LA PRUEBA DE OFICIO, UNA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO

ACUSATORIO

GIUSEP RODRIGUEZ GUERRA*

SUMARIO: 1.- Cuestiones Previas – 2.- El Sistema del Proceso Penal Peruano 3.-
Principios del Proceso Penal 4.- Naturaleza Jurídica de la Prueba 5.- La Prueba de
Oficio en el Sistema Acusatorio 6.- El Rol del Juez en el Sistema Acusatorio 7.-Principio
Acusatorio y Prueba de Oficio 8.-Conclusiones

RESUMEN
En el presente artículo, el autor desarrollará la sustentación de su posición respecto al
poder del juez en la admisibilidad de presentar pruebas de oficio de acuerdo al Art. 155
Núm. 3 que dice “La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan
pruebas de oficio”, teniendo en cuenta el sistema procesal que hoy nos rige, que es el
acusatorio con rasgos adversariales o también garantista.
A lo largo del régimen del proceso penal con el antiguo código de procedimientos penales,
se denotaba la claridad del sistema inquisitivo, esto ya que el juez era el encargado de la
carga de la prueba y no sólo de la investigación, sino también el encargado del fallo de la
sentencia, esto para muchos autores ponía en duda la imparcialidad del juez,
denominándolo “juez contaminado”.
Para el régimen actual del proceso penal en el Perú impera el sistema acusatorio, la
característica fundamental de éste régimen es la división de poderes ejercidos en el
proceso penal: El fiscal (quien persigue el delito y tiene la carga de la prueba), el imputado
(ejerce el derecho de defensa) y el tribunal (tercero imparcial, quien tiene el poder de
decisión o juzgamiento).
Palabras clave: Proceso penal – Presunción de inocencia – Carga de la prueba –
Imparcialidad

ABSTRACT
In this article, the author will develop his position about the power of the judge
admissibility of presenting evidence ex officio according to the Art. 155 Num. 3 says “The
law will establish, by exception, the cases in which ex officio evidence is admitted”,
considering the procedural system that governs us today, which is the accusatory system
with adversarial features or also guarantee.

*
Alumno de Pre-Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Federico
Villarreal.
During the regime of criminal proceedings with the old code of criminal proceedings, the
clarity of the inquisitive system was denoted, since the judge was in charge of the burden
of proof and not just the investigation, but also the one in charge of the sentence's ruling,
this for many authors questioned the impartiality of the judge, calling it “contaminated
judge”.
For the current regime of the criminal process in Peru the accusatory system prevails, the
fundamental characteristic of this regime is the division of powers exercised in the
criminal process: The prosecutor (who pursues the crime and has the burden of proof),
the accused (exercises the right of defense) and the court (impartial third party, who has
the power of decision or judgment).
Key words: Criminal proceedings – presumption of innocence – burden of proof -
impartiality

1.- Cuestiones Previas

Nosotros pese a la regulación normativa, nos encontramos frente a un modelo procesal
penal básicamente inquisitivo, caracterizado por la concentración de facultades en el juez
penal, con facultades para instruir y resolver conflictos penales; por el culto al expediente
y la escrituralidad, las serias restricciones al derecho de defensa, la reserva que en muchos
casos se convierte en secreto de las actuaciones sumariales, el reconocer valor a los actos
de investigación para fundamentar la sentencia, omitiendo la realización del juicio o etapa
del juzgamiento. En suma, violaciones flagrantes a la imparcialidad judicial, al Juicio
Previo, al Derecho de Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva,
todos estos reconocidos por la Constitución Política como principios y derechos de la
función jurisdiccional, expresamente previstos en los artículos 138° y 139".

A raíz de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal peruano, se ha generado
interrogantes acerca de la misión del Juez en el nuevo modelo, algunos se decantan por
un Juez neutro pasivo sustentados en la idea o temor de que la participación activa del
Juez ponga en jaque su imparcialidad para lo cual se suele invocar el principio acusatorio;
sin embargo creemos que no podemos apartarnos de la idea de que la razón fundamental
del órgano jurisdiccional, es realizar la justicia en el caso concreto, y una sentencia justa
presupone un conocimiento cuanto sea posible más completo de los hechos, sobre estas
concepciones digamos contradictorias sustentamos nuestras reflexiones tomando
posición al respecto.

