones importantes, que se explican por el desarrollo urbano patrio, en los dos
textos articulados sucesivos de 13 de abril de 1956 (que desarrolla la ley de bases de
22.12.1955), y de 24 de diciembre de 1964 (que desarrolla la ley de reforma de los
arrendamientos urbanos de 11 de junio de 1964).
El TR de 1964, que ha estado vigente durante casi treinta años hasta la vigente
ley de 1994, es un régimen complejo y detallista que ha dado lugar a una gran
litigiosidad, y que establece unos principios muy radicales de tutela del arrendatario, en
particular la prorroga legal potestativa del arrendatario de una vivienda durante toda la
vida del mismo (art.57), el derecho de cesión en vida del derecho de arrendamiento de
vivienda a favor de ciertos familiares (art.24), y aun a su muerte de continuación del
arrendamiento por sus familiares con derecho a subrogación (art.58); y regulando en el
arrendamiento de locales de negocio además de dos subrogaciones legales a familiares
(art.60) el derecho a su traspaso por el arrendatario (art.29), lo que hacia que dicho
arrendamiento pudiese ser prácticamente indefinido. El arrendatario tanto de vivienda
como de local de negocio, gozaba además de un derecho de tanteo o retracto en caso de
enajenación o adjudicación por división del inmueble arrendado (art.47 y sigs.).
El sistema plantea diversos problemas: la congelación de las rentas resultaba

extraordinariamente injusta en situaciones puntuales, por otra parte restringía radicalmente el mercado de
viviendas en alquiler, lo que a su vez frenaba la inversión en este sector y la posible promoción
económica de nuevas viviendas. En términos generales se interpretaba también como muestra de una
política económica proteccionista y paternalista que se entendía ligada a un régimen pretérito poco
compatible con los presupuestos de libertad económica que proclamaba la Constitución. Como toda
legislación intervencionista el sistema de 1964 daba lugar a una gran litigiosidad, no solo porque sus
principios antinaturales eran difíciles de comprender y de aplicar en ocasiones, sino además porque se
desarrollo una extraordinaria picaresca para ocultar situaciones arrendaticias y para intentar eludir la
aplicación de los principios imperativos de la legislación especial de arrendamientos.
El RDL 2/1985 de 30 de abril sobre medidas de política económica, llamado

decreto Boyer, introdujo una radical transformación del régimen arrendaticio para
aquellos contratos que se celebrasen con posterioridad al 9 de mayo de 1985, pues
establece en su articulo 9 que los contratos de arrendamiento de viviendas o locales de
negocio tendrán la duración que libremente se estipule por las partes, suprimiéndose el
régimen de la prorroga forzosa; posibilitando también (art. 8) la libre transformación de
viviendas en locales de negocio. Este RDL no era una ley civil, sino una norma de
política económica, no pretendía introducir una regulación general de los
arrendamientos urbanos, ni siquiera derogar el régimen especial de los arrendamientos
urbanos, sino solo potenciar el mercado de viviendas en alquiler como medida de
incentivar la inversión, por lo que en lo demás (es decir excepto en la prorroga y
facultad de transformación de viviendas en locales de negocio) los arrendamientos
continuaban sometidos al TR de 1964.
Este Real Decreto Ley no tiene efectos retroactivos, sino se dicta exclusivamente para los
contratos que se concierten a partir del 9 de mayo de 1985. Con lo que a partir de esta norma conviven
dos regímenes diversos: el de los contratos sometidos al TR de 1964, y los que se concierten con arreglo
a la nueva normativa, sin dicha prorroga forzosa. Introduce en consecuencia una gran complejidad al
superponer dos regímenes diversos. Por otra parte, el suprimir de modo tajante la protección del
arrendatario (prorroga, subrogación y traspaso) en los nuevos contratos sometidos al RDL, suponía un
cambio demasiado radical para un derecho que había cristalizado tras mas de cincuenta años de aplicación;
y suprimir de un plumazo, por un decreto de medidas económicas los aspectos tuitivos del arrendatario,
desarraigado del propio sistema civil de referencia, era desconocer que el arrendamiento en los tiempos
modernos es algo mas que un mero contrato, pues plasma el arraigo de una familia a una vivienda, y a su
vez presta un medio de vida a una importante clase comercial urbana (la clientela e idoneidad de un local
de negocio). El decreto Boyer dio lugar también a los contratos de corta duración, favorecidos en
ocasiones puntuales por la necesidad o escasez de vivienda, que se estimaron como lesivos y que tendían
en ocasiones a elevar desmesuradamente las rentas en un sector o población, con lo que la medida era
contraproducente para la propia finalidad del RDL de limitar la inflación y favorecer la actividad
económica.
Con estos antecedentes, la Ley 29/1994 de 24 de noviembre, introduce un nuevo

sistema mucho más sencillo de regulación de los arrendamientos urbanos, que los
aproxima al régimen general del arrendamiento de cosas. La nueva ley, dada su
simplificación sistemática no utiliza la técnica tradicional en los arrendamientos urbanos
del texto articulado, que refunde normativa dispersa en armonía con unos principios (ley
de bases), sino que pasa a regular directamente la materia, siendo dos sus
preocupaciones fundamentales: una cierta protección de la familia en un periodo
reducido de prorroga legal de garantía, y el derecho transitorio, esto es el modo de
liquidar las situaciones surgidas tras medio siglo de protección publica de los
arrendatarios. Algún comentarista ha llegado a comentar que la protección del
arrendatario es anecdótica, y que la esencia y justificación de la nueva regulación es el
derecho transitorio
Abandona la nueva ley la distinción tradicional entre arrendamientos de vivienda

y arrendamientos de local de negocio para distinguir entre arrendamientos de vivienda y
arrendamientos para usos distintos de los de vivienda, para significar que la protección
en que se va a centrar la nueva regulación es en el contrato de alquiles de vivienda. La
nueva ley parte de fijar un plazo de duración mínimo de los contratos de inquilinato de
cinco años, con periodos de prorroga tácita de un año durante los tres años primeros;
para limitar los contratos de corta duración, que solo son posibles en el marco del
hospedaje; dentro de este plazo mínimo legal, se introducen distintas normas de
protección de la familia como derecho de subrogación en caso de fallecimiento del
arrendatario, o continuación tras la renuncia del mismo, previéndose también un
régimen de adquisición preferente a precio de mercado. Se trata en todo caso de una
protección muy limitada a favor de la familia y dentro de un reducido plazo de prorroga
legal. En los arrendamientos de usos distintos de vivienda el espíritu es dejar su
contenido a la libre voluntad de las partes, aunque también recoge alguna medida
especial de protección del arrendamiento de local de negocio, sistemas tasados de
indemnización de la clientela a la extinción del contrato o el derecho preferente a
continuar el uso del local arrendado por el arrendatario tras la extinción del
arrendamiento, si el arrendador pretende alquilar de nuevo el local, así como el derecho
de adquisición preferente a precio de mercado.
La nueva ley introduce un complejo régimen transitorio que afecta a los

contratos sometidos al TR de 1964, y cuyo espíritu es liquidarlos aunque con una cierta
protección de los derechos adquiridos por el arrendatario actual. Respecto del
arrendamiento de vivienda, limita su duración al suprimir el derecho de cesión de la
vivienda, excepto en procesos matrimoniales, optando por una limitación radical de la
subrogación mortis causa. Y respecto de los locales de negocios, limita también
drásticamente el derecho de traspaso, que no se ha incorporado al nuevo texto
legislativo y solo se conserva para los contratos surgidos al amparo de la legislación del
64; y en cuanto al derecho de subrogación, se establece como principio general que solo
se permite en supuestos muy concretos y a favor de un reducido numero de familiares.
La nueva ley establece también como principio la actualización gradual de las rentas de
los locales y viviendas sometidos a la legislación de 1964.
La nueva ley ha sido acogida favorablemente por los diversos sectores económicos implicados,
pues la complejidad del sistema de 1964 y la radicalidad de la reforma de 1985, aconsejaba una prudente
aproximación al tema, que parece haberse desarrollado con corrección técnica e inspirándose en el
modelo de la LAR. La limitación de los derechos de los arrendamientos celebrados con anterioridad a
1985, y la actualización de las rentas, era una necesidad perentoria; y la asunción unitaria de un régimen
detallado de derecho transitorio es un gran acierto, pues los dos sistemas del 64 y del 85 existentes con
anterioridad, de máxima protección y máximo liberalismo, se coordinaban difícilmente. La experiencia de
estos años muestra que ha descendido de modo notorio la litigiosidad, y que la litigiosidad existente se
sigue aún refiriendo en gran medida a los contratos celebrados bajo la legislación del 64.
2. Régimen de los contratos sometidos al TR de 1964.
Como principio, la ley de 1994 establece la irretroactividad de su normativa para

los contratos concertados antes de su entrada en vigor. Por tanto los contratos de
inquilinato y local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985, que continúen
subsistentes a la fecha de entrada en vigor de la ley de 1994, continúan rigiéndose por el
TR de 1964.
Sin embargo este principio de irretroactividad tiene dos grandes excepciones: en

primer lugar aquellas normas de la ley de 1994 que se aplican con carácter general a
todos los contratos de arrendamiento, cualquiera que sea la fecha de su constitución; y
en segundo lugar, las importantes limitaciones y restricciones a los derechos de
adquisición preferente, la subrogación y traspaso de dichos contratos que se desarrollan
en la propia disposición transitoria segunda y tercera de la ley. La disposición transitoria
segunda reduce la duración temporal de la vigencia de la prorroga legal de los contratos
de inquilinato, y también limita los posibles beneficiarios de la subrogación; y la
disposición transitoria tercera lo mismo respecto de los contratos de arrendamiento de
local de negocio. Estas disposiciones transitorias suavizan en la practica el conflicto que
plantea la subsistencia de dos regímenes distintos de arrendamientos urbanos, y limita
drásticamente la protección del arrendatario que otorgaba el texto de 1964.
2.1 PRINCIPIOS DE LA LEY DE 1994 ESTABLECIDOS CON CARÁCTER

GENERAL.
Algunos principios de la ley de 1994 se aplican a todos los contratos de

arrendamiento cualquiera que sea la fecha de su constitución. Se aplican por tanto con
carácter retroactivo cualquiera que sea la fecha del arrendamiento.
Por aplicación de los principios relativos a la vivienda habitual de los cónyuges

en el régimen económico del matrimonio (art.1320 CC), se aplica con carácter general
el derecho del cónyuge que convive con el arrendatario a continuar en el arrendamiento
en caso de no renovación, desistimiento o renuncia del arrendamiento (art.12), o en caso
de atribución de la vivienda en los procesos de separación, divorcio o nulidad del
matrimonio (art.15).
En el TR de 1964, las obras inconsentidas, cuando no son necesarias, son causa

de resolución del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de la posibilidad de adaptar el
local de negocio con autorización judicial, o de realizar obras menores en la vivienda
afianzando la restitución de la misma a su estado originario (art. 114.7). En el nuevo
texto se prevé con carácter general, cuando el arrendatario sea minusválido, o lo sean su
cónyuge, familiar o convivente por relación de afectividad, el derecho a realizar las
obras necesarias de adaptación de la vivienda, sin perjuicio de su obligación de reponer
la vivienda al estado anterior al extinguirse el arrendamiento si así lo exige el
arrendador (art.24).
En aplicación de la disposición transitoria segunda B. 9. En el arrendamiento de

vivienda se suprime el orden de preferencia en las subrogaciones legales por causa de
muerte prevista en el TR de 1964, y se sustituye por el orden de preferencia del art.16
de la ley, que pretende recoger los nuevos principios constitucionales sobre la familia y
protección de minusválidos, lo que entendemos que será también aplicable al régimen
de la subrogación de los locales de negocio.
Con carácter general se permite también en la misma disposición transitoria

segunda que el arrendador pueda repercutir al arrendatario el importe total de la cuota
del impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al inmueble arrendado (10.2), y el
coste de los servicios o suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de
la ley (10.5), fijándose también un régimen común de repercusión por obras lo que
según la disposición transitoria tercera se aplica también a los arrendamientos de local
de negocio.
Según la disposición transitoria sexta, los preceptos procesales de la vieja

normativa no son aplicables tras la promulgación de la nueva ley, y hay que entender
con carácter general aplicable el nuevo derecho procesal.
La jurisprudencia constitucional ha incidido también de modo reiterado en declara

inconstitucionales algunos preceptos de la LAU de 1964, o alguna de las interpretaciones de dichos
preceptos efectuadas por los tribunales civiles. Así las SSTC 167/1997 de 13.10, 90/1995 de 14.06,
declaran inconstitucional el trato de favor de los funcionarios del art.64.1 de la LAU, en la denegación de
la prorroga legal por necesidad del arrendador; la STS 340/1993 de 16.11. declara inconstitucional la
mención de la Iglesia Católica en el art. 76.1 de la LAU; y reiteradas sentencias (SSTC 47/1993 de 8.02, y
6/1993 de 18.01) establecen que la convivencia More Uxorio debe equipararse al matrimonio a efectos
del derecho de subrogación o cesión de los contratos de arrendamiento. Diversas sentencias interpretan
también como contrario al derecho a la tutela judicial efectiva el requisito de la consignación de rentas del
art.148 de la LAU como requisito previo a la interposición de los recursos.
2.2. LA MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO DEL

ARRENDATARIO REGULADOS EN EL TR DE 1964 POR LAS DISPOSICIONES
TRANSITORIAS DE LA LEY DE 1994.
El TR de 1964 regula detalladamente el derecho de tanteo y retracto del

inquilino y del arrendatario de local de negocio (arts. 47 y sigs.), ambas instituciones se
regulan también en la ley de 1994.
Aparte de ciertas modificaciones en los plazos para el ejercicio de los derechos de adquisición
preferente y de caducidad de los derechos, que se reducen en la nueva normativa (así 60 días para el
tanteo en el TR de 1964 y 30 en el art. 25 de la ley de 1994), la diferencia fundamental entre ambas
normativas estriba en que en el nuevo texto legal se suprimen las restricciones que el arrendatario
adquirente tenia para la enajenación posterior de la vivienda retraída (arts 51/53 del TR de 1964) y el
orden de prelación de venta del arrendador si era titular de varias viviendas (art.53), y sobre todo se
suprime el derecho del arrendador de adquirir la vivienda capitalizando la renta (art.53), por lo que en el
nuevo régimen de los arrendamientos urbanos, el arrendatario retrayente deberá pagar en todo caso el
precio efectivo de venta del contrato principal.
En los arrendamientos sometidos al TR de 1964, la disposición transitoria
segunda. A. 3. Parr.2. de la ley de 1994, excluye expresamente el derecho de
adquisición preferente en los casos de adjudicación por división de la cosa común
(art.47.3.TR) si la comunidad es anterior a la celebración del arrendamiento. En el TR
de 1964 el tanteo y retracto en la división de la cosa común, que no existía en la división
de herencia, tenia un sentido protector del régimen imperativo de la LAU, para evitar la
preconstitucion de situaciones fraudulentas, pero parecía a un cierto sector doctrinal una
ampliación desmesurada del ámbito de aplicación de la ley, el nuevo texto considera
que el que celebra un contrato de arrendamiento con los comuneros debió conocer que
esta situación estaba llamada a extinguirse y por ello en el momento de la división no se
le otorga derecho alguno de adquisición preferente.
2.3. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA PRORROGA LEGAL DE LOS

ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA Y LOCAL DE NEGOCIO REGULADOS EN
EL TR DE 1964, POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY DE
1994.
El TR de 1964 regula un régimen de prorroga legal del contrato de inquilinato

que alcanza toda la vida del arrendatario y dos subrogaciones tras su fallecimiento. La
primera subrogación (art. 58) a favor del cónyuge y descendientes en todo caso, y de
ascendientes y hermanos que hubiesen convivido con el arrendador en los dos años
anteriores; y la segunda subrogación (art. 59), a la muerte del primer subrogado, en
favor del cónyuge y descendientes. En los arrendamientos de los locales de negocio
también se prevé su prorroga durante toda la vida del arrendatario, y por dos
subrogaciones, con mayor amplitud aún que el contrato de inquilinato, pues la misma se
establece a favor de los herederos legales, o a falta de los mismos o si rechazan a favor
de los socios, y ello sin perjuicio al derecho a elevar la renta como si se tratase de un
traspaso (art. 60). Regulándose también un complejo régimen de excepciones a la
prorroga legal de viviendas y locales de negocio, (arts 62/94), que no vamos a estudiar
aquí.
La prorroga legal se completa con el régimen de la cesión de vivienda inter

vivos. El arrendatario puede ceder el arrendamiento a favor de ciertos familiares,
derecho que se establece en todo caso respecto del cónyuge, de ascendientes o
descendientes que conviviesen con el arrendatario en los dos años anteriores, o de
hermanos que conviviesen en los cinco años anteriores (art. 24); y por su parte el
arrendatario de local de negocio puede también enajenar el derecho de arrendamiento en
lo que se denomino derecho de traspaso, mediante pago de precio del local de negocio
sin existencias, a cualquier tercero (art.29), reconociéndosele al arrendador en este caso
derecho de tanteo (art.35) y retracto (art.36), y de no ejercitarse este una participación
en el precio del traspaso (art.39).
La disposición transitoria segunda A.3. suprime para los arrendamientos

sometidos al TR de 1964, el derecho de cesión inter vivos del contrato de inquilinato,
sin perjuicio del derecho del cónyuge a continuar el arrendamiento en los términos del
art. 12 que hemos examinado anteriormente. La misma disposición transitoria restringe
también de un modo drástico el derecho de subrogación en la vivienda o local de
negocio y el derecho de traspaso del local de negocio, en los términos que estudiamos a
continuación:
2.3.1 La subrogación en el contrato de inquilinato, de los contratos sometidos al TR de
1964, tras la ley de 1994.
El TR de 1964 preveía la posibilidad de dos subrogaciones. El nuevo régimen

prevé una sola subrogación a favor del cónyuge (o en su defecto de hijos, o en su
defecto de ascendientes), y con carácter excepcional una segunda subrogación limitada
a los hijos del arrendatario en ciertos casos.
La primera subrogación se reconoce a favor del cónyuge no separado del

arrendatario, a quien se equipara cualquier conviviente (B.7), o en su defecto los hijos
que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento, en cuyo caso
esta subrogación a favor de los hijos esta limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance
la edad de 25 años si esta fecha es posterior; y solo se prorroga durante la vida del hijo
si en el momento de la subrogación esta afectado por una minusvalía superior al 65%, si
fueran mayores de sesenta y cinco años o percibieren pensiones por jubilación invalidez
absoluta o gran invalidez. En defecto de hijos, se podrán subrogar los ascendientes del
arrendatario que estuviesen a su cargo y que hubiesen convivido con el al menos los tres
años anteriores a su fallecimiento.
Excepcionalmente se prevé una segunda subrogación solo en el caso de que el

primer subrogado fuera el cónyuge, y al tiempo de esta primera subrogación hubiese
hijos del arrendatario que conviviesen con él, en este caso la segunda subrogación a
favor de hijos esta limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance la edad de 25 años si
esta fecha es posterior; y solo se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la
subrogación esta afectado por una minusvalía superior al 65%, si fueran mayores de
sesenta y cinco años o percibieren pensiones por jubilación invalidez absoluta o gran
invalidez.
Si de acuerdo al anterior régimen legal ya se había producido una subrogación (B.5), se autoriza
una segunda a favor del cónyuge no separado hasta su fallecimiento, y en su defecto los hijos que habitase
en la vivienda arrendada y hubiesen convivido con él en los dos años anteriores a su fallecimiento. Si bien
esta segunda subrogación a favor de los hijos esta limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance la edad
de 25 años si esta fecha es posterior; y solo se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la
subrogación esta afectado por una minusvalía superior al 65%, si fueran mayores de sesenta y cinco años
o percibieren pensiones por jubilación invalidez absoluta o gran invalidez, en los mismos términos que
veremos en el apartado siguiente. Si de acuerdo al anterior régimen de prórroga legal en el contrato de
inquilinato ya se habían producido las dos subrogaciones legales (B.6), no se autorizan ulteriores
subrogaciones.
La disposición transitoria segunda prevé también un complejo régimen de

actualización progresiva de la renta en los contratos sometidos al TR de 1964, que no es
automática sino a instancias del arrendador (numero 11). A tenor de la regla sexta, el
arrendatario puede oponerse a dicha actualización, pero si el arrendatario se opone a la
actualización estos contratos de inquilinato quedaran entonces extinguidos en ocho años,
a partir del requerimiento fehaciente de actualización del arrendador.
2.3.2.Régimen de los arrendamientos de local de negocio sometidos al TR de 1964, tras

la entrada en vigor de la ley de 1994.
Es el tema desarrollado en la compleja disposición transitoria tercera,

extraordinariamente compleja y de redacción tortuosa, que estudiaremos aquí
brevemente en sus principios fundamentales, presidida por el espíritu de la ley que es
limitar drásticamente la protección del arrendatario de local de negocio, se persigue en
definitiva recuperar el carácter esencialmente temporal de todo arrendamiento de local
de negocio, pues como hemos visto la nueva ley protege fundamentalmente el
arrendamiento de vivienda (art. 1), considerando que la protección especial del
arrendamiento de local de negocio es una situación antieconómica a extinguir, pues la
única protección que merece el arrendatario de local de negocio es la de su clientela,
pero no la detentación del local en sí.
2.3.2.1. La subrogación en el arrendamiento de local de negocio de los contratos

sometidos al TR de 1964, tras la ley de 1994.
La disposición transitoria tercera limita drásticamente el derecho de subrogación

en el arrendamiento de local de negocio. Con carácter general se establece que el
arrendamiento a favor de una persona física se extingue por su muerte o jubilación
(Disposición transitoria tercera B.3). La primera subrogación se establece
exclusivamente a favor del cónyuge que continúe la misma actividad hasta su jubilación
o fallecimiento, o en su defecto o renuncia un descendiente del arrendatario que
continúe su actividad por veinte años desde el 1 de enero de 1995, fecha de entrada en
vigor de la ley. La segunda subrogación se establece exclusivamente cuando la primera
se hubiese producido a favor del cónyuge, a favor de un descendiente del arrendatario
que continúe la actividad y hasta completar los veinte años desde la entrada en vigor de
la ley. Cuando los arrendamientos se hubieran efectuado a personas jurídicas, el plazo
máximo de duración es de 20 años, limitándose a 5 años si la superficie del local es
superior a los 2.500 m2 o cuando no se desarrollen actividades comerciales según la
tarifa del impuesto en el que coticen.
Si ya se habían producido dos subrogaciones de acuerdo al art. 60 del TR de l964, no se dará

ulterior subrogación. Si de acuerdo a dicho articulo se había ya producido una subrogación no habrá lugar
a la segunda subrogación.
2.3.2.2. El traspaso de local de negocio, en los contratos sometidos al TR de 1964, tras

la aprobación de la ley de 1994.
En este punto el texto de la ley es muy poco afortunado y se presta a

interpretaciones distintas. La interpretación más común es que el derecho de traspaso
permite la continuación del arrendamiento por el cesionario durante un mínimo de diez
años. Como la filosofía de la ley es que los contratos de arrendamiento de local de
negocio se terminen a los veinte años, salvo el respeto al derecho vitalicio del
arrendatario y su cónyuge, el principio fundamental es que el derecho de traspaso no
permita extender el arrendamiento mas allá de los veinte años desde la aprobación de la
ley, por eso ningún traspaso permite que el derecho perdure mas allá del 2015.
La razón fundamental es que en el régimen del TR de 1964 el cesionario no continua el contrato

del cedente, sino que inicia un arrendamiento nuevo con el consiguiente derecho a dos subrogaciones, que
hacen del derecho de arrendamiento del local de negocio un derecho prácticamente indefinido. En el
nuevo texto el cesionario ni continua el derecho del cededente ni adquiere un nuevo arrendamiento
protegido, sino que se encuentra en una situación ex novo limitada legalmente al año 2015.
Es decir si el traspaso se efectúa en el año 2013, solo podrá durar hasta el 1 de

enero del 2015. Por la misma razón es muy dudoso que el que adquiere por traspaso
pueda traspasar de nuevo, y en todo caso el nuevo traspaso no da derecho a exceder de
los limites temporales del primer traspaso, y el derecho de subrogación del que adquirió
por traspaso, de reconocerse tampoco podrá exceder de ese límite.
Si el traspaso se hubiese efectuado en los diez años anteriores a la entrada en

vigor de la ley, esto es después del 1 de enero de 1985, y antes del 1 de enero de 1995,
la duración será de 5 años mas que los señalados anteriormente, lo que significa que en
estos contratos se limita la duración de los mismos sin que se acepte su carácter vitalicio
ni una duración de la subrogación mas allá del año 2020.
2.3.2.3. La actualización de la renta de los locales de negocio sometidos al TR de 1964.
La disposición transitoria tercera, prevé también un complejo régimen de

actualización progresiva de la renta de los locales de negocio sometidos al TR de 1964
que no vamos a examinar aquí, conviene sin embargo destacar (C.7) que si el
arrendatario acepta por iniciativa propia o a instancias del arrendador una actualización
de la renta al 100%, sin acogerse al sistema de progresividad establecido podrá ampliar
los plazos de permanencia en el local de negocio en 5 años. Y por otra parte si el
arrendatario no acepta los requerimientos de revisión el contrato se extinguirá cuando
venza la quinta anualidad contada desde la entrada en vigor de la ley (C.8).
2.3.2.4. Otros derechos del arrendatario de local de negocio sometidos al TR de 1964,

después de la Reforma de 1994.
La drástica reducción de los derechos del arrendatario, no hace olvidar al

legislador que el arrendatario ha podido generar una clientela en su local y que tiene
también una especial vinculación con dicho local. Por eso se regula el derecho del
arrendatario a una indemnización de 18 mensualidades de la renta vigente a la extinción
del arrendamiento si antes del transcurso de un año desde la extinción del mismo se
comienza a ejercer en el local una actividad afín a la del arrendamiento extinguido
(E.10), derecho que debemos interpretar como análogo al que el art. 34 reconoce a los
contratos sometidos a la nueva ley.
Se otorga igualmente un derecho preferente al arrendatario para continuar en el

local arrendado si el arrendador pretende celebrar un nuevo contrato de arrendamiento
antes de haber transcurrido un año desde la extinción legal del arrendamiento anterior,
derecho que se ejercita mediante tanteo o retracto legal, subrogándose en las
condiciones del nuevo contrato pretendido. Derecho incompatible con la indemnización
prevista en el apartado anterior pudiendo en arrendatario optar entre uno u otra (E.11).
3. Arrendamientos sometidos al régimen del RDL 2/1985 de 30 de abril, sobre

medidas de política económica.
Los contratos sometidos al RDL 2/1985, se rigen en su duración y renta por el

régimen del libre acuerdo de las partes, y no se prevé prorroga legal, por ello apenas
plantean problemas de derecho transitorio.
La disposición transitoria primera establece que se regirán por el propio RDL