El garantismo procesal es una posición filosófica, antagónica al totalitarismo, y que en

términos sencillos propugna la jerarquía de la Constitución (Ley) por encima de la ley1.
Tal como ha sido desarrollado por Luiggi Ferrajoli en su obra Derecho y Razón, el
“garantismo” es el principal rasgo funcional del estado de derecho2, que designa no
simplemente un “estado legal” o regulado por la “ley”, sino un modelo de estado nacido
con las modernas Constituciones y caracterizado por: a) la plena vigencia del principio
de legalidad y sometimiento del poder público a normas generales, b) respeto de los

1
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo Procesal contra Actuación Judicial de Oficio. Tirant lo blanch.
p. 303.
2
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. p. 855.
derechos fundamentales de los ciudadanos, cuya afectación los posibilita activar la tutela
judicial.
De una manera clara y concisa, resume Alvarado Velloso, lo que hoy se conoce en la
sociología jurídica con la denominación de garantismo procesal:
“Tomando partido por la Constitución y no por la ley, elijo proclamar: la libertad, la
garantía del debido proceso y el goce irrestricto del día de audiencia previa en la Corte de
Justicia, donde todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado imparcialmente por un juez y
colocado por él en pie de perfecta igualdad frente a su contradictor, con absoluta
bilateralidad de la audiencia y sin la asunción por el juez de actitudes paternalistas con
las partes o de tareas que no le incumben conforme a lo normado por la Constitución3.”

Es en este sentido que un sistema acusatorio, que recoge un posición garantista del
proceso penal pone de manifiesto el compromiso de un Estado como propiciador de un
sistema de garantías como: los jueces predeterminados, ya que la ley debe de
predeterminar qué Juez es competente para cada caso en concreto de manera antelada;
que el Juez será un sujeto imparcial y sometido solo a la ley (independencia), garantizando
además que todo incriminado tenga el derecho a la defensa técnica; que el acusado debe
conocer quién es su acusador y cuáles son los cargos que se le imputan (principio de
imputación necesaria); que el proceso no es secreto sino debe ser eminentemente público,
para que así la sociedad pueda ejercer un control indirecto sobre la administración de
justicia; que toda resolución que emita un órgano jurisdiccional deba estar debidamente
motivada, y sobre todo ser el resultado de un análisis lógico y crítico sobre las pruebas
que han demostrado los hechos manifestados por las partes de manera fehaciente.

2.- El Sistema del Proceso Penal Peruano

La recepción del sistema inquisitivo en el proceso penal, trae consigo un profundo
descreimiento de la sociedad civil hacia la justicia penal, porque la idea de publicidad que
se traduce en el acercamiento y control de la sociedad en la forma de administrar justicia.
Asimismo, se traduce en falta de garantías para el imputado, porque si se asume dicho
sistema, la forma de producción de la prueba también tiene que seguir esa lógica, es decir:
la obtención de la verdad a cualquier precio, la concentración de funciones en una sola
persona donde el Juez se verá en la necesidad de convertirse en "Juez investigador";
actuará ilimitadamente prueba de oficio, se subrogará en la actuación de las partes,
asumirá que no necesita de la contradicción para tener certeza en torno a la culpabilidad
de un acusado, no le otorgará mayor importancia al tema referido a la defensa, e incluso,
presumirá que el acusado es culpable hasta que no demuestre lo contrario. En
consecuencia, la lógica inquisitiva siempre juega en contra del imputado.
En el sistema inquisitivo tenemos un Fiscal que sólo es un mero auxiliar del tribunal, él
es quien menos preguntas realiza. no ofrece nuevas pruebas, no conoce su saso, delega
permanentemente la asistencia a la audiencia en sus adjuntos, no elaboran los dictámenes
acusatorios y comúnmente estudian los procesos en la misma fecha del inicio del juicio
oral, teniendo como consecuencia un conocimiento débil o escaso del caso, lo cual no le
permite afrontar las funciones de carga de la prueba correspondiente, aportando pruebas,

3
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo Procesal contra Actuación Judicial de Oficio. Tirant lo blanch.
p. 307.
elaborando los puntos de examinar a los testigos y peritos, además de elaborar su alegato
preliminar y de clausura, así como cualquier situación que se presente en el juicio oral;
porque no tiene una teoría del caso para operar.
Por otro lado, tener un abogado defensor particular, constituye un lujo que no pueden
pagar los más asiduos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un defensor
de oficio que por más que tenga las mejores intenciones y el conocimiento necesario para
afrontar un caso, le falta algo más que hasta el momento no se ha podido solucionar: le
falta tiempo para leer el expediente, para preparar su defensa, para hablar con su
patrocinado. ¿y eso por qué?, porque en el caso de la Defensoría de oficio, esta se
encuentra en crisis, existen solo 580 abogados de oficio para todo el país de los cuales se
han designado para que trabajen con el nuevo modelo procesal penal en Huara y La
Libertad tan sólo a 9, quedando para los restantes Distritos Judiciales 489 defensores de
oficio.4

En 1991, conjuntamente con el Código Penal se aprobó un Código Procesal Penal. Sin
embargo, éste no entró en vigencia salvo algunas disposiciones (principio de oportunidad,
medidas cautelares de carácter personal, libertades por exceso de detención y diligencias
especiales). El Código Procesal Penal fue revisado por el Congreso. para adaptarlo a la
Constitución Política de 1993. En 1995 el Legislativo aprobó un nuevo texto que fue
observado por el Poder Ejecutivo.