2/1985, y en lo dispuesto por el mismo por el TR de 1964, ello sin perjuicio de la
aplicación de las normas comunes del nuevo texto legislativo que hemos referido en el
encabezamiento algunas de las cuales se encuentran expresamente mencionadas en la
citada disposición transitoria primera, y la clara tendencia doctrinal y jurisprudencial de
aplicara a estos contratos, salvo en el régimen de duración y prorroga, el nuevo régimen
legal de la ley de 1994. La única especialidad reseñable de estos contratos se refiere a la
tácita reconducción de los arrendamientos de inquilinato, que lo será por un plazo de
tres años, rigiéndose el arrendamiento renovado por lo dispuesto en la ley de 1994 para
los arrendamientos de vivienda.
El problema fundamental que se planteo en la doctrina y jurisprudencia sobre la

interpretación del art.9 de citado RDL, fue el de determinar si la supresión de la
prorroga operaba de modo automático tras la promulgación de la norma, o si se
facultaba a las partes a suprimir la prorroga entendiéndose el contrato sometido a la
misma a falta de declaración en contrario. La jurisprudencia del TS se ha decantado
claramente por la tesis de la supresión automática, y celebrado un contrato de
arrendamiento de local de negocio vigente el RDL, no se puede presumir que las partes
han pactado una prorroga si no lo establecen expresamente (SSTS 16.06.93, 18.03.94,
6.03.97); aunque el sometimiento a prorroga forzosa puede convenirse expresa o
tácitamente, la STS 4.02.92, deduce por ejemplo el pacto de prorroga forzosa de la
existencia de cláusula de estabilización para un contrato de larga duración, y de la
autorización para realizar costosas obras de adaptación, la STS 20.04.93, de la
reciprocidad de las cláusulas del contrato, y la STS 14.06.94 de la referencia expresa a
la prorroga en una cláusula del contrato, circunstancia relativamente corriente en el
periodo inmediato de promulgación de la ley en que las partes se creían aun sometidas
al régimen de prorroga legal.
4. Los arrendamientos urbanos en la ley 29/1994 de 24 de noviembre.
El nuevo régimen legal ha simplificado radicalmente el sistema legal de los

arrendamientos urbanos, limitando drásticamente la protección del arrendatario. La
protección legal se dispensa con un sentido principalmente familiar, en los
arrendamientos para vivienda permanente del arrendatario y su familia, regulando un
plazo mínimo legal, un régimen preferente de cesiones y subrogaciones pero
exclusivamente dentro de este plazo, el derecho de tanteo y retracto a favor del
arrendatario, y la pervivencia del derecho en caso de desistimiento o renuncia del
arrendatario a favor de ciertos familiares. Por su parte en el arrendamiento de uso
distinto del de vivienda se prevé también el tanteo y retracto a favor del arrendatario y
un régimen de protección de la clientela generada. En todo lo demás el arrendamiento
urbano tiende a asimilase al régimen legal contractual común de los arrendamientos de
cosas, incorporando los principios de la practica del sector en temas como actualización
de la renta o régimen de obras y mejoras en la finca arrendada, con lo que se ha
reducido la litigiosidad.
4.1. EL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA.
4.1.1 Definición.
Se define legalmente como aquel que recae sobre una edificación habitable cuyo
fin primordial sea satisfacer la necesidad de vivienda del arrendatario (art.2), o su
familia (cónyuge o hijos dependientes art.7). Lo que es una triste definición en la que lo
definido entra en la definición. Parece que la noción de vivienda debió definirse en
función de dos factores: el ser residencia habitual del arrendatario o su familia, y ser
susceptible de aprovechamiento por tener los servicios propios de un espacio habitable
(ventilación, agua, luz, etc.), y ser susceptible de aprovechamiento independiente por
tener salida propia a la calle o a un elemento común. La habitabilidad se funda en la
correspondiente licencia administrativa y el aprovechamiento independiente distingue el
arrendamiento del contrato de hospedaje.
La nueva ley incorpora la novedad (art.2.2) de que la noción de vivienda no solo

se refiere al espacio habitable, sino también a sus accesorios (el mobiliario en particular)
anejos y dependencias (como la plaza de garaje, trasteros, departamento procomunal,
etc.). No se pueden en consecuencia, como sucedía en el anterior texto legal, distinguir
entre la cosa en sí y sus accesorios o anejos, considerándose en el presente texto dichos
accesorios y anejos como inmuebles por destino (art.334 CC), que siguen el régimen
legal del inmueble al que están incorporados y que son inseparables del mismo, por
ejemplo tanto a efectos de prorroga como a efectos de ejercicio del derecho de
adquisición preferente en su caso.
La cesión y el subarriendo se permiten solo con consentimiento expreso del

arrendador (art.8), permitiéndose solo el subarriendo parcial, y no el subarriendo total.
La consecuencia en caso de subarriendo total, es que el arrendatario desaparece,

y el subarrendatario será tratado como arrendatario del arrendador, sin que el
subarriendo total haya de ser declarado nulo por contravenir las leyes. Se considera que
el subarrendatario y el cesionario continúan el derecho de su causante, y por eso su
derecho se extingue al extinguirse aquel del que trae causa.
4.1.2. Duración.
Aun cuando se establece como principio que la duración del contrato será el que
libremente fijen las partes (art.9); y si las partes no establecen un plazo expresamente se
entiende celebrado por un año (art.9.2).
Se establece un periodo de prórroga forzosa para el arrendador, potestativa del

arrendatario, de 5 años, que se denomina duración mínima del contrato.
Llegada la fecha de vencimiento se prorroga por plazos anuales, salvo que el
arrendatario manifieste al arrendador con treinta días de antelación al vencimiento del
contrato o de cualquiera de sus prorrogas su voluntad de no renovarlo.
No procede la prórroga si existe necesidad del arrendador, que ha debido hacerse constar
expresamente en el momento de celebración del contrato (art.9.3). La ley no desarrolla que entiende por
necesidad, lo que puede inferirse de los principios del TR de 1964, si bien en el nuevo texto la única
necesidad relevante parece ser la del propio arrendador. Si transcurridos tres meses no hubiese procedido
a ocupar la vivienda deberá reponer al arrendatario en su uso e indemnizarle en los términos legales.
La ley considera este plazo de 5 años como plazo de duración natural del
arrendamiento, por eso garantiza su permanencia aunque el derecho del arrendador se
resuelva (art.13.1), y en general cuando lo hubiese concertado con el propietario según
el registro o quien aparezca con facultades e disposición (art.13.3), y aun respecto del
adquirente según el registro que sea tercero hipotecario (art.14), sin perjuicio de la
extinción del derecho cuando fuera concertado por el usufructuario o titular de un
derecho temporal de goce, y el arrendatario lo conociera en el momento de la
celebración del arrendamiento (art.13.2.).
Cumplidos estos cinco años aunque lo fueran por pacto y no por prorroga, el arrendamiento no
se garantiza no respecto del tercero hipotecario (art. 14), ni cuando se haya resuelto del derecho del
arrendador en los términos del art.13. La STS de 21.07.98, establece la doctrina de que resuelto un
contrato de compraventa por falta de pago, el vendedor readquirente ha de soportar el arrendamiento
concertado por el comprador antes de la resolución, aunque la compraventa con pacto comisorio hubiese
accedido al registro. Doctrina que lógicamente solo puede referirse al plazo ordinario de duración del
arrendamiento de cinco años.
Cumplido este plazo de duración mínima, o en general el plazo pactado de

duración del contrato si este fuese mayor de 5 años, si ninguna de las partes notifica a
la otra, al menos con un mes de antelación, su voluntad de no renovarlo, el contrato se
somete a una nueva prorroga tácita por plazos anuales hasta un máximo de tres años,
pudiendo solo el arrendatario desistir de la prórroga anual previa notificación al
arrendador antes del termino de cada una de las respectivas anualidades.
El texto legislativo no dice cual será la consecuencia cumplidos los tres años de esta segunda
prórroga tácita, y la doctrina se pregunta si se aplica aquí el régimen general de la tácita reconducción del
código civil, yo creo que lo más razonable es pensar que el texto legislativo pretende que no se perpetúen
indefinidamente situaciones arrendaticias, y por ello cumplido el termino legal y sus prorrogas el
detentador se considerara precarista y podrá ser desahuciado en cualquier momento, sin perjuicio de su
deber de seguir pagando la renta hasta su desahucio efectivo en aplicación del principio que prohibe el
enriquecimiento injusto.
Cumplido el periodo de duración natural de cinco años, el arrendatario puede

desistir del contrato de arrendamiento con el correspondiente preaviso (art.11),
previéndose también la posibilidad de que para este supuesto las partes pacten una
indemnización cuya cuantía máxima se establece también en el mismo artículo. El
desistimiento y la suspensión del contrato se prevén también cuando el arrendatario
deba soportar obras (art.26).
La ley regula tres supuestos de subrogación legal en el arrendamiento del

cónyuge o familiares del arrendatario. En primer lugar, si durante el periodo pactado o
durante su prorroga legal, el arrendatario manifiesta su voluntad de renunciar o no
renovar el contrato puede el cónyuge que conviviera con él continuar subrogándose en
dicho arrendamiento previa la notificación pertinente, en diversos plazos legales según
haya o no requerimiento (art.12). En segundo lugar, el derecho a subrogarse en el
arrendamiento puede también provenir de los términos de una sentencia de nulidad,
separación o divorcio (art. 15). En tercer lugar el supuesto más amplio de subrogación
se da en caso de muerte del arrendatario, fijándose en el art. 16 un orden de
beneficiarios (cónyuge, conviviente more uxorio, descendientes, ascendientes,
hermanos y minusvalidos), cuyas condiciones y orden de preferencia daremos por
reproducido.
4.1.3. derechos y deberes de las partes.
El arrendatario tiene como obligación esencial la de pago de la renta (art. 17),

cuyo devengo se prevé mensual. En términos generales y a falta de pacto en contrario el
arrendador debe asumir los gastos generales de la vivienda y sus tributos, excepto los
gastos que se individualicen por contadores individuales (art.20). Los gastos generales
corren a cargo del arrendador si no se pacta lo contrario, salvo que sean susceptibles de
individualización y se correspondan al uso de la vivienda arrendada (art.20).
Durante los cinco primeros años de duración del contrato, solo se permite la
actualización anual de la renta según la variación oficial del índice de precios al
consumo, requiriéndose la notificación previa para dicha actualización (art.18). A partir
del sexto año la actualización podrá hacerse según hubieran pactado las partes.
Como hemos visto es un principio jurisprudencial consolidado en tema de arrendamientos, que

ninguna revisión de renta tiene efectos retroactivos sino que empieza a aplicarse desde la notificación
pertinente, previa la justificación correspondiente, si la solicita el arrendatario, de la elevación pretendida.
Lo cual se aplica tanto a las revisiones por actualización como a las revisiones por mejora o repercusión
de gastos.
Después de los cinco años se permite también la elevación de la renta por

mejoras (art.19), no por gastos de conservación que son obligatorios (art.21), aplicando
al capital invertido el interés legal incrementado en tres puntos, sin que pueda alcanzar
un aumento de más del 20% de la renta anterior. El régimen de las mejoras se regula en
el art. 22, y puede dar lugar a una reducción de la renta o desistimiento del contrato
según los casos.
La protección desorbitante del arrendatario exigía en el antiguo texto refundido de 1964,

repercutir al arrendatario todas las obras realizadas aunque fueran de conservación (art. 108), pues de lo
contrario el arrendamiento podía resultar a ser una carga para el arrendador que podría llegar a tener que
pagar por reparaciones mas de lo que ingresaba por rentas, el nuevo texto sin embargo subraya que las
obras necesarias de reparación las debe realizar el arrendador, y que solo tiene derecho a repercutir el
interés de las de mejora. Esto no significa que el arrendador pueda a su libre arbitrio introducir mejoras
en la finca arrendada que tenga por conveniente, lo que seria una modificación objetiva de la cosa que el
arrendatario puede rechazar, sino solo aquellas mejoras que se consideren idóneas en función de la
naturaleza del inmueble arrendado, como las obras acordadas por la autoridad competente (art.26).
Normalmente las mejoras a las que se refiere este artículo son las acordadas legalmente en comunidad de
propietarios que el arrendatario debe padecer, como el arreglo de los patios o la construcción de ascensor,
o aquellas mejoras que estén aconsejadas por la naturaleza del inmueble arrendado (como porteros
automáticos, tecnología de seguridad, servicios de telecomunicación), que el arrendador este interesado
en introducir como mejora del edificio o piso arrendado. A falta de acuerdo, de mandato de la autoridad
competente o de acuerdo vinculante de la comunidad de propietarios, el arrendatario solo debe padecer
aquellas obras de conservación o mejoras “que no puedan razonablemente diferirse” (art.21).
El arrendatario tiene deber de conservar la cosa (art.23). De acuerdo con el

régimen general de las obligaciones se presumirán por su culpa cualquier desperfecto
que tuviese la cosa arrendada en el momento de finalizar el arriendo si no hubiese sido
oportunamente denunciado antes de tomar posesión de la cosa arrendada (art.1563 STS
9.11.93). El arrendatario no puede realizar obras sin consentimiento del arrendador,
salvo las pequeñas reparaciones ordinarias (art.21.4), siendo las obras inconsentidas
causa de resolución del arrendamiento (art.27), excepto en caso de minusvalia del
arrendador o sus familiares (art.24), y en todo caso si se realizan obras puede exigir que
el inmueble se reponga a su estado anterior (arts 23 y 24).
Para garantizar las responsaibilidades por la defectuosa conservación o retraso o impago de la

renta se prevé la prestación de una fianza obligatoria (art. 36), que comprende una mensualidad en los
arrendamientos de vivienda y dos en el arrendamiento para uso distinto de la vivienda, y que puede ser
actualizada transcurrido el plazo de arrendamiento de cinco años.
El art. 25 regula un derecho de adquisición preferente del arrendatario en caso de
enajenación de la vivienda arrendada por el arrendador a un tercero, que se ejercita
mediante tanteo si ha habido notificación previa a la venta del precio y demás
condiciones esenciales de la transmisión, o de retracto con posterioridad a la venta si no
ha habido la notificación anterior, y que comprende no solo el inmueble arrendado sino
el de todos los accesorios (muebles, anejos etc. ) con que se enajenó, tanteo y retracto
que se ejercitan por el propio precio de venta, suprimiendo el sistema de capitalización
de la renta del régimen anterior.
Dicho tanteo o retracto se declara preferente a cualquier otro derecho de

adquisitivo preferente salvo el de comuneros o el convencional inscrito en el registro al
tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento, y que no se puede ejercitar en el caso
de venta conjunta con las restantes viviendas o locales que forman parte de un mismo
inmueble.
No queda claro en el texto legislativo si la venta conjunta que excluye el retracto se refiere a
todo el inmueble, o es venta conjunta la venta por un mismo arrendador de varios pisos o locales en el
mismo inmuebles. Parece que la separabilidad o divisibilidad de la venta de varios pisos dependerá de la
naturaleza misma de la venta sin que se puedan dar criterios a priori, y regulando en general este tema el
régimen ordinario de la divisibilidad o indivisibilidad, sin que sea un requisito legislativo y por lo tanto
sin que pueda añadir el interprete el requisito de que se trate de todos los pisos y locales de un inmueble.
En el nuevo texto legislativo se eliminan también las limitaciones a la transmisión de quien fuera
adquirente por tanteo o retracto (art.51), también se establece expresamente que el pacto de renuncia será
valido en los contratos de duración pactada superior a cinco años (art.25.8).
Aunque la adquisición preferente se refiera asolo a la venta parece que deberá entenderse
extensible a todo supuesto de enajenación onerosa, como datio in solutum o embargo y posterior
enajenación forzosa. Y en principio parece que el precio de venta que se tendrá en cuenta para el ejercicio
del retracto será el real y no el escriturado.
La ley prevé también que las partes puedan compelerse en cualquier momento a
la formalización escrita del contrato de arrendamiento (art.37) y a su inscripción en el
Registro de la Propiedad (modificación del art. 2.5 LH, por la disposición adicional
segunda).
4.2. ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA.
4.2.1. Ámbito de aplicación.
La definición negativa del art. 3. hace muy difícil el determinar su ámbito. Una
interpretación extensiva le llevaría a abarcar la mayoría de los arrendamientos de
inmuebles que no fueran arrendamientos rústicos. El primer criterio definitorio del
arrendamiento para uso distinto de vivienda es el de tratarse de una edificación. Lo que
habrá que entender en principio un local cerrado con salida propia independiente a un
elemento común o a la calle, lo que excluye en términos generales el alquiler de una
plaza de garaje, de una habitación, y en general de solares, como una pista de baile, una
piscina, pistas de tenis, etc.; y es más dudoso si será elemento determinante de este
arrendamiento la habitabilidad, es decir estar dotado de los servicios ordinarios de agua,
luz, baños y la correspondiente licencia administrativa, lo que excluye los trasteros,
edificaciones provisionales para aperos de labranza, etc. El propio artículo 3. da un
segundo criterio de normalidad (cuasi-definitorio) en el arrendamiento para uso distinto
del de vivienda, que es el de los arrendamientos de temporada o aquellos otros para
ejercitar “una actividad”. Lo decisivo en el arrendamiento urbano no es la actividad en
sí, sino el local para ejercerla.
4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes.
La duración y la renta son las libremente pactadas por las partes sin que en este
punto haya un régimen protector como en el arrendamiento de vivienda y no se prevé ni
duración mínima, ni prorroga forzosa, ni actualización legal, ni limites al incremento de
las rentas.
En estos contratos, al contrario del arrendamiento de vivienda, se permite el

subarriendo, parcial o total, y la cesión del arrendamiento durante todo el tiempo de su
duración pactada sin necesidad de consentimiento previo del arrendador y sin perjuicio
de la facultad de elevación de la renta en los términos del art. 32. La razón es que el
legislador esta pensando en el modelo de local arrendado para el ejercicio de una
actividad profesional o comercial en el que el ejercicio de la actividad durante el tiempo
pactado es objeto de una protección especifica.
Por la misma razón se regula un derecho de subrogación legal del heredero o

legatario que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, a la
muerte del arrendatario, hasta el cumplimiento del plazo contractual pactado para el
arrendamiento.
La LAU no pretende una regulación exhaustiva de la figura del arrendamiento

de finca urbana para usos distintos del de vivienda; sino solo incorpora un régimen
peculiar protector, y remite en lo demás al régimen general del arrendamiento de cosas
o al régimen del arrendamiento de vivienda, según los casos. El cuerpo fundamental de
la regulación se hace por remisión al arrendamiento de vivienda. Así, art.21, régimen de
conservación, arts. 19,22, obras de conservación y mejora, art.23, obras del arrendatario,
art. 25, derechos de adquisición preferente, debiéndose entender admisible su renuncia
desde el inicio del contrato (art. 25.8); remitiendo también el art. 35 a las causas de
extinción del art. 27; siendo comunes el régimen de la fianza (art.36), de la
formalización del contrato (art.37) e inscripción en el registro.
4.2.3 La indemnización del art. 34 de la LAU.
La principal novedad introducida por la reforma en este punto es la sensibilidad

por la indemnización de la clientela generada por el arrendatario de un local de negocio.
Pero el régimen que ha establecido para el devengo de la indemnización es complejo, y
por eso es de suponer que será de aplicación en contadas ocasiones. Como requisitos
previos se exige que la actividad se haya desarrollado en el local arrendado durante al
menos cinco años, y que con cuatro meses de anticipación a la expiración del plazo haya
manifestado el arrendatario su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco
años mas y por una renta de mercado.
Para fijar la cuantía de la indemnización se prevén dos supuestos diferentes:
Primero. Si el arrendatario inicia en el mismo municipio la misma actividad,

dentro de los seis meses siguientes a la terminación del arrendamiento, la indemnización
comprende los gastos de traslado y los perjuicios derivados de la perdida de la clientela.
Los criterios son sumamente apriorísticos y por ello difíciles de comprender. Que sucede si el
arrendatario no puede cumplir el plazo de dichos seis meses por problemas administrativos e inicia la
actividad en el local después de los seis meses. ¿Y si la inicia en otro municipio por falta de locales o
dificultades extraordinarias para obtener un local idóneo en el municipio originario? ¿acaso no hay
también perdida de clientela?, ¿Y si la apertura del nuevo local se hace en un municipio cercano?
Tampoco el calculo del valor de la clientela tiene un modelo seguro. El art.34 establece que se calcule de
acuerdo a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad. Parece darse por supuesto que
el valor de la clientela es la diferencia del beneficio económico entre lo obtenido en el anterior local y lo
obtenido en el nuevo, pero si tenemos en cuenta los distintos modelos económicos para establecer un
beneficio económico veremos lo artificioso del criterio. Podemos preguntarnos ¿es el valor de la clientela
perdida el beneficio perdido en los seis primeros meses de actividad en el nuevo local, o son los seis
primeros meses un mero modulo de referencia indicativo de la clientela perdida? La primera opción
parece la más segura, puesto que el criterio del legislador ha sido en todo caso el de módulos objetivos de
fijación de la clientela para evitar los conceptos indeterminados que conducen a las partes a conflictos
interminables. Por otra parte en el calculo de la clientela se toma en cuenta la habida en los seis primeros
meses de ejercicio de la actividad en el nuevo local que son los de adaptación y no parecen los más
idóneos o significativos.
Segundo. Si el arrendador o un tercero desarrollan dentro de los seis meses

siguientes a la terminación del arrendamiento la misma actividad o afín en el mismo
local, la indemnización por clientela consiste en una mensualidad por año de duración
del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.
Se prevé que a falta de acuerdo sobre la cuantía de la indemnización de la

clientela la cuantía haya de ser fijada por arbitro designado por las partes.
Es de suponer que la exigencia de arbitro se refiera tanto a las indemnizaciones del numero 2
como a las del numero 1, es decir a las debidas para el supuesto en que el arrendatario inicie la misma
actividad después de la terminación del arrendamiento en otro local del mismo municipio. En todas las
cuestiones relativas al nombramiento de árbitros y procedimiento se seguirá el régimen general de la ley
de arbitraje (36/1988 de 5 de diciembre, a la que se remite la disposición adicional séptima).
4.3. ARRENDAMIENTOS EXCLUIDOS.
Se refieren a los mismos el art. 5 de la LAU de 1994.
a) Viviendas de porteros, guardas, asalariados que tengan asignadas por razón

del cargo que desempeñen o del servicio que presten.
b) Arrendamientos en que la finalidad primordial sea el aprovechamiento

agrícola, pecuario o forestal.
El nuevo texto altera relativamente la redacción respecto del texto anterior, que establecía como
criterio de calificación preferente el de la contribución territorial respectiva. La incidencia jurisprudencia
ha sido con todo escasa, pues para que pudiera ser considerado parte de un arrendamiento rústico el
arrendamiento de vivienda o local hacia falta que el mismo fuera inseparable de la propia explotación lo
que no es frecuente en la practica.
c) La vivienda militares o universitarias.
Se trata de una situación transitoria a extinguir, pues la nueva legislación de funcionarios prohibe
retribuir a los mismos en especie, y la situación de estas viviendas de uso preferente de funcionarios
adscritos a los estamentos referidos genera una gran problemática administrativa (en cuanto a su control,
atribución y extinción, conservación, etc.) y un gran descontento interno en los propios cuerpos afectados
por las injusticias relativas y privilegios que genera.
Quedan algunas figuras dudosas. El nuevo texto no se refiere al arrendamiento
de industria que era expresamente excluido en el TR de 1964, cuando el arrendamiento
no se refiere a un local sino a una actividad económica con vida propia que se ejercita
en dicho local. Pero parece que si la industria se efectúa en un local urbano el criterio ha
de ser favorable a considerarlo arrendamiento de uso distinto al de vivienda, siempre
que el local haya de ser considerado un elemento determinante de dicha actividad, y no
un mero accesorio a la misma (dada la redacción amplia del art. 3.2.). Tampoco se
refiere al arrendamiento de casinos que excluidos en la legislación anterior
expresamente no hay razón para que no puedan incluirse en la actual normativa de
arrendamientos con uso distinto del de vivienda, como sucede con los arrendamientos
de temporada (art. 3.2.).
CAPITULO XI
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
1. Concepto.
1.1. DEFINICIÓN.
Según la definición legal, La sociedad es un contrato por el cual dos o más

personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con animo de partir
entre sí las ganancias (art. 1665 CC, similar al art. 116 C de C). Reiteradamente declara
el TS el principio de libertad de forma en la constitución de la sociedad civil (SSTS
9.10.95, 17.07.96).
Como contrato, la sociedad es una asociación voluntaria de personas con un interés privado
definido: el animo de lucro. El animo de lucro es la diferencia esencial entre la sociedad y las demás
asociaciones de interés privado (art.35.2 CC) o de interés público (art. 35.1 CC). La delimitación básica
de las distintas figuras asociativas reconocidas con personalidad independiente, esto es patrimonio
separado y facultad de autogestión, es un problema de Constitución material, y la definición conceptual
de las categorías está establecida por la propia Constitución española. Las asociaciones que no tengan fin
de lucro, legalmente permitidas en la Constitución (art.22 CE), están sometidas a una detallada regulación
administrativa, para garantizar su inserción en el ámbito de la actuación publica y política (ley 91/1964 de
24.12. de asociación, ley 62/1978 de 4.12. de partidos políticos (art.6 CE), y también sindicatos y
asociaciones profesionales (art.7 CE)). El ánimo de lucro es un concepto genérico, el fin específico de
lucro, que define el ámbito de actuación de una sociedad en el trafico jurídico, es definido por los propios
socios en el contrato asociativo, que es un acto fundacional. La sociedad se distingue sin embargo de la
fundación como persona jurídica, en que en la sociedad el fin se fija de acuerdo entre los socios en el acto
fundacional, mientras que en la fundación el acto fundacional es un acto unilateral del promotor, que ha
de ser de interés general o público; el acto dotacional del fundador o promotor es esencialmente lucrativo
y se considera que no puede encubrir un ánimo de lucro (art.34 CE, art. 35.1. CC, ley 30/1994 de 24.11 de
fundaciones). Cuando la asociación de personas no es constituida voluntariamente, en virtud de un acto
fundacional, sino que viene predeterminada por la ley, se conoce la figura como corporación, persona
jurídica definida también por su interés público (art.35.1 CC), bien por razones profesionales (en colegios,
art.35 CE, u organizaciones profesionales, art.52 CE), bien por su carácter territorial, definiéndose
normalmente como corporaciones los ayuntamientos, las provincias y las comunidades autónomas
(art.137 CE).
Pero la sociedad es algo mas que un contrato. El contrato social define el acto
fundacional, pero la sociedad es una relación jurídica duradera, definida desde el
derecho romano por la affectio societatis, la relación personal de confianza entre los
socios, basada en el intuitu personae, que explica su colaboración permanente, y que
exige una peculiar fidelidad al espíritu del acto fundacional. La affectio societatis, como
algo distinto del consentimiento inicial que debe permanecer entre los socios, es el alma
de la sociedad civil. La identidad de la sociedad se funda en la identidad de los socios y
se extingue al fallecer estos o ser incapacitados(art.1700.3 CC). En su virtud responden
de la gestión ajena y de las perdidas de la sociedad (art.1691 CC), por ella la causa de la
sociedad desaparece al cesar la actividad o la confianza de los socios, pudiendo en
circunstancias ordinarias pedir su disolución cualquiera de ellos en cualquier momento,
y ha de entenderse la sociedad tácitamente disuelta cuando cesa dicha confianza (SSTS
2.12.93, 10.10.95), y puede pedirse su disolución por transgresión a la fidelidad (STS
6.03.92).
Modernamente se toma como modelo de sociedad la sociedad por acciones, en el que se han
perdido los rasgos personalistas, pues la acción significa una participación en el capital social, con
limitación de responsabilidad y derecho de voto en la asamblea de accionistas. La sociedad por acciones
regida por principios democráticos en su actuación y por el formalismo y la eficacia registral prevalente
de su organización, es una elaboración doctrinal del derecho moderno. Frente a ello el código civil esta
regulando la sociedad en el modelo clásico de la sociedad romana, regida por la conducta ejemplar del
varón virtuoso, que basa en la confianza y la responsabilidad las relaciones básicas de la industria y el
comercio. La affectio societatis es así un concepto espiritual cercano a las obligaciones religiosas del
culto, que crea un estrecho vinculo de dependencia entre los socios, similar al matrimonio o a los vínculos
fraternos de la comunidad en la cual se originaría, como ficción de hermanamiento.
1.2 SOCIEDAD CIVIL Y COMUNIDAD DE BIENES.
El código civil distingue la sociedad de la comunidad en que la primera tienen

personalidad jurídica (art.1669 CC), mientras que la comunidad es una situación
meramente incidental de cotitularidad de una cosa (art. 392 CC). La personalidad
jurídica de la sociedad distinta de la de los socios, implica la ajenidad del patrimonio
social, frente al derecho de uso solidario de los bienes comunes (art. 394 CC), y
conlleva la organización de un régimen de administración y representación permanente
(art.1695 CC), mientras que la gestión de la comunidad se rige por el régimen de la
mayoría (art.4398 CC). La comunidad es esencialmente divisible (art.400 CC), frente a
la sociedad que está vinculada a cumplir su fin social contractual (art.1700 CC, STS
31.12.96).
En la práctica el régimen de la sociedad y de la comunidad tiende a aproximarse, pues la

sociedad civil supone normalmente la aportación de unos bienes a un fondo común, que no se personifica
drásticamente ante los socios, sino que se aprovecha y gestiona en común, y por otra parte la comunidad
participa muchas veces del régimen de la indivisibilidad, gestión diferenciada y obtención de un fin
externo a los condueños propio de la sociedad. La jurisprudencia subraya que la comunidad no debe
tener animo de lucro (STS 15.12.92) y que su fin primordial es el uso, disfrute y aprovechamiento en
común de una cosa (STS 24.07.93), caracterizándose la comunidad por la falta de una actividad negocial
diferenciada en el tráfico (SSTS 21.03.88, 13.10.95). En particular la diferencia esencial en la
jurisprudencia parece encontrarse en el régimen de la liquidación, pues mientras la comunidad se divide
entre los copartícipes, la sociedad se liquida por el régimen de la partición de herencia (art.1708 CC), la
jurisprudencia repite incesantemente que la sociedad irregular se disuelve y liquida por el régimen de la
partición de herencia (SSTS 16.06.95, 31.07.97, 14.11.97) y nos recuerda que un negocio familiar no se
divide sino que se liquida (STS 3.01.92), lo que implica el pago de las deudas anterior a la división, la
valoración objetiva de la actividad negocial y no de los bienes mismos aportados, y la atribución
preferente de la empresa familiar a los que continúan el negocio y no su venta en pública subasta en caso
de indivisión (SSTS 3.01.92, 17.02.93, 14.10.96).
1.3. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL.
Los manuales clásicos se abrían con largas disquisiciones sobre la delimitación

entre sociedad civil y mercantil. En el código la distinción parece estar fundada en un
criterio formal, pues se definen como mercantiles las sociedades que se constituyen de
acuerdo a las disposiciones del código de comercio (art.116 C de C), exigiéndose como
requisito constitutivo de las sociedades mercantiles la fundación escrituraria y la
inscripción en el Registro mercantil (art.119 C de C), lo que se explica por la
excepcionalidad de su caracterización, pues las sociedades mercantiles se van
conformando en la practica, con nombres propios, en razón de los usos de comercio. El
Código civil prevé las sociedades civiles en forma mercantil (art.1670 CC), y el código
de comercio parece contemplar un numerus apertus de sociedades mercantiles (art.122
C de C), lo que hace que pocos autores mantengan ya el principio formalista de
delimitación entre sociedades civiles y mercantiles. La aproximación mas general al
problema es considerar la sociedad civil un régimen común del derecho societario,
frente al formalismo y la tipicidad de las sociedades mercantiles, que tienen un nombre
particular y propio en derecho. La jurisprudencia no considera, a sociedad civil y
mercantil como conceptos contrapuestos, antes al contrario considera que la regulación
civil y mercantil de las sociedades es complementaria y cita indistintamente normas del
código civil y del código de comercio (SSTS 14.04.98, 21.06.98, 6.07.00, STS 18.11.96,
en materia de disolución). Las sociedades mercantiles se configuran en la practica como
tales por tener una mayor estabilidad y criterios mas seguros de identificación: nombre,
domicilio, permanencia de su actividad en el tráfico, razón social, capital desembolsado,
y órganos permanentes de administración.
Si existe esta mayor personificación aunque sus caracteres no estén formalmente constituidos e
inscritos en el registro mercantil, la jurisprudencia tiende a calificar la sociedad de irregular mercantil
(así STS 21.03.98, explotación de un varadero), la sociedad se calificará como civil o irregular civil si
tiene un carácter más incidental, basada en la fiducia y confianza, comúnmente constituida sin un contrato
formal de sociedad, o actividad económica basada en relaciones familiares, o en la continuación de la
actividad de los padres. En la práctica son innumerables las sentencias que resuelven las cuestiones que
plantea la sociedad civil, en pequeños negocios que empiezan por la vía de hecho, como explotación
conjunta de una farmacia (STS 12.04.00), venta de parcelas (STS 12.12.98), explotación conjunta de unas
fincas (STS 12.03.98), de un comercio de confección (STS 31.07.97), de un comercio de venta de
muebles (STS 16.07.97), régimen de las relaciones entre los miembros del conjunto musical Duncan Dhu
(STS 17.02.93), explotación conjunta de un supermercado (STS 30.05.92), de una cartera de seguros de
automóviles (STS 3.04.92); colaboración negocial de dos hermanos como albañil y como promotor (STS
11.03.00), o colaboración de dos hermanos en un negocio de ebanistería (STS 14.11.97), continuación
familiar por la viuda e hijos de la correduría de seguros iniciada por el padre (STSJ Navarra 20.01.98).
1.4. SOCIEDADES IRREGULARES CIVILES Y MERCANTILES.
Dispone expresamente el código civil, que la sociedad irregular carece de

personalidad jurídica y se rige por el régimen de la comunidad de bienes (art.1669).
En la sociedad civil puede haber distintas clases de irregularidades: mantener los

pactos secretos, u ocultar el carácter societario de la actuación del administrador de la
sociedad (art. 1669 CC), falta de escritura e inventario cuando se aporten inmuebles (art.
1668 CC), objeto ilícito (art. 1666 CC), cláusulas ilícitas (como exclusión de socios de
ganancias o perdidas, art.1691 CC), y luego en la practica se considera irregular la
sociedad civil incidental que no se ha llegado a constituir por escrito, con exacta
determinación de su capital social; la sociedad mercantil es irregular por falta de
constitución formal (escritura pública e inscripción en el registro). En la practica si hay
constitución formal de la sociedad mercantil, por muy ocultas que permanezcan alguna
de sus cláusulas sociales rara vez se le niega por la jurisprudencia personalidad a la
sociedad por esta causa, pues la jurisprudencia solo da trascendencia a los pactos
ocultos que sean inmorales, y repite que no hay que confundir la ocultación con la
informalidad (STS 30.07.96), las cláusulas ilícitas raramente producen la negación de la
personalidad de la sociedad pues se tienen por no puestas (STS 25.09.96). La
irregularidad queda así referida fundamentalmente en la jurisprudencia a la informalidad
de su origen y actuación en el tráfico, y en la jurisprudencia la irregularidad de la
constitución de una sociedad no le impide su valida actuación en el trafico jurídico.
Para la jurisprudencia la remisión al régimen de la comunidad de bienes no puede ser
indiscriminada, y se refiere principalmente a la falta de atribución o transmisión de la titularidad de los
bienes de los socios a la sociedad, y la inoponibilidad del pacto social frente a terceros en lo que a estos
perjudique, pero la sociedad irregular civil y mercantil es una autentica sociedad si actúa en el tráfico
jurídico (STS 24.07.93). Tiene plena capacidad procesal tanto para demandar como para ser demandada
(SSTS 28.04.98), 14.12.99). Es una sociedad entre las partes (STS 22.12.86), pues la sociedad civil nace
sin necesidad de un pacto social de constitución (STS 21.06.90), y entre las partes ha de regirse por lo
pactado (STS 30.04.86, 14.10.97), su irregularidad no puede invocarse por los socios frente a terceros,
pues los que han provocado la irregularidad no pueden aprovecharse de la misma (STS 21.06.90,
22.12.86), carece de personalidad frente a terceros en lo que a estos perjudica y no en lo que a estos
beneficia (SSTS 13.03.89, 9.02.94), no carece de personalidad frente a aquellos terceros que conocen su
existencia (STS 8.05.97). Su disolución y liquidación ha de hacerse normalmente según las normas del
código civil y del código de comercio, y no con arreglo a las normas de la comunidad, porque así lo exige
la protección de los terceros (SSTS 12.07.96, 31.07.97), y la protección de los participes, pues la
valoración de un negocio no puede ser el de una parte proporcional de los bienes aportados, sino la
valoración efectiva de la actividad negocial que se desarrolla (STS 14.10.96).
1.5. SOCIEDADES UNIVERSALES Y PARTICULARES.
El código regula en detalle la distinción entre sociedad universal y particular,

regulando el régimen de la sociedad universal de bienes presentes (arts. 1673 y 1674 CC)
o de ganancias (art. 1675 CC), prohibiendo en consecuencia la sociedad universal de
bienes futuros, que podría contravenir la prohibición de pactos sucesorios, prohibiendo
también la sociedad universal a quienes no puedan donarse recíprocamente bienes
(art.1677 CC). Sin embargo la sociedad universal apenas existe en la práctica, por lo
que su previsión es puramente literaria, la jurisprudencia reitera que toda sociedad ha de
presumirse particular (SSTS 10.12.93, 18.03.95).
2. El capital social.
El régimen interno de las relaciones sociales, es decir la distribución de las

ganancias y perdidas de la sociedad (art. 1689 CC), y de la parte que les corresponde de
los bienes sociales en el momento de disolución y liquidación de la sociedad, se fija en
función de la cuota de participación del socio en las decisiones sociales.
En la sociedad mercantil el capital social se define formalmente en el momento

de constitución de la sociedad (art.125 CC), en la sociedad civil por el contrario no se
exige un establecimiento formal del reparto del capital social, aunque la participación de
cada socio se fija naturalmente en el pacto social inicial (STS 18.12.96), a falta de
disposición expresa en la escritura de constitución social, se establece en función de las
respectivas aportaciones (art. 1689 CC), pero como es difícil valorar en ocasiones las
aportaciones respectivas de los socios, en especial cuando son inmateriales o aportan
trabajos y capital, si no es posible determinar estas se presume distribuido el capital
social en partes iguales (SSTS 2.06.81, 5.05.88).
La noción de capital destaca la especial trascendencia de la aportación originaria, que es la que a

falta de pacto expreso define la cuota de participación de cada socio. Las demás aportaciones se definen
como desembolsos (art.1688 CC) y tienen el sentido de créditos contra la sociedad, que no afectan a la
cuota de participación, igual que la utilización de fondos sociales en provecho propio no disminuyen
dicha aportación (art. 1682 CC). Sin embargo en el orden civil la noción de capital no es una noción
inmovil, que no pueda modificarse en el curso de la vida de la sociedad, pues las aportaciones posteriores
del socio que no sean credicticias y que sean consentidas por los demás socios, aumentan su cuota de
participación, sin que la modificación de la cuota de participación sea en sí misma causa de disolución de
la sociedad (art.1700CC).
Las aportaciones de los socios pueden serlo en dinero, bienes e industria. Las
aportaciones en bienes deben ser valoradas en el momento de su aportación efectiva,
según la ley del mercado (STS 8.11.93), para poderse fijar la cuota de participación en
el capital social; estando la aportación sujeta a evicción (art. 1681 CC), y debiéndose
intereses, como supuesto legal de mora automática, desde que el dinero o los bienes
debieron aportarse (arts. 1681 y 1682 CC).
El dinero que un socio entrega originariamente a la sociedad en el momento de constituirse la

misma no se presume prestado a la misma, sino aportación social (SSTS 23.05.89, 17.06.96), a no ser que
conste expresamente su carácter de desembolso como cantidad prestada (STS 3.04.82), para pagar deudas
sociales o como liquidación de las perdidas; los bienes inmuebles aportados no se presumen en principio
aportados en propiedad porque ello exige la escritura pública (art.1667 CC) y el inventario (art.1668 CC),
debiéndose entenderse aportado únicamente su goce y disfrute conservando la propiedad el socio (SSTS
22.12.94, 12.03.98: la explotación en sociedad de unas fincas no trasmite la propiedad de las mismas a la
sociedad), considerándose mas justa la reversión a los socios de los bienes inmuebles aportados (STS
28.02.92). La jurisprudencia establece que debe incluirse en el fondo común partible el arrendamiento del
local aunque este a nombre de uno solo de los socios (SSTS 30.06.94, 13.11.95, 11.07.96), y por eso la
transmisión de un local a una sociedad es un traspaso inconsentido (STS 22.12.62), es cosa común
partible un estanco (STS 27.10.95) y una gasolinera (STS 3.10.95) aunque administrativamente se
encuentre a nombre de uno de los socios. También se entienden trasmitidos a la sociedad rótulos y marcas,
y en general los fondos comerciales y mercancías, que merecen la consideración de bienes muebles (STS
2.11.87).
El código sitúa el socio capitalista en una situación de cierta prepotencia

respecto del socio industrial, considerando que el socio que lo fuera solo de industria
tiene una participación en la sociedad sólo igual al socio capitalista que menos haya
aportado (art.1689 CC), prohibiendo al socio industrial toda injerencia en la gestión y
representación de la sociedad (art. 141 C de C), obligando por otra parte al socio
industrial a ceder a la sociedad todos los beneficios que le reporte su trabajo (art. 1683
CC).
Se trata de normas que la jurisprudencia interpreta como meramente dispositivas. Con todo la
valoración de los servicios a la sociedad civil es un tema difícil en la práctica, recordando la
jurisprudencia que el socio no puede pretender cobrar sus servicios y además participar del beneficio
social (STS 6.05.94). En la valoración efectiva de la parte del socio industrial la jurisprudencia atiende
preferentemente a criterios de equidad, y rara vez aplica el principio del art. 1689 CC (SSTS 10.11.78,
8.07.86, 8.03.93, 18.12.96, 9.03.98), es dudoso por otra parte que el TS trate al socio industrial de igual
modo en el reparto de los beneficios que en el reparto de las perdidas, que raramente se le exigen mas allá
del capital social desembolsado (STS 27.05.95). Por otra parte considera socio industrial no al que aporta
sus servicios ocasionalmente a la sociedad, sino al que de modo permanente aporta una dedicación
preferente a la sociedad, considerándose en caso contrario un arrendamiento de servicios (STS 6.07.00,
25.10.99, 5.02.98). Las demás restricciones codificadas a la condición del socio industrial no parecen
tener mucho sentido en nuestros días: el pacto de no-concurrencia no puede entenderse tácito en el socio
industrial en la sociedad civil mas que en los trabajos muy especializados, o cuando derive sus
conocimientos de la propia prestación de su trabajo a la sociedad, y tampoco tiene sentido negar al socio
industrial las facultades de gestión de la sociedad atribuidas con carácter general al socio.
La sociedad se constituye por el pacto social (art.1679 CC), no por la aportación

del capital social. En consecuencia, la falta de aportación del capital prometido no
condiciona la existencia de la sociedad, salvo que deba considerarse un incumplimiento
del pacto social especialmente cuando no sea posible sin la aportación debida el
cumplimiento de los fines sociales (STS 5.05.86). El código en principio considera al
socio como deudor de la prestación prometida aunque se encuentra en mora desde que
debió aportarla (arts. 1681, 1682 CC) debiendo intereses y corriendo con el riesgo de su
destrucción (art. 1687 CC).
3. Régimen de representación y gestión de la sociedad.
El régimen de la gestión social parte de distinguir los actos de administración

ordinaria, de los actos de disposición. Los actos de administración ordinaria se
encomiendan al administrador de la sociedad, que puede serlo cualquier socio si no se
ha dispuesto otra cosa, o un órgano permanente nombrado en la propia escritura de
constitución, o un representante permanente o delegado circunstancial que actúa con
poderes de los socios. La administración ordinaria, si no ha habido el nombramiento de
un órgano permanente de gestión de la sociedad, se rige por el régimen de la gestión
solidaria de los socios, y puede cada uno de ellos realizar todos los actos de
administración ordinaria salvo el veto previo de cualquiera de los demás socios,
rigiendo en caso de discrepancia el criterio prevalente de la mayoría del capital. Los
actos de disposición, por el contrario, en la sociedad civil, por ser de estructura
personalista, deben efectuarse por unanimidad.
No es fácil determinar en concreto cuando un acto es de administración ordinaria

o de disposición, en la gestión de la sociedad, los actos de disposición inmobiliaria, de
disposición del capital social, o que afecten a la cuota de participación o a los principios
constitutivos del pacto social, o a los acuerdos liquidatorios necesitan el acuerdo
unánime de los socios (argumento ex art. 1693, 1695.4, 1696 CC, art. 229 C de C,
véase STS 2.10.58).
El código civil regula preferentemente el régimen de los actos de administración

ordinaria. En la gestión ordinaria de la sociedad, el código establece un principio de
libertad de determinación del régimen de representación y gestión de la sociedad. Si no
se ha nombrado un órgano permanente de gestión y administración de la sociedad, todos
los socios se consideran solidariamente gestores de la sociedad, salvo oposición previa
de cualquiera de los demás socios (art. 1695.1 CC, arts 129, 130 C de C). Si se pacta
por los socios el régimen de gestión y representación de la sociedad, deberá estarse a lo
pactado. Si se nombran varios administradores cada uno puede ejercer todos los actos de
administración separadamente, pero cada uno de ellos puede oponerse a las operaciones
de otro antes de que hayan surtido efectos (art.1693 CC).
Debe distinguirse según el régimen de representación y administración de la

sociedad se pacte o no en el pacto constitutivo de la sociedad: Si se pacta en el acto
constitutivo de la sociedad, el régimen de administración y representación es
irrevocable salvo justa causa (art. 1692 CC arts. 132, 148 C de C), y constituye única
causa legitima de revocación de los poderes del gestor nombrado en el contrato de
constitución el incumplimiento grave, no meramente ocasional, de los deberes del
administrador (SSTS 26.02.90, 24.12.97); en otro caso, el nombramiento de
administrador o representante de la sociedad civil será revocable por los socios (art.
1692 CC), aunque en principio dicha revocación igual que el nombramiento deberá
hacerse por unanimidad, por ser la sociedad civil una sociedad personalista, por la
responsabilidad ultra vires de los socios, y por deber considerar el régimen de gestión de
la sociedad un acto dispositivo de la misma.
Una vez que se ha constituido un órgano de gestión permanente de la sociedad,
solo el socio que se presenta como gestor de la sociedad, con poder expreso, y dentro de
los limites de ese poder, tiene capacidad para obligar la sociedad (art.1697 CC, 127 C de
C), sin embargo su gestión no es libre pues en todo caso tiene una obligación de
rendición periódica de cuentas (SSTS 16.05.89, 8.03.93, 3.11.95), y un deber detallado
de información a los socios del contenido de su gestión (art.133 C de C, STS 12.03.94).
Se reconoce también el derecho a tener una retribución acorde con su dedicación y
profesionalidad (STS 6.10.90). La función del representante o gestor permanente de una
sociedad es algo mas que la de un mero mandatario pues hay que considerarlo un
representante de la sociedad, y por ello su poder abarca todas las competencias relativas
al cumplimiento de los fines sociales (STS 24.04.73), y en función de la teoría del factor
notorio el gestor que notoriamente actúa en nombre de la sociedad obliga a la misma si
su actuación se produce en el ámbito ordinario del tráfico de la misma (jurisprudencia
constante a partir de la STS 8.04.32, así 19.07.89, 7.03.90, 7.05.93).
4. La responsabilidad de los socios por deudas sociales.
Respecto de aquellas deudas sociales que se hayan constituido dentro del ámbito
del poder ordinario de gestión de la sociedad, responden preferentemente los bienes
sociales (art.1699 CC), pero los socios responden también de dichas deudas con su
patrimonio personal, porque en la sociedad civil no hay limitación de responsabilidad al
patrimonio social, pudiendo ejercitar también los socios los beneficios de excusión y la
acción de señalamiento de bienes sociales, si intempestivamente se le reclamase el pago
personal de una deuda social, y los acreedores de la sociedad son preferentes a los
acreedores de cada socio sobre los bienes sociales (art.1699 CC).
La responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, cuando no

alcanza el patrimonio de la sociedad es solidaria (art.1698 CC, art. 127 C de C, STS
10.04.70, 30.10.90, 8.05.97), principio de solidaridad que con todo ha suscitado ciertas
dudas en doctrina y jurisprudencia. Entre los socios deberán repartirse las deudas de
acuerdo a su participación en el capital social, lo que propiamente es un acto
liquidatorio de la sociedad, declarándose expresamente la nulidad del pacto que excluya
uno de los socios capitalistas de la responsabilidad por las deudas sociales, pudiéndose
pactar la exclusión de responsabilidad por las deudas sociales exclusivamente del socio
industrial (art. 1691 CC), exclusión que el código de comercio da por supuesta para el
socio industrial (art. 142).
5. Disolución de la sociedad civil.
El régimen codificado de disolución de la sociedad civil esta fundado en el

personalismo de las sociedades civiles, en el que la persona de cada uno de los socios y
su voluntad de permanecer y colaborar con los fines de la sociedad son el fundamento
de su existencia y pervivencia. El intuitu personae define la sociedad civil y la affectio
societatis la sostiene. El código civil, el desarrollo de este principio en sede de
disolución de la sociedad, parece partir de la distinción entre causas de disolución
automática, y la disolución voluntaria de la sociedad. Según el régimen de los artículos
gemelos 1680 y 1700 CC, la sociedad se disuelve automáticamente por tres causas:
primero, por expiración de su termino, cuando dicho termino fue expresamente pactado
en el contrato de sociedad; segundo, por cumplimiento de su finalidad, al que debe
asimilarse la imposibilidad de obtenerla, por ejemplo por perdida de la cosa (art. 1701);
tercero, por muerte, incapacidad e insolvencia de uno de los asociados. La sociedad es
además libremente disoluble por voluntad de cualquiera de los socios (art.1700.4).
Sin embargo el régimen de la disolución automática d la sociedad parece

ciertamente restringirse por la jurisprudencia. La evolución jurisprudencial de las causas
de disolución de la sociedad civil parece que evoluciona hacia una mercantilización
creciente. La noción de capital y la tutela de la actividad negocial o empresarial que
sostienen la sociedad, prevalecen sobre el personalismo de los vínculos societarios a la
hora de establecer la efectiva disolución de la sociedad. En efecto, aunque hay
sentencias que admiten que la disolución se produce automáticamente cuando se cumple
su termino, cesa la actividad o se separan los socios fundadores (SSTS 21.03.88,
10.11.95, STSJ Navarra 19.05.98), la mayor parte de las sentencias conciben una
duración indefinida de la sociedad, mas allá de la continuación de los socios fundadores
o del cumplimiento de su termino, conservándose la personalidad de la sociedad civil
mientras dura su actividad empresarial. La consideración de la sociedad civil como una
sociedad de capital, permite la trasmisibilidad de la condición de socio, la inclusión de
nuevos socios sin disolución de la sociedad (Arg. Ex 1696 CC), la continuación de la
sociedad tras la muerte o incapacidad de uno de los socios, e incluso es común la
afirmación jurisprudencial de que la sociedad civil dura no solo hasta que se disuelve,
sino hasta que es liquidada efectivamente, admitiéndose que las sociedades en
liquidación siguen teniendo personalidad jurídica frente a terceros.
En efecto, aunque la sociedad este sometida a término, no solo puede prorrogarse expresamente
antes del cumplimiento del termino por acuerdo de los socios (art.1702, 1703 CC), sino también se
prorroga de hecho si continua su actividad mas allá de su termino pactado (SSTS 24.10.96, 21.06.98),
basado todo ello en la consideración reiterada de que la sociedad no se disuelve automáticamente, sino a
petición expresa de los socios (SSTS 17.02.93, 29.07.95, 23.02.96). En caso de fallecimiento de uno de
los socios puede pactarse tanto la continuación de la sociedad por los socios supérstites 1704 CC), como
la cláusula de sucesión y continuación de los hijos o herederos (SSTS 3.10.95, 21.06.98), bastando para la
continuación de la sociedad por los herederos que continúe su actividad empresarial sin que nadie pida su
disolución, sosteniendo en este caso la jurisprudencia mayoritaria que los herederos continúan con
derecho a seguir participando en las ganancias hasta que la sociedad sea efectivamente liquidada (SSTS
4.12.92, 21.06.98, la STS 25.06.96, declara por ejemplo que la esposa heredera de su cónyuge fallecido
tiene derecho a continuar participando en las ganancias de una sociedad civil constituida por su marido
hasta la liquidación efectiva de la misma, en contra STS 29.10.87). Si continua la actividad de la sociedad
se admite el cambio de socio y la venta de una participación social sin haber lugar a la extinción de la
sociedad, si tal cambio de socio fue admitido tácitamente por los demás socios (STS 10.02.97).
La sociedad civil se concibe en todo caso como libremente disoluble (SSTS