La lucha por derogar el vetusto C de PP, con el objetivo de dar el primer paso para la
búsqueda de un nuevo sistema penal que responda a las exigencias constitucionales, se
vio materializada en julio del 2004, fecha en la cual se promulgó el Código Procesal
Penal, con marcadas tendencias acusatorias. El cambio del sistema procesal penal de un
sistema inquisitivo a un proceso penal garantista se da como un conjunto de garantías al
respeto de los derechos fundamentales y bajando la intensidad al ius puniendi de
perjudicar al imputado estableciendo principios para el correcto uso de la fuerza del
estado por perseguir el delito y primando el respeto a la vida, a la libertad, a la dignidad
primando la constitución sobre la ley. Así se señala en la exposición de motivos que la
estructura del Proceso Penal, así como sus instituciones allí contenidas, se edifica sobre
la base del modelo acusatorio. Antes de analizar sus líneas rectoras pasemos a definir el
modelo: Éste se basa en una clara repartición de funciones entre el Fiscal y el Juez penal,
pues de acuerdo a ello, el Fiscal será el responsable de investigar, probar el delito y la
responsabilidad penal, mientras que el Juez será el encargado de realizar el juzgamiento
y dictar la sentencia que corresponda con imparcialidad.

Las características fundamentales del sistema acusatorio son la separación de las

funciones procesales, pues en el sistema inquisitivo los papeles se confunden y se reúnen
en la persona del Juez, en el sistema acusatorio se separan los papeles y se los encomienda
a sujetos procesales distintos e independientes entre sí, para garantizar El equilibrio
procesal y el juicio sereno por medio de la contradicción de las partes adversas (acusación
y defensa) frente a un tribunal imparcial, de esto se deriva la segunda característica: el
inicio del proceso por sujeto distinto del Juez (nemo iudex sine actore) y la tercera: la
carga de la prueba la tiene la parte acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la

4
Información proporcionada por Karina, Quispe Ataya Rojas, Defensora de Oficio, labora en la Dirección
de la Defensoría de Oficio de la División Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia.
prueba de exculpación pesa sobre el acusado, pues este sistema está diseñado como una
lucha entre el procesado y el investigador5.

En síntesis, al hablar de una delimitación de roles, podemos imaginarnos de una manera

metafórica: que el juzgador vendría a ser un árbitro dentro de un cuadrilátero donde
ambos luchadores se ubican en la esquina correspondiente, en una el Ministerio Público
y en la otra el acusado o procesado, asistido por su defensor. Esta estructura triádica entre
tres sujetos como actores necesarios, la denominamos una relación triangular procesal.
Compuesta por un Juez: como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por las
partes, pero parcial en la búsqueda de la justicia. Poniendo todos sus sentidos en la
audiencia, y sobre todo en las partes de la causa (el acusador, el acusado y su defensa),
expedito para escuchar, procesar y valorar todo lo mencionado por ellas, como un tercero
super partes.6

3.- Principios del Proceso Penal

3.1. Principio Acusatorio. - Esta previsto por el inciso 1 del art. 356" «El juicio
es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación, sin
perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los
Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados
por el Perú». Consiste en la potestad del titular del ejercicio de la acción penal de
formular acusación ante el órgano jurisdiccional penal, con fundamentos
razonados y basados en las fuentes de prueba válidas, contra el sujeto agente del
delito debidamente identificado. La dimensión práctica del acusatorio se concreta
mediante el acto procesal penal que se denomina acusación. Sin acusación previa
y valida no hay juicio oral. El órgano jurisdiccional no puede iniciar de oficio el
juzgamiento. «La acusación válidamente formulada y admitida produce eficacia
(efecto) vinculante. Su fundamento es la idea rectora de que sin previa acusación
es imposible jurídicamente el advenimiento del juzgamiento oral, público y
contradictorio» 7. En virtud del Principio Acusatorio se reconoce nítidamente la
separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público
le corresponde la función requirente, la función persecutoria del delito, por ello es
el titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba. Asume
la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a actuar con
objetividad, indagando los hechos. constitutivos de delito, los que determinen y
acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, con esa finalidad conduce
y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
En tanto que al órgano jurisdiccional le corresponde la función decisoria, la
función de fallo; dirige la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento; le
corresponde resolver los conflictos de contenido penal, expidiendo las sentencias
y demás resoluciones previstas en la ley. Todo esto está previsto por los artículos
IV y V del Título Preliminar. Este esquema supone la intervención de un acusador
activo que investiga y requiere y de un tribunal pasivo, un árbitro entre las partes
que controla y decide, preservando la efectiva vigencia de la imparcialidad

5
Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis.
Bogotá. 2005. p. 14-17.
6
NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal y litigación oral. Idemsa. Perú, 2010, p.119.
7
MIXAN MASS. Florencio. Juicio Oral, sexta edic1ón, Ediciones BGL Trujillo, mayo 2003. p. 29.
 judicial. Con esto se debe poner fin a la situación de caos procesal creado por la
confusión de roles existente actualmente. Un fiscal que investiga sólo en la etapa
preliminar, sin regulación alguna y en plazos indeterminados y que tiene que
acusar en base a electos de convicción que él no ha logrado; un juez instructor que
por estar pretendiendo investigar, no cumple su función esencial: juzgar, pero que
sentencia e impone penas sin previo juicio en un sin número de procesos de trámite
sumario. El principio de división de poderes restringe la tarea de los jueces a
funciones estrictamente decisorias, propias del Poder Judicial, en este esquema el
Juez asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos. Como
lo sostiene Alberto Bovino el principio acusatorio «es un principio estructural del
derecho positivo, de alcance formal en los supuestos de persecución penal pública,
este principio tiene como finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad
del tribunal, esto es la actuación objetiva del tribunal, limitada a las tareas.
decisorias que no se comprometen con la hipótesis persecutoria»8. El contenido
intrínseco al principio acusatorio, es la necesidad del requerimiento del Ministerio
público para iniciar el procedimiento, se trata de una exigencia que impide que el
tribunal inicie de oficio a la investigación o someta a proceso al imputado de
oficio. El juez por iniciativa propia no puede investigar o poner en marcha o
impulsar el proceso. En consecuencia, el Principio Acusatorio implica la necesaria
diferencia entre el ejercicio de la acción penal y el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, aunque ambas tienen una finalidad convergente: aplicar la ley penal
en forma justa y correcta. Hay una diferenciación teórica, normativa y práctica
entre la potestad persecutoria y la potestad jurisdiccional, por ello el titular de la
potestad persecutoria del delito, de la pena y del ejercicio público de la acción
penal es el Ministerio Público; en tanto que al Poder Judicial le corresponde
exclusivamente dirigir la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento.
3.2. Principio de Igualdad de Armas. - Como lo sostiene el Profesor San Martín,
es fundamental para la efectividad de la contradicción y «consiste en reconocer a
las partes los mismos medios de ataque y de defensa, es decir idénticas
posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación9. En el actual sistema,
en el mejor de los casos, es decir, en el proceso ordinario con etapa de juzgamiento
el imputado está en una situación de desventaja frente al Fiscal y a los Jueces que
pueden interrogar directamente solicitar la actuación de pruebas, en tanto la
defensa lo hace a través o por intermedio del tribunal; en tanto que en el proceso
sumario el imputado es procesado y sentenciado sin haber tenido contacto con un
defensor, es decir, en total estado de indefensión. El CPP garantiza expresamente
este principio como norma rectora del proceso al disponer en el numeral3 del Art.
1 del Título Preliminar: «Las partes intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades v derechos previstos en la Constitución y
en este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal. debiendo
allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia».