31.05.93, 3.07.95), lo que se fundamenta en el intuitu personae y la affectio societatis, y
en el régimen concorde en este punto civil y mercantil art. 224 C de C; la sociedad civil
fundada en la confianza reciproca de los socios es lógico que se disuelva al perderse
esta (SSTS 17.02.93, 10.11.95, 21.06.98). La disolución puede hacerse judicialmente,
en cuyo caso deberá demandarse a todos los socios, constituyendo la demanda un litis
consorcio pasivo necesario (STS 16.07.97), o extrajudicialmente bastando en este caso
la comunicación fehaciente a los demás socios de la voluntad de separase de la sociedad
(véase art.1705, in fine CC, STS 25.02.92), considerándose en ocasiones el preaviso de
la disolución como parte de un deber de buena fe y fidelidad entre los socios (STS
29.07.95).
La indisolubilidad de una sociedad civil se caracteriza como una situación
excepcional. Es indisoluble la sociedad civil solo mientras tenga negocios pendientes, o
mientras dure su termino pactado o natural de vigencia, y aún en este caso puede
disolverse con una justa causa (art. 1705, 1707 CC, SSTS 19.11.95, 27.01.97). Si bien
parece ampliarse jurisprudencialmente la noción de mala fe, como justa causa de
oposición a la disolución (SSTS 13.02.92, 31.05.93). La interpretación jurisprudencial
en este punto, cuando la sociedad civil ejerce una actividad empresarial, evoluciona
hacia mantener la natural duración indefinida de la misma y la necesaria justificación de
la causa de su disolución (SSTS 31.05.93, 27.01.97, 12.04.00).
Las cláusulas de indisolubilidad son también frecuentes en los contratos de constitución de una
sociedad, pero cuando se trata de sociedades familiares y personalistas, declara reiteradamente la
jurisprudencia que su duración perpetua seria una vinculación incompatible con la libertad personal, y
admite también en consecuencia su disolución por justa causa (SSTS 17.02.93,3.07.95, STSJ Navarra
20.01.98). Regulando detalladamente el art. 218 C de C las justas causas de disolución de una sociedad,
que son también justas causas de separación de un socio.
6. La liquidación de la sociedad.
Disuelta la sociedad, los socios tienen una obligación formal de liquidarla, pues
existe el peligro de que los bienes sociales se difuminen y se devasten, y conforme pasa
el tiempo es cada vez más difícil hacer una rendición de cuentas definitiva de la gestión
de la sociedad.
La sociedad disuelta pero no liquidada es una situación común en la práctica. Puede deberse a la
continuación de la sociedad tras la muerte de uno de los socios, o por la separación efectiva de uno de los
socios por desinterés o por discrepancias internas. La jurisprudencia parte del principio de que la falta de
liquidación no puede beneficiar al socio gestor, que tiene un deber positivo de rendir cuentas periódicas, y
hacer el balance final liquidatorio (STSJ Navarra 20.01.98). Considerando en ocasiones, como ya hemos
visto, que la sociedad continua aunque se haya disuelto si no se ha liquidado, pues así lo exige la efectiva
defensa de los derechos del socio no administrador.
El art. 1708 CC sienta el principio de que la partición entre los socios se rige
por las reglas de la partición de herencia. Lo que supone el inventario y avalúo de los
bienes sociales, así como el pago previo de las deudas con anterioridad al reparto de los
bienes ( art. 235 C de C, SSTS 4.07.93, 31.11.95, 31.07.97). La aplicación de las reglas
de la partición de herencia implica la responsabilidad solidaria del pago de las deudas
sociales que quedasen después de la liquidación (art. 1084 CC), así como del deber de
saneamiento de los bienes adjudicados en proporción a sus respectivas cuotas (art.1069
CC).
El punto más conflictivo en la jurisprudencia parece ser el de la valoración del trabajo prestado a
la sociedad, donde lejos de existir un criterio uniforme parece que habrá que estar a la situación de hecho
de cada caso concreto. El principio general es que si además del capital un socio aporta su trabajo, bien en
funciones de gestión, bines como socio industrial, el mismo debe valorarse aparte (SSTS 6.10.90,
9.03.98).
Reitera la jurisprudencia que liquidar una sociedad es distinto de partir la cosa

común (SSTS 3.01.92, 14.10.96). No hay en la liquidación de la sociedad un derecho a
la integridad cualitativa de las cuotas adjudicadas, ni a que la participación social sea
pagada en bienes sociales. La diferencia fundamental entre la división de la comunidad
y la liquidación de una sociedad estriba en que no se reparten bienes, pues el socio no
tiene derecho a bienes concretos, sino que se valoran unas participaciones sociales; la
actividad negocial no se valora por el conjunto de sus bienes, sino por su idoneidad
mercantil, que puede interesar que se conserve, y se puede ordenar en consecuencia
poner en administración la sociedad como procedimiento liquidatorio, aunque esto no
fuera pedida por las partes (STS 21.02.95).
En el caso frecuente que la sociedad se disuelve porque un socio se separa, no tiene sentido la
aplicación a la liquidación de una sociedad del art. 404 CC, y puede el juez o el tercero designado para
liquidar (art.1690 CC), atribuir con carácter preferente la marca comercial o el local comercial en que se
realiza la actividad al socio o a los socios que estén interesados en continuar la actividad de la sociedad.
Pues en la separación el socio solo tendrá derecho a su parte, no a una parte de los bienes sociales. Sin
embargo en la STS 17.02.93, tras la disolución del grupo musical, Duncan Dhu, ordena la venta en
publica subasta de la marca, y no reconoce el derecho preferente a su continuidad por los miembros
restantes del grupo. El art. 218 C de C regula un régimen de liquidación parcial por separación de un
socio, cuando concurra una justa causa para la rescisión parcial del contrato de sociedad, que parece
implica exclusivamente la valoración de su parte.
Según el art. 1708 CC al socio industrial no puede recibir en la liquidación

ninguna parte de los bienes aportados, sino solo sus frutos o beneficios, principio que
debe interpretarse como puramente interpretativo del pacto social, pues habrá que
estarse en cada caso concreto a la previa determinación de si su aportación del trabajo
representa también una parte en el capital social, y en general esta norma parte de una
dualidad entre trabajo y capital que no es propia del derecho moderno (véase STS
10.11.78).
El art. 1666 CC establece un principio de liquidación especial de las sociedades ilícitas de

atribución de sus ganancias a establecimientos de beneficencia del domicilio de la sociedad. Norma de
escasa aplicación práctica, pues sobre la misma no he encontrado jurisprudencia.
CAPITULO XII
EL CONTRATO DE MANDATO.
1. Concepto
1.1. DEFINICIÓN LEGAL Y PRINCIPIOS DE SU CARACTERIZACIÓN

DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL.
Las definiciones clásicas del mandato son personalistas definen el mandato como contrato entre
dos personas basado en la confianza, el poder otorgado o el encargo a cumplir en nombre del mandante.
El Antiguo Régimen, desde una perspectiva fundamentalmente agraria, prevalece la noción de mandato
como investidura del mandatario, y las dos figuras características del mandato son las del encargo
singular al nuncio o mensajero o la del encargo de administración de unas fincas o propiedades del
mandante, ambos fundados en la confianza; en ambos casos el mandatario es el enviado o administrador
detentador de la confianza del mandante. El código civil, tiene reminiscencias de la noción del mandato
como confianza, el mandatario se concibe como nuncio para una operación concreta cuyos limites no
puede traspasar (art.1714 CC) o como administrador (art.1713 CC).
Según el art. 1709 CC, “por el contrato de mandato se obliga una persona a
prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta de otra”. Cabe destacar que se
trata mas de una descripción que de una definición propiamente dicha, y de un
contenido sumamente impreciso, pues dicha definición podría aplicarse también al
arrendamiento de servicios o de obra, y no explica tampoco la causa o fundamento del
mandato, ni sus elementos característicos.
Una novedosa y distinta configuración del mandato también generalizada en el XIX, y que
subyace en la definición del art. 1709 CC, es la de considerar el mandato como un encargo; la
manifestación más reciente de esta configuración es el Código civil italiano de 1942, que en su articulo
1703 define el mandato como carga del mandatario, lo que supone una concepción más institucional del
mandato. El código de Napoleon, pasa a subrayar que el mandante confiere poder, y que el mandatario lo
ejerce; con lo que el protagonismo del mandato ha pasado sutilmente del mandante al mandatario,
aunque se conserve la estructura subjetivista de la institución.
Las definiciones más modernas ponen el acento del mandato en la actuación con
poder o en nombre de otro. ¿Pero que es actuar en nombre de otro? Después de rastrear
la doctrina se concluye que actuar en nombre de otro se concibe principalmente bien
como apariencia, bien como intermediación. La noción del mandato como apariencia y
poder es propia de la concepción del nombre como título registral, y es prevalente entre
notarios y registradores; es la noción mas formalista y estatista del mandato, se actúa en
nombre de otro porque se tiene un poder; mientras que la noción de mandato como
intermediación es mas mercantilista (cuadra a la noción de comisión mercantil). En
todas estas concepciones el mandatario es el señor del nombre ajeno, el portador
públicamente reconocido del estandarte de la voluntad ajena.
La pandectistica alemana hace del poder algo distinto del mandato, como acto de apoderamiento,
fundado en la notoriedad y no en la contemplatio domini con lo que el mandatario que pasa a
denominarse “representante” detenta una voluntad originaria frente a terceros, adaptando al régimen de
los contratos la noción de representación que se elaboró en el ámbito del derecho político, que otorgaba
un poder “originario” al representante en virtud de los conceptos de confianza y responsabilidad. El
mandato queda reducido a una relación interna, inter partes, destinada a crear y generar responsabilidad y
obligaciones (el contrato de mandato), pero la innovación decisiva es el poder representativo (la
VOLLMACHT); la relación contractual (el mandato), es un apoderamiento que luego tiene sustantividad
abstracta, el poder vale por sí mismo, independiente del contrato de mandato porque confiere una
representación). El Antiguo Régimen consideraba que la persona es insustituible, el mandatario sustituye
solo el consentimiento, pero el acto es del mandante y tiene que venir determinado y concretado en el
propio contrato de mandato (poder expreso), los liberales franceses permiten que el mandatario sustituya
también la voluntad en el acto (basta el poder formal aunque no se determine su contenido), mientras que
los últimos pandectistas al elaborar el concepto de representación consideran que la persona realmente es
el mandatario, que ha dejado de ser mandatario (solo lo es en la relación interna) para ser “representante”,
titular de un poder fundado en el espíritu universal, porque lo decisivo es la protección de los terceros.
Las discusiones dogmáticas modernas sobre el concepto de mandato y

representación entran en crisis después de la segunda guerra mundial, y rara vez se
sostienen por los autores o aparecen en la jurisprudencia. Para la doctrina mayoritaria y
en la jurisprudencia el mandato es un contrato por el que el mandante confiere un
encargo, poder o representación al mandatario, pero en el que la declaración del
mandatario nunca puede desarraigarse de la voluntad del mandante, a quien debe
atribuirse en todo caso el acto representado. El mandatario puede gozar de una cierta
autonomía gestora, y obligar en ciertas ocasiones al mandante mas allá de los limites del
encargo o poder expreso conferido, pero se trata siempre de circunstancias
excepcionales, fundadas en la aplicación de los principios de confianza de los terceros y
responsabilidad por la apariencia creada, pero en los que de ningún modo se configura
el apoderamiento como acto formal, o al poder del mandatario o representante como
subsistente por sí.
Dos características fundamentales podemos destacar del mandato en la doctrina moderna y en la

jurisprudencia: en primer lugar, su extrema versatilidad, pues se utiliza con muy diversos fines, como
fines de pago o cobro de las obligaciones, fines de garantía, finalidad de intermediación negocial, con
finalidad de gestión de negocios o de administración de fincas, negocios o sociedades, de liquidación de
sociedades o comunidades, etc... en segundo lugar, con la crisis de la distinción entre el régimen civil y
mercantil de los contratos, el tratamiento conjunto que hace la jurisprudencia del régimen civil del
mandato con el mercantil de la comisión mercantil, que se define como la actividad e intermediación con
animo de lucro, y que suele englobar figuras muy modernas como el corretaje inmobiliario, contratos de
distribución y concesión, y algunos introducidos por prácticas mercantiles anglosajonas, como la
franquicia y el factoring, En la jurisprudencia española, como hemos dicho, se observa reiteradamente
que no se admite esta concepción germánica del poder representativo, que hace del poder una institución
subsistente por sí, por el hecho de haber sido otorgado pública o notarialmente, y que dura hasta que sea
formalmente revocado, sino que concibe el poder como una mera manifestación formal del mandato, que
no tiene realidad por sí, sino solo en cuanto plasma un mandato, y por ello se impone al tercero un deber
de indagarlo cuando sea sospechoso o irrazonable, máxime por las facilidades extremas de comunicación
en una sociedad industrial (así, SSTS 12 de noviembre de 1987, 26 de enero de 1989). Por eso aunque el
poder como forma publica tiende a subsistir indefinidamente en el tiempo, y el mandato se extingue
cuando no subsisten las circunstancias objetivas para las que fue otorgado (SSTS de 2 de julio de 1971,
22 de octubre de 1993).
1.2 DISTINCIÓN DEL MANDATO CON FIGURAS AFINES.

Como hemos visto al estudiar el tema del arrendamiento de servicios, se plantea
reiteradamente en la jurisprudencia la distinción entre mandato y arrendamiento de
servicios. En el ámbito teórico la distinción sin embargo esta clara en la doctrina y
jurisprudencia. En el arrendamiento existe dependencia, mientras que en el mandato hay
una ficción de sustitución de personas, y es más decisivo el intuitu personae (SSTS
4.03.88, 27.11.92), y autonomía gestora (STS 6.10.89). Con carácter general puede
afirmarse que la jurisprudencia considera que a falta de titulo expreso, si la actividad o
servicio no es dependiente y no se presta en el ámbito de dirección de un empresario, la
relación ha de considerarse mandato y no arrendamiento; en general el mandato se
refiere a actividades donde es más decisivo el intuitu personae, mientras que en el
arrendamiento se valora principalmente el servicio en sí mismo considerado más que la
persona que lo presta.
Pero a veces no es fácil discernir cuando hay dependencia o ficción de sustitución de personas.
El problema central que suele plantearse es el de modo de retribución, en el arrendamiento de servicios se
retribuye por unidad de tiempo, mientras que en el mandato se retribuye el valor de la gestión o el
provecho obtenido por el dominus negotii. El criterio sustancial es el de la dependencia pero tres son los
criterios subsidiarios empleados por la jurisprudencia para distinguir entre mandato y arrendamiento: el
intuitu personae del mandato, la no profesionalidad de la actividad del mandatario, y la inexistencia de un
precio cierto o retribución objetiva de la actividad contratada. La profesionalidad de la actividad y el
precio cierto del servicio presumen la dependencia, que es característica esencial del arrendamiento: se
quiere el servicio, no se escoge la persona. Pero no son los únicos criterios, a veces también se emplea el
criterio de la asunción de la naturaleza de la actividad: la actividad que no implica riesgo o dificultad se
presume arrendamiento, y debe retribuirse como tal. En la STS de 24 de octubre de 1959 se discute si el
titular de un molino lo ha disfrutado como arrendatario (solo debe pagar una justa merced, y no debe
rendir cuentas), o como apoderado o encargado (debe restituir los lucros y aprovechamiento del molino);
la sentencia entiende que a falta de titulo expreso, deben rendirse cuentas y restituirse los provechos. En
la STS de 27 de noviembre de 1992, en el caso de la contratación de un tratamiento medico en Estados
Unidos, por medio de una sociedad medica española la sentencia estima que hay mandato y no
arrendamiento de servicios, pues la actividad contratada en España fue de intermediación, y por tanto no
hay dependencia. La STS de 4 marzo de 1988, se plantea el problema de si un contrato con una agencia
para celebrar un congreso es un mandato o un arrendamiento de servicios; la cuestión es si las cantidades
entregadas al pactarse el servicio lo fueron a cuenta (mandato) o como precio de la gestión
(arrendamiento de obra), como el congreso fue un fracaso, y no se recaudaron las cantidades que se
preveían, la sentencia estima que las cuantiosas perdidas las debe asumir la entidad que presto el servicio
en función de su profesionalidad, criterio dudoso pues la agencia no fue elegida como persona, sino para
prestar un servicio, y no debió asumir por su actividad el riesgo.
Se plantea también en ocasiones la distinción entre mandato y sociedad. Ambos

contratos están fundados en el intuitu personae, y se aproximan en la practica. El
problema se plantea habitualmente porque el gestor quiere participar en los provechos
de una gestión provechosa. Según la jurisprudencia si no consta expresamente el
contrato de sociedad, la relación se presume mandato.
Así en la STS de 13 de junio de 1932, tras una lucrativa gestión de venta de papel se discute si es
un mandato o una sociedad, pues en este segundo caso el gestor tendría derecho a participar en los
beneficios, concluyendo la sentencia que se trata de un mandato porque no hay pacto social alguno. En
idéntico sentido, en la STS de 19 de noviembre de 1984 se discute si se puso en común bienes y gestión
(sociedad civil), lo que daría derecho a participar en los beneficios de unas operaciones mercantiles, o
bien era un mandato y no participa en los beneficios, concluyendo la sentencia tratarse de un mandato por
no constar expresamente la affectio societatis.
2. Elementos definitorios del mandato.

El código civil da una visión muy simplista del mandato. La regulación legal del mandato no
parece ajustarse además a su variada utilización en el derecho moderno. En efecto, el mandato se
considera gratuito (art. 1711 CC), y realizado en interés del mandante (art. 1709 CC), pero subrayan
doctrina y jurisprudencia que ninguna de estas dos características que definían el mandato en el derecho
codificado es "esencial" al mismo, y en la práctica encontramos mandato retribuido y en interés del
mandatario. Además, muchas veces el mandato se utiliza no con una finalidad intrínseca a sí mismo, sino
como instrumento de ejecución de otros contratos. El examen de la jurisprudencia nos muestra en
ocasiones un mandato muy alejado de su perfil codificado: en interés del mandante o del mandatario,
naturalmente retribuido, autónomo por representativo, y que no parece existir un modelo único de
mandato, sino que la figura se utiliza en distintas sedes y con distintas finalidades. Podemos concluir que
una de las características más llamativas del mandato es su extrema versatilidad. Por eso a la hora de
estudiar sus características esenciales, encontramos definido el mandato por la exigencia de su
constitución expresa, la esencial revocabilidad de toda actuación en nombre de otro, la exigencia de
dualidad de partes y prohibición del autocontrato, y el deber de rendición de cuentas de toda actuación en
nombre de otro. Llamando la atención que el código restringe de modo radical el intuitu personae del
mandato al permitir la sustitución del mandatario, y se concibe además el mandato como un cargo
naturalmente retribuido.
2.1 LA EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DEL MANDATO.
El mandato, esto es la facultad de actuar en nombre de otro, no puede presumirse

(art.1710 CC). El mandato ha de ser expreso.
Así, STS 22 de mayo de 1998, el encargo a un portero de que localice compradores para un piso
no es un mandato de venta, porque para que un contrato pueda ser validamente concluido en nombre de
otro, el mandato ha de ser expreso. El mandato es además esencialmente limitado y no se extiende a
actos distintos ni a tiempo distinto a aquel para el que fue otorgado (SSTS 12 noviembre 1987, 10
noviembre de 1992). Esto no significa que el mandato haya de ser formal, y por ello el mandato se admite
que pueda ser verbal, pero el mandato tácito o verbal ha de resultar de actos inequívocos o concluyentes
(STS 21 de julio de 1994, se trataba de oponer a un embargo una venta anterior en documento privado por
mandatario sin constar el poder; STS 11 de octubre de 1990, se pretende la existencia de un contrato de
venta por quien habitó un piso durante mas de 20 años). La exigencia de mandato expreso se extiende
también a la acreditación de la fecha del mismo, así un poder no legitima por sí mismo para celebrar un
contrato si existen indicios de sospecha de que el acto se realizó con anterioridad al otorgamiento de
poder (STS 8 de febrero de 1990).
La exigencia de mandato expreso se utiliza también reiteradamente en la

jurisprudencia para afirmar que a falta de mandato acreditado se presume la actuación
en nombre propio.
Así, STS 26.11.74 en una compra de valores con altos beneficios especulativos se afirma que no
se prueba que actuase en nombre de otro, STS 30 de marzo de 1990 la hermana que compra el local de un
negocio familiar y obtiene una importante plusvalía no puede entenderse que lo comprara a nombre de
todos los hermanos. Principio que se utiliza también en la exigencia de responsabilidad a terceros, así
STS 13 de junio de 1987, el promotor inmobiliario que actúa ilegalmente no puede presumirse que lo
hiciera en nombre de su principal.
2.2. LA REVOCABILIDAD DEL MANDATO.
2.2.1. Doctrina general.
El mandato es esencialmente revocable (art. 1733 CC), al igual que la comisión mercantil (art.
279 C de C). La revocabilidad se funda en el respeto que merece la actuación en nombre de otro, por el
intuitu personae que caracteriza el mandato (véase STS 6 de octubre de 1989), y la revocabilidad se funda
también en la propia estructura interna del mandato, fundado en la voluntad del mandante, que ha de
subsistir en el momento de la actuación del mandatario en su nombre.
El código regula diversos supuestos de revocación automática o ex lege de los poderes. El
mandato se revoca por muerte o insolvencia del mandante o mandatario (art. 1732.3 CC). La redacción
actual del código suprimió la revocación por interdicción civil (ley 13/83 de reforma de la tutela), pero
parece lógico considerar que el mandato se revoque por incapacitación del mandante. La razón de esta
revocación ex lege de los poderes es que la vigencia del poder no es un acto de voluntad, la persona no
puede por ejemplo dar un poder para después de su muerte sin incumplir los principios básicos del
derecho sucesorio, sino que el mandato esta presuponiendo en todo caso la continuidad de una situación
de hecho, en particular la vida, capacidad y solvencia del poderdante. A tenor del art. 102.2 CC también
quedan revocados los poderes que los cónyuges se hubieran otorgado el uno al otro desde la admisión de
la demanda de separación.
La jurisprudencia mantiene reiteradamente el principio de la revocación formal

de los poderes, el mandato que ha de constar expresamente, ha de revocarse también
expresamente, y se admite en general por la jurisprudencia la validez de los actos
anteriores a la revocación aunque hubiere indicios de fraudulencia (STS 22 de octubre
de 1996, 7236). Según la jurisprudencia mayoritaria, la revocación del mandato o de la
comisión mercantil ha de ser expresa. Pero no se exige que la revocación expresa sea un
acto formal, pues basta que sea indubitada y conocida por el tercero. No se exige una
prueba o acreditación de la revocación, y basta la mera advertencia del representante de
que su poder ha sido revocado.
Sin embargo, a mi juicio, este principio de la revocación formal de los poderes ha de ser acogido
con mucha frialdad, pues quizás es una corruptela introducida por los mecanismos notariales de
comportamiento jurídico, que hay que considerar contraria a los principios del derecho civil. Yo creo que
es más acertado afirmar que la revocación del mandato no es necesario justificarla, lo que hay que
justificar es la subsistencia del poder, que es en esencia algo imposible de demostrar en el momento del
otorgamiento del contrato, si el poder no ha sido otorgado para un acto concreto; por eso entiendo, la
revocación automática, fuera de las circunstancias de lugar y tiempo en el que el poder es otorgado, es
una consecuencia natural del régimen del mandato; el poder no se puede considerar que tenga una
vigencia indefinida, máxime en nuestros tiempos en que por la facilidad de las comunicaciones, ante una
sospecha fundada, ha de considerarse de acuerdo a la buena fe la comprobación y verificación de los
poderes. El estudio más en detalle de la jurisprudencia enseña que en la practica se admiten innumerables
supuestos de revocación tácita de poderes que se explican en función de las circunstancias en que el poder
fue otorgado (Así: SSTS 2 de julio de 1971, 22 de octubre de 1993), en función de las circunstancias de
la venta (como bajo precio, STS 16 de abril de 1986); y por eso no se puede entender subsistente un poder
después de la demanda de separación legal de los cónyuges (art. 102. 2 CC, STS 30 de mayo de 1990).
Cuando se otorga un poder para un acto concreto tiene una cierta inmediatividad en el tiempo, y por ello
se presume que el tercero debía conocer o suponer la revocación, especialmente si existía relación de
conocimiento y confianza entre mandatario y tercero (STS 26 de enero de 1989), el conocimiento se
puede deducir también de razones objetivas, como cuando se notifica en la empresa del hermano (STS 14
de abril de 1930). La jurisprudencia ha establecido diversos supuestos de revocación tácita que no están
establecidos en el código civil, en particular, el cumplimiento de su finalidad y el otorgamiento de un
nuevo poder. Se declara por la STS de 2 de julio de 1971 que el poder se revoca por haber cumplido la
finalidad para la que fue conferido, si este consta expresamente en el poder. Todo ello en relación con el
principio que antes hemos comentado que no se puede entender que un poder haya de subsistir
indefinidamente en el tiempo y en el espacio, sino que ha de entenderse otorgado en función de las
circunstancias reales y precisas que lo justifican, y que por ello no puede hacerse valer fuera de las
mismas. La doctrina discute además dos supuestos de revocación informal tácita: la solicitud del
documento y la gestión por el mandante de los asuntos encomendados al mandatario, que entiendo que no
se pueden resolver con carácter general sino que habrá que estar a cada caso concreto. También el código
civil, regula en el art. 1735 CC, la revocación por nombramiento de un nuevo mandatario, considera que
el poder es naturalmente indivisible, y que el otorgamiento de un mandato posterior revoca el anterior,
aunque así no se establezca expresamente.
2.2.2. El llamado mandato irrevocable.

El mandato es siempre revocable. El mandato solo puede ser irrevocable si no es
un mandato, sino un negocio distinto (compraventa, arrendamiento, permuta, etc.) que
esta incorrectamente configurado como un mandato irrevocable.
El poder irrevocable como categoría dogmática es de introducción reciente en la

jurisprudencia, que había mantenido tradicionalmente la esencial revocabilidad del
mandato (SSTS 5 de octubre de 1887, 15 de junio de 1892, 22 de diciembre de 1908, 27
de octubre de 1909, 31 de diciembre de 1930, 28 de junio de 1934). Esta nueva
categoría dogmática se introduce en la época de afición a las novedades germanistas
(como el negocio fiduciario, la noción representativa del mandato, la autonomía entre
poder y mandato, etc...). La primera sentencia que consagra la figura parece ser la STS
de 1 de diciembre de 1944, dicha sentencia funda en la distinción entre mandato y poder
representativo. Su admisión posterior ha sido torturada y vacilante, y de una manera
muy restrictiva, e innumerables sentencias declaran revocable el poder irrevocable
(SSTS 9 de mayo de 1958, 2 noviembre de 1961, 20 de abril de 1981, 20 de julio de
1995). La doctrina jurisprudencial admite en general el pacto de irrevocabilidad del
poder solo cuando es instrumento de ejecución de un negocio verdadero y valido que
aparece acreditado en autos. La teoría general sobre la irrevocabilidad del poder se
plasma en la reciente sentencia de 24 de diciembre de 1993: el mandato puede revocarse
aunque se pacte con carácter irrevocable, si no se prueba una justa causa de
irrevocabilidad, que no se presume si la cláusula de irrevocabilidad no esta expresa y
tajantemente establecida.
Así los contratos de permuta de solar por piso edificado se hacen muchas veces efectivos
mediante el otorgamiento de un poder irrevocable cuya validez no es cuestionada por la jurisprudencia
(SSTS 21 de octubre de 1980, 19 de noviembre de 1994). Esta ultima sentencia parece contradecir la de
20 de abril de 1981 pues mantiene la irrevocabilidad a pesar del alegado incumplimiento de la relación
subyacente. Igualmente el administrador nombrado en contrato de sociedad es irrevocable en aplicación
del art. 1692 CC (STS 26 de febrero de 1990, 717), y lo mismo el nombramiento de árbitros (STS 27 de
abril de 1989), o el poder pactado como irrevocable para hacer posible una división de bienes comunes de
gran complejidad por el gran numero de interesados (STS 31 de octubre de 1987). En todos estos casos
no parece que la doctrina de la irrevocabilidad del poder sea estrictamente necesaria, pues bastaba fundar
la eficacia de la irrevocabilidad en la propia relación subyacente que le sirve de causa.
2.3. LA EXIGENCIA DE DUALIDAD DE PARTES. LA DOCTRINA DEL

AUTOCONTRATO.
La dualidad de partes en el mandato, parte del principio fundamental de que

nadie puede ser representante de sí mismo, y no se puede representar en un mismo acto
a dos personas distintas. Los textos legales claves son el art. 1459 CC y 267 C de C (y
concordes: art. 221.3 y 901 C de C y 96.4 CC). El código establece con carácter tajante
que el mandatario no puede adquirir bienes que estén encomendados a su
administración.
Las compras realizadas por el apoderado de bienes cuya enajenación se le había encargado son
nulas de pleno derecho, salvo ratificación (SSTS 27 de mayo de 1959, 11 de junio de 1966) e idéntico las
rentas o gravámenes establecidos en favor propio de bienes administrados (RS 23 de enero de 1943). Es
nula la compra en subasta judicial por un condueño embargado (RS 15 de julio de 1952). Es nula la
partición en el que el padre parte la herencia de su esposa a la vez en nombre propio y de sus hijos
menores (RS 26 de setiembre de 1951) aclarando que la aprobación judicial de las operaciones
particionales no tiene virtualidad suficiente para subsanar los defectos de capacidad. Tampoco se admite
la validez de una escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada en la que el padre
actúa a la vez en nombre propio y en nombre de sus hijos menores (Rs. 9 de marzo de 1943), o de una
escritura de partición en la que una persona actúa a la vez como heredero y en representación de un
heredero ausente (Rs. 30 de mayo de 1930). La prohibición del autocontrato se extiende también al
sustituto del mandatario. Así la STS de 21 de febrero de 1968, declara la nulidad de un arrendamiento en
la que el sustituto nombrado por el mandatario otorga el contrato en favor del mismo mandatario.
Según la interpretación jurisprudencial y doctrinal más extendida, la doctrina del

autocontrato prohibe también que un mismo mandatario pueda celebrar un negocio solo
ante sí mismo, en representación de dos personas distintas, otorgando un contrato solo
ante sí mismo en el que aparecen dos mandantes que contratan entre sí.
Así la STS de 14 de junio de 1988, exige poder expreso para que el administrador de la sociedad
pueda comprar bienes de la misma en nombre propio y como vendedor, y la Rs. de 20 de setiembre de
1989 deniega la inscripción de una hipoteca en la que una misma persona actúa como representante de la
sociedad hipotecante y de la sociedad acreedora sin existir poder expreso. Pero tal interpretación no es
segura, pues la STS de 30 de octubre de 1968 considera valido y eficaz que una misma persona sea
librador de una letra a titulo personal y a la vez aceptante de la misma como presidente de la sociedad. Sin
embargo yo creo que tal doctrina solo es aplicable a los negocios formales --como la letra de cambio-- y
no puede extenderse a los negocios causales, en los cuales la dualidad de partes es un presupuesto para la
salvaguardia del principio consensual en los contratos (se perfeccionan por la concurrencia de oferta y
aceptación).
Por vía de excepción, se admite por la jurisprudencia el autocontrato cuando hay

poder expreso para autocontratar, porque la existencia de un poder expreso se entiende
que salva el principio de dualidad de partes.
Para la comisión mercantil el art. 267. 1 C de C, admite la autocontratación si existe licencia
expresa; así se admite jurisprudencialmente que el apoderado con poder expreso garantice deudas propias
(STS 27 de octubre de 1966), se admite también la validez de una división de bienes comunes realizada
con poder expreso para ello por el administrador y comunero en nombre propio y de los demás
comuneros (STS 8 de noviembre de 1989), o en la que el administrador de una sociedad compra con
poder expreso bienes de la misma (STS 14 de junio de 1988), o sobrina que compra para sí bienes de su
tía que tenia en administración por tener poder expreso (STS 26 de noviembre de 1998). Sin embargo a
pesar de haber poder expreso de autocontratar no son validos los actos de enajenación a titulo lucrativo
(STSJ Navarra 15 julio de 1995)
Excepcionalmente se admite también el autocontrato cuando el mismo

aproveche exclusivamente al mandante y por ello no hay contraposición de intereses,
como el padre que dona y a la vez acepta la donación en nombre del menor (Rs. 29 de
diciembre de 1992, STS 5 de noviembre de 1959).
2.4. EL DEBER DE RENDICIÓN DE CUENTAS.
La obligación de rendición de cuentas es de esencia de toda mediación (SSTS 23

de noviembre de 1973, 27 de noviembre de 1992), como exigencia legal derivada del art.
1720 CC. La obligación de rendición de cuentas se extiende por la jurisprudencia a toda
gestión en nombre de otro, cualquiera que sea el titulo de la gestión. La obligación de
rendición de cuentas se extiende también a aquellas relaciones de gestión que se hayan
podido originar como consecuencia de un deber de piedad o de relaciones familiares de
confianza (STS 13 de abril de 1995).
Sobre la base de que las cuentas son muy sencillas de rendir cuando la administración o
detentación de bienes ajenos se lleva apropiadamente, y que el administrador no solo debe ser honrado
sino también parecerlo, establece la obligación de rendir cuentas por todo administrador o detentador de
bienes ajenos y a todo interesado, y aunque no haya relación formal previa de mandato, salvo que la
reclamación sea desproporcionada con la naturaleza de la operación realizada, injuriosa o fraudulenta. La
STSJ de Navarra de 30 de diciembre de 1995 parece dar pie a distinguir entre una rendición de cuentas
definitiva y justificada, y una rendición provisional e inmediata, que se basa en el derecho de información
del mandante y que se puede solicitar incluso durante el ejercicio de la gestión.
Como es evidente, el Código civil no regula un procedimiento de rendición de

cuentas, sin embargo la jurisprudencia ha establecido unos estrictos principios generales
que pueden resumirse en los siguientes:
a) Las cuentas han de ser detalladas y justificadas. Detalladas significa que las
operaciones deben expresarse una a una, con su equivalente monetario, y ha de ser
también global, es decir comprender todas las operaciones realizadas, sin que valga la
declaración genérica de una cantidad alzada (STS 19 de diciembre de 1983), alegándose
en ocasiones para esta exigencia de justificación especifica el art. 263 C de C (STS 19
de mayo de 1973). A la rendición de cuentas debe acompañarse también la
documentación oportuna que justifique los pagos y las operaciones (SSTS 18 de marzo
de 1959, 28 de octubre de 1969).
La rendición de cuentas ha de ser temporánea (STS 27 de noviembre de 1992). Normalmente al
terminar la gestión, siendo exigible la rendición de cuentas parciales cuando así lo exija o aconseje la
naturaleza de los negocios en que las partes intervengan, sin que la rendición de cuentas se pueda
condicionar a la de la contraparte (STS 10 de julio de 1995). La rendición de cuentas efectuada en la
contestación a la demanda no obsta para la condena a rendir cuentas en la sentencia (STS 22 de abril de
1936).
b) Las cuentas se entienden rendidas cuando son aprobadas. Pero la

aprobación ha de ser expresa. Una vez rendidas cuentas por el mandatario, el mandante
debe señalar las bases de su discrepancia o fijar alternativamente una petición concreta,
sin que sea admisible una negativa injustificada a su aprobación (STS 7 de febrero de
1946). Es decir que una vez rendidas las cuentas el mandante debe aprobarlas o
discrepar de ellas, pero no puede simplemente negar su aprobación. Como no se prevé
que el mandatario a falta de aprobación del mandante deba solicitar la aprobación
judicial de las cuentas, habrá que entenderlas aprobadas en caso de negativa
injustificada o desproporcionada del mandante.
c) La rendición de cuentas parciales no libera al administrador del deber de

rendir las cuentas generales (SSTS 10 de marzo de 1950, 376; 26 de mayo de 1950,
744). Sin embargo el estado de cuentas notificado periódicamente y no impugnado en el
momento de recibirlo, es un elemento de prueba que se presume veraz, unido al
conjunto probatorio, sin que se exija una justificación detallada, inapropiada y
desproporcionada en función de la naturaleza del negocio (STS 25 de setiembre de
1965), reconociéndose también valor al estado de cuentas no impugnado por las SSTS
de 24 de noviembre de 1943, 4 de junio de 1964, 4 de noviembre de 1965).
En innumerables sentencias se declara que es un deber ligado a la buena fe, el contradecir las
cuentas parciales presentadas por la contraparte si se estiman irregulares (STS 8 de febrero de 1988), y las
partidas rendidas que fueron conocidas se entienden aprobadas (STS 25 de enero de 1988); afirmándose
también en ocasiones que hay un deber expreso del mandante de vigilancia de la gestión, y de oposición
temporánea (STS 27 de noviembre de 1992). La STS de 1 de octubre de 1996, establece que comunicados
los gastos devengados de vigilancia de un buque y no contradichos por el armador, la liquidación parcial
"vino a ser consentida y ratificada ya que no hubo respuesta contraria".
2.5. LA SUSTITUCIÓN DEL MANDATARIO.

Una de las innovaciones más interesantes introducidas por el código civil frente
al régimen clásico del mandato es la facultad de nombrar sustituto en el mandato (art.
1721 CC).
La innovación introducida por el Código es doctrinalmente muy importante, significa que el
mandato no es una obligación personalista: el mandatario no queda personalmente obligado a la
realización del servicio objeto de mandato. Lo que ciertamente parece contradecir el intuitu personae
desde el que definíamos el mandato.
Si el mandatario está autorizado a nombrar sustituto, libera su responsabilidad

personal mediante la sustitución. En caso de que se otorgue al mandatario la facultad de
nombrar sustituto, en el momento de transmisión del mandato, el mandatario queda
liberado sin que se exija la aprobación de la sustitución por el mandante (SSTS 2 de
marzo de 1922, 22 de abril de 1994). En caso de que no haya autorización para la
sustitución, el mandatario responde personalmente de la gestión del sustituto (STS de 23
de diciembre de 1954 ).
En caso de sustitución, salvo que la sustitución esté expresamente prohibida, el mandante es
directamente responsable de la gestión del sustituto, aunque no haya habido relación alguna entre
mandante y sustituto, y aunque desconozca la sustitución misma (SSTS 14 de diciembre de 1943, 1313; 2
de marzo de 1992). Como lógica consecuencia de la relación directa que se establece entre mandante y
sustituto se reconoce que el mandante puede solicitar rendición de cuentas directamente del sustituto
(STSJ Navarra 30 de diciembre de 1995 )
Quizás una de las diferencias más notables entre mandato y comisión es que la
comisión mercantil no es delegable (art. 261 C de C), y el mandato sí. Rara vez se ha
planteado la jurisprudencia la pregunta de porque la comisión no se puede delegar. En el
mandato, al menos tal como lo concibe el código, lo importante es la función (el acto
mandado) y por ello se permite que el mandatario delegue o sustituya su actuación para
cumplir y servir el interés del mandante, mientras que en la comisión el intuitu personae
es lo decisivo, y además se tiende a proteger el nombre comercial y la actividad
empresarial frente a la posible actuación arriesgada o impetuosa del comisionista. Sin
embargo, quizás la dualidad de regímenes no es tan tajante como parece, pues debe
tenerse en cuenta que por la facilidad de la comunicación en la sociedad moderna, la
sustitución o delegación del mandatario deberá ser en principio consultada al mandante
cuando se entienda que es un acto extraordinario o arriesgado, y que no pudo
presuponerse en el momento de otorgarse el poder al mandatario.
2.6. LA RETRIBUCIÓN DEL MANDATARIO.
El mandato es naturalmente gratuito (art. 1711 CC). El Digesto pone en boca de

PAULO (17,1,1,4) Mandatum nisi gratuitum nullum est, considerando que la
remuneración traiciona la amicitia y el officium propios del mandato. Tal parece ser el
principio admitido unánimemente por el derecho común. En la jurisprudencia reciente
por el contrario, se sobreentiende comúnmente el carácter remunerado de los servicios
del mandatario (STS 21 de febrero de 1995), fundado muchas veces en el principio que
prohibe enriquecerse sin causa, solo excluyéndose de esta máxima los servicios
prestados por oficio de piedad.
La retribución mediante comisión califica la comisión mercantil (art. 277 C de C) frente al
arrendamiento de servicios, en que se retribuye la actividad misma en función del tiempo de trabajo. En
multitud de sentencias se reitera que frente al mandato gratuito la comisión mercantil es naturalmente
retribuida, y retribuida por comisión (STS 21 de octubre de 1964, 19 de febrero de 1965). Es corriente
fundar la retribución por comisión en la profesionalidad del agente: toda actividad profesional de
mediación mercantil ha de considerarse como naturalmente retribuida, y no como una gestión oficiosa o
mandato gratuito (SSTS 19 de febrero de 1965, 3 de abril de 1971). La retribución por comisión ha de
considerarse un modo excepcional de retribución, lo normal es la retribución mediante el pago de los
servicios, una comisión solo se debe cuando así se pacto o se trata de profesionales que cobran
ordinariamente por comisión.
3. El poder y la definición de los limites del mandato.
La relación entre mandato u poder es el fundamento de la representación del

mandatario, un presupuesto para la protección del mandante frente a los actos
intempestivos o infundados del mandatario, así como un fundamento de la
imputabilidad del acto representativo del mandatario al mandante. La preocupación
fundamental de la jurisprudencia es entonces los limites de la presuposición del
mandato, la extralimitación del mandatario al mandato mismo o a las instrucciones
privadas del mandante, y la eficacia del mandato revocado. La protección de los
terceros que confían en la apariencia de un poder y la afirmación de la responsabilidad
del mandante que genera una apariencia de poder en el mandatario de la que debe
responder son una exigencia básica de justicia.
3.1. CARÁCTER DE LOS ACTOS REALIZADOS POR EL MANDATARIO SIN

PODER O CON PODER EXTRALIMITADO.
El principio general es que son nulos los actos efectuados por el mandatario sin
poder o con poder extralimitado, siempre que la extralimitación sea sustancial. Los
errores o desviaciones menores o de calculo no se consideraran extralimitación si están
en la naturaleza del negocio (art. 1719 CC). Y el tercero tiene deber de conocer y de
pedir que se le muestre el poder y aun de indagar su contenido, si es desorbitado o de
alcance incoherente con el fin pretendido
No es fácil determinar cuando la extralimitación produce la nulidad el acto por falta de poder, o
se considera una mera irregularidad interna entre mandante y mandatario, pero que no limita la eficacia
del acto realizado con tercero. En principio parece que la jurisprudencia califica la idoneidad objetiva del
acto en dos aspectos fundamentales: primero denegándole eficacia si hay indicios de sospecha (como
ventas a bajo precio, intención de defraudar al mandante, etc..), y segundo valorando también la
responsabilidad del mandante en la apariencia creada. Incluso alguna sentencia habré una tercera vía: en
caso de extralimitación el mandante puede escoger entre pedir la nulidad de negocio o solicitar la
indemnización de daños del mandatario. Declara en ocasiones la jurisprudencia la nulidad del acto
otorgado con poder insuficiente (SSTS 15 de enero de 1989, poder insuficiente de comuneros, STS de 25
de junio de 1990, poder insuficiente del administrador de una sociedad agrícola familiar, STS 24 de
febrero de 1995, declarándose que ni siquiera es titulo hábil para la usucapión por tratarse de un acto
radicalmente nulo). En otras ocasiones, por el contrario, la jurisprudencia declara que el contrato
realizado con extralimitación del poder no es ni inexistente, ni nulo (5 de febrero de 1969, 12 de
diciembre de 1989).
Sin embargo y por aplicación de los principios de confianza y responsabilidad el

tercero se puede fiar en el poder tal como ha sido formalmente otorgado, e igual puede
fiar en la declaración aunque sea errónea, y con vulneración de instrucciones
particulares si se hizo en virtud de un poder notarial expreso (STS 17 de mayo de 1971),
y aunque no haya poder notarial o formal, basta el nombramiento indubitado de un
mandatario (en este caso una carta), para que sea valido el contrato realizado, aunque se
haga contrariando las instrucciones privadas del mandante (SSTS 9 de diciembre de
1932, 1345; 22 de mayo de 1942, 632; 17 de mayo de 1968). Y no pueden perjudicar a
terceros las limitaciones del poder de representación que no hayan podido conocerse ni
preverse racionalmente (SSTS 1 de marzo de 1990, 22 de junio de 1989), del mismo
modo que hemos visto que la revocación del poder no surte efectos frente a terceros si
no ha sido conocida por estos.
3.2. LA RATIFICACIÓN DE LOS ACTOS SIN PODER.
El contrato celebrado sin poder suficiente por el mandatario puede ser ratificado
por aquel en cuyo nombre se hizo y si es ratificado surte efectos retroactivos no desde el
momento de la ratificación sino desde el momento de la declaración originaria de
voluntad del mandatario, aunque el mandatario no tuviese poder o fuese este
insuficiente. El art. 1727 CC, refiere la ratificación solo al supuesto de extralimitación
del mandatario, pero la jurisprudencia lo aplica indistintamente a la falta de poder y a la
extralimitación (SSTS 14 de diciembre de 1940, 7 de julio de 1944, 2 de marzo de
1992).
La jurisprudencia afirma reiteradamente el carácter retroactivo de la ratificación (SSTS 7 de julio
de 1944, 10 de octubre de 1966, 4083; 15 de noviembre de 1977, 4558). Ratihabitio mandato reputatur
STS 11 de octubre de 1990, 2 de marzo de 1992. Se plantea en ocasiones en la jurisprudencia si nos
encontramos ante un mandato tácito o ante una ratificación. Es decir si a priori puede reconocerse que
había un mandato verbal o informal, o si a posteriori se realiza la ratificación de la gestión realizada sin
poder o con poder insuficiente. La diferencia "teórica" es que los efectos retroactivos de la ratificación
están limitados puesto que hay terceros que pueden haber adquirido derechos con anterioridad a la
ratificación. La cuestión se plantea en numerosas ocasiones en la jurisprudencia, por ejemplo, en la STS
de 7 de abril de 1989, en caso de embargo posterior a una venta por mandatario verbal, ratificado con
posterioridad al embargo, la sentencia admite el efecto retroactivo, pero es claro que si estima probada la
existencia de un mandato verbal no es necesaria ratificación alguna. Normalmente la limitación de efectos
frente a terceros de la ratificación se examina en la jurisprudencia en relación con la oponibilidad del acto
sin poder o cuyo poder no es autentico, frente a embargos anteriores a la ratificación o a la constancia
expresa del poder. La doctrina de que dichos actos son inoponibles, es decir que la ratificación no produce
efectos retroactivos frente a terceros, es predominante (así Rs. 3 de marzo de 1953; y SSTS de 31 de
enero de 1978, 229; y 12 de diciembre de 1989, 8821: ratificación por la sociedad de una dación en pago
efectuada sin poder expreso).
3.3. LA OCULTACIÓN DEL PODER.
La ocultación del poder beneficia al tercero pues implica la responsabilidad del

mandatario que actúa en su propio nombre (art. 1717 CC), e implica también la
responsabilidad del mandante, si dicha ocultación llegase a desvelarse de cualquier
modo.
En la jurisprudencia más reciente los efectos directos del mandato se admiten con toda
naturalidad, sin necesidad de acudir a la artificiosa teoría de los negocios fiduciarios (por ejemplo, STS
21 de junio de 1985). Ya la STS de 17 de diciembre de 1959, estableció que el mandatario que oculta su
poder responde personalmente, y además, si existe un poder o este se hace notorio, responde también la
empresa principal (se trataba de un arrendamiento de obra para el arreglo de unos barcos), y la STS de 3
de febrero de 1965, establece que el representante que actúa en nombre propio, aunque sea por cuenta de
una empresa, queda personalmente obligado si sus poderes no son suficientes, y la STS de 14 de
noviembre de 1989, que quien reclama una deuda ajena en nombre propio establece validamente la
relación procesal si llega a probar en el proceso que actuaba por mandato. Sin embargo en ocasiones se
reconocen efectos directos a una representación indirecta exclusivamente sobre la base de la teoría del
negocio jurídico fiduciario (así STS 30 de abril de 1977), si bien hay que reconocer que la moda del
negocio fiduciario parece felizmente haber pasado en la jurisprudencia mas reciente.
3.4. LA TEORÍA DEL FACTOR NOTORIO Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS
SOCIEDADES.
La aplicación del principio de responsabilidad negocial ha hecho a la

jurisprudencia establecer la responsabilidad frente a terceros de administradores
mercantiles o de negocios, intermediarios o representantes de las sociedades en el
ámbito notorio de su competencia y funciones.
La teoría del poder notorio del factor mercantil parece generarse en el ámbito de la
administración y gerencia de los pequeños comercios, especialmente los de carácter familiar, y se elabora
y generaliza por la jurisprudencia en los años treinta. La jurisprudencia es varia: así para el delegado de
un banco (Rs 19 de marzo de 1936), el administrador general de unas fincas (STS 6 de marzo de 1943), el
hijo puesto al frente de un negocio familiar (STS 3 de noviembre de 1982), el director de hotel que firma
en nombre propio unas letras para el pago de un suministro de carne que obliga al principal (STS 18 de
noviembre de 1996), etc. Pero el reconocimiento del principio de la responsabilidad por la apariencia no
es indiscriminado. Un primer requisito es la actuación en nombre de la empresa y en segundo lugar se
exige también que existan elementos objetivos de apariencia que inspiren confianza en el tercero (SSTS
16 de abril de 1985, 18 de setiembre de 1987), apariencia que se deduce de la habitualidad de su
actuación en nombre de la empresa, o de que su actuación pertenece al trafico ordinario de la empresa
(STS 10 de julio de 1987), si actúo en la venta fuera de su ámbito ordinario la misma es nula (STS 18 de
marzo de 1993). En muchas ocasiones la relación familiar entre el que actúa y el principal se utiliza para
aplicar la teoría del factor notorio; así STS de 7 de mayo de 1993, reputa factor notorio al hijo que acepta
unas letras libradas a nombre del padre de un negocio familiar. También a los dependientes les trata en
ocasiones la jurisprudencia como factores notorios: la STS de 22 de junio de 1989 declara que el
empleado que asumió funciones de representación y acepto un dinero o señal por la compra de un piso,
aunque no concurran las circunstancias del art. 292 C de C, obliga validamente a la sociedad en virtud de
la confianza del cliente y los principios de seguridad jurídica y responsabilidad. Y en idéntico sentido
SSTS de 15 de enero de 1985, 13 de mayo de 1992.
En el régimen de administración y representación de las sociedades se admite

con carácter general que el representante social no tiene un poder exclusivo de
administrador, o de realizar los actos que le sean específicamente conferidos, sino todas
aquellas operaciones que sean connaturales a su objeto social (SSTS 20 de noviembre
de 1989, 5 de diciembre de 1996, 27 de enero de 1997). El representante legal de una
sociedad queda investido de todos los poderes para actuar los actos jurídicos
encaminados a la consecución del fin social, y las cláusulas limitativas aunque se
inscriban en el registro mercantil no surten efectos frente a terceros (STS 30 de
diciembre de 1993).
4. derechos y deberes del mandatario.
4.1 EL DEBER DE LEALTAD Y DILIGENCIA DEL MANDATARIO.