8
BOVINO, Alberto. Temas de Derecho Procesal Penal (guatemalteco. lera edición. Myrna Mack.
Guatemala, 1966, P.63.
9
SAN MARTIN CASTRO, Cesar. conferencia en el Instituto de Ciencia Procesal Penal.
3.3. Principio de Contradicción. – Está plenamente reconocido en el Título
Preliminar y en el art. 356° del CPP, consiste en el recíproco control de la actividad
procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las
diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo
en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba
presentado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos
técnico jurídicos a los que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón
y conveniencia del interrogatorio cruzado en la audiencia y el deber de conceder
a cada sujeto procesal la potestad de indicar el folio a oralizar. Este principio rige
el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento culminante del
contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en la
requisitoria oral del Fiscal(acusación) y los argumentos de la defensa del acusado
y ello nos permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores.
El principio de contradicción rige todo el debate donde se enfrentan intereses
contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite que
las partes tengan: i) El derecho a ser oídas por el tribunal ii) El derecho a ingresar
pruebas iii) El derecho a controlar la actividad de la parte contraria y iv) El derecho
a refutar los argumentos que puedan perjudicarle. Este principio exige, que toda
la prueba sea sometida a un severo análisis de tal manera que la información que
se obtenga de ella sea de calidad a fin de que el Juez pueda tomar una decisión
justa. Por tal razón quienes declaren en el juicio (imputados, testigos, peritos) y
en general en las audiencias orales, serán sometidos a interrogatorio y contra
interrogatorio. Además, permite que la sentencia se fundamente en el
conocimiento logrado en el debate contradictorio, el cual que ha sido apreciado y
discutido por las partes.
3.4. Principio de la Presunción de Inocencia. – Constituye una de las conquistas
esenciales del movimiento liberal que consistió en elevar al rango constitucional
el derecho de todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado
inocente (Art. 2" inciso. 24literal e). Es uno de los pilares del proceso penal
acusatorio, reconocido como el derecho de toda persona a que se presuma su
inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia condenatoria. Este principio
está vigente a lo largo de todas las etapas del proceso y en todas las instancias.
«La presunción de inocencia ha de desplegar, pues, sus efectos en la fase
instructora. impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales,
en general, y la prisión provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin la
existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del
imputado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias
del principio de proporcionalidad». Este principio solo puede ser desvirtuado a
través de la actividad probatoria con las siguientes notas esenciales: i) la carga de
la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora (Ministerio Público) y
no a la defensa; aquél ha de probar en el juicio los elementos constitutivos de la
pretensión penal ii) la prueba debe practicarse en el juicio oral bajo inmediación
del órgano jurisdiccional, con las debidas garantías procesales. El juez penal que
juzga, solo queda vinculado a lo alegado y probado en el juicio oral iii) Las
pruebas deben ser valoradas, con criterio de conciencia por jueces ordinarios,
competentes, independientes e imparciales. Este principio está en íntima relación
 con el Derecho a la Libertad que la Constitución garantiza a toda persona (art. 2"
inciso 24), por ello en el marco de un proceso acusatorio todas las medidas
coercitivas en general y la prisión preventiva en particular, tienen carácter
excepcional y provisional, sólo podrán imponerse cuando haya peligro procesal,
es decir, peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.
3.5. Principio de Oralidad. - Art. 357° del CPP. «Toda persona tiene derecho a
un juicio previo, oral, público y contradictorio ...». Está plenamente garantizado
por el CPP en la norma ante citada. Quienes intervienen en la audiencia deben
expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente,
ordene, permita, resuelva, será concretado oralmente, pero lo más importante de
las intervenciones será documentado en el acta de audiencia aplicándose un
criterio selectivo. La Oralidad es una característica inherente al Juicio Oral e
«impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y
finalización del juicio se realicen utilizando como medio de comunicación la
palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación durante el
juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio
durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra
hablada»10. La necesidad de la Oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto
se requiere el debate entre los intervinientes, por ello está íntimamente ligado al
llamado principio de inmediación. La Oralidad determina una directa interrelación
humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes
intervienen en el juicio oral. Scm1mT ha señalado con acierto que la aplicación
de estos principios. «es la única forma por medio de la cual se puede obtener una
sentencia justa (. . .) que el debate oral como procedimiento principal, permita que
la totalidad de los miembros del tribunal cognitivo puedan obtener una
comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de prueba»11
La oralización de los medios probatorios es el corolario del Principio de Oralidad.
3.6. Principio de Inmediación. - Como dijéramos anteriormente, este principio se
encuentra vinculado al Principio de Oralidad, la inmediación es una condición
necesaria para la Oralidad. La inmediación impone, según señala MIXAN MASS,
que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta
el final. La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los
elementos que sean útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la
relación entre quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la
presencia física de estas personas. La vinculación entre los acusados y la Sala
Penal que juzga, es una inmediatez que se hace efectiva a través de la Oralidad.
El Principio de Inmediación impide junto al principio contradictorio, que una
persona pueda ser juzgada en ausencia ii) En la recepción de la prueba, para que
el juzgador se forme una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa
se requiere que la prueba sea practicada en el juicio. La inmediación da lugar a
una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre sí:
acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defensores, entre éstos con el
juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil. El juzgador conoce