A tenor del art. 1719. 2 CC, el mandatario esta obligado a la realización de todo
lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia, y en términos
similares arts 254, 255, 259 C de C.
El código recoge en otros artículos otros deberes de conducta: art. 1724 CC, no traspasar los
limites; art. 1718 CC terminar el negocio comenzado; art. 1720 CC, 260 C de C, dar cuenta de sus
operaciones; art. 1727 CC, cumplir las instrucciones del mandante; art. 1733 CC a la devolución del
documento en que consta el mandato, deber de consulta, 255 y 258 C de C, etc...El mandatario debe
también conservar con diligencia las cosas entregadas para su gestión o administración, de acuerdo al
régimen general de la posesión. También parece exigírsele un deber especial de custodia de los bienes que
se le entreguen (art. 1183 CC) que se extiende a la custodia de mercaderías por el comisionista (art. 265 y
266 C de C). Los deberes de conducta pueden resumirse en dos: lealtad y diligencia. El Tribunal Supremo
se refiere en ocasiones al deber de lealtad, el mandatario no puede perjudicar al mandante ni rebasar su
encargo (STS 16 de noviembre de 1990, en el supuesto de unas liquidaciones tributarias favorables al
mandante). El deber de lealtad puede implicar el de secreto: así, STS de 1 de diciembre de 1993, condena
a indemnizar al representante de una sociedad que extiende rumores sobre la mala situación económica de
la empresa, con independencia de que pudieran ser verdaderos. El mandatario debe realizar su gestión con
diligencia. Así la STS de 25 de marzo de 1993, establece el deber de un banco de recabar noticias sobre la
recepción efectiva de una letra para su cobro por un delegado extranjero, para evitar que los efectos se
perjudiquen.
En el derecho histórico se exigía del mandatario una diligencia extrema y se le

imponía responsabilidad por culpa levísima, el Código en el art. 1726, establece una
formula extremadamente genérica y poco precisa: el grado de la responsabilidad estaría
en función de la retribución. La jurisprudencia parece asumir una aproximación
casuística a la responsabilidad del mandatario. Los deberes de conducta: lealtad y
diligencia no generan por si mismos responsabilidad, ni implican la perdida de la
comisión, hay que probar la culpabilidad o efectiva negligencia del mandatario en
función del carácter del negocio, y el daño efectivo sufrido por el mandante. La STS de
25 de mayo de 1988, establece que la mala gestión (entendida como tal la que produce
un daño económico al mandante), no es por si misma causa de responsabilidad, sino que
se exige la prueba efectiva de la culpa o negligencia en la defectuosa gestión.
4.2. REINTEGRO Y REEMBOLSO DE CANTIDADES.
Tres artículos del código se refieren al reintegro de cantidades: a) art. 1720, el

mandatario esta obligado a restituir todo cuanto haya recibido en virtud del mandato, b)
art. 1724, el mandatario esta obligado al abono al mandante con sus intereses de las
cantidades empleadas en provecho propio, y c) art. 1728, el mandante esta obligado a
anticipar las cantidades necesarias y en su caso reembolsar las cantidades anticipadas y
gastos por el mandatario.
El reintegro de cantidades por el mandatario, arts. 1720 y 1724 CC, implica que no puede retener
nada recibido a causa del mandato, ni del mandante ni de terceros. El art. 1724 CC parece no prohibir que
el mandatario disponga en provecho propio, pues impone el deber de pagar intereses por las cantidades
dispuestas, mientras que el art. 1720 le obliga a restituir todos los provechos Algún autor afirma sin
embargo que el mandatario no puede disponer de las cantidades recibidas, y del mismo modo la STS de
18 de enero de 1996, con cita de las SSTS de 27 de marzo de 1901 y 14 de diciembre de 1943, afirma que
el mandatario si no se prueba su facultad de disposición, no esta autorizado para aplicar a sus propios
fines el dinero recibido. Sin embargo el criterio deja de estar claro en general parece claro que el criterio
es de extremo rigor respecto del mandatario, y rige la presunción de ilicitud en la disposición de fondos,
que si bien comúnmente no se llega a considerar de responsabilidad contractual, si obliga a restituir en
favor del mandante los provechos recibidos.
El mandante tiene obligación de anticipar las cantidades necesarias para el

cumplimiento del mandato. Si el mandante no anticipa las cantidades necesarias debe
anticiparlas el mandatario, a no ser que sean exorbitantes o desproporcionadas, aunque
puede solicitar su anticipo (art. 1729 CC), y después de esta solicitud el mandante
incurrirá en mora (art. 250 C de C), lo que impedirá la imputabilidad de cualquier
responsabilidad al mandatario. En cuanto al reembolso de cantidades al mandatario (art.
1728 CC), se establece expresamente que el mandatario tiene derecho de retención
mientras no se le reintegren las cantidades adelantadas y gastos, o se rindan cuentas (art.
1730).
CAPITULO XIII
LOS CONTRATOS ALEATORIOS
1. Concepto.
Los contratos aleatorios son aquellos en los que el alea o azar es parte de su esencia.
El alea o azar se define a su vez por dos elementos, la incerteza de un resultado y la excesiva
onerosidad de producirse el resultado incierto. Como ha sido destacado reiteradamente, el art. 1790 CC
define inadecuadamente los contratos aleatorios, pues al centrar su esencia exclusivamente en la incerteza
del resultado no los distingue de los contratos condicionales. En los contratos aleatorios no solo hay una
doble incertidumbre, sobre el riesgo y sobre su cualificación, sino que además de producirse el evento que
los cualifica la onerosidad del acuerdo resulta conculcada, produciendose el enriquecimiento
desproporcionado de una de las partes.
El código civil regulaba como contratos aleatorios típicos, el contrato de seguro,

el contrato de juego y apuesta, y el contrato de renta vitalicia. La regulación del código
sobre el contrato de seguro ha sido derogada por la ley 50/1980 de contrato de seguro,
rigiéndose el contrato de seguro por una compleja normativa especial, que no
estudiaremos aquí. Históricamente el contrato de seguro era el contrato más importante
de los aleatorios, pero hoy en día la aplicación de métodos estadísticos permite la
asunción social del riesgo, y la actividad de aseguramiento se configura como una
actividad públicamente intervenida, pilar del sistema financiero (junto con la
organización del dinero fiduciario, tributo y banca), y del régimen publico de previsión
social (seguridad social del trabajo). La actividad de aseguramiento no se permite hoy
en día a particulares o entidades privadas, sino que esta reservada a sociedades
anónimas y mutuas registradas, lo que explica, su exclusión de la regulación del código.
La cualificación social del riesgo, en virtud de modelos estadísticos, aproxima el

contrato de seguro en el derecho moderno a los contratos conmutativos. La
previsibilidad social de una daño aleatorio, cuando se toman en consideración grandes
grupos de población, hace de la actividad de aseguramiento una actividad en la que el
riesgo no es superior al de los contratos conmutativos ordinarios. Por ello el paradigma
de los contratos de azar es hoy en día el juego y la apuesta El juego y apuesta ejercen
cierta fascinación, porque en ellos el azar continúa siendo parte integrante de su esencia,
y porque el azar tiene una proximidad metafísica a lo espiritual y lo humano, pues la
razón y el destino del espíritu y de la vida son esencialmente inciertos en su origen, en
su duración y en su esencia.
La aleatoriedad es sospechosa porque de la misma resulta un enriquecimiento injustificado:
permite obtener un lucro desproporcionado sin trabajo y sin fructificar un capital, y contradice también el
sentido social de las riquezas, como situación estrechamente ligada a la prodigalidad. El provecho
desproporcionado contradice la legislación sobre usura, y facilita el engaño y el abuso sobre los más
débiles socialmente, como menores e incapaces. Las reglas del juego de azar son también sospechosas en
si mismas por la dificultad de garantizar en el juego la proporcionalidad e igualdad de las partes.
Fuera del régimen de los contratos aleatorios, la aleatoriedad es un concepto que aparece
reiteradamente en el derecho civil patrimonial como modelo de calificación e interpretación de los
contratos, y como justificación de trasvases económicos desproporcionados. El principio fundamental es
que la aleatoriedad no se presume en los contratos; para que la aleatoriedad excluya las reglas ordinarias
del régimen contractual ha de tener como causa justa el riesgo extraordinario asumido, ha de ser
proporcional a este riesgo, y ha de estar fundada en una justa causa.
La aleatoriedad y el riesgo, alteran por su incidencia el justo precio o la interpretación común de

los contratos, así supone asumir en el contrato de obra por el ejecutor el riesgo de que una gabarra
hundida en Santurce no pueda ser reflotada (STS 30.06.97), o excluye la rescisión por lesión (STSJ
Cataluña 7.03.94), impide que un contrato se califique en fraude de acreedores (SSTS 11.11.93, 25.02.97),
o excepciona la resolución por incumplimiento (SSTS 10.11.89, 19.11.90). La aleatoriedad impide aplicar
el régimen mercantil del préstamo cuando la cantidad se entrega a resultas de un negocio (STSJ Navarra
25.02.98). La aleatoriedad puede estar también en la esencia de ciertos contratos: la compraventa de cosa
futura se define en ocasiones como contrato aleatorio, cuando el comprador asume un riesgo
desproporcionado de que la cosa no exista, como el ejemplo clásico del captus piscium (emptio spei),
repite, en este contexto la jurisprudencia que la aleatoriedad no se presume, la compra de una cosecha de
patatas en producción es la compra condicional de la cosecha que se produzca efectivamente, no la
asunción del riesgo de la destrucción de la cosecha de la patata (STS 31.12.99), la compra de viviendas en
construcción no es un contrato aleatorio (STS 30.06.97, STSJ Navarra 8.10.98). Se califica sin embargo
como aleatorio el contrato sobre mercados futuros, cuando el comprador asume el riesgo de devaluación
de una moneda extranjera conexa con el contrato (SSTS 19.11.90, 22.07.95), se califican de aleatorios los
contratos de gestión de mercado de valores ante la imprevisibilidad de la evolución de la cotización de las
acciones (SSTSJ Navarra 20.02.97, 2.11.99).
2. El contrato de juego y apuesta.
La regulación del juego por el código civil, sigue el modelo clásico de distinguir
entre juegos lícitos y juegos ilícitos. Se consideran lícitos los que contribuyen al
ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las
armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros análogos
(art. 1800 CC); se ha discutido reiteradamente si era lícito apostar solo a los participes
del juego o también a los terceros, aceptándose mayoritariamente que lo que caracteriza
el juego licito es la moderación de la apuesta y la emulación del juego, emulación a la
que también sirve la participación interesada de terceros espectadores. Aparte de ello,
aunque no lo establece expresamente el código civil, se consideran también lícitos los
juegos y apuestas de cantidades módicas, con ocasiones de regocijo, que no pueden
considerarse en sí mismas que conducen a un lucro indebido. El que pierde en un juego
o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente, si bien su deuda puede
moderarse por los tribunales (art. 1801 CC).
El modelo de regulación se toma del derecho romano. Los juegos y apuestas módicos en
ocasiones de regocijo o festivas, como la apuesta de la comida por los comensales o en las Saturnalia, se
consideran lícitos (D. 11,5,4), igualmente los juegos de emulación con ocasión de competiciones de
destreza y habilidad (D.11.5.2.1); se discute en estos casos si la apuesta era lícita exclusivamente a los
contendientes o también podían hacerla terceros. En todo caso la licitud del juego esta fundada en su
limitada cuantía y en su control jurisdiccional. Es el modelo que ha servido también al derecho intermedio
y codificado, si bien con oscilaciones en su interpretación en función de las épocas o regímenes de mayor
o menor rigor.
Respecto de los demás juegos, considerados ilícitos, la regla general es la falta
de acción para exigir el cobro. El juego en lugar no autorizado no genera una deuda
exigible aunque se encubra en una dacion en pago (STS 8.07.00), pero se establece
igualmente la irrepetibilidad de lo pagado (soluti retentio): el que paga voluntariamente
lo perdido en el juego no puede pedir que se le devuelva (art. 1798 CC). Si bien esta
irrepetibilidad está sometida a una cláusula general de sospecha: los pagos que se hagan
en virtud de un juego ilícito se limitan cuando “hubiese mediado dolo, fuera menor o
estuviera inhabilitado para administrar sus bienes”.
El régimen legal del juego esta fundado en la sospecha sobre la licitud del juego
y sus reglas, y en la tutela del perdedor. Pero este régimen del juego da un vuelco
decisivo en España en los siglos XVIII y XIX en los que es frecuente la compra de
artículos por los sistemas de sorteo o apuesta, y sobre todo con la organización por
Carlos III en 1763 de la Real lotería, que es el origen de una basta actividad publica de
fomento, que con fines fiscales y de exacción tributaria organiza loterías y apuestas, así
como consiente, con fines benéficos, tómbolas y sorteos, y en general apuestas benéfico
deportivas; existiendo en la actualidad un complejo sistema de apuestas y loterías
sometido a una legislación publica detallada, que es objeto de competencia de la
jurisdicción contenciosa, sobre decimos de lotería, lotería primitiva, quinielas, cupón de
la ONCE, etc., donde concurren además del Estado competencias y normativa de otros
entes territoriales como comunidades autónomas y ayuntamientos. Evidentemente
dichos juegos organizados públicamente no están sometidos a restricción alguna, ni
levantan sospecha alguna sobre su licitud.
También por motivos de exacción fiscal y para fomentar el turismo, el riguroso principio de
prohibición del juego organizado con carácter empresarial, como negocio, fue sustituido por un nuevo
régimen de autorización administrativa de casinos y casas de juego, en el RDL 17/77 de 25 de febrero. La
jurisprudencia en sus sentencias de 23.02.88 y 30.01.95 ha considerado que el juego en una casa de juego
autorizada es un juego lícito, y por ello las deudas de juego son deudas lícitas y exigibles, aunque se
generen con incumplimiento de la reglamentación administrativa del juego (en especial la prohibición de
jugar a crédito). Admitiéndose también la validez y eficacia de las asociaciones para el juego de lotería u
otras apuestas publicas (SSTS 11.02.99, 20.06.00).
En la jurisprudencia se han planteado además de los problemas de calificación de cuando existía

una autentica sociedad civil para el juego licito, problemas de reclamación de boletos de apuestas o
loterías premiados, especialmente tras la perdida del boleto, cuestiones que se examinan comúnmente en
la jurisdicción contenciosa cuando la reclamación se efectúa contra el organismo público gestor. En la
STS de 25.09.99, rechaza la reclamación por un recibo de participación de lotería en el que se prueba que
su numero no se correspondía con el décimo comprado por el donante del recibo, presumiendo que fue
manipulado.
3. La renta vitalicia.
3.1. DEFINICIÓN Y CARACTERES.
Según el art. 1802 CC, El contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a
pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas,
por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se transfiere desde luego
con la carga de la pensión. Los dos elementos definitorios de la renta vitalicia son la
transmisión de la propiedad a cambio de una renta, y su duración determinada por la
vida de una persona, normalmente el que recibe la renta. Contrato que es especialmente
frecuente como medio de aseguramiento de las necesidades de enfermos o incapacitados.
Lo decisivo del contrato de renta vitalicia es el aseguramiento de la situación

personal del que recibe la renta, y por ello no hay inconveniente en admitir que se pueda
pactar por un termino incierto distinto del de la vida de una persona, como podría ser la
duración de una enfermedad, la ausencia de un familiar, o la preparación de unas
oposiciones. De la definición legal no se sigue que el contrato de renta vitalicia sea un
contrato real, es decir que sea la entrega de capital una condición legal previa para la
constitución de una renta vitalicia o que la entrega del capital deba anteceder al pago de
la renta, lo característico del código es la regulación de la renta vitalicia en el régimen
de los contratos, no como una modalidad del censo, que era como se concebía como se
concebía en el derecho histórico. En el derecho moderno el contrato de renta vitalicia
trasmite de modo pleno la propiedad de la cosa dada en capital, pero no constituye en sí
mismo una carga real, que afecte a la cosa misma, que limite su disponibilidad o que
acompañe a la cosa si es trasmitida a terceros, porque la obligación de pago de la renta
es exclusivamente una carga personal del obligado, no una carga real, salvo que se
constituya como censo, en cuyo caso será redimible, o que se establezca expresamente
una garantía hipotecaria. Por eso sin duda el contrato de renta vitalicia ha perdido
funcionalidad en el derecho moderno, en el que se prefieren otros modelos de
aseguramiento del alea a través de modalidades de planes de pensiones o contratos de
seguro. El carácter obligacional del pago de la renta se deduce principalmente del
régimen del censo, que se concibe en el derecho moderno como excepcional, y del
régimen general de las garantías reales, que exigen una constitución expresa y formal.
El carácter obligacional del pago de la renta ha sido reiteradamente repetido por la
doctrina de la dirección general de los registros y también por la jurisprudencia (STS
11.07.97, aunque no de modo unánime véase STS 8.05.92).
Es de esencia del contrato de renta vitalicia el ser un contrato aleatorio, dado que la cuantía final
de la renta devengada depende de la duración de una vida (normalmente de quien tiene derecho a
percibirla), cuya duración es incierta, y por tanto que el valor de la renta puede superar ampliamente el
valor del capital, con el que no tiene la equivalencia que liga capital e interés de acuerdo a un tipo de
capitalización. La renta vitalicia pretende cumplir una función de aseguramiento de necesidades futuras
durante toda la vida. De hecho son frecuentes las cláusulas de incremento progresivo de la pensión de
acuerdo al coste de la vida, lo que puede suponer a la larga un gravamen añadido. Si no hay alea, no hay
renta vitalicia. Una reiterada jurisprudencia subraya que cuando la cuantía de la renta tiene un valor
irrisorio respecto del precio ordinario de la cosa inmueble trasmitida como capital, el contrato no puede
considerarse una renta vitalicia, sino que ha de considerarse una donación (STS 7 de abril de 1961); por
su parte la STSJ Navarra de 30 de junio de 1994, sostiene que la renta vitalicia puede rescindirse por
lesión enormísima, de acuerdo a las leyes propias del derecho de Navarra, cuando la pensión es de cuantía
muy inferior a la rentabilidad ordinaria de los bienes cedidos, lo que supone que el obligado a pagar dicha
renta no asume el riesgo propio del contrato de renta vitalicia.
La duración del contrato de renta vitalicia es ordinariamente el de la vida de una

persona, y ese plazo indeterminado es la esencia de su aleatoriedad, por ello la renta
vitalicia constituida por un plazo determinado no es propiamente una renta vitalicia en
sentido jurídico, sino una compraventa con precio aplazado, porque en su contenido no
hay alea. La aleatoriedad se garantiza también en el art. 1804 CC, declarándose nula la
renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento del
contrato, o que padezca enfermedad que llegue a causar su muerte en los veinte días
siguientes a dicho otorgamiento.
El carácter aleatorio del contrato supone una especialidad respecto de los contratos conmutativos
de causa onerosa. Una reiterada jurisprudencia entiende en su virtud que no pueden ejercitarse los
retractos ordinarios arrendaticios o de colindantes cuando se enajena una finca para constituir una renta
vitalicia (SSTS 2.04.85, 22.12.89). Se trata de una doctrina muy dudosa, porque los contratos aleatorios
han de considerarse una especialidad de los contratos conmutativos, porque la aleatoriedad no es una
causa lucrativa, ni una causa sui generis, sino una causa onerosa, y además la aleatoriedad puede medirse
con criterios sociales ordinarios de medida del riesgo. Es evidente que otras normas generales de los
contratos onerosos se deben aplicar a la renta vitalicia, como el régimen de la evicción, defecto y exceso
de cabida, transmisión de la propiedad por traditio, etc.
A tenor del art. 1806 CC el devengo de la renta vitalicia se hace día a día, salvo
que deba satisfacerse por periodos anticipados, en cuyo caso se deberá el importe total
del plazo que se devengue. El art. 1808 CC establece que no puede reclamarse una renta
sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida este constituida, régimen que en
términos generales hay que entender que se integra con el régimen de la ausencia
(antinomia entre el art.190 y 195, y posible reserva de derechos, arts. 191 y 192 CC).
Del propio texto del código se sigue que pueden existir diversas modalidades de
renta vitalicia. La más común es la bilateral, en la que el que va a recibir la renta durante
toda su vida entrega el capital a quien ha de pagarla, pero puede haber una relación
plurilateral, cercana al contrato de seguro, en la que el que recibe la renta no es el que
entrega el capital, lo que como en un contrato ordinario a favor de tercero constituye dos
relaciones dependientes de cobertura y de valuta, entre el que entrega el capital y paga
la renta, y entre el que paga la renta y el que la recibe. El que recibe la renta deberá
justificar la causa de la constitución del capital en su favor, pues en caso contrario se
entenderá constituida a título gratuito. El art. 1807 CC, prevé que puede disponerse al
tiempo del otorgamiento del contrato de renta vitalicia a titulo gratuito que no este
sujeta la renta al embargo por obligaciones del pensionista. También puede constituirse
la renta durante la vida de un tercero, como por ejemplo cuando el que recibe la renta se
hace cargo de una persona enferma, o sobre la vida de varias personas (art. 1803 CC),
pero se trata de supuestos excepcionales sobre los que apenas existe jurisprudencia.
Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente la distinción entre renta vitalicia

y donación, especialmente en las modalidades de donación onerosa o remuneratoria. La
razón estriba en la exigencia de forma publica para toda donación, aunque sea esta
onerosa o remuneratoria. (SSTS 3 de marzo y 24 de octubre de 1995, STSJ Navarra
28.11.97). La clave de la distinción entre ambas figuras estriba en el alea propio de la
renta vitalicia, si no hay riesgo el contrato habrá de calificarse de donación, y estará
sujeta por tanto a forma publica cuando afecte a inmuebles (art. 633 CC), y estará sujeta
también al régimen de colación, imputación, reducción y revocación de las donaciones
(STSJ Cataluña 21.03.94).
En diversas ocasiones la jurisprudencia del TS ha declarado

eximidas de forma publica las rentas vitalicias constituidas a titulo gratuito (SS 1.07.82,
23.05.87, 26.07.97), pero se trata en todos los casos de situaciones análogas a las de las
obligaciones naturales, en las que se constituye la renta en retribución de unos servicios
prestados que no fueron abonados en su día y con motivos de cumplimiento de un deber
moral o de conciencia.
Una reiterada jurisprudencia distingue entre contrato de renta vitalicia y contrato
de vitalicio, que se define como contrato de oneroso para la prestación de alimentos
(manutención y en ocasiones asistencia y vida en común); contrato vitalicio que se
fundamenta legalmente en el art. 153 CC, relativo a la prestación de alimentos por
contrato. El contrato vitalicio es también un contrato aleatorio con finalidad de
aseguramiento del que percibe alimentos, que puede configurarse de distintas maneras,
estando normalmente basado en la idea de necesidad y modificabilidad de los alimentos
(art.146, 147 CC), siendo frecuentes los pactos de compañía y cuidados y de prestación
de los alimentos intra domus y en especie (art.149 CC).
La jurisprudencia reitera en muchas ocasiones el carácter consuetudinario de la

figura que puede tener algunas significativas diferencias con la renta vitalicia, en
particular, el deber de abono de las rentas vencidas, que no se extiende a los alimentos
vencidos (art.148 CC) (SSTS 21.10.92, 31.01.91), y la aplicabilidad directa del art.1124
CC (SSTS 11 de julio de 1998, 2.07.92), se afirma también en ocasiones que no esta
sometidos a la forma del art. 633 CC, por no ser donaciones (SSTS 30.11.87, 3.11.88).
Parece sin embargo que sus analogías con la renta vitalicia son importantes si tenemos
en cuenta que viene a cumplir la misma función económica, si bien desde la perspectiva
de una mayor modificabilidad y aleatoriedad. La insistencia jurisprudencial en
distinguir entre ambas figuras parece fundarse en la aplicación directa del art. 1124 CC,
y en las dificultades de interpretación del art. 1805 CC, y no tiene sentido hoy en día en
que se acepta por la jurisprudencia que el art. 1124 CC, puede aplicarse también a la
renta vitalicia.
3.3. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA.
A tenor del art. 1805 CC, la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza
al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en
posesión del predio enajenado: solo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de
las rentas atrasadas y del aseguramiento de las futuras. El principal problema que se
plantea la doctrina y jurisprudencia en interpretación de este art. 1805 es el de si su
tenor implica la exclusión del derecho de resolución por incumplimiento del art. 1124
CC.
Se han mantenido por la doctrina diversos argumentos para justificar la

exclusión del art. 1124 de los contratos de renta vitalicia. Dos son los argumentos más
importantes propuestos: en primer lugar que no es un contrato oneroso o conmutativo
sino un contrato aleatorio y por ello no hay derecho de resolución, pues el 1124 solo se
aplica a los contratos onerosos; en segundo lugar que no es justo que si se ha pagado la
renta en parte se pueda resolver por el impago de rentas posteriores, pero ningún de
ellos es convincente. La interpretación más segura del art. 1805 CC, es que es una
norma dispositiva, y que no excluye por sí la aplicación del art. 1124 CC, sino que
subraya su excepcionalidad: el impago de una o varias rentas no se considera por sí
incumplimiento, sino que para poder instar la resolución el impago de rentas tendrá que
ser de tal gravedad, considerada la finalidad del contrato, que llegue a destruir la
reciprocidad del contrato, sustentando el art. 1805 CC carácter excepcional de la
aplicación del art. 1124 CC a la renta vitalicia, y el deber de valor las cantidades
abonadas cuando se inste la resolución a efectos de compensar adecuadamente los pagos
efectuados. La jurisprudencia comenzó afirmando que eran lícitos los pactos
resolutorios (SSTS 14.10.60, 23 abril 1998), afirmándose recientemente la aplicación
directa del art. 1124 CC a la renta vitalicia (STS 5.06.91).
Por razón de su onerosidad parece que hay que aplicar al contrato de renta
vitalicia también el régimen del saneamiento y vicios ocultos, como el régimen del
exceso y defecto de cabida, para el caso de evicción o para el caso de irregularidades en
la superficie o calidad de la cosa entregada como capital a cambio de la renta vitalicia.
CAPITULO XIV
LA TRANSACCION
1. Concepto.
La sede propia de la transacción es procesal. Por la transacción, las partes

litigantes ponen fin al proceso comenzado por medio de un acuerdo sobre el fondo
litigioso, y una vez aprobada judicialmente la transacción tiene fuerza ejecutiva igual
que la sentencia (art. 517.2.3º LEC). El acuerdo alcanzado por las partes antes del juicio
ordinario en la audiencia previa, surte también los mismos efectos que la transacción
judicial (art. 415.2. LEC). Los limites de la transacción son los generales del
allanamiento, esto es no se puede transigir en fraude de ley, en contra del interés general
o en perjuicio de tercero (art. 21 LEC).
La transacción alcanzada fuera del proceso, se denomina transacción

extrajudicial, al contrario de la transacción judicial, no tiene fuerza ejecutiva (art. 1816
CC). Con todo la transacción tiene un indudable aroma procesal. Su definición legal
continua circunscribiendo la transacción aún extrajudicial a su raíz procesal, porque se
define como un acuerdo que evita la provocación de un pleito o pone termino al que
había comenzado (art.1809 CC). Una jurisprudencia reiterada, adopta sin embargo un
concepto menos técnico de transacción, y amplia la funcionalidad de la transacción a
todo acuerdo para la resolución de una incertidumbre material o jurídica entre las partes,
aunque no se haga con ocasión de un litigio (SSTS 2.06.89, 15.05.91, 6.11.93).
La definición legal no se corresponde con el concepto extenso y nada técnico de transacción que
utiliza la jurisprudencia, pues el acuerdo que pone termino a un pleito comenzado no es necesariamente
una transacción, pues se podrá hacer efectiva la terminación de un pleito mediante desistimiento,
allanamiento o renuncia, lo que en todo caso tiene su propio régimen jurídico. La definición legal exige
también en la transacción las recíprocas concesiones de las partes (dando, prometiendo o reteniendo
alguna cosa), lo que según la jurisprudencia es propio de la transacción judicial con naturaleza translativa,
mientras que se admite una transacción judicial aunque no se acrediten estas reciprocas concesiones, y
especialmente en la transacción extrajudicial no se exige ni concesiones entre las partes, ni reciprocidad.
En particular, no tiene sentido de concesión o renuncia de derechos en la transacción extrajudicial, cuando
las partes simplemente aclaran por la transacción la relación subyacente, sin modificarla efectivamente,
en lo que cumple funciones de renovatio o duplicatio contractus; por otra parte también se admite
jurisprudencialmente que la transacción, bien sea judicial o extrajudicial no comporte reciprocidad, sino
que es bastante la concesión o renuncia de una sola de las partes, pero que puede ser una transacción
válida en razón de la incertidumbre preexistente que queda resuelta.
En definitiva la transacción extrajudicial puede definirse como el acuerdo por el

que las partes despejan una incertidumbre razonable sobre un elemento esencial del
contrato. La res dubia o incertidumbre razonable es el primer requisito de la transacción
extrajudicial, y es la justa causa de la transacción; de no existir dicha duda razonable
anterior, el acuerdo de modificación de una relación negocial no se puede denominar
transacción y ha de tener su propia justa causa. Por ejemplo la renuncia de una de las
partes debería tener su causa en el ánimo de liberalidad, sin que en principio se deba
aceptar la licitud de una “transacción” sobre lo debido, si no hay duda sobre lo que es
debido, ni hay ánimo de liberalidad.
No es una transacción la exigencia de rebajar su crédito al acreedor con la promesa de pagare
inmediatamente. La amenaza del deudor solvente de no pagar al acreedor si no le rebaja el crédito ha de
considerarse una coacción ilegitima, y la aceptación del acreedor de una oferta semejante es una promesa
sin causa, pues no había animo de liberalidad en la renuncia a parte del crédito (STS 5.04.93). Sin
embargo la cancelación parcial de una deuda al deudor insolvente, y su sustitución por unos pagos
fraccionados puede calificarse de transacción y no de renuncia si se hace para evitar la suspensión de
pagos, y no es lícito cuando ha mejorado la solvencia del deudor, pretender el cobro de la deuda
originaria en su totalidad (STS 6.11.93).
Reitera la jurisprudencia que la transacción no se puede presumir y que la