10
MINAN MASS, Florencio, Juicio Oral. p. 75
11
SHMIDT, Eberhard. Los fundamentos teórico y constitucionales del derecho procesal penal, p.248
 directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, así como
del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito. En consecuencia, la
inmediación es una necesidad porque es una de las condiciones materiales
imprescindibles para la formación y consolidación del criterio de conciencia con
el que será expedido el fallo.
4.- Naturaleza Jurídica de la Prueba
Etimológicamente el término “prueba” deriva del latín “probatio probationis”, que a su
ve deriva del vocablo probus que significa bueno. Luego, lo que resulta probado es bueno,
se ajusta a la realidad y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una
cosa.12
Conforme al Diccionario de la Real Academia Española “prueba” significa en sentido
general “Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer
patente la verdad o falsedad de algo...”; y en un sentido más jurídico conforme a la misma
fuente, es la “Justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha
por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley...:”13
Para el jurista Eduardo J. Couture, la prueba es “...la acción y efecto de probar; y probar
es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación...”14.
Para él, la prueba en sí es una experiencia cuya finalidad es hacer patente la exactitud o
inexactitud de una afirmación. Couture estima que la prueba en materia civil, debe ser
comprobación y no averiguación, como podría serlo en un esquema penal.
Esa tesis es objetada por otros autores como Hernando Devis Echandía, para quien existe
un marcado interés público en que el proceso llegue a una decisión acertada y justa. De
ahí que el juez debe investigar la verdad de las afirmaciones de las partes.15
Entonces se define a la prueba como todo medio que produce conocimiento sobre un
hecho para acredita la veracidad o falsedad de lo alegado.
En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema fundamental, pues solo
a través de ella se puede condenar a una persona, así la actividad principal del proceso
penal se encuentra dirigida por actos probatorios. Su importancia es tal que solo el juez
podrá fundamental en la prueba que pase los estándares de un Estado Social y
democrático de Derecho, es decir, que respete los principios que lo inspiran y sea de
legítima, además que debe de pasar el test de la contradicción, para así obtener mejor
calidad de información16 y teniendo en claro que la verdad que se busca en el nuevo
proceso penal será la verdad formal por las garantías que te brinda éste nuevo proceso
penal respetando los derechos fundamentales, superponiendo las garantías que establece
la constitución a comparación de la ley.

12
SENTÍS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba (naturaleza de la prueba)”. En: Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana. N° 2-3, 1973, pp. 259 y 260.
13
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA de la Real Academia Española. Madrid
14
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
reimpresión inalterada, 1993. Pág. 215
15
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. La iniciativa probatoria del Juez Civil. Actos del Juez y Prueba Civil.
Bogotá, Editorial Jurídica Bolivariana, primera edición, 2001. Págs. 216 y 217.
16
NEYRA FLORES, José. Tratado de derecho procesal penal, idemsa, 2015, p. 219.
 4.1. Importancia de la Prueba. – El juez debe considera probada la
responsabilidad del imputado toda vez que se ha quedado demostrado más allá de
toda duda razonable (beyond any reasonable doubt). Así, es necesario que se
demuestre más allá de toda duda razonable no solo la afirmación relativa a los
hechos que se le acusa, sino también respecto a la responsabilidad del imputado
de esos hechos. Por ello, se establece que el convencimiento del juez es bastante
a criterios objetivos, es decir la verdad de los enunciados depende de la realidad
de los hechos sobre los cuales se emiten dichos enunciados.
Desde esta perspectiva, existe una “regla de oro” para la decisión final de los
hechos, esto es, el principio de presunción de inocencia, de conformidad con el
cual, si el juez se encuentra en situación de incertidumbre –esto es, cuando se
pueda permitir dudar de la responsabilidad del procesado-, en consecuencia, la
absolución se impone. De esta manera se destaca que no puede jugar ningún papel
en la resolución de la causa de la intuición, porque el análisis de las pruebas y la
adopción de una sentencia deben ser principalmente racionales, esto se verá
reflejado en la motivación de las decisiones judiciales en materia de hechos.17
Es por ello la vital importancia de la prueba en el proceso penal ya que la decisión
judicial se debe fundar en la determinación verdadera de los hechos, mas no
basado en criterios subjetivos.
5.- La Prueba de Oficio en el Sistema Acusatorio
La prueba de oficio debe entenderse como aquella prueba que en su momento no fue
aportada u ofrecida por las partes del proceso y cuya práctica es acordada de oficio por el
juez o Tribunal durante las sesiones del juicio oral para un mejor esclarecimiento del
objeto de prueba.18
Hubo y hay una larga discusión acerca de la legitimidad de la iniciativa probatoria por
parte del órgano jurisdiccional, en este sentido, las posiciones acerca de la admisión o no
de la prueba de oficio en los modernos procesos penales de corte acusatorio están
altamente polarizadas.
5.1 Carga de la Prueba. - El Artículo 14° de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
aprobada por Decreto Legislativo N° 052, señala:
“Artículo 14°. - Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las
acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los casos de faltas
disciplinarias que denuncie (…)”

Debemos recordar que hablar de la carga de la prueba es remitirnos al proceso civil,

puesto que la idea de “carga” surge como una obligación impuesta en base al principio
de aportación de parte en este tipo de proceso.
Pero, si bien no existe una debida explicación normativa que señale el motivo por el cual
la carga de la prueba recae sobre el Ministerio Público, debe entenderse extensivamente

17
NEYRA FLORES, José. Tratado de derecho procesal penal, idemsa, 2015, p. 222.
18
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales
acusatorios, p2.
y siguiendo la lógica del proceso civil, que esto se debe a que será este órgano el que
alegue la imputación, es decir los hechos.
En esa línea de ideas, si es el fiscal quien afirma un hecho, exactamente la comisión de
un delito, por lo que consecuentemente le corresponde probar la afirmación que este
señala.

Nuestro Código Procesal Penal, señala en el art. 155.2. CPP que “las pruebas se admiten
a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales”, sin embargo,
establece la posibilidad de la existencia de prueba de oficio.
El Art. 385 Núm. 2 que dice "El juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la
recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de
nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El juez cuidara de no reeplazar por este
medio la actuación propia de las partes.
Art. 385 Núm. 2 CPP in fine, fija un limite a la prueba ex officio, al declarar que “ El juez
Penal cuidara de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, Con ello
señala ANGULO ARANA, se trata de enmarcar el ejercicio de dicha facultad con el fin
de evitar que el juez pueda actuar supliendo las deficiencias, debilidades o errores de
aluna de las partes, periendo así su posición de tercero imparcial-
Con arreglo al Código Procesal Penal, el juez no tiene la obligación, ni constituye una
carga para el ordenar de oficio la práctica de nuevos medios de prueba, se trata de una
facultad que debe ejercer prudentemente y bajo la observancia de determinados
requisitos, aunque involuntariamente se esté cayendo en la parcialidad innecesaria con el
afán de conseguir la verdad.
Existen límites que te enmarca la doctrina, sin embargo, el ordenar de oficio quedará a
criterio único del juez, ya que no existe un numerus clausus que regule este poder
excepcional,
6.- El Rol del Juez en el Sistema Acusatorio
En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del Juez ha cambiado en
comparación al antiguo CdePP 1940, pues el proceso acusatorio que instaura el NCPP le
da una función acorde con los fundamentos de un estado de derecho democrático.
En ese sentido, la sociedad en un estado democrático de derecho le entrega el poder al
Estado para que pueda reprimir el delito, pero el estado por cuenta propia no lo puede
hacer, por lo que delega esa función en un funcionario especializado en ello, como lo es
en nuestro sistema jurídico el Ministerio Público, representado en la persona del Fiscal.
Pero delegar todo este poder a un solo funcionario puede hacer que este cometa abusos,
pues no existe nadie que le ponga límites a su actuar, por ello el Estado crea a un segundo
funcionario que es el Juez, quien debe de controlar las actuaciones del Fiscal.
De esta manera existen 2 funcionarios y por lo tanto cada uno debe cumplir su rol, pues
¿qué pasa si el Juez quiere cumplir con el Rol del Fiscal?, el Estado tendría que crear un
tercer funcionario que cumpla el rol del Juez, así el Juez se convertiría en Fiscal, lo cual
haría que el esquema del proceso penal no sea igualitario ni justo, pues la defensa tendría
que soportar a dos acusadores estatales(2ór). Por esta razón cada parte debe cumplir su
rol y no inmiscuirse en el otro, pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la
estructura del Estado.

6.1. Principio de Imparcialidad

Se afirma que la imparcialidad judicial, “es la condición propia del juicio, su
condición estructurante, fuera de la cual no hay juicio. Con ello se pretende decir
que el valor primario de la jurisdicción es la imparcialidad y todo lo demás son
instrumentos puestos al servicio de ese fin esencial. Así pues, existe un interés
público en asegurar la imparcialidad del juzgador y el prestigio de la función
jurisdiccional procurando no sólo la exclusión del juez por ser parcial, sino porque
pueda temerse fundadamente que lo sea, evitando toda sospecha sobre el
pronunciamiento judicial”19
La imparcialidad del órgano jurisdiccional forma parte de las garantías básicas del
proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. Así, el principio de
imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que
resolverá la causa sin ningún tipo de interés en el resultado del proceso sea por
una vinculación subjetiva con algunas de las partes o por alguna vinculación con
los elementos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un pre-
juicio con respecto a la causa en concreto.
 Imparcialidad Subjetiva. – La imparcialidad subjetiva refiere a
que el juez no debe tener ningún tipo de interés con el resultado a
que pueda llegar el proceso para alguna de las partes, como puede
ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que sea su acreedor,
o tenga algún tipo de enemistad, etc. Ya que esto podría generar
peligro de parcialidad en el juez.
También se ha considerado a nivel doctrinal, que la imparcialidad
subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el anticipo de
opinión sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como cuando el
juez ha anticipado su decisión ante la prensa, o judicial, como
cuando el juez actuó antes como fiscal.20

 Imparcialidad Objetiva. – La imparcialidad objetiva está referida a

que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para
evitar que el juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir, que
las normas que regulan su actuación deben de buscar que el juez
no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al
contacto que ha tenido con la causa.