voluntad de transigir ha de constar expresamente, así como debe constar expresamente
la incertidumbre que la determina (SSTS 25.05.99, 8.07.99), son muy comunes las
afirmaciones unilaterales en conversaciones preliminares sobre intentos u ofertas de
arreglo de situaciones conflictivas, que no se pueden considerar transacciones (SSTS
5.11.93); así la promesa de repartir la herencia de la hermana por la heredera ante las
serias discrepancias surgidas en la familia, es una simple proclamación de intenciones
que no es una transacción, ni genera obligaciones jurídicas (STS 15.06.98). Por otra
parte, según el art. 1815 CC, la transacción no comprende sino los objetos expresados
determinadamente en ella, es decir que el contenido de la transacción ha de ser de
interpretación estricta (SSTS 8.10.87, 5.12.89, 17.11.97), y ello sin perjuicio de que
puedan aplicarse las reglas generales de la interpretación de los contratos (STS
30.01.99).
El ámbito de la transacción es el de los derechos disponibles, por eso el padre o tutor no puede
transigir por sí sobre los derechos de su hijo o pupilo (arts. 1810, 1811 CC, arts. 163 y sigs. 271.3 CC
STS 22.12.89). No se puede transigir sobre el estado civil, cuestiones matrimoniales o alimentos futuros
(art.1814 CC), aunque sí se admite la eficacia de los pactos económicos de separación y alimentos (SSTS
4.12.85, 25.06.87), y no puede transigirse sobre los delitos y las penas, pero sí sobre la acción civil
proveniente de delito (art. 1813 CC, STS 25.05.99).
2. Naturaleza jurídica.
Una discusión doctrinal reiterada ha sido si la transacción tenía naturaleza

declarativa o traslativa, esto es si se limitaba a dar certeza a una relación preexistente o
si creaba una relación jurídica nueva. A favor de la naturaleza traslativa e innovadora,
que es la postura mas extendida, se alegaba la definición legal y la similitud con la
transacción judicial, así como el régimen de capacidad para enajenar fundado en la
máxima transigir es enajenar. Ello implica que la transacción puede ser justo titulo para
la usucapión, extingue la relación anterior, y puede ser resuelta por incumplimiento,
renaciendo la relación anterior. A favor de la tesis declarativa, que ha tenido
importantes valedores en la doctrina italiana, se alegaba que aunque se modificase
radicalmente la relación preexistente, la misma se conserva pues el sentido de la
transacción es una ficción legal de certeza de la relación preexiste, cuyo sentido es
evitar el proceso y que implica la conservación de la citada relación preexistente.
La aproximación a la transacción por la jurisprudencia parece partir de la

definición legal de que la transacción es un contrato; y como tal no es una mera
aclaración o duplicación del contrato anterior, sino que crea o modifica una relación
jurídica entre las partes (SSTS 30.07.96, 29.07.98).
Esta es la postura predominante en la jurisprudencia, sin embargo dentro del genérico concepto
de transacción que se adopta por la jurisprudencia, nada obsta tampoco a que las partes puedan pactar una
transacción que no sea un autentico contrato, sino que se limite simplemente a dar certeza o precisión de
conceptos a una relación preexiste. El contrato transaccional puede ser entonces una renovación o una
mera duplicación del contrato anterior, que no cambia ni se modifica sustancialmente. En el caso de la
renovación del contrato, la relación jurídica nacida de la transacción podrá ser la misma relación anterior
modificada, si la nueva y la antigua no son incompatibles, o incluso la misma relación jurídica que es
simplemente aclarada o desarrollada. La determinación del carácter novatorio, meramente modificativo o
simplemente aclaratorio de la transacción dependerá de cada caso concreto de las circunstancias y alcance
de la transacción, pero el criterio general, como se ha dicho, es que la transacción tiene carácter novatorio,
y de ahí el principio general de que transigir es enajenar.
3. Eficacia de la transacción.
La eficacia mas característica de la transacción es producir los efectos de la cosa

juzgada (art.1816 CC). Sin embargo en rigor la única transacción que produce efectos
de cosa juzgada es la transacción judicial, cuya eficacia no es asimilable a la de la
transacción extrajudicial, cuyo efecto natural es simplemente la renovación de la
relación jurídica preexistente transigida. Por eso la jurisprudencia repite que el efecto de
cosa juzgada solo es propio de la transacción judicial, y que la eficacia de la
transacción extrajudicial ha de interpretarse en el contexto de su naturaleza contractual
(SSTS 30.10.89, 29.07.98).
En ocasiones su eficacia se pretende diferente de la de un acuerdo novatorio, y se le pretende

desvincular en cierta medida de la relación antecedente transigida que le sirve de causa. GULLON
BALLESTEROS, con cita de importantes precedentes históricos, distingue entre el error en la cosa
controvertida, que no puede tener trascendencia y el error en la cosa no controvertida que sí puede tenerla,
pero no parece una terminología segura ni hay razón para distinguir los dos tipos de errores. En particular
un gran numero de sentencias repiten que no es licito el examen o la reviviscencia de la relación
preexistente transigida en el momento del cumplimiento de la transacción, tanto para interpretar el
acuerdo transaccional, como cuando se pretende modificaciones o adiciones al mismo (SSTS 14.12.89,
29.11.91, 6.11.93). Sin embargo parece que se trata de una mera cuestión de semántica. El problema se
plantea con particular frecuencia frente a los acuerdos transaccionales de liquidación de cuentas alegando
que se olvidaron excluyeron o que deben incorporarse ciertas partidas nuevas (SSTS 11.03.91, 4.04.91,
16.05.91). Sin embargo cuando el acuerdo transaccional tiene un carácter meramente declarativo y no hay
modificación o renovación de la relación preexistente, es natural el examen de la relación preexistente, y
puede entrarse en la misma, como en la valoración de unos daños tras admitirse el defectuoso
cumplimiento de una ejecución de obra (SSTS 16.10.95, 30.01.99). En particular la existencia de un vicio
en el consentimiento anula la transacción (art. 1817 CC), como cuando se transige sobre unos daños con
la compañía aseguradora desconociendo secuelas ulteriores (SSTS 27.05.82, 8.10.87, 23.02.95). Sin
embargo la aplicación de la doctrina del error a la transacción es excepcional, el error no se presume que
ha existido (SSTS 20.04.89, 16.04.91, en liquidaciones cuentas), y de existir no se presume error
trascendente con eficacia anuladora (el desconocimiento de la intrascendencia penal del uso indebido de
un modelo industrial no hace nula la transacción económica sobre el uso de dicho modelo STS 7.10.97).
El descubrimiento de nuevos documentos no trascendentes no es causa por sí para la anulación de una
transacción por error (art. 1818 CC). Por todo ello debe concluirse que la transacción extrajudicial no es
algo diferente de un mero acuerdo novatorio de una relación subyacente, sin perjuicio de que como en la
novación la eficacia de la relación novada dependerá en cada caso concreto de la circunstancias y alcance
de la novación.
El incumplimiento del acuerdo transaccional da lugar como consecuencia

ordinaria la posibilidad de instar judicialmente su cumplimiento, y también el que
cumplió o estuvo dispuesto a cumplir podrá optar en pedir su resolución, y en
consecuencia a la reviviscencia del régimen anterior, pudiendo solicitarse también el
cumplimiento o resolución de dicha relación preexistente en sus términos originarios
(STS 18.05.90, que da por supuesto el derecho a resolver si bien en el caso concreto
considera que no ha habido incumplimiento).
4. El compromiso.
El compromiso es el contrato o cláusula contractual por el que las partes

disponen someter una controversia actual o potencial al dictamen de árbitros
particulares, esto es excluyendo la intervención judicial. El art. 19.1 LEC enmarca el
arbitraje en el derecho de las partes a disponer del contenido del proceso.
El arbitraje se regula por ley 36/1988 de 5 de diciembre, que deroga la anterior ley de arbitraje
de derecho privado de 22 de diciembre de 1953. Según reiterada jurisprudencia, la ley de 1988 se aplica a
todas las actuaciones arbitrales posteriores a la misma, aunque los contratos o compromisos de arbitraje
se celebrasen durante la vigencia de la ley de 1953. Las dos innovaciones fundamentales de la ley de 1988
fueron el carácter general de la aplicación de la ley de arbitraje a todo el ámbito de los derechos
disponibles, y en segundo lugar, la plena eficacia de la cláusula compromisoria o compromiso preliminar
de arbitraje, regulándose un procedimiento ante el juez de primera instancia (arts 38 y sigs) de
formalización judicial del arbitraje. Procesalmente la cláusula de compromiso se hace valer por vía de
excepción. Una vez interpuesta la demanda judicial la parte demandada debe proponer la declinatoria
pues de lo contrario se entiende renunciada la cláusula arbitral (art. 11 de la ley de arbitraje redactada de
acuerdo a la disposición final 8ª de la LEC 1/2000).
Se admiten dos modalidades de arbitraje: con sujeción a derecho o arbitraje de

equidad (art. 4), siempre garantizándose los principios de audiencia, contradicción e
igualdad de las partes (art.21). El laudo arbitral es un titulo ejecutivo (arts 54 y 55, art.
517.2.2º LEC), frente al que no cabe otro recurso que el de revisión (art. 37) o nulidad
(art.45), por causas tasadas.
La adhesión española el 12 de mayo de 1977 al convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958

de ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, presta especial utilidad a los arbitrajes en el derecho
internacional, y hace posible su ejecución en España previo su exequatur ante el Tribunal Supremo. El
Tribunal Supremo no acepta la revisión del fondo de los laudos arbitrales limitándose a controlar en el
exequatur su ajuste a los términos del compromiso, su racionabilidad de fondo, que sea materia que pueda
ser resuelta por arbitraje y que no atente contra el orden público (Autos TS 24.11.98, 29.09.98, 26.05.98).
CAPITULO XV
LA FIANZA
1. Concepto.
1.1. DEFINICIÓN LEGAL.
Por la fianza se obliga un tercero (el fiador) a pagar o cumplir una deuda por un
tercero, en caso de no hacerlo el deudor (ex art. 1822 CC).
La definición del código tiene el mérito de poner de manifiesto que la fianza en sí misma
considerada no es un contrato, sino una relación de garantía personal de un crédito, cuyo origen puede ser
convencional, legal o judicial (art.1823 CC), y aún puede prestarse de modo unilateral por el fiador. La
garantía es personal del fiador, no se trasmite a los herederos del fiador y se extingue con la muerte del
fiador garante, a no ser que se preste la fianza en el ámbito de una relación comercial o mercantil, en cuyo
seno puede haber supuestos de transmisión pasiva de la relación de fianza (SSTS 29.04.92, 5.02.99).
La fianza se puede originar tanto en la voluntad unilateral del fiador como en un

contrato de afianzamiento. Según reiterada jurisprudencia (SSTS 10.04.72, 19.10.82) la
fianza es plenamente operativa por la sola voluntad unilateral de afianzar del fiador,
aunque no responda a causa alguna, ni a contrato previo alguno, bastando la aceptación
del acreedor para que se constituya validamente una fianza. El afianzamiento tiene en sí
mismo su propia causa y en la práctica la justificación de esta unilateralidad deriva de la
funcionalidad que presta para un fluido discurrir de las relaciones económicas y
mercantiles, y que se explica por la confianza que la fianza genera en el deudor y la
seguridad que presta al acreedor. El valor y el precio de la garantía puede que estén en
función del riesgo y la solvencia del deudor, pero en sí misma la fianza no expresa una
medida (causal) de valor, sino un orden de confianza, naturalmente gratuita (art.441 C
de C), que se puede prestar de modo altruista por el fiador. Cuando la fianza se origina
en un contrato, el llamado contrato de afianzamiento, el mismo puede haberse realizado
entre el acreedor y el deudor, entre el acreedor y el fiador o entre cualquiera de los
sujetos de la relación obligatoria y un tercero, o puede la fianza fundarse en una relación
plurilateral, y puede cualquiera de estos contratos ser un contrato de afianzamiento
oneroso o gratuito, en este caso el contrato de fianza es la relación causal de cobertura
del afianzamiento.
1.2. CARACTERES DE LA FIANZA.
La fianza se define como una relación accesoria y dependiente de un crédito

principal. Ello significa que la relación de afianzamiento no es una relación obligatoria
nueva y distinta de la relación que afianza, sino una garantía patrimonial que da el
fiador, que no puede existir sin una relación obligatoria anterior valida y exigible (art.
1824 CC), y en la que el objeto del afianzamiento no puede ser más gravoso que el del
deudor principal (art.1826 CC).
En las obligaciones constituidas por menores, incapacitados o con un vicio de

voluntad se admite generalmente, en virtud del principio de accesoriedad de la fianza,
que el fiador, como obligado subsidiario, aunque sea plenamente capaz puede ejercitar
la anulación de la fianza (o oponerla como excepción) en caso de que se le reclame la
deuda por incumplimiento del obligado principalmente (art.1302 CC). La fianza
prestada a un contrato anulable es válida mientras no se oponga la excepción de nulidad
de la obligación principal o de la fianza (art.1824 CC), pero el fiador puede
excepcionarla si la obligación principal no es plenamente exigible pues la anulación del
afianzamiento no se puede considerar una excepción puramente personal del deudor,
que excluya la oponibilidad de la excepción para el fiador (art.1853 CC) (STS 23.11.90),
sin que baste en consecuencia la plena capacidad del fiador para que la fianza pueda
considerarse plenamente operativa si el deudor principal es menor o incapacitado. A mi
juicio incluso la fianza que se haya prestado a un contrato anulable, para su plena
operatividad, deberá ser confirmada expresamente por el fiador después de llegar el
afianzado a la mayor edad, a la capacidad o de cesar el vicio, sin que baste la
confirmación de la obligación por el principal obligado para que quede confirmada
automáticamente la fianza.
A tenor del art. 1853 CC, El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que
competan al deudor principal y sean inherentes a su deuda; pero no las que sean puramente personales del
deudor. El sentido de este articulo es difícil de entender, pues contradice el régimen general de los arts.
1826 y 1827, así como el régimen general de la oponibilidad de excepciones del art. 1847 CC. Algunos
autores (Guilarte, Diez Picazo), han entendido que el art. 1853 se refiere a los supuestos de vicio de
consentimiento o incapacidad en los que el fiador no podría oponer excepciones que son puramente
personales del deudor principal, pero a mí esta postura no me parece convincente, porque entonces se
obliga el fiador a mas que el deudor principal y además por esa vía se puede defraudar la exigencia
general de un consentimiento libre y capaz para los contratos. También parece obvio que las excepciones
de compensación, prescripción, imputación de pagos (STS 22.01.71), y usura (STS 25.09.87), las podrá
oponer el fiador no solo en razón de su propia deuda sino también en razón de la deuda principal, pues
como hemos dicho la fianza no es una relación jurídica distintas de la principal que garantiza sino una
mera garantía del cumplimiento de esta. Por ello entiendo que el art. 1853 CC solo puede referirse a las
excepciones personalísimas como sería alegar la condición de heredero, la reclamación del estado de
filiación, etc., que pudiesen afectar a la solvencia del deudor principal. Tampoco parece referirse el 1853
CC a los supuestos de convenios de quita y espera en la quiebra o suspensión de pagos del deudor
principal, pues según la opinión más extendida, en caso de quiebra o suspensión de pagos del deudor los
convenios de quita y espera no afectan a las relaciones afianzadas, que no se reducen proporcionalmente o
se extinguen (art.1851 CC) sino que se deben en su integridad, porque justamente asumir el estado de
insolvencia y el pago puntual es el sentido de la fianza (SSTS14.09.87, 24.01 y 20.06.1989).
La fianza no se presume y debe ser expresa. El ámbito del afianzamiento no

puede extenderse a más de lo contenido en el contrato o pacto de fianza (art.1827 CC),
aunque basta que se deduzca indubitadamente (STS 15.04.91). La interpretación de la
existencia y el alcance de la fianza se hace siempre en sentido estricto, sin que se
extienda a supuestos distintos de aquellos para los que fue prestada (STS 3.07.99). Lo
que es muy importante en las llamadas cartas de patrocinio, confort, o recomendación,
que no suponen por sí mismas un aval o fianza, si este no se deduce claramente de los
términos del acuerdo de afianzamiento (STS 16.12.85).
En términos generales todas las cláusulas generales de afianzamiento levantan sospecha, pues el
afianzamiento debe constituirse en principio a título particular, pues la fianza general indiscriminada se
asimilaría a la disposición de un patrimonio que esta prohibida por el código (arts. 634 y 635 CC). Se
admiten por la jurisprudencia muchas cláusulas generales de afianzamiento (de personas, de
responsabilidad, de operaciones económicas en bloque, de obligaciones no plenamente identificadas en
sus elementos esenciales, etc.), pero todas ellas tienen que interpretarse restrictivamente, y además deben
tener un elemento de determinación objetiva, pues como principio la fianza no puede existir sin una
obligación válida (art. 1824 CC), y no puede extenderse su eficacia fuera de su ámbito propio de
determinación. La práctica hipotecaria ha generalizado en el ámbito de las garantías personales figuras en
las que se difumina la accesoriedad y dependencia del afianzamiento respecto de un crédito principal,
pero en todos ellas se exige al menos elementos objetivos de determinación. En la fianza en garantía de
obligaciones futuras, admitida legalmente (art.1825 CC), puede haber fianza aunque la obligación
principal no haya nacido todavía, pero en todo caso la obligación futura deberá estar plenamente
identificada en el momento del afianzamiento, y la reclamación al fiador exige en todo caso la liquidez de
la deuda (STS 27.09.93). La jurisprudencia discrepa sobre si el rango de la fianza es el del afianzamiento
de la obligación futura (STS 20.02.1987), el del nacimiento de la obligación afianzada o desde el
incumplimiento efectivo (SSTS 23.03.88, 29.04.92), siendo esta la postura mas extendida, pues así lo
exige la tutela de los demás acreedores del fiador. En la fianza en garantía de cuentas corrientes,
igualmente, aunque se admite la figura sin dificultades por la jurisprudencia, se establece generalmente
que su rango no es el de la suscripción de la póliza, sino el de la certificación del saldo deudor por la
entidad bancaria acreedora (SSTS 1.06.92, 30.12.93, 29.03.94), pues lo realmente garantizado no es la
cuenta corriente, sino las particulares operaciones resultantes de la apertura de crédito que la cuenta
corriente supone (STS 15.12.56). La exigencia de determinación relativa de la fianza general se establece
obiter dicta en la STS17.12.90, mas recientemente, la STS 23.02.00 afirma que son válidas las
obligaciones fideusorias globales siempre que no sean abusivas, y cuando la obligación este al menos
relativamente determinada en cuanto a los sujetos y cláusulas generales, aunque no lo este respecto de la
cantidad o del tipo de operación garantizada.
La fianza ha de tener una duración cierta. La determinación temporal es también

un principio de la fianza (art.1843 CC), y por ser un vínculo personal se extingue a la
muerte del fiador (STS 29.04.92). Su duración natural es de diez años (art. 1843.5 CC),
a no ser que se deduzca expresa o tácitamente una duración mayor, que en las
obligaciones mercantiles se amplia hasta la terminación del contrato principal (art. 442
C de C) y en todo caso podrá ser definido jurisdiccionalmente (art.1128 CC),
normalmente mediante el ejercicio de la acción de relevación.
Finalmente la fianza se configura naturalmente como subsidiaria de una

obligación principal, subsidiariedad que, como vamos a estudiar mas en detalle a
continuación, se define como la posibilidad de ejercicio por el fiador de los beneficios
de separación y división. Subsidiariedad de la fianza que es renunciable, pudiéndose
constituir una fianza, con carácter solidario (art.1822, parr.2. CC) y como veremos la
subsidiariedad no se predica de la fianza mercantil.
1.3. EXTENSIÓN DE LA FIANZA.
La fianza se extiende con carácter natural y a falta de pacto en contrario, no solo

a la obligación afianzada sino también a todos sus accesorios, lo que significa que
abarca también si no es expresamente excluido a los intereses devengados por la deuda
afianzada bien sean estos legales o convencionales (STS 29.12.87), extendiéndose
también la fianza a las eventuales cláusulas penales agregadas para el incumplimiento o
cumplimiento defectuoso, a los gastos que están regidos por el principio de indemnidad
del acreedor, e incluso a las costas de juicio de reclamación de la deuda principal y de la
fianza desde el requerimiento de pago al fiador (art.1827 CC, STS 24.07.96). Es dudoso
que la garantía del fiador se extienda también a la responsabilidad del deudor por el
incumplimiento de la obligación, pues no pude aceptarse indiscriminadamente la
extensión de la culpa, cuando solo se ha obligado a garantizar el cumplimiento del
contrato (véase STS 15.04.91)
El código supone que el acreedor tiene deber de requerir de pago al fiador antes de la
reclamación judicial al deudor principal, y en virtud de este requerimiento garantiza su indemnidad frente
a los gastos procesales de la reclamación al deudor principal; el fiador diligente para evitarse los gastos
posteriores al requerimiento se ve compelido al abono inmediato de la deuda afianzada. El requerimiento
de pago es también presupuesto para el ejercicio por el fiador de los beneficios de excusión (art. 1832 CC)
y de división (art. 1837 CC). Se plantea la cuestión de si este requerimiento de pago ha de ser judicial o
puede ser también extrajudicial. El art. 1844 parr. 3 CC, parece dar por supuesto que el único
requerimiento válido es el que se hace mediante una demanda judicial, al sospechar del pago voluntario
por el fiador, y parece exigir la (previa o conjunta) demanda judicial previa al deudor para poderse dirigir
contra el fiador (pues de lo contrario, si el fiador paga voluntariamente, pierde la acción de regreso contra
los cofiadores), y también parece deducirse la exigencia de reclamación previa al fiador de la regulación
del beneficio de excusión, que parece dar por supuesto que la reclamación al fiador presupone la
reclamación judicial al deudor principal, como parte de un deber especial de diligencia del acreedor y de
tutela del fiador (arts.1830, 1833 y 1834 CC). Como veremos, la jurisprudencia ha mitigado la exigencia
del art.1844 parr.3, afirmando que tiene su razón de ser en evitar a los cofiadores los perjuicios de una
conducta caprichosa o maliciosa de un cofiador, pero que deja de tener virtualidad cuando el pago es
beneficioso para todos evitando incurrir en mayores gastos y responsabilidades (SSTS 16.07.99, 29.11.97,
14.05.94, 4.05.93), lo que supone admitir la eficacia de la reclamación y el requerimiento extrajudicial si
no hay sospecha de fraude.
2. Distinción de figuras afines.
Fianza y solidaridad. La fianza presenta grandes analogías con la relación

obligatoria solidaria. La solidaridad puede cumplir también funciones de garantía, sin
embargo la diferencia fundamental entre ambas figuras es que el obligado
solidariamente responde principalmente y por el todo, mientras que el fiador responde
subsidiariamente y en caso de pluralidad de fiadores solo por la parte proporcional que
le corresponda (beneficios de excusión y de división).
La fianza puede establecerse también solidariamente (art.1822. parr.2 CC), y entonces se

excluyen los beneficios de excusión y de división (SSTS 3.02.90, 10.04.95). Pero la fianza solidaria no es
una obligación solidaria, pues aún sigue siendo una relación accesoria y dependiente, mientras que la
obligación solidaria es una obligación principal; la diferencia principal con la solidaridad es que el fiador
no puede obligarse a mas que el deudor principal (art.1826 CC), mientras que la obligación solidaria es
una obligación que puede ser distinta y aún más gravosa de la que garantiza (art. 1140 CC). Otras
diferencias de régimen jurídico derivas de su accesoriedad siguen siendo importantes: puede hacer valer
las excepciones de su deudor (art. 1853 CC), la prorroga concedida al deudor extingue la fianza, pero no
la obligación solidaria (art.1851 CC), la devastación de las garantías extingue la fianza, pero no
necesariamente la solidaridad (art.1852 CC).
Resultan frecuentes en la practica financiera moderna los llamados avales a

primer requerimiento, que se introducen por simpatía con las denominadas garantías a
primera solicitud en el comercio internacional (STS 11.07.83). La jurisprudencia admite
los avales a primer requerimiento sobre la base del principio de autonomía de la
voluntad, y su principal característica es que el garante no puede oponer las excepciones
causales, excepto el pago, y que tampoco puede oponer las excepciones personales que
corresponderían al deudor principal (SSTS 30.03.00, 10.11.99, 27.10.92). Esto significa
que el denominado aval a primer requerimiento genera una obligación distinta,
autónoma e independiente de la que nace del contrato cuyo cumplimiento se garantiza
(STS 3.05.99), y que no es una relación dependiente o accesoria (SSTS 17.02.00,
5.07.00); es decir no es propiamente un aval sino una nueva obligación, que ha de
considerarse una nueva solidaria con la principal que garantiza.
Fianza civil y mercantil. El art. 439 C de C define la fianza mercantil cuando su

objeto es asegurar un contrato mercantil, estableciendo su carácter escrito (art.440 C de
C).
Aunque la jurisprudencia trata normalmente como una normativa común el régimen civil y
mercantil de las obligaciones, en este caso la distinción se hace necesaria porque la fianza mercantil se
considera siempre una fianza solidaria, sin que puedan aplicarse a los afianzamientos mercantiles los
beneficios de excusión y de división y relevación (SSTS 20.10.89, 7.03.92, 5.02.99). Cuando el aval se
incorpora a una letra de cambio la responsabilidad solidaria se extiende a todos los suscribientes de la
cambial por la naturaleza de esta, lo que se fundamenta en el régimen expreso de la ley cambiaria y del
cheque de 16 de julio de 1985 (SSTS 5.03.90, 5.02.99).
Fianza y seguro. Por la cercanía de la fianza retribuida y el seguro, se presenta

reiteradamente en la jurisprudencia la necesidad de distinguir entre fianza y seguro,
especialmente en la modalidad de seguro de caución (art. 68 LCS, véase SSTS 5.06.92,
26.01.95, 6.07.98, 30.03.00), aunque también puede plantearse análogamente en el
seguro de crédito (art.69 LCS) y seguro de responsabilidad (art.73 LCS).
En la practica la distinción entre ambas figuras es sencilla porque la actividad de
aseguramiento esta delimitada por la propia tipicidad de la contratación de los seguros,
y por el hecho de que solo sociedades mercantiles registradas pueden cumplir la función
de aseguramiento.
Pero no solo se distinguen fianza y seguro por los modelos típicos contractuales, también por su
contenido: la obligación nacida de un contrato de seguro es una obligación nueva y distinta de la principal
que garantiza, lo que aproxima la relación a la solidaridad y no a la fianza, y el bien o valor asegurado no
lo es a titulo de garantía, sino como resarcimiento o penalidad. En la exigencia de indemnización o
restitución hay una acción directa del asegurado frente al asegurador (art. 76 LCS), en la que la medida de
la responsabilidad de la compañía aseguradora esta reglada, y además esta ligada al pago de la prima
(art.15 LCS), y tiene un plazo propio de prescripción (art.23 LCS).
3. Relaciones entre el acreedor y el fiador.
En la regulación de las relaciones entre el acreedor y el fiador, la preocupación

fundamental de la normativa codificada es la protección del fiador. Esta protección se
hace efectiva principalmente a través de tres beneficios que se conceden al fiador: de
excusión, de división y de relevación; por otra parte en la reclamación de la deuda
afianzada, el código impone un especial deber de diligencia al acreedor, para evitar que
puedan devastarse las garantías existentes o la solvencia del deudor, y para prevenir el
engaño o defraudación del fiador por la connivencia del acreedor y deudor. La fianza se
extingue en caso de que la deuda se agrave o que se devasten las garantías.
3.1. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN.
El art. 1830 CC nos recuerda taxativamente que el fiador es un deudor

subsidiario, y que solo puede ser obligado a pagar si antes se ha hecho excusión de
todos los bienes del deudor principal; y el art. 1833 CC, insiste en que el acreedor
negligente en la excusión de los bienes del deudor principal es responsable de la
insuficiente solvencia del mismo. A la reclamación del fiador debe en consecuencia
preceder ordinariamente la reclamación al deudor o la constatación fehaciente de su
insolvencia (art. 1831.3 CC). A la reclamación intempestiva del acreedor el fiador
puede oponer en consecuencia el llamado beneficio de excusión. Si no existe esta
reclamación previa, el fiador puede oponer el llamado beneficio de excusión.
Evidentemente la reclamación al deudor y al fiador puede hacerse de modo conjunto (art.1834

CC), tanto extrajudicial como judicialmente en la misma demanda, pero entonces la condena deberá hacer
constar el carácter subsidiario de la responsabilidad del fiador (SSTS 17.06.85, 20.01.99)
Pero el beneficio de excusión no se concede de modo indiscriminado al deudor.