19
Diego Díez, L. A. (1987). El principio "el que instruye no debe juzgar" como garantía de imparcialidad
en el enjuiciamiento penal. Revista del Poder Judicial del Reino de España, 26.
20
MAIZA, María Cecilia. Garantías Constitucionales y Nulidades procesales. Rubinza-Culzoni Editores.
Argentina,p.142.
 La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al tema
decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Lo contrario
ocurre cuando el juez ha podido tener antes y fuera del ámbito
estricto de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta
intensidad con informaciones o materiales que después pudieran
ser prueba.21
6.2. El Juez que Instruye no Juzga. – Es uno de los postulados de la imparcialidad
objetiva y señala que el juez que lleva a cabo la investigación –juez de investigación
preparatoria- o que ha participado en ella como juez de garantías no puede ser el mismo
que llevará adelante el juzgamiento y sentenciará. Esta relacionado con el principio de
división de poderes, que restringe la tarea de los jueves penales a funciones meramente
decisorias.
Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la imparcialidad no debe haber
actuado en la etapa de investigativa, toda vez que esta etapa está orientada a la búsqueda
de elementos de convicción para que el fiscal formule su acusación y la defensa prepare
su teoría del caso, teniendo el juez en esta etapa un papel de control de los actos del
Ministerio Publico, en ese ínterin, el juez va a tomar decisiones que tiene que
fundamentarse en los actos de investigación realizados y por ello tendrá un acercamiento
a los elementos de convicción formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la
vinculación con el imputado.
Por tal motivo no puede juzgar quien ha conocido la etapa de investigación, toda vez que
ya ha formado un pre-juicio con respecto a la causa, por esa razón con el NCPP 2004 se
elimina el proceso sumario del código de procedimientos penales de 1940, que
concentraba las facultades investigativas y decisorias en un solo funcionario judicial
(como en el sistema inquisitivo) y se instauró un proceso común que asigna la etapa de
investigación y la intermedia al juez de la investigación preparatoria y al juez penal
(unipersonal o colegiado) la etapa de juzgamiento. Cabe resaltar que debido a ello
surgieron muchos cuestionamientos acerca de la constitucionalidad del proceso sumario,
no obstante, eso ha quedado ya superado.
7.- Principio Acusatorio y Prueba de Oficio
Son muchos los países latinoamericanos que han ido dejando sistemas inquisitivos y
mixtos para adoptar sistemas acusatorios modernos o garantistas.
Con la intención de afianzar más el denominado “derecho constitucional aplicado”, se ha
planteado la tesis de despojar de todo poder oficioso al Juez, en tanto que se asume como
peligrosa la proposición de conferir poderes probatorios al Juez, despreciando la idea de
que el Juzgador, recurriendo a la “prueba de oficio”, acceda supuestamente a la mítica
“verdad real” y recordando además que esta tendencia se daba en los sistemas autoritarios,
donde la búsqueda de la verdad material como fin del proceso llegó a justificar las torturas
más grandes que ha conocido la historia.

21
Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 126012003, de 3 de Octubre - RJ 2003/7217-.
8.- Conclusiones
Teniendo en cuenta que estamos bajo el régimen de un proceso penal de modelo
acusatorio, rasgos adversariales y garantista que permite regular y establecer el rol del
fiscal, del juez de investigación preparatoria, el juez de juzgamiento, el imputado y su
abogado defensor (sujetos procesales). Bajo éste sistema el que tiene la carga de la prueba
es el Ministerio Público representado por el fiscal, estableciendo el principio de
imparcialidad al juez como un tercero director del proceso, la admisibilidad de la “prueba
de oficio” vulneraría el principio acusatorio. Ya que el juez se estaría vistiendo de Fiscal
para llegar a la “verdad material” - una verdad que era usada en el sistema inquisitivo,
sin embargo, hoy se establece que va en busca de una “verdad formal” o más allá de toda
duda razonable - y así parcializando y deformando el sistema acusatorio.
A pesar de que el Código Procesal Penal establezca la discrecionalidad y excepcionalidad
del Juez de disponer, de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios, no existe un
control o límites establecidos en el código, ergo el juez tiene el riesgo de exceder esa
facultad y vulnerar el principio de presunción de inocencia.
La prueba de oficio no se puede fundamentar en un criterio de búsqueda de la verdad por
parte del juez porque el proceso penal debería priorizar el principio de la igualdad de
armas entre las partes.