En primer lugar, la excusión es un elemento natural de la fianza, y por ello no tiene
lugar si el fiador renuncia a la misma, si se obliga solidariamente con el deudor, si este
ha sido declarado judicialmente insolvente o si no puede ser demandado en el reino (art.
1831 CC). En segundo lugar, la excusión previa de los bienes del deudor se configura
por el código como un beneficio del fiador, esto es no es automática sino que debe ser
opuesto temporáneamente por el fiador, y además mediante señalamiento de bienes
suficientes realizables dentro de territorio español (art. 1832 CC). El
Código regula la llamada acción de señalamiento como el procedimiento para hacer
efectiva la responsabilidad subsidiaria del fiador; es decir para que el fiador pueda
aprovecharse del beneficio de excusión debe señalar bienes suficientes del deudor,
judicialmente realizables y suficientes para cubrir la deuda (art. 1832 CC). Exigencia
que la jurisprudencia interpreta rigurosamente pues impone sobre el fiador la prueba de
que el bien señalado existe, es realizable y basta para el completo pago de la deuda
(SSTS 29.10.91, 24.07.98).
Tal como sucede en el ejercicio de la acción pauliana, el ejercicio del beneficio de excusión se
enfrenta al problema de que la constatación de la insolvencia del deudor principal es una difícil prueba
negativa (¿cómo probar que el deudor no tiene bienes suficientes?), y por otra parte el propio concepto de
insolvencia es indeterminado, considerándose insolvente al deudor que deja de pagar sus obligaciones
corrientes (art. 1913 CC), por lo que la regulación normativa del deber de excusión, limita la exigencia de
reclamación y persecución de los bienes del deudor principal a la de una diligencia razonable en el
acreedor, de búsqueda de bienes de su deudor, que no necesariamente debe ser exhaustiva, pues el fiador
esta constreñido a un deber positivo de señalamiento. La excusión parece así dividirse en dos momentos:
el requerimiento de pago al deudor principal, y la constatación de la falta de bienes; es tras el posterior
requerimiento al fiador que este debe oponer el señalamiento. Si el acreedor no ha reclamado la deuda a
su deudor, y este no ha sido declarado judicialmente insolvente o ausente, el fiador puede oponerse a
pagar hasta que no haya una negativa expresa al cumplimiento por el deudor principal o este se
constituya en mora (argumento ex art. 1830, 1840, 1844 CC); si ha habido esta reclamación aunque sea
extrajudicial, o el deudor principal ha sido declarado judicialmente insolvente o ausente, o incluso si la
insolvencia consta de modo presuntivo, el acreedor puede reclamar directamente al fiador y el mismo esta
obligado desde luego a oponer el beneficio de excusión (art.1832 CC). La jurisprudencia sin embargo
parece encontrarse perpleja ante la determinación exacta de cual es el momento exacto en que el fiador
debe oponer el beneficio de excusión, y si debe ser simultaneo el ejercicio del señalamiento a la oposición
de la excepción de excusión. Alguna sentencia afirma que el beneficio se pierde si la excepción no se
opone y el señalamiento no se realiza desde la propia reclamación extrajudicial, otras en el acto de
conciliación (STS 30.11.84, con cita de la de 1 de marzo de 1927), otras sentencias afirman que puede
oponerse en la contestación a la demanda (SSTS 3.10.85, 24.07.95), y aún se afirma que puede oponerse
en la ejecución misma (STS 22.01.71), sin llegarse a afirmar tajantemente que el señalamiento ha de ser
simultaneo al ejercicio del beneficio de excusión. La diversidad jurisprudencial no es probablemente
debida a una incorrección técnica o a una falta de precisión conceptual, sino mas bien a la diversidad de
posibles situaciones subyacentes, y a la complejidad de mecanismos de reclamación y de oposición, y a la
dualidad de oposición de la excepción y ejercicio del señalamiento, aunque parece en principio lo más
adecuado estimar con carácter general que el beneficio de excusión debe oponerse desde la reclamación
judicial, y que debe ejercitarse de modo simultaneo el señalamiento de los bienes suficientes del deudor
principal.
3.2. EL BENEFICIO DE DIVISIÓN.

Si existen varios cofiadores la garantía se divide naturalmente entre ellos, y cada
cofiador puede oponer a la reclamación del acreedor el derecho la división de la deuda
en tantas partes como cofiadores (art. 1837 CC), a no ser que uno de los cofiadores
resultase insolvente, en cuyo caso los demás cofiadores vienen obligados a asumir su
parte (art.1844 CC).
El código remite el régimen de la división a la regulación de la excusión

(art.1837 CC), esto significa que la división es un beneficio es naturalmente renunciable,
que debe ser opuesto y alegado por el fiador, que deben existir y señalarse l bienes
ejecutables suficientes del cofiador, y que presupone también una actitud diligente del
acreedor de notificación de la reclamación a los demás cofiadores para que asuman su
parte.
¿Cómo se hace efectivo el beneficio de división? Lo natural parece que cada

cofiador pueda exigir que los demás cofiadores sean demandados conjuntamente por el
acreedor, para que asuman la deuda en conjunto y puedan alegar desde el primer
momento las excepciones que tuvieran, pues es contrario a la naturaleza de la fianza
como aseguramiento tanto que la reclamación singularizada perjudique a un cofiador
como que la división perjudique al acreedor. Ejercitada una reclamación singular a un
solo fiador, el fiador demandado no puede oponer lisa y llanamente la división si no que
debe acreditar también que los demás cofiadores son solventes y no tienen excepciones
personales por la totalidad de la deuda o reales por su parte, situación evidentemente
que solo se puede prevenir, si el acreedor no les ha demandado conjuntamente, con la
notificación de la demanda a los cofiadores (art.1844 CC), por lo que puede exigir que
se extienda la reclamación a los mismos, solicitándoles por ese medio la asunción de su
parte de la deuda. Igual que la excusión implica el señalamiento la división implica la
identificación y llamada al procedimiento de los cofiadores corresponsables. Mas que
un reparto de la deuda la división supone el derecho a que todos los fiadores sean
reclamados conjuntamente y en su caso que sean llamados también a la litis
Dos cuestiones parecen haberse planteado en la jurisprudencia, la primera si dada la redacción
taxativa del art. 1837, puede aplicar la división de oficio el Tribunal aunque no haya sido alegada. Alguna
sentencia lo ha afirmado así, pero parece obvio que ello contradeciría la naturaleza de la fianza y la tutela
de su función de aseguramiento, pues no tiene sentido que el acreedor sea de peor condición si tiene
varios fiadores que si tiene uno solo. Propiamente el derecho del fiador se limita a poder exigir al
acreedor que reclame conjuntamente a todos los cofiadores o si ha pagado efectivamente el derecho a
reclamar de los cofiadores su parte. También se ha planteado si la solidaridad de la fianza excluye el
beneficio de división, lo que parece la postura jurisprudencial más reiterada, aunque alguna sentencia
haya afirmado lo contrario (así STS 3.06.68).
La liberación de un fiador extingue la fianza respecto de los demás cofiadores

por su parte (art.1850 CC). Es una manifestación de la división natural de la
responsabilidad entre los cofiadores, pues la liberación a un fiador perjudicaría a los
demás cofiadores si el acreedor pudiera seguir exigiendo la totalidad de la deuda a
cualquiera de los demás cofiadores.
3.3 EL DERECHO A LA RELEVACIÓN DE LA FIANZA.
La relevación es la acción que le corresponde al fiador para exigir la cobertura

suficiente de su responsabilidad por el deudor principal, y en ocasiones para exigir
también que sea levantada la fianza y extinguida la garantía subsidiaria que prestó. El
fiador puede solicitar la relevación de su deuda frente al deudor principal si se ve
demandado al pago, si el deudor es declarado judicialmente insolvente, si se ha
cumplido el plazo pactado para la relevación, y si se ha cumplido el termino de la deuda
(art.1843CC).
El código regula la relevación como parte del régimen de las relaciones entre el fiador y el
deudor principal, no como un medio para extinguir la fianza. La relevación se dirige naturalmente frente
al deudor para que preste cobertura suficiente al fiador frente a su eventual responsabilidad patrimonial
derivada del incumplimiento de la obligación garantizada. La fianza es una relación jurídica tripartita, en
el que el acreedor es también parte, y el fiador no puede quedar liberado de la fianza por la sola voluntad
del deudor, pues los acuerdos entre deudor y fiador son para el acreedor una res inter allios acta. La
liberación de la fianza en todo caso se exige el consentimiento del acreedor (STS 6 de octubre de 1995).
La regulación de la relevación como parte de las relaciones entre el fiador y el

deudor nos muestra que su finalidad esencial es la de asegurar al fiador, pero no la de
extinguir la fianza, pues la relevación no es por sí misma causa de extinción de la fianza.
La relevación no se aplica en consecuencia solo a las causas taxativas señaladas por la
ley, sino frente a cualquier comportamiento del deudor que ponga en peligro su
solvencia. El derecho que el código reconoce al fiador para la relevación de la fianza
sirve para otorgar cobertura suficiente al fiador cuando existe un riesgo actual y efectivo
de que deba responder de una deuda afianzada, que por definición no es propia, o
cuando la conducta del deudor supone un riesgo actual y efectivo a su solvencia en daño
del fiador (STS 7.05.97).
Sin embargo hay un supuesto en el que la relevación se dirige contra el acreedor:

el de la petición de extinción de la fianza por el transcurso del tiempo. No tiene sentido
que la fianza pueda durar indefinidamente, ni aún toda la vida del fiador, es natural que
se entienda que la fianza dure un tiempo determinado, pues no es coherente que el
fiador este constreñido durante toda su vida por una garantía personal prestada a una
deuda ajena. El art.1843.5 CC, da pie para afirmar que la fianza se extingue
naturalmente por el transcurso de diez años desde que se prestó, sin perjuicio de que ello
no se produce automáticamente sino que presupone el requerimiento de relevación
frente al acreedor que es el titular efectivo de la garantía, y también la previa
advertencia del fiador al deudor, a los efectos de que preste nuevas garantías suficientes
a su acreedor, para evitar el vencimiento anticipado de su deuda (art. 1129 CC) o a los
demás efectos de la insolvencia temida. (Tal interpretación se apoya obiter dicta en
doctrina jurisprudencial, así la STS 5.02.99, afirma que la relevación no extingue la
fianza por tratarse de un aval mercantil, lo que supone reconocer a contrario sensu que
extingue la fianza civil).
3.4. LA TUTELA DEL FIADOR FRENTE AL CAMBIO, LA AGRAVACIÓN DE LA

OBLIGACIÓN GARANTIZADA O FRENTE A LA DEVASTACIÓN DE LAS
GARANTÍAS POR ACTO DEL ACREEDOR.
Como decimos, la regulación de la fianza toma como interés prevalente la tutela

del fiador a quien se considera la parte más débil de la relación tripartita de fianza, y
cuya responsabilidad no tiene necesariamente una causa onerosa, y existe también una
cierta desconfianza ante la posible connivencia entre el acreedor y el deudor para
perjudicar al fiador. La regulación normativa de la fianza es muy puntillosa en declarar
la extinción de la fianza ante cualquier agravación de la deuda garantizada o ante
cualquier devastación del crédito o su rango o garantías por acto del acreedor, se
pretende con ello preservar la integridad el crédito para que el fiador pueda ejercer la
acción de regreso frente al deudor que incumplió o frente a los demás cofiadores por su
parte, y garantizar en lo posible de la indemnidad del fiador. Manifestaciones de este
principio se encuentran en la dación en pago aceptada por el acreedor y en la prorroga
concedida al deudor.
La dación en pago aceptada por el acreedor extingue la fianza (art. 1849 CC). La
justificación más común a esta norma es la de que la dación en pago extingue la
obligación (STS 25.05.99), pero con independencia del carácter extintivo de la deuda
por dación en pago su justificación específica se encuentra en la subsidiariedad de la
fianza y en el principio de indemnidad el fiador.
En caso de una dación condicional en pago también se extinguiría entonces la fianza. Sin
embargo la jurisprudencia ha limitado su alcance, distinguiendo entre la datio pro soluto (en pago) y pro
solvendo, (para pagar) afirmando que cuando el convenio de pago entre acreedor y deudor solo implica
un mandato de venta no se extingue la fianza (STS 14.09.87), perspectiva de interpretación sumamente
discutible. Afirma la jurisprudencia que el art. 1849 CC se refiere solo a los convenios de pago entre el
acreedor y el deudor no entre el acreedor y el propio fiador en los que sí hay responsabilidad por evicción
(STS 12.11.91). En el caso de dación de pago entre el acreedor y un fiador parece que se extinguirán las
demás cofianzas sin perjuicio del regreso por la parte.
La prorroga concedida por el acreedor al deudor sin el consentimiento del fiador

extingue la fianza (art. 1851 CC).
Según la jurisprudencia para que se produzca el efecto extintivo de la fianza hace falta un
convenio explícito de prorroga (SSTS 7.04.75, 8.10.86), como sucede en una renegociación de la deuda
entre acreedor y deudor (STS 30.12.88). Según la jurisprudencia, la fianza no se extingue por el mero
retraso del pago sin que el acreedor reclame la deuda, o aún por la tolerancia de este retraso (SSTS
29.10.91, 16.12.97), y tampoco por el convenio de quita y espera con el deudor en un procedimiento
concursal, que no es un acto explícito de prorroga, sino un aplazamiento impuesto por las circunstancias
(STS 24.01.89).
Sin embargo dación en pago y prorroga concedida al deudor no son los únicos
supuestos de extinción de la fianza, sino solo manifestaciones del deber de colaboración
del acreedor en la solvencia del deudor y conservación de la consistencia de la deuda.
Como el fiador que paga puede ejercitar las acciones de regreso y reembolso frente al
deudor principal, cualquier perjuicio de estas acciones por el acreedor produce la
extinción de la fianza. En consecuencia puede afirmarse que el acreedor esta obligado a
la defensa de la integridad del crédito, su rango, privilegios y garantías, y los fiadores
quedan libres de su obligación si por cualquier acto del acreedor no pueden subrogarse
íntegramente en su crédito (art. 1852 CC). La extinción se produce no por la inactividad
del acreedor en la exigencia de la deuda, sino por la actitud culposa o negligente del
acreedor que perjudica la consistencia del crédito y que es desproporcionada con las
circunstancias de hecho (SSTS 20.10.93, 29.11.97). Su autentica clave no esta sólo en el
perjuicio que se causa al fiador, porque entonces se podría limitar a extinción de la
fianza al limite del perjuicio (como sucede en el art. 1850 CC), sino en el rigor exigible
en el deber de diligencia del acreedor, que evita que se levante cualquier genero de
sospecha de connivencia entre acreedor y deudor, como fundamento del orden
patrimonial de la fianza y como exigencia de una especial lealtad hacia el fiador.
Un supuesto legal de aplicación de este principio es el art.1181 CC: la fianza se extingue si el
acreedor autoriza al deudor a retirar la consignación de la cosa debida. La jurisprudencia conoce multitud
de supuestos de extinción de la fianza por falta de diligencia debida del acreedor. La falta de los albaranes
de entrega que se previeron expresamente en el contrato, extingue la responsabilidad del avalista (STS
30.12.95), la fianza se extingue si el acreedor no protesta las cambiales y se dirige directamente contra el
avalista al impago tras la presentación de las mismas (STS 20.06.89), o si se restituyen por el acreedor las
cosas pignoradas por el deudor lo que impide el ejercicio de las garantías en la acción de reembolso (STS
23.03.73), o si el acreedor alza el embargo de los bienes del deudor para dirigirse directamente contra el
fiador (STS 30.12.88). El art. 1852 CC no significa sin embargo que el fiador sea parte de la deuda y haya
de ser parte en su reclamación, o haya de ser notificado del impago de la misma o de cualquier
circunstancia que afecte al crédito (STS 20.10.93), y el art. 1852 CC tampoco significa que las garantías
personales sean subsidiarias de las reales, y que estas deban ejercitarse con preferencia, pues en términos
generales el acreedor, si hay pluralidad de garantías en un mismo crédito, podrá ejercitar con preferencia
la que tenga por conveniente.
4. Las acciones de regreso del fiador frente al deudor principal.
4.1.ACCIÓN DE REEMBOLSO Y DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS.
El fiador que paga tiene acción de regreso frente al deudor, que, como hemos
visto, comprende no solo la restitución de la deuda abonada, sino también intereses,
gastos y daños (art.1838 CC), pues el régimen de la restitución al fiador esta presidido
por el principio de indemnidad del mismo. El art. 1839 CC dispone por su parte que el
fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el
deudor. La jurisprudencia afirma reiteradamente el carácter automático de la
subrogación del fiador por pago de la deuda afianzada (STS 15.12.97). El fiador que
paga puede en consecuencia ejercitar íntegramente los derechos que tenía el acreedor
frente al deudor principal, con el rango, preferencia y garantías del crédito abonado
(STS 13.12.88).
Sin embargo esta claro que esta subrogación por pago no se puede extender mas allá de la deuda
originaria, y que sin embargo la deuda del fiador puede ser mas gravosa que la del deudor principal al
comprender intereses, indemnizaciones, costas y gastos. Nos encontramos pues ante dos medidas de
restitución reguladas en dos artículos sucesivos del código: el reembolso o regreso del art. 1838 CC, y la
subrogación por pago del art. 1839 CC. La acción de reembolso del art. 1838 CC tienen una medida
distinta de la acción de subrogación por pago del art. 1839 CC, pues la primera comprende intereses,
gastos y daños, mientras que la segunda solo puede extenderse hasta el limite de la obligación originaria,
ya que la subrogación no puede ir mas allá de la cuantía de la obligación originaria pues así lo exige la
tutela de los demás acreedores del deudor. Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente si se trata de dos
acciones distintas, tesis que podemos denominar clásica (SSTS 11.06.84, 13.02.88), o si se trata de una
única acción con dos medidas distintas de indemnización, tesis apuntada en otras sentencias posteriores
(SSTS 13.12.97, 3.07.98). En efecto el pago por el fiador le da derecho a subrogarse en el crédito pagado,
como sucede en el pago con subrogación con el tercero interesado que paga una deuda ajena (art.1210
CC), pero la acción de regreso en este caso esta limitada a la cuantía de la deuda originaria, para los
incrementa, es decir intereses, gastos y daños, nace un nuevo crédito distinto del anterior, que no tiene su
rango y privilegios de la obligación originaria, porque propiamente es una nueva obligación.
En todo caso la medida de la restitución no puede exceder de lo que el fiador se

haya empobrecido, y por ello si ha transigido con el acreedor no puede pedir más de lo
que realmente haya pagado (art. 1839 par. 2). Por otra parte declara la jurisprudencia
que las acciones de regreso e indemnización de los arts 1838 y 1839 CC son
compatibles con la acción de regreso contra los cofiadores por su parte, y se pueden
ejercitar en el mismo procedimiento judicial, si bien entonces la condena de los fiadores,
aunque sean solidarios, habrá de hacerse de modo alternativo a la condena de regreso
del deudor principal (STS 3.07.98).
4.2. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR A LA ACCIÓN DE

REEMBOLSO DEL FIADOR.
El pago por el fiador no es exactamente asimilable a los supuestos diferentes de pago por tercero
de los art. 1158 y 1210 CC. Pues si paga el fiador en teoría se produce de modo automático la
subrogación, sin que sea exigible el previo conocimiento del deudor, ni tenga que demostrar interés
alguno en la obligación, y sin que la restitución se limite en estos casos a lo que le sea útil al acreedor; y
ello aunque el pago se efectúe cuando la obligación no era exigible, y aún en el caso de que hubiese
oposición expresa del deudor al pago de la obligación por parte del fiador. Sin embargo ello sucede solo
en teoría porque a la protección del deudor frente a la connivencia posible entre deudor y acreedor, le
sigue también otro principio de protección del deudor frente a la actuación intempestiva del fiador.
A pesar del régimen de la fianza que establece con carácter general en el pago
del fiador el derecho a la subrogación, la actuación prudente del fiador aconseja que
pague previo conocimiento y aprobación del deudor principal, pues la actuación
intempestiva del fiador tampoco puede empobrecer al deudor principal. En efecto, a
tenor del art. 1840 CC si el fiador paga sin conocimiento del deudor puede hacer valer
este contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de
hacerse el pago (art.1840 CC), lo que significa que el deudor puede oponer al fiador
excepciones como las de pago, compensación, prescripción, transacción, minoría de
edad, incapacidad, etc. y también las que se deriven del cumplimiento ordinario de la
obligación como la excepción non adimpleti contractus, o la discrepancia sobre la
medida de aplicación de la pena en una cláusula penal. Y parece obvio que las mismas
excepciones podrán oponerse si comunicada por el fiador la intención de pagar y
manifestada por el deudor su oposición expresa al pago y su causa, el fiador procediese
a pagar a pesar de todo.
Y basado en el mismo principio de protección del deudor frente a la actuación intempestiva del
fiador, si el deudor repite el pago porque no conocía el pago anterior del fiador, no hay acción de regreso
del fiador contra el deudor, sin perjuicio de que pueda pedir del acreedor la repetición de lo pagado como
un pago indebido (art. 1842 CC).
Si la deuda era a plazo y el fiador pagó antes de su vencimiento, no puede exigir

del fiador el reembolso del deudor principal hasta que el plazo venza (art.1841 CC), y
no puede presumirse que el fiador desconoce las condiciones de tiempo y lugar del pago
a efectos de limitar la acción de regreso, pues al contrario de lo que sucede en la
solidaridad, la obligación del fiador no es distinta de la deudor principal.
5. La subfianza.
Se conoce como subfianza la prestación de una garantía personal a la obligación

del fiador, figura prevista expresamente en el art. 1823 parr.2 CC, que prevé que la
fianza pueda constituirse no solo a favor de un deudor principal sino también a favor de
otro fiador, lo que el art. 1836 CC denomina el fiador de un fiador.
La regulación de la subfianza es puramente incidental previéndose que se pueda ejercitar por el

subfiador el beneficio de excusión tanto frente al deudor como frente al fiador (art.1836 CC), aunque en
el caso de subfianza mercantil el beneficio de excusión no se podrá ejercitar frente al fiador afianzado
pero sí respecto del deudor principal (véase incidentalmente STS 17.02.97), y que la confusión que se
verifique en la persona y condición del deudor y del fiador no extingue la subfianza (art.1848 CC),
previéndose también que el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por el que se obligó, es
responsable frente a los cofiadores en los mismos términos en que estaba el fiador (art.1846 CC).

El Derecho de Obligaciones. Vol. 2

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

El Derecho de Obligaciones. Vol. 2

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

José Antonio Alvarez Caperochipi

Profesor titular de derecho civil (Universidad de Burgos)

Volumen II: El derecho de los contratos.

Publicado en su primera edición

Edicion de Jurista editores

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

1.1. El contrato como convenio causal, fuente de

2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

2.1. Los tratos preliminares

2.2. Lugar y momento de la formación del contrato.

Capítulo II. El consentimiento contractual

1.1. Las causas de nulidad del contrato

2. LOS CONTRATOS ANULABLES. LA DISTINCIÓN ENTRE

2.1. La capacidad negocial

3.1. Condiciones de ejercicio

4. LA FORMA DEL CONTRATO

4.1. Concepto de forma del contrato

5. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

5.1. Significado de la interpretación

Capítulo III. La causa del contrato

2.2. El contrato simulado

2.3. Teoría de la causa ilícita

3. LA INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE

3.1. La resolución de los contratos por incumplimiento

Capítulo IV. Los efectos del contrato

1. LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS ,

3. LA CESIÓN DEL CONTRATO

Capítulo V. El contrato de compraventa

2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA

2.2 1. Naturaleza jurídica

2.3. La venta a prueba o ensayo

3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

3.2. La obligación de saneamiento

4 LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS

Capítulo VI. La donación

1.1. La donación como acto ínter vivos

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN

2.1. La donación como contrato o como modo de

3. LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR

4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES

5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN

5.1. La donación con cláusula de reversión

Capítulo VII. El mutuo

2.1. Caracterización legal

Capítulo VIII. El contrato de depósito

2.1. El interés del depositante

3. CONTENIDO DEL DEBER DE RESTITUCIÓN

Capítulo IX. El contrato de arrendamiento

2.1. Concepto v distinción de figuras afines

4.3. La responsabilidad en el contrato de obra

4.4. Protección legal de los créditos nacidos del

Capítulo X. Legislación especial de arrendamientos

2.1. Requisitos de aplicación

2.2. Contratos excluidos

3. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS

II. ARRENDAMIENTOS URBANOS

1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

2.1. Principios de la Ley de 1994 establecidos con

3. ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN DEL RDL

Capítulo XI. El contrato de sociedad

Capítulo XII. El contrato de mandato

1.1. Definición legal y principios de su caracterización

2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO