UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TESIS

Planteamiento para la modificación del Sistema de Transferencia

de bienes Inmuebles

ASESOR:

CESAR VARGAS RODRIGUEZ

PRESENTADO POR:

GENARA ELIZABTEH FERNÁNDEZ ARROYO

PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADA

LAMBAYEQUE, ABRIL 2019

Tesis denominada Planteamiento para la modificación del Sistema
de Transferencia de bienes Inmuebles, presentada para optar el
TITULO DE ABOGADO, por : Genara Elizabeth Fernández Arroyo.

…………………………………… …………………………………….
BACHILLER ASESOR

APROBADO POR:

……………………………… ………………………………………
PRESIDENTE MIEMBRO

……………………………………
VOCAL

2
 DEDICATORIA

A mis Padres por su apoyo y amor

incondicional en mi vida.

3
 AGRADECIMIENTO

A Dios por permitirme concluir con éxito

mis estudios universitarios, asimismo a mis
familiares, amigos y profesores, por ser mi
respaldo y guía durante mi formación.

4
 INDICE

DEDICATORIA……………………………………………………………… 3
AGRADECIMIENTO……………………………………………………….. 4
ÍNDICE………………………………………………………………………... 5
RESUMEN …………………………………………………………………... 9
ABSTRACT………………………………………………………………….. 11
INTRODUCCION……………………………………………………………. 12
CAPITULO I
ASPECTOS METODOLOGICOS
1. REALIDAD PROBLEMÁTICA…………………………………………. 17
1.1. Planteamiento del problema………………………………….. 17
1.2. Formulación del problema…………………………………….. 21
1.3. Justificación e importancia del estudio…………………… 21
1.3.1. Justificación del estudio……………………………….. 21
1.3.2. Importancia del estudio………………………………… 22
1.4. Objetivos……………………………………………………………. 23
1.4.1. Objetivo General…………………………………………... 23
1.4.2. Objetivos Específicos…………………………………….. 23
1.5. Hipótesis……………………………………………………………. 23
1.6. Variables…………………………………………………………….. 23
1.6.1. Variable independiente………………………………….. 23
1.6.2. Variable dependiente…………………………………….. 23
1.7. Métodos, técnicas e instrumentos de recolección
de datos…………………………………………………………….. 24
1.7.1. Métodos……………………………………………………… 24
1.7.2. Técnicas. ……………………………………………………. 24
1.7.3 Instrumentos………………………………………………… 25

5
 CAPITULO II
TRANSFERENCIA DE LOS BIENES INMUEBLES
2.1. EL DERECHO DE PROPIEDAD…………………………………… 27
2.1.1. Concepto………………………………………………………….. 27
2.1.2. La Propiedad desde un enfoque constitucional………. 28
2.1.3. Caracteres del Derecho de Propiedad…………………… 29
a. Es un derecho real………………………………………… 29
b. Es un derecho absoluto………………………………….. 29
c. Es un derecho exclusivo…………………………………. 30
d. Es un Derecho perpetuo.
2.2. SISTEMA DE TRANFERENCIA PROPIEDAD TEORÍA DEL
TÍTULO Y MODO…………………………………………………….. 30
2.3. SISTEMAS CLASICOS DE TRANSFERENCIA DE
PROPIEDAD…………………………………………………………… 33
2.3.1. EL SISTEMA ROMANO………………………………….. 33
2.3.2. EL SISTEMA FRANCES…………………………………. 36
2.3.3. EL SISTEMA ALEMAN…………………………………… 39
2.4. SISTEMAS CONTEMPORÁNEOS DE TRASFERENCIA DE
PROPIEDAD………………………………………………………….. 41
2.4.1. Sistema de Unidad del Contrato………………………. 41
2.4.1.1. Sistema Transmisivo de la causa única………….. 41
2.4.1.2. Sistema consensual o espiritualista………………. 42
2.4.1.3. Sistema Transmisivo de doble causa……………… 42
2.4.1.4. Sistema Real o de Tradición o Sistema de la
unión del título y el modo……………………………. 43
2.4.1.5. Sistema Registral Constitutivo no Convalidante. 43
2.4.1.6. El Sistema de Separación del Contrato…………… 43
2.5. EL SISTEMA PERUANO……………………………………………. 45
2.5.1 EN EL CODIGO DE 1984………………………………….. 45
2.5.1.1. POSICIÓN DE JACK BIGIO CHREM………………… 46

6
 2.5.1.2. POSICIÓN DE MIGUEL TORRES MÉNDEZ……….. 47
2.5.1.3. POSICIÓN DE HUGO FORNO FLOREZ…………….. 48
2.5.1.4. POSICIÓN DE GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ………. 49
2.5.1.5. POSICIÓN DE ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ…. 50
2.5.1.6. POSICIÓN MÁX. ARIAS-SCHEREIBER PEZET…… 53
2.5.1.7. POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y
LAVALLE…………………………………………........... 56
2.5.1.8. POSICIÓN DE FELIPE OSTERLING PARODI Y
MARIO CASTILLO FREYRE…………………………… 59
2.5.1.9. POSICIÓN DE JORGE AVENDAÑO VALDEZ………. 60
2.5.1.10. POSICIÓN DE GUNTHER GONZÁLES BARRON… 61
2.5.1.11. NUESTRA POSICIÓN SOBRE EL SISTEMA
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD INMUBLE…… 63

CAPITULO III
MARCO EMPÍRICO
ANALISIS Y RESULTADOS……………………………………………… 68
3.1. Análisis de los Resultados……………………………………….. 69
3.1.1. JURISPRUDENCIA QUE PRUEBA LA INEFICACIA DE
LA NORMA…………………………………………………………. 69
3.2. Resultados del análisis estadístico……………………………. 77
3.2.1. ENCUESTAS APLICADAS A JUECES, FISCALES Y
ESPECIALISTAS DEL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE.. 80
3.2.2. ENCUESTAS APLICADAS A LOS CIUDADANOS DEL
DISTRITO DE LAMBAYEQUE SOBRE LA SEGURIDAD
JURÍDICA PARA ADQUIRIR UN BIEN INMUEBLE……….. 86
3.3. ANÁLISIS Y RESULTADOS DEL COSTO-BENEFICIO
QUE IMPLICA LA MODIFICACIÓN DEL SISTEMA
CONSENSUALISTA………………………………………………. 89

7
3.3.1. LOS COSTOS DE MANTENER EL SISTEMA ACTUAL….. 89

CAPITULO IV
CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS

4.1. DISCUSION DE LOS RESULTADOS……………………………… 94

4.1.1. Discusión sobre el objetivo: “Analizar la seguridad
jurídica al transferir la propiedad inmueble”…………….. 94
4.1.2. Discusión del objetivo: “Examinar el costo-beneficio
de la traditio en los contratos de compraventa de
bienes inmuebles”………………………………………………… 96

4.2. RESULTADOS DE LA VALIDACIÓN DE LA HIPÓTESIS…… 98

4.2.1. Respecto a la variable independiente:
El sistema de Transferencia de bienes inmuebles……. 98
4.2.2. Respecto a la variable dependiente:
La Traditio como requisito esencial………………………. 99
4.3. CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS………………………… 100
Conclusiones………………………………………………………………. 102
Recomendaciones……………………………………………………….. 104
PROPUESTA……………………………………………………………….. 105
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………. 106

8
 RESUMEN

Nuestro sistema de transferencia de bienes inmuebles, se

caracteriza por ser consensualista, es decir no exige su inscripción en el
registro correspondiente, sin embargo este sistema como tal resulta
contrariado con otros dispositivos legales, como por ejemplo:

- Ante una concurrencia de acreedores, se prefiere al que inscribió

primero.
- La publicidad registral, mayoritariamente publicita hechos que no
reflejan la realidad.
- La fe publica registral, garantiza hechos que no están a su
alcance y que desconoce.

Todos estos hechos reflejan la inseguridad jurídica que padece

nuestro sistema consensual vigente, generando múltiples reacciones en
la Doctrina, pero que hasta la fecha no ha podido resolver en la
práctica.

Ante este problema, planteamos como solución inmediata y

eficiente, que la transferencia de propiedad se realice teniendo en
cuenta la posesión (dominio del bien de manera directa con el inmueble
sujeto a venta), siendo el Notario o su dependiente quien levante una
acta de posesión in situ del bien materia de transferencia, el cual se
tomará como requisito al momento de transferir.

La Posesión del bien, determinará el dominio y la tenencia del

inmueble al momento de transferir; siendo esta información (publicidad
extraregistral) de vital importancia y que además servirá como un

9
complemento a la publicidad registral, garantizando de este modo en
gran medida las transferencias de propiedad inmueble.

Aparentemente nuestra propuesta, obstaculizaría el tráfico

inmobiliario, contraviniendo de algún modo con la teoría económica del
Derecho; sin embargo, si tenemos en cuenta el costo beneficio entre el
vigente sistema y nuestra propuesta planteada, resulta más beneficiosa
e idónea regular a la Posesión en las transferencias de bienes
inmuebles. Toda vez que con la regulación de ésta, se evitaría procesos
judiciales, gastos económicos tanto para el estado como para los sujetos
involucrados.

10
 ABSTRACT

Our real estate transfer system is characterized by being consensual,

that is, it does not require its registration in the corresponding registry,
however this system as such is contradictory with other legal devices,
such as: - Before a concurrence of creditors, the one who registered
first is preferred. - The registration publicity, mostly advertising facts
that do not reflect reality. - The registered public faith, guarantees facts
that are not within your reach and that you do not know. All these
facts reflect the legal insecurity that our current consensual system
suffers, generating multiple reactions in the Doctrine, but that to date
has not been able to resolve in practice. Faced with this problem, we
propose as an immediate and efficient solution, that the transfer of
property is made taking into account the possession (ownership of the
property directly with the property subject to sale), being the Notary or
his dependent who files a record of possession in situ of the good matter
of transfer, which will be taken as a requirement at the time of transfer.
The Possession of the property will determine the domain and
possession of the property at the time of transfer; This information
(extraregistral advertising) is of vital importance and will also serve as a
complement to the registration publicity, thus guaranteeing to a large
extent the transfers of real property. Apparently our proposal, would
hinder the real estate traffic, contravening in some way with the
economic theory of Law; However, if we take into account the cost
benefit between the current system and our proposed proposal, it is
more beneficial and appropriate to regulate the Possession in transfers
of real estate. Any time with the regulation of this, judicial processes
would be avoided, economic expenses for both the state and the
subjects involved.

11
 INTRODUCCION

El contrato de compraventa de bienes inmuebles es una forma de

enajenación, desafortunadamente la forma en que se encuentra
regulada en la normativa civil peruana no es la idonea de acuerdo a
nuestra realidad, razón por la cual ha generado reaccones adversas en
la doctrina, cuando de transferir la propiedad inmueble se trata. Y esto
se debe a que no se ha regulado de manera precisa el modo de
transferir la propiedad, especialmente en los bienes inmuebles. Veamos
algunas de las incongruencias normativas en torno a esta cuestión:

En primer lugar, las transferencias se vienen realizando de

acuerdo al art. 949 del Código Civil el mismo que señala “… que la sola
obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario”, esto
conlleva a entender que sólo basta el consentimiento de las partes
(sistema consensualista) para que se haya realizado la transferencia del
bien inmueble. Es decir no exige la inscripción, menos aún su entrega
inmediata, con lo cual se inclina al sistema declarativo.

Sin embargo cuando existe concurrencia de acreedores, el artículo

1135 del Código Civil prescribe que “Cuando el bien es inmueble y
concurren diversos acreedores a quien el mismo deudor se ha obligado a
entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido
primeramente inscrito.” De éste artículo podemos entender que no basta
el simple consenso entre las partes, sino que también exige la
inscripción del bien para tener seguridad jurídica, y ello basándose en
una publicidad registral (Artículo 2012 Código Civil) que
mayoritariamente publicita hechos que no reflejan la realidad y en otros
casos basándose en la fe pública registral (Artículo 2014 Código Civil)

12
aún sabiendo que este dispositivo legal garantiza hechos que no están a
su alcance y que desconoce. Con tal exigencia de inscripción para
garantizar el bien adquirido, da paso de alguna forma al sistema
constitutivo, siendo éste contradictorio a nuestro sistema registral que
es meramente declarativo.

Estas situaciones generan incertidumbre, puesto que por un lado

la norma protege e incentiva a adquirir la propiedad sin necesidad de
su inscripción en registros, dotando de un derecho erga omnes; y por
otro lado si existieran una concurrencia de acreedores por el mismo
bien en el cual la referida normativa aseguró protección, ahora resulta
que aplica otro dispositivo señalando que era obligación inscribir para
tener seguridad jurídica, olvidando que nuestro sistema es declarativo y
no constitutivo como se pretende para ciertos casos.

Como se puede advertir, existe una falencia en la normativa, la

cual da lugar a múltiples problemas en cuanto a la transferencia de la
propiedad de bienes inmuebles, como por ejemplo el tráfico de terrenos,
las doble ventas, estafas, entre otros; demostrando de esta forma que la
norma en cuestión (artículo 949 código civil) no tiene eficacia para
controlar los problemas que se suscitan en torno a ello.

Ahora bien, en segundo lugar, el Estado a través de las entidades

correspondientes, con la finalidad de encontrar una solución a la
cuestión problemática reseñada, plantea dos mecanismos a fin de
coadyuvar a la seguridad jurídica en las transferencias inmobiliarias:

La primera es la ALERTA REGISTRAL, mecanismo que casi poco o

nada ayuda a solucionar los problemas de inseguridad, puesto que en
su gran mayoría propietarios no usa la tecnología y además los

13
propietarios que registros públicos publicita no siempre son los
titulares del bien en la realidad extraregistral.

Y en segundo lugar, dispuso la obligatoriedad de la VERIFICACIÓN

DEL TÍTULO ARCHIVADO, este segundo mecanismo tampoco soluciona
el problema de fondo, puesto que el problema no radica en los registros
públicos, sino que estos problemas se originan extraregistralmente.

Es por ello que con este mecanismo no se ha solucionado

absolutamente nada, por lo cual solo encarece las transferencias,
además cae en una incongruencia, puesto que al exigir la verificación
del título archivado, nos está advirtiendo que no son confiables los
asientos registrales que la misma entidad emite; mostrando de este
modo lo frágil y débil que puede ser nuestro sistema registral, al
quitarle credibilidad y certeza a su propia información, esto es a sus
asientos registrales (bienes inscritos). Pero mientras se siga teniendo un
sistema declarativo, no podría darse por cierto a quien aparece en el
registro.

Por otro lado, nuestro sistema ha considerando a la transferencia

de bienes inmuebles como una fuente generadora de riqueza ( libre
circulación de bienes) propio del liberalismo económico; es decir a
mayor circulación de los bines mayor ganancia para los particulares y el
Estado. Dejando a un lado del fin supremo, esto es el derecho de
propiedad (Derecho fundamental).

Por lo tanto, si tenemos en cuenta todo lo expuesto y

considerando que para implantar un sistema constitutivo en el Perú va
a tardar muchísimo tiempo por varios motivos; es que proponemos
como solución inmediata y eficaz, que la transferencia de los bienes

14
inmuebles se realice teniendo en cuenta la Posesión, de este modo
complementaríamos a garantizar las transferencias realizadas.

Finalmente con la Posesión se busca concientizar tanto al

comprador como al vendedor, al primero a ser diligente al momento de
celebrar un contrato, esto es verificar lo que pretende adquirir
(considerando que el 75% de la propiedad inmueble es informal), y
descartar la posesión de terceras personas en el inmueble sujeto a
venta. Al segundo a ser responsable y a asumir las consecuencias de
sus actos en los casos de mala fe. Esto es, que en ambos casos se busca
concientizar tanto al comprador - vendedor y a nuestra sociedad en
general.

Pero en este proceso, se necesita la intervención de un funcionario

publico que acredite y deje constancia de la posesión del bien, y para
ello es proponemos que el NOTARIO o su dependiente sea quien levante
el acta de Posesión que servirá como requisito al momento de celebrar el
Contrato de compraventa. En dicha acta se dejará constancia del bien
del bien in situ, se determinará la posesión mediata e inmediata, la
titularidad, el dominio y la tenencia del inmueble al momento de
transferir; siendo esta información (extraregistral) de vital importancia y
que además servirá como un complemento a la publicidad registral,
garantizando de este modo en gran medida las transferencias de
propiedad inmueble.

Aparentemente nuestra propuesta, obstaculizaría el tráfico

inmobiliario, contraviniendo de algún modo con la teoría económica del
Derecho; sin embargo, si tenemos en cuenta el costo beneficio entre el
vigente sistema y nuestra propuesta planteada, resulta más beneficiosa
e idónea regular a la en las transferencias de bienes inmuebles. Toda

15
vez que la Posesión evitaría procesos judiciales, gastos económicos
tanto para el estado como para los sujetos involucrados.

En ese sentido de ideas, si se regulara el sistema de transferencia

de propiedad inmueble mediante la Posesión, se garantizaría la
seguridad jurídica y el tráfico jurídico inmobiliario; evitándose de este
modo los sin números de procesos judiciales y con ello los gastos
innecesarios para el Estado, así como para los sujetos particulares
involucrados en las transferencias.

16
 CAPITULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS

1. REALIDAD PROBLEMÁTICA.

1.1. Planteamiento del problema.

El sistema de transferencia de bienes inmuebles en nuestro País,

ha ido quedando en el pasado, puesto que pretende seguir regulando de
la misma forma como en los años donde nuestro territorio se
caracterizaba por ser una zona altamente rural.

Ahora bien, en la actualidad como se puede observar el

crecimiento descontrolado de nuestras ciudades y con ello nace las
transferencias desmedidas y la suspicacia de aprovechamiento de la
deficiencia de la Norma.

Veamos algunas incongruencias normativas, que actualmente

regula nuestro código civil.

En primer lugar, las transferencias se vienen realizando de

acuerdo al art. 949 del Código Civil el mismo que señala “… que la sola
obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario”, esto
conlleva a entender que sólo basta el consentimiento entre las partes
(sistema consensualista) para que se haya dado la transferencia del
bien inmueble. Es decir no exige la inscripción, con lo cual se inclina al
sistema declarativo.

17
 Sin embargo cuando existe concurrencia de acreedores, el artículo
1135 del Código Civil prescribe que “Cuando el bien es inmueble y
concurren diversos acreedores a quien el mismo deudor se ha obligado a
entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido
primeramente inscrito.” De éste artículo podemos entender que no basta
el simple consenso entre las partes, sino que también exige la
inscripción del bien para tener seguridad jurídica, y ello basándose en
una publicidad registral (Artículo 2012 Código Civil) que mayormente
publicita hechos que no reflejan la realidad y en otros casos basándose
en la fe pública registral (Artículo 2014 Código Civil) aún sabiendo que
este dispositivo legal garantiza hechos que no están a su alcance y que
desconoce. En ese sentido y con tal exigencia de inscripción para
garantizar el bien adquirido, da paso de alguna forma al sistema
constitutivo, siendo éste contradictorio a nuestro sistema registral que
es meramente declarativo.

Estas situaciones generan incertidumbre, puesto que por un lado

la norma protege e incentiva a adquirir la propiedad sin necesidad de
su inscripción en registros, dotando de un derecho erga omnes; y por
otro lado si existieran un proceso judicial como una concurrencia de
acreedores, ahora resulta que se aplica otro dispositivo señalando que
era obligación inscribir para tener seguridad jurídica y conservar el
bien, olvidando que nuestro sistema es declarativo y no constitutivo
como se pretende para ciertos casos.

Como se puede advertir, existe una falencia en la normativa, la

cual da lugar a múltiples problemas en cuanto a la transferencia de la
propiedad de bienes inmuebles, como por ejemplo, el tráfico de
terrenos, las doble ventas, estafas, nulidad de compraventas, entre
otros; demostrando de esta forma que la norma en cuestión (artículo

18
949 código civil) no tiene eficacia para controlar los problemas que se
suscitan en torno a ello.

Ahora bien, en segundo lugar, el Estado a través de las entidades

correspondientes, con la finalidad de encontrar una solución a la
cuestión problemática reseñada, plantea dos mecanismos a fin de
coadyuvar a la seguridad jurídica en las transferencias inmobiliarias:

La primera es la ALERTA REGISTRAL, mecanismo que casi poco o

nada ayuda a solucionar los problemas de inseguridad, puesto que en
su gran mayoría propietarios no usa la tecnología y además los
propietarios que registros públicos publicita no siempre son los
titulares del bien en la realidad extraregistral.

Y en segundo lugar, dispuso la obligatoriedad de la

VERIFICACIÓN DEL TÍTULO ARCHIVADO, este segundo mecanismo
tampoco soluciona el problema de fondo, puesto que el problema no
radica en los registros públicos, sino que estos problemas se originan
extraregistralmente.

Este mecanismo de protección a la propiedad, no ayuda en casi

nada a solucionar los problemas que acontecen, sino por el contrario
solo encarece las transfencias inmobiliarias, además de ello cae en una
incongruencia, puesto que al exigir la verificación del título archivado,
nos está advirtiendo que no son confiables los asientos registrales que
la misma entidad emite; mostrando de este modo lo frágil y débil que
puede ser nuestro sistema registral, al quitarle credibilidad y certeza a
su propia información, esto es a sus asientos registrales (bienes
inscritos). Pero mientras se siga teniendo un sistema declarativo, no
podría darse por cierto a quien aparece en el registro.

19
 Por otro lado, nuestro sistema ha considerando a la transferencia
de bienes inmuebles como una fuente generadora de riqueza ( libre
circulación de bienes) propio del liberalismo económico; es decir a
mayor circulación de los bines mayor ganancia para los particulares y el
Estado. Dejando a un lado del fin supremo, esto es el derecho de
propiedad (Derecho fundamental).

Es así que actualmente adquirir un inmueble, en base al sistema

que el código civil pregona (sistema consensual), nos ha dejado de ser
útil. Toda vez que para ser propietario no solo basta adquirir un
inmueble confiando nuestro sistema vigente, sino que además se debe
cumplir otros requisitos adicionales que no corresponden a un sistema
consensualista.

Y considerando que en el Perú existe un promedio del 75% de

bienes inmuebles no inscritos, ha permitido que muchas bandas
organizadas e individuos de mala fe comercialicen ilícitamente
propiedades, amparándose precisamente en esos requisitos adicionales
(inscripción del inmueble) del sistema consensual.

Prueba de lo descrito en el párrafo anterior, son los innumerables

procesos Judiciales, de los cuales en su gran mayoría son personas de
escasos recursos económicos los mas afectados.

Ante una situación de inseguridad Jurídica, el sistema Judicial

ha intentado solucionar este enorme problema, donde finalmente han
concluido que todo aquel que quiera conservar la titularidad de su
propiedad que adquiere, previamente debe inscribir en los registros
correspondientes.

20
 Es por ello que teniendo en cuenta todos los hechos, realizamos
una investigación a fin de dar una solución coherente, eficaz e
inmediata, para el cual consideramos al vigente sistema de
transferencia de propiedad inmueble demos adicionar como requisito la
POSESIÓN a fin de garantizar la adquisición del nuevo propietario.

Esta solución nos conllevaría a garantizar el trafico jurídico y la

seguridad jurídica inmobiliaria; por lo que se evitaría múltiples procesos
judiciales y gastos innecesarios tanto para los sujetos particulares
involucrados en las transferencia y como para el Estado

1.2. Formulación del problema.

¿Cómo la posesión garantiza la seguridad Jurídica en la transferencia

de bienes inmuebles?

1.3. Justificación e importancia del estudio.

1.3.1. Justificación del estudio.

Es conveniente realizar esta investigación, por tratarse de un
problema de repercusión de interés social, urgiendo insertar un
requisito en la norma sobre transferencia de propiedad inmueble,
estableciendo a la posesión como un requisito para perfeccionar las
transferencias de la propiedad inmueble mediante la verificación de la
posesión que ostenta el vendedor.

El presente trabajo lo que buscar es dar a conocer la deficiencia

del artículo 949 de nuestro Código Civil Peruano en cuanto al Sistema
de transferencia de los bienes inmuebles, puesto que el adquiriente del

21
bien inmueble se encuentra en un riesgo constante, debiéndose que al
no exigir la inscripción del bien transferido, ocasionaría una enorme
inseguridad jurídico de dicha enajenación.

Y eso se debe la existencia de múltiples procesos judiciales;

como por ejemplo: Mejor derecho de propiedad, reivindicación, desalojo,
originando gastos innecesarios para el Estado como para las partes
involucradas en los referidos procesos. Y además en las partes
intervinientes en los procesos judiciales, crea desconfianza hacia el
órgano jurisdiccional cuando resuelve los conflictos sobre el tema que
se propone.

Es por ello, que resulta pertinente analizar desde el punto de vista

doctrinario y normativo; aportando fundamentos claros y precisos en la
norma cuestionada. Y de esta manera resolver un problema muy
transcendental sobre las trasferencias de la propiedad inmueble.

1.3.2. Importancia del estudio.

El presente trabajo es importante porque aborda una
problemática respecto a la transferencia de propiedad inmueble.

Sosteniendo la necesidad de establecer un requisito en el modo de

transferir los bienes inmuebles, proponiendo a la posesión como un
requisito para perfeccionar las transferencias de la propiedad inmueble,
debiendo la verificar el estado posesorio del vendedor con los riesgos y
costos que esto implica.

Y así, se evitaría los engorrosos procesos judiciales como son: el

desalojo, mejor derecho de propiedad y la reivindicación, donde el juez

22
al resolver tiene que elegir la posición de uno de ellos (la mayoría de los
casos son decisiones injustas).

1.4. Objetivos.

1.4.1. Objetivo General.

Determinar, si la posesion en la transferencia de bienes inmuebles
garantiza la seguridad Jurídica.

1.4.2. Objetivos Específicos.

- Desarrollar la importancia del sistema transferencia de bienes

inmuebles.
- Analizar la seguridad jurídica al transferir la propiedad inmueble
- Analizar la necesidad de modificar el sistema de transferecnia de
los bienes inmuebles

1.5. Hipótesis.
Si el sistema consensualista no brinda seguridad Jurídica en las
transferencias de bienes inmuebles; entonces, es necesario
modificar el artículo 949 del Código Civil.
1.6. Variables.

1.6.1. Variable independiente:

La inseguridad Jurídica en el sistema
consensualista.

1.6.2. Variable dependiente:

La posesión como requisito en el sistema de

23
 transferencia inmobiliaria.

1.7. Métodos, técnicas e instrumentos de recolección de

datos.

1.7.1. Métodos.
En la presente investigación, utilizaremos los siguientes
métodos, que nos servirán para un mejor estudio, los cuales
son:

1.7.1.1. Métodos generales.

- El Método Inductivo.
- El Método Deductivo.
- El Método Dialéctico.
- El Método Histórico.

1.7.1.2. Métodos específicos.

- El Método de la observación.
- El Método experimental.
- El Método estadístico

1.7.2. Técnicas.

En nuestra investigación, utilizaremos las técnicas de recolección de

datos, permitiendo constituir lineamiento para precisar nuestra
posición, en función a los resultados. Los cuales son:
Documentales.- Haremos uso de fichas bibliográficas, fichas de
investigación documental, entre otras, obteniendo información de
las fuentes documentales, de trabajos que se hayan realizado en
Derecho Civil, especialmente en la problemática que ocasiona la

24
 normativa vigente sobre las transferencias de propiedad inmueble.
Observación.- Se utilizará la técnica de la observación, para
observar situaciones que se presenten en la realidad al momento de
transferir la propiedad inmueble, teniendo en cuenta las
modalidades manejadas por los estafadores, traficantes de terrenos,
etc.

Entrevista.- Se empleará la técnica de la entrevista; la cual será

aplicada a los operadores jurídicos como son jueces, especialistas y
fiscales, ya que son aquellos que conocen la problemática en el
sistema de transferencia de la propiedad inmueble ocurrida en la
actualidad a causa de una ineficiente seguridad jurídica.

1.7.3. Instrumentos.
Los instrumentos son los medios auxiliares para recoger y
registrar los datos obtenidos a través de las técnicas.

Fichaje: Para la elaboración del marco teórico, empleándose las

siguientes clases de fichas: bibliográficas, textuales, resumen, de
jurisprudencia, comentario y mixtas
La Guía de Observación.- Es un Instrumento que se utiliza en la
técnica de la observación, y servirá para realizar una observación con
un objetivo claro, definido y preciso sobre el objeto materia de
investigación.

La Guía de Entrevista.- Instrumento que se utiliza en la técnica de

la entrevista, y permitirá obtener datos consiste las preguntas
elaboradas para entablar el dialogo con las personas conocedoras
en el tema de la investigación.
La lectura: De las fuentes bibliográficas recolectadas.

25
El resaltado: De los puntos más saltantes de la información
recopilada
El internet: Para la búsqueda y acopio de información

26
 CAPITULO II

TRANSFERENCIA DE LOS BIENES INMUEBLES

Para poder adentrarnos en las formas de transferencias de bienes

inmuebles debemos conocer con antelación en que consiste el Derecho
a la propiedad

2.1. EL DERECHO DE PROPIEDAD.

Es necesario señalar que la naturaleza jurídica del derecho de

propiedad es la de un derecho fundamental reconocido
constitucionalmente, en su artículo 70º, toda vez que es inconcebible
que un ser humano se desarrolle en la sociedad, sin tener algún tipo de
patrimonio. Es decir el Derecho de propiedad como Derecho personal y
fundamental es inherente a la persona humana.

2.1.1. Concepto.

El autor nacional Eugenio Ramírez Cruz, señala que “la propiedad

es inviolable y sagrada, se presenta
como “derecho fundamental”, idea que se encuentra muy arraigada
en la mentalidad jurídica que tiene aún enorme importancia”1

Para Wolff, “la propiedad es el más amplio derecho de señorío que

puede tenerse sobre una cosa” 2 Por otro lado, Alberto Vásquez Ríos,
afirma que:
“el derecho de propiedad es el poder unitario más amplio sobre la
cosa, como un señorío global, donde las llamadas facultades o derechos
del propietario no son una serie de sumandos cuya adición constituya
1. Ramírez Cruz, Eugenio. Trado de Derechos Reales. Tomo II. Lima: Rodhas, 2007. p. 55 y 56.
2 .WOLFF, Martín. (1970). “Tratado de Derecho Civil”. 3° Ed. Bosch. Barcelona

27
la propiedad, sino que son sólo aspectos
parciales del señorío total que esa es3.

Manuel Albadalejo, sostiene que la propiedad es el “máximo poder

jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud queda
sometida directa y totalmentea nuestro señorío exclusivo”4.

Seguidamente, Castañeda la define como “el poder o señorío que una

persona tiene sobre una cosa de modo excluyente y exclusivo”5. Joaquín
Escriche dice que “El concepto de Propiedad hay que estimarlo como
la facultad que concede, así como la propia
cosa, que es objeto del derecho”6.

Finalmente, Gunther Gonzales Barrón precisa que la propiedad es un

“Derecho Subjetivo, lo cual implica el reconocimiento
normativo del interés de un sujeto sobre un bien, mientras los terceros
quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que éstos no
tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues,
relación de cooperación, sino una relación de atribución o pertenencia” 7.

2.1.2. La Propiedad desde un enfoque constitucional.

Constitucionalmente se ha reconocido a la propiedad como un derecho

fundamental de la persona.

PECES-BARBA, nos refiere que el art. 2, inciso 16 de la Constitución,

debe concordarse con el art. 70, en el que se ratifica que la propiedad

3 . VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. (2011). “Derechos Reales”. 4° Ed. Lima

4 . ALBADALEJO, Manuel. (1989). “Derecho Civil”. Parte Tercera. Volumen I. 6° Ed. Bosch.
Barcelona
5 . Castañeda, Jorge Eugenio. (1973). “Los Derechos Reales”. 4° Ed. Tomo I. Talleres 

Gráficos P.L. Villanueva S.A. Lima
6. ESCRICHE, Joaquín. (1838). Diccionario Razonado de Legislación Civil, Penal, Comercial 

y Forense”. Imprenta de J. Ferrer de Orga. Valencia
7. GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. (2010). “Derechos Reales”. Primera
Reimpresión. Ed. San Marcos E.I.R.L. Lima.

28
en su vertiente constitucional es un derecho de libertad, de “no-
interferencia”8. Por consiguiente, la Constitución no define el derecho
de propiedad9, pero si indica que es “inviolable” (art. 70),
siendo así una garantía del Estado para con el ciudadano;
por lo que contamos con un “derecho-libertad”10.

2.1.3. Caracteres del Derecho de Propiedad.

a. Es un derecho real.

Es la facultad que se ejerce sobre un bien y crea una relación jurídica

de pertenencia. Para Gunther Gonzáles, “es un ámbito de poder que
se ejerce en forma directa sobre un bien (inherencia), generando la
pertenencia. Así, en contraposición a los derechos personales, está la
propiedad como
derecho real, que genera una relación de poder y pertenencia
sobre el bien”11

b. Es un derecho absoluto

El derecho de propiedad es el de mayor contenido real, puesto que se

reviste al propietario las facultades de uso, disfrute, disposición,
reivindicación, etc, de las cuales se desprenden las facultades de un
Derecho absoluto12.

Para ALVARES CAPEROCHIPI “La propiedad comprende todas las

facultades jurídicas posibles (absoluto), y por ello tiene la vocación de
asumir todas las facultades que lo constriñen” 13

8. GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. (2010). Ibid, pág. 296

9. GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. (2010). Ibid. pág. 296
10. GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. (2010). Ibid. pág. 296
11 Gonzáles Barrón, Gunther. Derechos Reales. Ediciones Legales: Lima, 2005 p. 294
12 Desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, no hay derechos absolutos. Sin embargo, desde la
perspectiva civil, en la cual el derecho de propiedad es absoluto por su oponibilidad erga omnes.
13 ALVARES CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Reales. Tomo I, Editorial Chivitas
1986. p. 39.

29
Sin embargo, como afirma G. Barron, “debemos estar precavidos
para no
identificar el carácter de absolutez con el de ilimitación”14

Pese a ser un Derecho Absoluto la ley establece determinadas

limitaciones al dominio por el respeto que se
debe al interés social y al bien común15

c. Es un derecho exclusivo.

Como consecuencias del “ser” de la propiedad, las ventajas de un bien

son reservadas a una sola persona. El propietario tiene un monopolio,
solo él tiene la posibilidad de servirse y sacar provecho de lo que le
pertenece16. En consecuencia el propietario del bien puede oponerse a
la intromisión de cualquier tercero sobre su pertenencia17

d. Es un Derecho perpetuo.

Significa que “la propiedad está llamada a durar indefinidamente a

favor del propietario, pero esto no impide la hipótesis excepcionales de
algunas propiedades temporales. Por eso se habla de que la propiedad
es tendencialmente perpetua”18

2.2. SISTEMA DE TRANFERENCIA PROPIEDAD

TEORÍA DEL TÍTULO Y MODO

14 Gonzáles Barrón , Gunther. Derecho Reales. Primera Edición, Jurista Editores, Lima 2005. p. 516.
15 Art. 923. Código Civil. Segundo Párrafo. El poder jurídico sobre la propiedad “ Debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”
16 DE LOS MOZOS, José Luis. Derecho de la propiedad: Crisis y retorno a la tradición jurídica.
Editorial revista de Derecho privado. Madrid 1993. p. 244-245
17 Código Civil. Art. 923. Primer párrafo.
18 Gonzáles Barrón, Gunther. Op. Cit. p. 517.

30
No se puede dejar de hablar de derechos reales ni mucho menos de
Transmisión de propiedad Inmueble en nuestra legislación sin dejar de
mencionar y explicar la importancia de la teoría del titulo y el modo
motivo por lo cual es necesario conocer la definición de titulo y modo,
los cuales son legados del derecho romano y son numerosos sistemas
jurídicos y legislaciones que adoptaron la mencionada teoría.
Titulo. Es el acto (por ejemplo, compraventa) por el que se establece la
voluntad de enajenación (adquisición para la otra parte) del derecho19; y
el Modo, es el acto (consistente, como he dicho, en la entrega, con
animo de transmitirlo, de la posesión del derecho cuya enajenación se
estableció) por el que se realiza efectivamente la enajenación por el
transmitente, que es adquisición para el adquiriente.

Sin modo subsiguiente, el titulo es insuficiente para producir la

adquisición del derecho real y sin titulo previo, la entrega (el modo) no
transfiere (hacer adquirir al que la recibe) el derecho real. Por ejemplo,
si no hubo anteriormente contrato de compraventa, pero se entrega la
cosa, el que la recibe adquiere su posesión (ya que esta es la tenencia
efectiva de la misma, y esa la ha recibido), pero no se convierte en
dueño (no adquiere la propiedad: derecho real).

DÍEZ PICAZO, sostiene que la tradición por si sola no sirve para

transmitir el dominio, pues la entrega o la transferencia de la posesión
es en si misma un acto incoloro y ambiguo, al que solo dota de sentido
el negocio jurídico antecedente celebrado por las partes, que justifica la
transmisión20.

19 ALBALADEJO, Manuel, Ob. Cit. pp. 138-139.

20 DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid 1983. Ed. Tecnos S.A.,
Vol. II, pp. 648-649. “es necesaria, pues, la yuxtaposición de dos elementos en algo que se puede
considerar como un supuesto completo de formación suseciva: el contrato antecedente y el traspaso
posesorio. Solo la yuxtaposición de ambos elementos, cuando ambos actos jurídicos existen y son validos,
determina la transmisión. Si únicamente ha existido el primero, habrá entre las partes una simple relación
con puro valor obligacional. Se ha existido traditio, pero no habrá existido una verdadera transmisión de

31
 El titulo es el acto del cual fluye la obligación de enajenar un
inmueble determinado y el modo de transferencia21, para nosotros el
titulo es la fuente, la causa jurídica del contrato del cual deriva una
determinada obligación y el modo la consecuencia que seria la
transferencia de propiedad.

El proceso adquisitivo se produce, pues en dos etapas. En la

primera, como consecuencia del Titulo, el futuro adquiriente recibe ya
un derecho de crédito a que el futuro transmítente le transfiera el
derecho real de que se trate. Se esta entonces en el campo del derecho
de obligaciones. Uno puede exigir y el otro debe realizar una
prestación: la conducta que consiste en transmitir el derecho real. En
la segunda etapa, el enajenante cumple su obligación, que consiste en
realizar el modo o acto transmitido del repetido derecho22.

La doctrina peruana se encuentra dividida en dos sectores: uno de

ellos opina que el sistema peruano de adquisición de la propiedad esta
articulado en la aplicación de la teoría del titulo y el modo para el caso
de los bienes muebles y la aplicación del principio de la transmisión
solo consensus para el caso de los bienes inmuebles; el otro sector
sostiene que tanto para el caso de los bienes muebles como para el de
los bienes inmuebles debe aplicarse la teoría del titulo y el modo23.

la propiedad, de modo que el tridente sigue siendo propietario, el accipiente no habrá llegado a serlo
nunca y el primero podrá ejercitar una acción real reenvidicatoria, tanto frente a los posibles poseedores”
(sub. adquirientes de este).
21 VEGA MERE, Yuri. (ideas vertidas al autor en correspondencias por mail) “que la ley en mi
concepto, el propio art. 949 que toma como titulo el acto y la ley que actúa como mecanismo de
transmisión de la titularidad. Por supuesto, existen excepciones como es el caso de la venta de bienes
genéricos o de bienes ajenos, por ejemplo, que impiden que la ley atribuya un efecto real al acto del cual
surge la obligación.
22 ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. T. III, Vol. I, pp. 138-139.
23 LA PUENTE LAVALLE. Manuel, Estudios sobre El Contrato de Compraventa, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, pp. 23-24. El primer sector argumenta que toda obligación se cumple mediante la ejecución
de una prestación, que es un comportamiento o actividad del deudor y que el articulo 949 el código civil,
al establecer que la adquisición del derecho de propiedad de un inmueble determinado no requiere de la
conducta del deudor –como se necesita en cambio para la transmisión del derecho de propiedad de una

32
En los bienes muebles se establecen que si es posible la celebración de
dicho tipo de contrato, en tanto la transferencia de propiedad inmueble
opera en dos momentos: uno que refiere al titulo (que genera el efecto
obligatorio) y otro que se produce con el modo (que transfiere la
propiedad), es así que no resultara necesario que en el momento de la
suscripción del titulo el vendedor sea propietario, lo que si será
indispensable al momento de la tradición24.

HUGO FORNO, nos ilustra, como se sabe, en el derecho romano existía

una clara separación entre lo que hoy se conoce como el titulo y el
modo. El titulo era la justificación jurídica en cuya virtud se sustentaba
un desplazamiento patrimonial, y el modo el mecanismo establecido por
el derecho para producir tal desplazamiento25.

2.3. SISTEMAS CLASICOS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

2.3.1 EL SISTEMA ROMANO.-

El Ilustre y recordado Maestro MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET, nos

menciona que en Roma, primitivamente existían tres modos de
transmisión de la propiedad: (i) la mancipatio y (ii) la in jure cessio para
las res mancipi y la (iii) traditio para las res nec mancipi.

cosa mueble- debe ser entendido en el sentido que esa transmisión no deriva del cumplimiento de una
obligación sino que emana directamente del contrato, sin que sea necesario el expediente de crear una
obligación, (Tesis sostenida por Hugo Forno) y otra posición es la de sostener que en la compraventa
inmobiliaria el comprador se convierte en propietario por haberse perfeccionado su adquisición (tesis Jack
Bigio).
24 BELTRAN PACHECO, Jorge. La Ineficacia del Acto Jurídico, En: Cuadernos Jurisprudenciales,
Gaceta Jurídica, Año: 1 Nro. 6, p. 6.
25 FORNO FLOREZ, Hugo. El Contrato con Efectos Reales, En: Ius Et Veritas, revista editada por
estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº. 7, Lima 1993,
pp.79. (77-87).

33
Según Cayo, eran res mancipi las cosas mas preciosas: “los fundos y
cosas situadas en Italia, los esclavos y animales que es costumbre
domar por el cuello o por el lomo, por ejemplo , los vacunos, los
caballos, las mulas y los asnos; también las servidumbres rusticas26.

Eran res nec namcipi, en cambio, las otras cosas: sumas de dinero,
animales salvajes, la mancipatio, que se empleaba para la enajenación
de las res mancipi, era un acto formal celebrado en presencia de cuando
menos cinco testigos “en una balanza, las librepens, que deberían llevar
los contratantes, se pesaba un objeto representativo del objeto del
contrato y del otro plato se colocaba un pedazo de cobre, por ejemplo,
que simbolizaba el pago, además debían pronunciarse formas
sacramentales a fin de que se entendiese materializada la adquisición.

La in jure cessio utilizada también para la transferencia de las res

mancipi, era igualmente un acto formal, pero se celebraba delante del
Pretor. Este modo implica una reivindicación simulada. En efecto, el
adquiriente alegaba la propiedad del bien ante el pretor y el enajenante
se allanada a ello. La tradittio (tradición) era empleada para alinear las
res nec mancipi. Suponía la entrega física del bien, de común acuerdo
entre el trasdens (el que entrega la cosa) y el accipiens (el que la
recibe)27.

En Roma la voluntad ni la obligación28 podían transmitir por si

sola la propiedad, para que esto ocurriera, era necesaria la presencia de

26 ARIAS-SCHEREIBER PESET, Máx. Exégesis, Tomo IV, Gaceta Jurídica, 1998, pp. 307.
27 ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Máx. Ob. Cit. pp. 308.
28 OSTERLING PARODI, Felipe- CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Biblioteca
para leer el Código Civil, Vol. I XVI, primera parte, Tomo I, pp. 371-372. “el vendedor no se obliga a
hacer al comprador propietario, a menos que existiera estipulación hacer al comprador propietario,
amenos que existiera estipulación formal; su obligación se limitaba a hacerle tener la cosa vendida, es
decir, a probarle la pacifica posesión a titulo de propietario” (En Roma y el antiguo Derecho Francés, la
venta no tenia por efecto, de parte del vendedor, sino el de crear contra el la obligación de procurar al
comprador el libre disfrute de la cosa, y no la propiedad misma).

34
un acto exterior, sea formal (como la mancipatio o la iure cessio) o
material (como la traditio) con el transcurso del tiempo, los actos
formales entraron en crisis, de modo que en cierto momento la
transferencia de propiedad únicamente opero a través de la traditio29.

En Roma los contratos no transferían nunca la propiedad, la

transmisión de lo derechos reales sobre las cosas y, particularmente, el
dominio, requería no solo el consentimiento de las partes, sino también
la tradición, es decir la entrega material de la cosa. Se distinguía así
entre el contrato propiamente dicho y la transmisión del derecho real.
Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para la segunda era
necesaria la tradición. La tradición obedecía a una razón de publicidad;
se partía del concepto de que interesando los derechos reales a toda la
comunidad, la transmisión de ellos debía manifestarse por caracteres
visibles y públicos, ya que no es posible pedir el respeto de derechos
que no se conocen. En suma, el derecho romano comprendió la
importancia de la publicidad en materia de derechos reales y arbitro
esta forma de publicidad que es la entrega de la cosa30.

Concluimos con mencionar que en Roma los contratos no

transferían nunca la propiedad y era necesario un acto material como
en la mancipatio, en la cessio in jure, en la traditio usucapión, la

29 CUENA CASAS, Matilde. Función del Poder de Disposición en los Sistemas de Transmisión Onerosa
de Derechos Reales. Barcelona: Bosch, 1996. pp.42 y 43. Citado Por: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El
Contrato y los Efectos Reales, Ob. Cit. pp. 46-47. La diferencia de la mancipatio o de la in iure cessio,
que suponía la existencia de una voluntad dirigida a transferir la propiedad, la traditio no suponía
necesariamente la existencia de tal voluntad, pues podía servir también para transferir otros derechos
reales (uso), en tal sentido a efectos que la traditio pudiera provocar la transferencia de propiedad, se
exigió que la misma estuviese acompañada de un animus especifico ( animus trasferendi et accepiendi
dominii), que demostrare la voluntad del tradens y del accipiens de transferir y adquirir, respectivamente,
la propiedad de la cosa. Aparentemente, sin embargo, también se exigió que la traditio estuviese
precedida de una iusta causa, esto es, de una justificación del animus en cuestión, que dejara claro el
motivo por el cual se realizaba la transferencia de propiedad: pro emptio, pro donatio.
30 BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales, Ed. Perrot, Bs. Aires, Cuarta Ed. pp. 192.

35
transmisión de la propiedad inmueble se ejercía primero con el titulo y
luego con el modo.

La separación del contrato en dos momentos en Roma31, no fue

por un simple capricho, la razón se justificaba de establecer un
mecanismo objetivo de publicidad sobre la transmisión del derecho.
Una publicidad que permite conocer a la comunidad de las
transferencias de propiedad realizadas.

2.3.2. EL SISTEMA FRANCES

Según el código francés de 1804, Código Napoleónico

trascendental en las legislaciones civiles hispanoamericanas, nos índica
que la propiedad de los inmuebles se transfiere como efecto de la
estipulación, del consenso (consensus); la obligación de entregar se
reputa idealmente ejecutada; La tradición que resulta luego del pacto es
un acontecimiento que no transfiere el dominio, sino solo de poner al
adquiriente en aptitud de servirse del bien. La obligación nace y muere
sin solución de continuidad; hay por expresarlo un modo, una
tradición de derecho implícita, la convención pone los riesgos del bien a
cargo del acreedor convertido en propietario por el solo consentimiento.
El sistema consensual parte de la base de que el derecho real
nace directamente del mero consentimiento de las partes que
contratan 32 . Así podemos mencionar que para el transmisor de los
derechos reales, basta el solo contrato (convención), sin necesidad de la

31 FORNO FLORES, Hugo. Ob.Cit. pp. 80. “a partir de Justiniano se amplia el concepto de contractus
para comprender no solo a los acuerdos bilaterales constitutivos de obligación sino también a los acuerdos
bilaterales que constituyen o transfieren derechos reales, pero advertido el diferente efecto que producen
ambos tipos de acuerdo en cuanto que unos constituyen la causa de la atribución, se acentúa en el derecho
común la necesidad de mantenernos diferenciados y se designa a los primeros con el nombre de titulus
adquirendi y a los segundos con el de modus adquirendi”.
32 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés-Tomo III. Ed.
Civitas. Madrid 1988. pp. 111.

36
tradición (entrega); las transferencias de bienes tienen lugar por el
simple consentimiento.

El consentimiento viene a reemplazar la tradición, pues las partes

entienden que se realiza la tradición cuando así se obligaron. De esta
manera, el sistema francés considera que vender es enajenar, y
PLANIOL, dice que ambas nociones eran muy distintas en la
antigüedad, y que hoy se confunden 33 , el comprador pasa a ser
propietario y acreedor al mismo tiempo, acreedor dentro de la relación
obligatoria y propietario por la misma razón, sin mas, no es necesario
otro requisito mas que la voluntad de las partes contratantes.

Los hermanos MASEAUD, sostienen diversas disposiciones del

Código Civil afirman el principio de la transmisión “solo cosensus” (por
el simple consentimiento), la voluntad, toda poderosa para crear
obligaciones, es todo poderosa igualmente para producir, sin ninguna
formalidad ni tradición, transmisión de derechos reales, el contrato
además de su efecto obligatorio, posee un efecto real; la compraventa,
por ejemplo, no solo crea obligaciones entre las partes, sino que el
transmite al comprador la propiedad de la cosa vendida34.

La entrega es importante, pero esta entrega no transmite el

derecho real, la entrega se justifica no para adquirir o transmitir el
derecho, sino porque este ha sido ya transmitido o adquirido, es
tradicional la opinión de ALBALADEJO, al sustentar que la entrega es un
simple traspaso posesorio y no una tradición35 (entrega de la posesión
con animo de transferir el derecho de la cosa), con ello demuestra que

33 Ibidem. pp. 534.

34 MASEAUD, Henri y León y MASEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil-Derechos Reales
Principales (El Derecho de Propiedad y sus desmembraciones), Parte Segunda: Volumen IV, Ed.
Jurídica. Europa-América, Buenos Aires-1960, pp. 323-324
35 ALBALADEJO Manuel. Ob. Cit. pp. 234.

37
en le sistema francés, uno es propietario con el solo consentimiento , y
que la entrega de la propiedad es un simple traspaso posesorio del bien,
con el fin de que le propietario pueda ejercer sus potestades de
propiedad sobre el bien.

El Código Civil Francés tomando como base el principio de la

voluntad, considera que el simple acuerdo entre las partes es suficiente
para que se realice la transmisión de la propiedad36.

La voluntad del individuo es considerada como instrumento todo

poderoso al punto que en ella se hace reposar la justificación y razón de
ser el contrato37. El código de Napoleón marco el triunfo de la voluntad
sobre el formalismo jurídico; en consecuencia, protegió
fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata
en propietarios, mientras el transmitente solo podía ejercer las acciones
personales o de impugnación del contrato.

Según el código francés, la propiedad de los inmuebles se transmite

como efecto de la estipulación, conforme a este sistema la obligación de
entregar se reputa mentalmente ejecutada. La tradición que viene
después del pacto, es un hecho que no tiene la virtud de transferir el
dominio, sino únicamente de poner al adquiriente en aptitud de servirse
de la cosa, “la obligación nace y muere sin solución de continuidad”38.

36 VAZQUES RIOS, Alberto. Los Derechos Reales: La propiedad, Ed. San Marcos, Lima-Perú, p. 100.
37 FORNO FLOREZ, Hugo. Ob. Cit. pp. 81 “la propia idea de libertad de actuación de los particulares
encuentra su justificación en la voluntad individual (la llamada autonomía de la voluntad).”
38 OSTERLING PARODI, Felipe- CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. Cit. pp. 412 “Se considera
perfecta y ejecutable en el mismo momento de su formación. El consentimiento decía Bigot-Preameneu,
perfecciona por si solo la obligación de entregar la cosa y no hay necesidad de tradición real para que el
acreedor sea considerado propietario de ella. Por el contrato, afirmaba Portalis, se opera una especie de
tradición civil, y Marcade agrega: la convención de dar crea la obligación; la obligación de dar lleva
consigo la de entregar; el cumplimiento de esta obligación por la tradición trasfiere la propiedad; la
tradición no necesita ser real, porque el consentimiento lleva en si un tradición fingida que produce el
mismo efecto; y esta tradición realiza el desplazamiento automático del dominio.

38
 El Sistema francés se estableció sobre la base de los siguientes
principios: i) la inscripción que contendría por objeto hacer oponibles
los actos frente a terceros, ii) el registro seria personal, iii) los actos
celebrados intervivos necesariamente deberían ser inscritos, iv) la
inscripción no convalidaría los vicios de los títulos, ni impediría las
acciones reivindicatorias, v) los registros serian accesibles a todos los
interesados en el inmuebles, vi) de un lado, se llevaría un registro de
hipoteca y, del otro, uno de la propiedad y sus desmembraciones.

En conclusión el derecho francés desarrolla un sistema de

transmisión y adquisición de derechos reales distinto del sistema dual
(titulo y modo) por lo cual solo se baza en el “solo consensus” es
suficiente para adquirir la propiedad de un bien inmueble, una vez
transmitido el derecho de dominio como efecto inmediato del contrato,
la obligación del vendedor consistirá en permitir la posesión real y
efectiva del bien, en propiedad del comprador.

2.3.3. EL SISTEMA ALEMAN.-

La transferencia de los inmuebles se realizaba en dos fases: el

negocio jurídico y el acto traslativo del dominio. En Alemania prima el
criterio de la “Ausflassung” que es un acuerdo abstracto de transmisión
entre el adquiriente y el enajenante. Según el código alemán y su
doctrina comparada casi siempre existe un deber de emitir declaración
de “auflassung” emanado de la relación causal básica, es por eso que el
vendedor debe hacer todo lo posible y todo lo que este al alcance de sus
manos para conseguir la transmisión de propiedad, si se niega a emitir
por su parte la declaración requerida, puede ser demandado en tal
sentido. El “Auflassung” también puede ser judicial y extrajudicial; será
judicial cuando al igual que la “in iure cessio” era un juicio simulado; el

39
adquiriente demandada al enajenante la entrega de la cosa, este de
allanaba a la demanda y el juez resolvía a favor del acciónate
entregándoles judicialmente la posesión; será extrajudicialmente
cuando el contrato se perfecciona con la inscripción de la transmisión
de la propiedad en el libro territorial. A este sistema se le conoce con el
nombre del registro.

El que compra una cosa quiere adquirirla no solo para

aprovecharse de ella temporalmente, sino con carácter definitivo y
excluyente y para disponer de ella; por lo tanto, con la sola entrega de
la cosa el vendedor no ha cumplido su obligación totalmente: esta
obligado a proporcionar la propiedad sobre ella. La transmisión de la
propiedad esta regulada en el derecho de cosas. Esta transmisión,
cuando se refiere a cosas muebles, exige la entrega y el acuerdo de
ambas partes de “transmitir la propiedad” no se contiene en el contrato
de compraventa, sino que es necesario un especial contrato “real”
diferente, cuyo único contenido es que la “propiedad sea transmitida”,
este contrato real es independiente del contrato de compraventa que le
sirve de base, es decir, es un contrato “abstracto”39.

En el sistema germano de la separación del contrato (artículos

873, 925 y 929 del Código Civil Alemán) el consentimiento no es
suficiente para la traslación de la propiedad y esta se produce
desdoblada, según se trate de bienes muebles o inmuebles.

En el primer caso se requiere la tradición, sea física o

espiritualizada, en tanto que en el segundo es necesaria la inscripción
del contrato en el registro de la propiedad o en los libros territoriales40.

39 LA PUENTE LAVALLE, Manuel. Perfeccionamiento de la Transferencia de la Propiedad, En: Folio

Real año III Nº. 7 febrero 2002, pp. 104.
40 ARIAS SCHEREIBER-PEZET, Máx. Exégesis, Tomo II. Gaceta Jurídica, 1998. Lima-Perú. pp. 25.

40
2.4. SISTEMAS CONTEMPORÁNEOS DE TRASFERENCIA DE
PROPIEDAD.-

En el derecho occidental contemporáneo existen dos grandes

sistemas de transferencia de propiedad, a saber: el sistema de la unidad
del contrato y el sistema de la separación del contrato. El primer sistema
se caracteriza por exigir la celebración de un solo negocio jurídico en el
cual reposan las voluntades del transferente y del adquirente dirigidas a
provocar la transferencia de la propiedad. El segundo sistema, en
cambio, se caracteriza por exigir dos negocios jurídicos, uno
obligacional y otro dispositivo, en los que, con distintas características y
consecuencias, reposan las voluntades del transferente y del
adquiriente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad41.

2.4. 1.) Sistema de Unidad del Contrato

2.4.1.1. Sistema Transmisivo de la causa única.- Que establece que

el contrato es la fuente directa del efecto traslativo de la propiedad por
lo cual no requiere del modo que haga publica la adquisición de la
propiedad; es decir el solo consentimiento (simple acuerdos de
voluntades) es la causa del nacimiento del derecho del nuevo
propietario; en efecto en los denominados sistemas de causa única, al
reputarse a la voluntad suficiente para -producir la mutación jurídico-
real, puede afirmarse que el contrato adicionalmente a que pueda
producir efectos obligatorios- esta en la capacidad de producir efectos
reales. Dentro de este sistema encontramos el siguiente sub. Sistema.

41 ESCOBAR ROZAS, Freddy. El Contrato y los Efectos Reales, En: Ius Et Veritas revista editada por
estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XIII N° 25, pp.
46.

41
2.4.1.2. Sistema consensual o espiritualista.- Virtud del cual solo el
consentimiento de las partes hace propietario al comprador; es decir se
expresa en su mas lato grado la autonomía de la voluntad (hoy
autonomía privada) es aquella posibilidad que tiene la persona como
poder de autorregulación o autorreglamentación, de creación de
preceptos privados de conducta para ejercer facultades y conformar
relaciones jurídicas por la sola decisión del individuo, para ejercer
derechos subjetivos o actuar a través de la idea del negocio jurídico42.

Inspirados en este sistema ubicamos: al sistema italiano (articulo 1376

de su Código Civil), el sistema francés (articulo 1138 de su C.C.), el
sistema portugués (articulo 408 de su C.C.), el sistema mexicano
(articulo 2014 de su C.C.), el sistema venezolano (articulo 1161 de su
C.C.).

2.4.1.3. Sistema Transmisivo de doble causa.- Nos indica que el

contrato no es suficiente para generar la transferencia de propiedad y
que necesariamente requiere un signo o modo de recognoscibilidad
social cuya finalidad consista en publicitar a la colectividad de la
adquisición del derecho de propiedad. Los denominados sistemas
transmisivos de doble causa, consideran a la voluntad insuficiente
para producir efectos reales, estos solo pueden producirse a través de
“actos de disposición”. En la teoría de la doble causa, el acto que crea
la relación obligatoria se denomina “acto de obligación”, “titulo” o
“causa remota” (ej. El contrato de compraventa). El acto que produce el
efecto real es el “acto de disposición”, “modo” o “causa próxima”, por
medio de este la situación subjetiva sale del patrimonio del transmitente

42 VEGA MERE, Yuri. Contratos de Consumo, Grijley-Lima-Perú. 2001. p. 27.

42
e ingresa al del adquiriente (ej. La tradición, la inscripción, etc. 43 .).
Dentro del presente sistema tenemos los siguientes subsistemas.

2.4.1.4. Sistema Real o de Tradición o Sistema de la unión del

titulo y el modo.-, Reconocido en nuestro sistema jurídico para la
transferencia de bienes muebles; los países que se acogen a este
sistema son: el sistema español (Arts. 609 y 1095 del su C.C.), el
sistema argentino (Arts. 577, 2524, 2601 y 2609 de su C.C.), el sistema
cubano (art. 178 de su C. C.) y solo para la transmisión de que bienes
recoden este sistema, el sistema chileno Arts. 670 y 684 de su C.C.), el
sistema ecuatoriano (Arts. 740 y 754 de su C.C.) y el sistema peruano
(Art. 947 de nuestro código civil válido para muebles).

2.4.1.5. Sistema Registral Constitutivo no Convalidante.- En este

sistema el registro no es convalidante puesto que de operar un defecto
en la validez del acto o contrato (causal) el acto del registro también
resultaría ineficaz estructural o invalido. Este sistema es adoptado solo
para inmuebles por el sistema brasileño (art. 676 de su C.C.).

2.4.1.6. El Sistema de Separación del Contrato.- El sistema de

separación tuvo su origen en la revisión critica a la que fue sometida en
Alemania del siglo XIX 44 la teoría del titulo y el modo, este sistema
postula de la separación de los contratos, es decir existen dos contratos
o actos jurídicos, uno que produce los efectos obligatorios y otro que
genera la transferencia de la propiedad. De acuerdo al sistema recogido

43 FERNANDEZ CRUZ, Gastón, La Obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la

Propiedad inmueble en el Perú. En: Themis-Revista de Derecho Nº. 30. Lima. 1994. pp. 160. “en la teoría
de la doble causa el “acto de obligación” (titulo) y el “acto de disposición” (modo) son dos actos distintos
pero dependientes”.
44 ESCOBRA ROZAS, Freddy. El contrato y los Efectos reales Ob. Cit. pp. 49. “en la Alemania del siglo
XXI aun tenia apogeo la teoría del titulo y el modo, que había hecho suya la primera interpretación y que
evidentemente había debilitado a la vieja traditio romana. Con la promulgación del Code , esta ultima
sufrió un mayor debilitamiento, en tanto que fue expresamente eliminada como requisito para que se
produzca la transferencia de propiedad

43
en el BGB, los negocios obligacionales quedan absolutamente separados
de los negocios de disposición. Los primeros crean los vínculos de
obligación que sirven de fundamento o base para la transferencia de
propiedad. Los segundos por su parte, acompañados de la inscripción
registral (cuando se trata de inmuebles) o de la entrega (cuando se trata
de muebles), son los que producen la referida transferencia, el sistema
de separación del contrato supone, entonces, la concurrencia de dos
negocios jurídicos y de un acto ejecutivo real45.

Así, a pesar que el acto jurídico generador de efectos personales

fuese invalido el acto del registro resultaría plenamente eficaz
estructural. Este sistema es conocido como el sistema de transferencia
de propiedad registral convalidante, dado que se produce una suerte de
convalidación del vicio causal al continuar el adquiriente del bien con el
derecho de propiedad. Ubicamos dentro del sistema de Separación del
Contrato dos sistemas: El Sistema Registral Constitutivo y El Sistema
Real Abstracto. Finalmente, en lo que respecta al grupo de sistemas
transmitidos de causa abstracta, acogen para inmuebles, el sistema
registral constitutivo convalidante: el sistema alemán (artículo 873, I
parte, BGB), el sistema suizo (articulo 971) de su Código Civil) y el
sistema Torrens australiano.

El Sistema Romano o del título y modo, en el cual “la voluntad no podía

transmitir por si sola la propiedad, para que esto ocurriera, era
necesaria la presencia de un acto exterior, sea formal (como la
mancipatio o la iure cessio) o material (como la traditio) con el
transcurso del tiempo, los actos formales entraron en crisis, de modo

45 LARENZ, Kart. Derecho de Obligaciones, Madrid: Revista de Derecho Privado. Citado por
ESCOBAR ROZAS, Freddy, El Contrato y los Efectos Reales, Ob. Cit. pp. 50.

44
que en cierto momento la transferencia de propiedad únicamente opero
a través de la traditio”46

2.5. EL SISTEMA PERUANO.-

El sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble es

por excelencia de herencia e influencia francés, por lo cual adopta el
sistema espiritualista francés o sistema declarativo, el antecedente del
articulo 949 del Código Civil de 1984 lo ubicamos en el articulo del
Código Civil de 1936 que a la letra regulaba “la sola obligación de dar
una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietaria de ella,
salvo pacto en contrario” norma que también estaba contenida en el
Código Civil de 1852 en sus artículos 574 y 1306. Todos los artículos
mencionados abandonan el sistema del derecho romano del titulo (el
consentimiento) y el modo (la tradición), adoptando el sistema
espiritualista francés para la transmisión de propiedad de bienes
inmuebles determinados.

2.5.1. EN EL CODIGO DE 1984.-

A continuación nos ilustraremos de la destacada doctrina

nacional, esperando poder transmitir las principales ideas y críticas
mas importantes, reiterando nuestras limitaciones en referencia de
ilustrar perfectamente las opiniones, criticas (a favor o en contra de

46 CUENA CASAS, Matilde. Función del Poder de Disposición en los Sistemas de Transmisión Onerosa
de Derechos Reales. Barcelona: Bosch, 1996. pp.42 y 43. Citado Por: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El
Contrato y los Efectos Reales, Ob. Cit. pp. 46-47. La diferencia de la mancipatio o de la in iure cessio,
que suponía la existencia de una voluntad dirigida a transferir la propiedad, la traditio no suponía
necesariamente la existencia de tal voluntad, pues podía servir también para transferir otros derechos
reales (uso), en tal sentido a efectos que la traditio pudiera provocar la transferencia de propiedad, se
exigió que la misma estuviese acompañada de un animus especifico ( animus trasferendi et accepiendi
dominii), que demostrare la voluntad del tradens y del accipiens de transferir y adquirir, respectivamente,
la propiedad de la cosa. Aparentemente, sin embargo, también se exigió que la traditio estuviese
precedida de una iusta causa, esto es, de una justificación del animus en cuestión, que dejara claro el
motivo por el cual se realizaba la transferencia de propiedad: pro emptio, pro donatio.

45
nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble) de
autorizados juristas nacionales que no pudieron dejar de participar con
brillantes exposiciones sobre tan polémico tema de transferencia de
propiedad inmueble en el derecho civil patrimonial peruano.

Cabe resaltar que nos limitaremos a mencionar las principales ideas y

aportes, de los siguientes juristas:

2.5.1.1. POSICIÓN DE JACK BIGIO CHREM .-

Para el profesor BIGIO entiende , los contratos solo tienen una

eficacia obligatoria, es decir generan la obligación, el contrato de
enajenación es al mismo tiempo, titulo y modo, por cuanto el solo
consentimiento hace producir el efecto traslativo (refundiendo, por tanto,
el titulo y el modo en un instante cronológico), por lo menos así sucede
entre las partes contratantes. Pero si existe un conflicto entre dos
compradores que han adquirido el mismo bien inmueble de parte de un
vendedor común, la situación se resolvería a favor del primer inscribiente,
con lo cual, en esta situación excepcional de incertidumbre jurídica, seria
la inscripción la que atribuiría la propiedad, y en consecuencia, tendría
carácter constitutivo47.

Para el profesor BIGIO, el contrato es a la vez titulo y modo de

adquisición, de lo cual su posición representa a la unidad del contrato
de la transferencia de bienes inmuebles. El contrato (de compra venta)
sirve, por un lado, de titulo, en tanto perfecciona la adquisición (del
comprador), lo cual nos indica que para BIGIO el contrato transfiere
directamente la propiedad inmueble, aceptando que el solo
consentimiento de las partes convierte al comprador en propietario.

47 BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la transmisión de propiedad, En: Para Leer el Código Civil.
Lima Fondo Editorial de la PUCP, 1991. pp. 94

46
 2.5.1.2. POSICIÓN DE MIGUEL TORRES MÉNDEZ48.-

El profesor TORRES nos indica que el articulo 152949 del código

civil consagra el régimen del titulo y el modo en referencia a manera de
la transferencia de propiedad inmueble, la compraventa, tanto
mobiliaria como inmobiliaria, no es traslativa sino obligatoria (no opera
como consecuencia directa del contrato sino como consecuencia de la
entrega del bien realizada en cumplimiento de un titulo valido) , para la
constitución de la compraventa es necesario a su ves la celebración de
la compraventa, esto quiere decir, pues, que la transferencia
inmobiliaria se consigue con la sola celebración de dicho contrato.

El doctor TORRES, sostiene que la compraventa no es un

contrato traslativo sino obligatorio, “el contrato genera la obligación de
transferir la propiedad, obligación que nace del contrato y que no debe
confundirse con el, obligación que la ley da por ejecutada”. Para el
mencionado profesor algunos contratos determinados para la
transferencia de propiedad, requieren de una actividad concreta
(modo), que seria la entrega en el caso del contrato de compraventa.

En el régimen consensualista no hay titulo y modo que se

confundan porque en el no es necesario que se den dos actos para que
opere la transferencia de propiedad, como ocurre en el régimen del
titulo y el modo; la propiedad se transfiere mediante un solo acto: el
acuerdo de voluntades.

48 TORRES MENDEZ, Miguel. La transferencia de propiedad de los bienes incorporales en el código

civil, En: Derecho Nº 45, Diciembre 1991, PUCP. pp. 163.
49 Este autor empieza recordando el problema interpretativo que, surge entre los artículos 949 y 1529 del
Código Civil. Por este último, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador, y
este establece que la sola obligación de enajenar hace al acreedor propietario del inmueble. Según esta
norma, la compraventa inmobiliaria es traslativa y no obligatoria. Ello establece

47
 2.5.1.3. POSICIÓN DE HUGO FORNO FLOREZ.-

A entender del doctor FORNO indica que el contrato es

susceptible de producir efectos reales, pues el articulo 1351 del Código
Civil establece que aquel tiene por objetó crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial, el cual no se agota en la
obligación, en tanto que existen situaciones jurídicas subjetivas
distintas del debito y el crédito y también expone una crítica al sistema
espiritualista francés cuestionando sobre el efecto traslativo del
contrato en el cual el legislador francés se olvido de atribuirle al
contrato el efecto traslativo50.

Si la obligación es absolutamente inútil pues no puede darse

siquiera la secuencia de obligación –cumplimiento ya que el pago de tal
obligación se produce con independencia de toda actividad del deudor,
por el hecho de su misma existencia; ella se paga por si misma, es su
propio cumplimiento, el contrato produce directamente la atribución del
derecho de propiedad, la transferencia de propiedad de los bienes
inmuebles determinados deriva directamente del contrato, o que se
sostenga que el contrato genera la obligación de enajenar y que esta
obligación transmitente el referido derecho.

El profesor Forno concluye manifestando que la transmisión del

50 FORNO FLOREZ, Hugo. Ob. Cit. p. 84. “en nuestro caso, la ley establece que la adquisición del
derecho de propiedad de un inmueble determinado no requiere de la conducta del deudor -como se
necesita en cambio para la transmisión del derecho de propiedad de un cosa mueble- por lo que no cabe
que esta transmisor deriva directamente del contrato sin que el expediente de crear una obligación”.
¿De que obligación puede hablarse en el caso del articulo 949 del Código vigente? Se trata de una
obligación que consiste en trasmitir el derecho de propiedad, lo que supondría una actividad material del
deudor consistente en dar, hacer o no hacer (que es la prestación) a través de la cual se produzca dicha
transacción (cumplimiento). la prestación siempre es contenido u objeto para quienes prefieren un
enfoque distinto de la obligación. Pero en este caso, el interés del sujeto activo queda satisfecho mediante
la obtención del derecho de propiedad y esa obtención se logra automáticamente sin necesidad de ningún
acto material del sujeto pasivo.

48
derecho de los bienes inmuebles determinados se produce por efecto del
contrato. Siendo que Hugo Forno, atribuye el carácter traslativo y no
obligacional en la transferencia de bienes inmuebles, advirtiendo que el
cumplimiento de una obligación requiere de una actividad del deudor,
pues precisamente esto es la prestación. Por lo cual el artículo 949 no
exige conducta alguna para que opere la transferencia de propiedad,
debe entenderse que dicha transmisión no deviene del cumplimiento de
una obligación (la de enajenar a que hace referencia el dispositivo), sino
que surge directamente del contrato. No existiría, pues, un modo para
que opere la transferencia, a ese efecto bastaría el título.

2.5.1.4. POSICIÓN DE GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ.-

El doctor FERNÁNDEZ en forma precisa nos indica la

preferencia que profesa sobre el sistema espiritualista francés
constitutivo y justifica su posición de la siguiente manera: “en nuestra
patria, la puesta en practica, por ejemplo, del sistema registral
constitutivo de transferencia de la propiedad inmueble, como modo de
transmisión del dominio inmobiliario, dado el nivel socioeconómico y
cultural de las grandes mayorías nacionales y la imposibilidad de
extender el registro inmobiliario a todos los confines de la patria, pese a
significar el sistema más perfecto de seguridad jurídica individual
imaginable, incrementaría los costos de transacción a un nivel
inaceptable, paralizando las transacciones jurídicas51.

En todo sistema ideal de transferencia de la propiedad inmueble

existen tres finalidades: El permitir una circulación ágil de bienes y
servicios, El reducir el número de adquisiciones a non dominio y El dar
seguridad jurídica

51 FERNANDEZ CRUZ, Gastón. Ob. Cit. pp. 152.

49
 Motivo por lo cual el profesor FERNÁNDEZ, nos explica que el
consenso constituye el sistema de transferencia de la propiedad
inmueble mas adecuado para su aplicación a la realidad peruana, por
ser aquel que traduce –en términos económicos- la opción mas
conveniente para maximizar la circulación de la riqueza, dado el carácter
eminentemente agrario de la economía nacional52.

El Sistema de Transferencia de dominio perfecto es aquel que

conjuga las tres finalidades: a) la maximización de la circulación de la
riqueza inmobiliaria, b) la reducción de los costos de transacción,
cuando la transferencia de la propiedad inmueble opere por la vía de la
cooperación, c) la reducción o eliminación, de ser esto ultimo posible, de
todo riesgo de adquisición de un “nom domino” o de perdida ulterior de
eficacia del derecho adquirido, a través de un sistema publicitario
adecuado de exclusión.

El artículo 949 del Código Civil, lejos de adoptar la teoría del titulo
y el modo, le otorga al contrato (su finalidad traslativa) la virtualidad de
transferir directamente la propiedad53.

2.5.1.5. POSICIÓN DE ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ.-

El doctor BULLARD desde su perspectiva del análisis

económico del derecho nos brinda nuevas e interesantes propuestas y
reflexiones sobre el sistema de transferencia inmobiliaria en el Perú; un
sistema de transferencia de propiedad óptimo debe cumplir con dos
objetivos. En primer lugar, debe permitir la máxima circulación de la
riqueza, esto es, conseguir que se den el mayor número de operaciones

52 Ibidem. pp. 159.

53 Ibidem. pp. 173.

50
de intercambio eficientes posibles, haciendo fácil contratar. En segundo
lugar, debe eliminarse o reducir el riesgo de ineficacia del derecho
adquirido, es decir generar seguridad jurídica para los adquirientes.

La propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento

del contrato. Sin embargo, esta norma es completamente incoherente
con la función que la propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto
que, de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros54.

Los sistemas de transferencia de propiedad que generan seguridad

para los adquirientes es que reducen los costos de transacción (mejoran
la información y reducen la incertidumbre) pero son, a su vez, un costo de
transacción (porque implican pagar, al registrador, al abogado) se genera
un conflicto que ha generado grandes discusiones en torno a si es el
sistema consensualista o el registral el mejor desde el punto de vista
económico.

La posición de FERNÁNDEZ CRUZ, sobre los costos de

transacción, elimina ciertos costos, pero el problema es que genera
otros costos, como consecuencia de aliviar los primeros. Básicamente se
genera el costo de incertidumbre. Es decir, como uno no sabe si quien le
vende es efectivamente el propietario, probablemente no le compre o le
compre mas barato. Basta simplemente con ver el precio en que se
vende un inmueble no registrado con respecto a otro registrado para
descubrir que la seguridad tiene un valor adicional por el cual nosotros
pagamos, y que la propiedad vale menos como consecuencia de esta
incertidumbre55.

54 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Sistemas de Transferencia de Propiedad, En: Derecho y Economía,

Palestra Editores, Lima-2003. pp. 156.
55 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Ob. Cit. pp. 146. “La incertidumbre de saber si compro o no
compro un bien hace que se celebren menos contratos, que haya menos circulación de riqueza y menor
dinamismo, impidiendo la maximacion de las operaciones y transferencias.

51
 Un Sistema registral constitutivo tiene reglas claras. Es
como la isla que se ve lejos. Sabemos que si el registro dice algo voy a
llegar a mi meta. Mientras que en el consenso debo confiar: (1) que la
persona que me esta vendiendo es el propietario; (2) que no le haya
vendido a otro; o (3) que exista un tercero con documento de fecha
cierta anterior al mío que pueda privarme de ese bien. Ello solo genera
inseguridad. La conclusión principal es que la propiedad debe permitir
la exclusión más perfecta al menor costo posible, pero permitiendo,
paralelamente, que los terceros estén en la posibilidad de conocer el
derecho del que han sido excluidos56.

Para BULLARD el controvertido articulo 949. C.C. por

la cual la propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento del
contrato. Sin embargo, esta norma es complementaria incoherente con
la función que la propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto
que, de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros.

Ello quiere decir que carece de la cualidad de ser un signo

de cognosibilidad y, por tanto, de la posibilidad de informar a los
terceros sobre quien goza de la titularidad ara la transferencia de

56 Ibidem. pp. 151. “el riesgo que esta presente en toda transferencia radica en el hecho de que podría no
transmitirse al adquiriente la potestad de excluir a los demás, o que la posibilidad de exclusión no sea
transmitida en términos perfectos. Si este riesgo no es racionalizado, el potencial adquirente puede decidir
no comprar o hacerlo a un precio que se encuentre por debajo del valor real del derecho que se adquiere.
Ello se puede apreciar, por ejemplo, cuando se compra un inmueble no inscrito, pues el precio que se fije
del valor real del derecho que se adquiere. Ello se puede apreciar, por ejemplo, cuando se compra un
inmueble no inscrito, pues el precio que se fije viene a ser, de ordinario, considerablemente menor al de
otro inmueble si registrado. La protección registral y la certeza que esta brinda son la explicación a este
mayor valor. En el fondo, lo que hace diferencia es que quien compra siente que el registro el garantiza
una posibilidad, de exclusión mas perfecta y, por tanto, mas valiosa. En el inmueble no registrado entra a
tallar el azar, y con ello la irracionalidad. Por lógica consecuencia, la posibilidad ya no es tan cierta. Este
riesgo podría determinar que se adquiera una propiedad que no permita excluir, por ejemplo, a un
adquiriente anterior. Estaríamos, entonces, ante una propiedad disfuncional o, dicho de una manera mas
clara, ante la ausencia de un autentico derecho de propiedad. Un sistema de transferencia de propiedad
coherente debe dar al adquiriente la certeza de poder excluir a cualquier otro pretendido adquiriente,
es decir, una posibilidad de exclusión total.

52
propiedad, la disfuncionalidad del sistema seria evidente.

Pero cualquier abogado57 sabe que esto no es así y que el

postulado propuesto en el artículo 949 no funciona en la realidad tal
como se ha descrito.

Para el profesor BULLARD, el articulo 949 se refiere a una

“propiedad relativa”, pues finalmente el agente económico racional sabe
que en realidad no es propietario en términos absolutos hasta que
inscriba su derecho y que el contrato es un escalo en el camino, pero de
ninguna manera el fin del viaje, y que la aplicaron coordinada de los
artículos 1135, 2014, 2016 y 2022 pareciera cumplir con los otros
requisitos, los cuales son el de recognoscibilidad al registro y se concede
a este el merito de convertir al propietario con derecho inscrito en
titular de una facultad de exclusión absoluta e inatacable por terceros.

2.5.1.6. POSICIÓN MÁX. ARIAS-SCHEREIBER PEZET58.-

57 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Ob. Cit. pp.156-157. “imaginemos que un cliente acude a un
estudio de abogados y el pregunta a uno de sus integrantes desde que momento seria propietario. Este le
dice que según el artículo 949, es propietario desde que celebra el contrato. El cliente sale de la oficina y
celebra el contrato. El cliente sale de la oficina y celebra el contrato de compraventa. Cuando va tomar
posesión de su inmueble se da con la sorpresa de que este esta ocupado por un tercero, el mismo que tiene
su derecho inscrito. Al pedirle su titulo de propiedad el ocupante le enseña al cliente una escritura
pública cuya fecha es posterior al contrato que el celebro. Recordando las palabras de su abogado y
utilizando un poco de sentido común le dice que ese titulo no tiene ningún valor, pues en la fecha que se
celebro ese contrato el ya había celebrado con anterioridad otro contrato con el propietario; por tanto, en
la fecha de la escritura publica quien le vendió al ocupante no era propietario, y como nadie puede
transferir el derecho que no tiene queda claro que el único titulo valido es el suyo. Sin embargo, en el
juicio que siguió con el ocupante el cliente se da con la sorpresa de que el poder judicial le da la razón a la
otra parte. El error en el consejo del abogado esta en haber confundido la definición formal (y abstracta)
contenida en el Código, con el funcionamiento del derecho en la realidad. En el trasfondo de la pregunta
del cliente estaba la siguiente inquietud: ¿a partir de cuando poder yo excluir a los demás? Para fines
prácticos esto es lo único que le interesa. El abogado le contesto una pregunta distinta: ¿desde cuando
dice el código civil que tengo un derecho llamado propiedad? Como vimos en el ejemplo, las respuestas a
estas dos preguntas.
58 ARIAS SCHEREIBER-PEZET, Max. Ob. Cit. pp. 293-327.

53
 El recordado Ilustre Maestro Arias-Schereiber Pezet, nos
menciona, que el artículo 949 del código civil se deriva que, el solo
acuerdo de voluntades, en el caso de los bienes inmuebles, basta para
transmitir el dominio. En consecuencia, será suficiente, por ejemplo,
que comprador y vendedor se pongan de acuerdo sobre el bien que es
objeto del contrato y el precio que se ha de pagar por el para que no
solamente se produzca el efecto de haberse consumado el contrato y
surgió un derecho al bien para el acreedor (ius ad rem), sino que
simultáneamente este adquiere la propiedad (ius in re).

Las excepciones a este principio lo constituirán el pacto en

contrario del articulo 949, el pacto en contrario de reserva de
propiedad regulado por los artículos 1583 a 1585 del Código Civil, a
este respecto es preciso puntualizar que la expresión salvo disposición
legal diferente no puede entenderse referida al caso previsto por el
artículo 113559 del Código Civil.

La propuesta del doctor ARIAS SCHEREIBER-PEZET nos parece

muy importante y acertado en efectos de aplicarse en una reforma
registal en nuestro país entre los puntos importantes a la propuesta
ubicamos: la implantación del catastro en todo el territorio del país,

59 ARIAS SCHEREIBER-PEZET, Max. Ob. Cit. pp. 305. “el articulo 1135 del Código Civil regula la
hipótesis excepcional de que el deudor se hubiera obligado a entregar un mismo inmueble diversos
acreedores (como consecuencia de cualquier acto jurídico que implique una obligación de dar: contratos
de donación o de arrendamiento –cuando el supuesto no fuese el previsto por el articulo 1670 del Código,
por ejemplo, y no exclusivamente el de compraventa-, y señala las normas de preferencia para la entrega
que en ese supuesto operan. La preferencia que se otorga al acreedor de buena fe que hubiese inscrito
primero su titulo esta en función de que el hecho de la inscripción califica un mejor derecho oponible al
de los otros títulos referidos al mismo bien inmueble. El artículo por lo tanto brinda una solución
obligacional al caso de concursos de acreedores y no una de carácter real al de la pluralidad de
propietarios. En consecuencia, no es exacto que el artículo 1135 otorgue a la inscripción la calidad de
modo excepcional de adquirir la propiedad inmobiliaria.

54
particularmente en sus dos aspectos esenciales, el físico y el jurídico.
De este modo se lograra determinar la correcta ubicación de los
inmuebles, fijar sus dimensiones lineales y superficiales, su naturaleza,
nomenclatura y otras características y, además, sanear definitivamente
los correspondientes títulos de propiedad.

La realización del catastro ya no tropieza con las dificultades de

antaño, Los avanzados elementos técnicos y científicos disponibles en el
momento actual lo hacen posible. Entre las principales virtudes del
sistema catastral propuesto por el maestro tenemos: i) Constituiría el
sustento ideal del sistema registral inmobiliario, ii) impediría la
especulación sobre inmuebles inexistentes. Los fraudes vinculados con
esta situación no son precisamente poco frecuentes. La imperfección del
sistema registral vigente permite que se inventen fincas que no tienen
existencia en al realidad, iii) evitaría los problemas tan frecuentes de
superposición de propiedades, pues podría conocerse con exactitud los
linderos y medidas perimétricas de los predios, iv) evitaría igualmente la
doble inscripción de un mismo inmueble en el registro, v) suprimirá la
posibilidad de que se construya en terreno ajeno de buena fe, por falta
de conocimiento de la correcta ubicación de los inmuebles; situación
tan común en nuestro medio, vi) debido a su actualización
permanente, dificultaría la edificación clandestina de construcción por
usurpadores, vii) permitiría la identificación de la tierras abandonadas,
viii) promovería, en fin, las operaciones inmobiliarias, que aumentaría
su volumen al basarse en un régimen que asegura la realidad de los
inmuebles, ix) mediante la inscripción constitutiva, se descartaría, por
ejemplo, la posibilidad de la venta del mismo bien a un segundo o tercer
adquiriente que ignoraba la primera enajenación y, aun la venta de lo
ajeno. Es precio imponer en nuestro país el sistema de la inscripción,

55
en forma distinta a la vigente, exigiendo esta como requisito consultivo
de todos los derechos reales que se establezcan sobre la propiedad
inmueble inscrita.

2.5.1.7. POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y

LAVALLE60.-

El distinguido profesor Manuel De La Puente, nos otorga una

visión de la transferencia de la propiedad (mueble e inmueble) desde la
óptica del contrato, sobre el momento en que se perfecciona la venta, lo
cual será explicado en las siguientes líneas:

En el caso de inmuebles el vendedor debe entregar al

comprador la cosa materia de la venta, pues solo así dicho comprador
podrá disfrutar de todos los derechos inherentes a la propiedad
contemplados en el artículo 923 del código. Versando la venta sobre un
derecho, el vendedor debe efectuar lo necesario para que se produzca la
transferencia del derecho y, si el derecho se produzca la transferencia
del derecho y, si el derecho faculta a la posesión de una cosa, a
entregarle esta. La entrega de la cosa al comprador, que es la primera
obligación principal del vendedor, no tiene por finalidad, pues, hacerle
adquirir la propiedad de la cosa, que ya tiene, sino permitirle la
posesión de ella. La entrega es para el comprador el medio ordinario de
conseguir la posesión. El titulo de adquisición, en efecto, califica el
sentido posesorio de la disponibilidad de hecho del bien: en cuanto
recibe la detención de la cosa, el comprador deviene poseedor. El
doctor DE LA PUENTE LAVALLE, nos menciona sobre el

60 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Perfeccionamiento de la transferencia de propiedad, En:

Scribas, Nº. 2, Arequipa-1996, pp. 37-42.

56
perfeccionamiento del contrato 61 el cual es sustentado por el artículo
1549 62 que consiste en hacer lo necesario para que se transfiera al
comprador la plena propiedad del bien. En los bienes inmuebles la
transferencia se obtendrá mediante la celebración de un contrato de
compraventa que cree a cargo del vendedor una obligación pura de
transferir la, propiedad del bien, de acuerdo con el artículo 949 del
Código Civil, según el cual la sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de el, salvo disposición legal
diferente o pacto en contrario.

Perfeccionamiento constitutivo63 y perfeccionamiento complementario64:

61 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Perfeccionamiento de la Transferencia de Propiedad, Ob.

Cit. pp. 37-42. “Si bien el contrato de compraventa no se transfiere al comprador la propiedad del bien
vendido, corresponde hacer todo lo necesario para que este efecto se produzca, pues solo así se habrá
cumplido la obligación que en ese sentido ha asumido al celebrar el contrato. Pensar que el vendedor por
el mero hecho de celebrar el contrato satisface todo lo que de el se requiere, seria privar al contrato de
compraventa de gran parte de su virtualidad y convertirlo en un instrumento inadecuado para que el
comprador adquiera la propiedad del bien”.
62 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Notas polémicas sobre la regulación de la reserva de
propiedad” en “temas de Derecho Civil”, Universidad de Lima, 1991, pp.234, Citado por DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit. “considera que el artículo 1549 del código civil debe ser interpretado
en el sentido que “perfeccionar” la transferencia de la propiedad significa que ha habido un inicio de
transferencia, la cual puede estar aun incompleta, inacabada o imperfecta si no se han transmitido todos
los poderes jurídico-reales sobre el bien adquirido, pero el entendimiento de la norma implica que la
transferencia jurídica ya se ha producido como efecto de la transferencia jurídica ya se ha producido
como efecto natural del consentimiento perfecto (art. 1352) de vender y comprar, y se encuentra a la
espera de perfeccionamiento con pasos ulteriores de dar o hacer recíprocamente exigibles.
63 DE LA PUENTE Y LAVALLE. Ob. Cit. “El verbo “perfeccionar” es entendido como celebrar y
también concluir. Esta interpretación coincide con la tercera apreciación de la palabra “perfeccionar”
dada por el diccionario de la lengua española, según el cual significa “completar los requisitos para que
un acto civil, especialmente un contrato, tenga plena fuerza jurídica”. En efecto, tanto en el caso del
articulo 1352 como en el del articulo 1373 se quiere expresar que el cumplimiento de cada uno de los
requisitos contemplados en ellos esto es la existencia del consentimiento, en el caso del artículo 1352, y el
conocimiento de la aceptación por parte del oferente, en el caso del articulo 1373 –d lugar a la existencia
del contrato, esto es a su vez celebración. Podemos decir que se trata de un perfeccionamiento
constitutivo.
64 Ibidem. “Se trata, pues de dos supuestos distintos. En el caso del artículo 1549, a diferencia de los
artículos 1352 y 1373, existe un vínculo precedente que determina que una persona tenga la calidad de
vendedor -que se adquiere en virtud de un previo contrato de compraventa -y que tal persona tenga como
obligación esencial inherente a tal calidad que perfeccionar la transferencia de la propiedad para que
produzca sus efectos propios. En este caso el sentido de la palabra “perfeccionar” corresponde más bien a
la primera acepción de ella según el diccionario de la lengua española, o se “acabar enteramente una obra,

57
 Pienso que el problema, y también su solución, se
encuentran en el sistema del titulo y el modo adoptado por el derecho
contractual peruano. En virtud de este sistema la transferencia por
compraventa de la propiedad de un bien requiere de una causa remota
(titulo) que esta constituida por el contrato consensual de compraventa
(perfeccionamiento en virtud de los artículos 1351 y 1373) por el cual el
vendedor de obliga a transferir al comprador la plena propiedad del
bien; y una causa (modo) destinada a cumplir esa obligación.

En el caso de bienes inmuebles, la causa próxima de la

adquisición de la propiedad es la aplicación de articulo 949 del Código
Civil, que hace al comprador (como acreedor de la obligación de que se
le transfiera la propiedad del bien) propietario de el. Sin embargo, en
este caso, la transferencia de la propiedad no lleva incluida la posesión
del bien, por lo cual para que el comprador goce del pleno dominio del
bien, incluida la posesión, se requiere su entrega.

Para evitar cualquier mal entendimiento debe recordarse

que el perfeccionamiento constitutivo es para la celebración del contrato
y que el perfeccionamiento complementario es para la transferencia de la
propiedad del bien.

A fin de que opere el perfeccionamiento complementario

tanto en el caso de bienes muebles como de inmuebles, se requiere que
previamente se haya producido el perfeccionamiento constitutivo de
producido el perfeccionamiento constitutivo del respectivo contrato de
compraventa, que crear la obligación del vendedor de transferir al

dándole el mayor grado posible de bondad o excelencia”. Podemos decir que se trata de un
perfeccionamiento complementario.

58
comprador la propiedad del bien. Solo cuando se haya celebrado el
contrato de compraventa podrá efectuarse el perfeccionamiento
complementario de la transferencia del bien mediante la entrega del
mismo, que en el caso de bien mueble tendrá como efecto la
transferencia de la plena propiedad, y en el caso de bien inmueble la
adquisición de la posesión.

2.5.1.8. POSICIÓN DE FELIPE OSTERLING PARODI Y MARIO

CASTILLO FREYRE.-

Para los profesores OSTERLING y CASTILLO, consideran

que el simple acuerdo de voluntades produce el efecto transmitido, y
aceptan la teoría del titulo y modo.

Para los mencionados profesores no es el contrato sino más

bien la obligación de enajenar creada por el mismo la que en definitiva
provoca la transferencia de la propiedad inmueble. A continuación
mencionaremos las ideas más importantes sobre su posición (en la
cual coinciden con el Dr. De la Puente y Lavalle) expresado en un
ensayo jurídico65:

El contrato en general, como categoría abstracta, tiene por objeto

crear obligaciones, y el contrato de compraventa, en particular, crea la
obligación de transferir la propiedad de un bien, así no puede
concebirse la celebración de un contrato cuyo fruto no sea una
obligación, porque seria algo contrario a la naturaleza misma del
contrato.

65 OSTERLING PARODI, Felipe- CASTILLO FREYRE, Mario. La transferencia de Propiedad en el

Perú, En: Ius Et Praxis, Universidad de Lima, Nº 30, 1999. pp.163.

59
 Por eso –según De la Puente–, la función del contrato de
compraventa es crear la obligación de transferir la propiedad de un bien
y la función del artículo 949 es otorgar a esa obligación, tratándose de
bienes inmuebles determinados, el efecto de hacer al comprador
propietario. El titulo y el modo, requiere indispensablemente la
conjunción de un acuerdo de voluntades orientado a transferir la
propiedad y de un medio que permita lograrlo. Expresa que esto es
posible otorgando al titulo el carácter de causa remota de la
transferencia y al modo el carácter de causa próxima de la misma.

2.5.1.9. POSICIÓN DE JORGE AVENDAÑO VALDEZ66.-

El doctor AVENDAÑO, diferencia el titulo y el modo, el

titulo es el acto jurídico, el acuerdo de voluntades, en definitiva, el
contrato. El titulo se presenta en el nivel obligacional y contractual, que
es eminentemente privado. El modo es el hecho determinante que
produce la traslación, aunque es consecuencia del titulo67.

La inscripción no es constitutiva de derecho sino

simplemente declarativa, la transferencia de propiedad68 no se produce
en dos momentos. No hay pues como en el derecho alemán, suizo,

66 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. El Derecho de Propiedad, El sistema Registral Peruano y la Reforma

del Código Civil, En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, Año I Nº 2, Agosto
2000, Palestra Editores, pp.101-106.
67 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Clasificación de los Bienes y transferencia de propiedad” citado por:
GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Lima-
2002, pp. 295.
68 La propuesta del profesor AVENDAÑO en la Comisión revisora del Código Civil es la siguiente: el
nuevo criterio es, pues, bienes registrados y no registrados, estableciendo que los bienes registrados se
transfieren con titulo y registro obligatorio (modo), con lo cual estamos atribuyendo efectos constitutivos
al registro, no solo al de la propiedad inmueble, sino a todos los registros, entonces habrá titulo y modo
cuando se trate de la transferencia de bienes registrados y de bienes no registrados. En ambos casos el
titulo es el contrato, el modo en los bienes registrados es el registro y en los no registrados es la tradición.

60
austriaco y de varios países de Europa, principalmente del centro de
Europa, dos momentos: el titulo y el modo. El titulo es el acto jurídico,
el acuerdo de voluntades, es el contrato en definitiva; y el modo es un
hecho que, en materia inmobiliaria, es la inscripción. El momento de la
transferencia en nuestro sistema es solo uno.

Ocurre con el titulo porque la sola obligación de dar un

inmueble determinado hace el acreedor propietario de el. De manera
que basta el acuerdo de voluntades para que la transferencia de
propiedad se entienda producida. El modo no es la inscripción porque
esta no es un elemento esencial, no es un elemento constitutivo. No
podemos decir, sin embargo, que la inscripción no “quita no pone”. Si
pone en lo que a los terceros se refiere.

Pero para que quede perfeccionada la transferencia de la

propiedad, la inscripción no es necesaria. La transferencia puede
quedar perfectamente convalidad y ser plenamente eficaz entre las
partes por el solo merito del consentimiento. No hay titulo y modo, hay
titulo y punto.

El modo (la inscripción) no surte efecto desde el punto de

vista de la transferencia del derecho real, sino tan solo protege a los
terceros en los términos del artículo 2014 del Código Civil. Para el Dr.
AVENDAÑO, solo el principio consensualistico (el contrato) es quien se
produce la transferencia de propiedad inmuebles, no mencionando a la
obligación de enajenar.

61
 2.5.1.10. POSICIÓN DE GUNTHER GONZÁLES BARRON69.-

El profesor Gonzáles nos ofrece algunas notas distintivas

correspondientes a nuestro sistema de transferencia de propiedad en
bienes inmuebles:

i) Se adopta el principio consensualístico, propio de los

sistemas jurídicos francés e italiano. Sin embargo, este
principio se halla moralizado o corregido por la
introducción del registro y los efectos de la inscripción.
ii) La transferencia de propiedad (o de cualquier otro
derecho real) opera en virtud de un contrato traslativo,
por lo que se trata de un sistema causalista, en donde
no es necesario un “modo” específico de adquisición.
iii) No existe una independiente “obligación de enajenar”
(art. 949 C.C.) en cambio, desde una perspectiva
teleologica y sistemática, si es posible hablar de una
“obligación de dar en propiedad” como obligación
esencial del vendedor en todo contrato de
compraventa. En este sentido debe entenderse el
artículo 1529 del código.
iv) La obligación esencial del vendedor es compleja y
unitaria, consistente en hacer propietario y entregar la
cosa al comprador.
v) el momento exacto de la transferencia de propiedad es
una cuestión de política jurídica. El legislador puede
hacer coincidir ese momento con la consumación de la
“obligación de dar en propiedad”, esto es, con la
tradición; o también puede preferir un momento

69 GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario Ob. Cit. pp. 641

62
 distinto a cualquiera de los dos anteriores (la
inscripción). Si el legislador opta por establecer que la
propiedad se transfiera antes de la tradición (principio
consensual), el comprador ya es propietario, y el
vendedor solo se encuentra obligado a entregar la cosa.
En cambio si el legislador opta por establecer que la
propiedad se transfiera después, o con independencia,
de la tradición (principio de inscripción constitutiva), el
comprador no es propietario aunque ya exista
tradición.

2.5.1.11. NUESTRA POSICIÓN SOBRE EL SISTEMA

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD INMUEBLE.-

Nuestro Código Civil, abandono el sistema de transmisión

inmueble del derecho romano del titulo (el consentimiento) y modo (la
tradición o entrega), ha optado por elegir (fiel a la tradición que existe
en nuestra legislación civil por la escuela exegética) como sistema de
transferencia de propiedad inmueble (art. 949) el sistema espiritualista
o francés y para la transferencia de la propiedad de bienes muebles
(art. 947) se mantiene la traditio como modo.

Para el sistema espiritualista o consensual (lo cual consta en la

Tendencia Jurisprudencial Peruana 70 ) de transmitir la propiedad

70 Cas. 597-96-Callao, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 3/05/98. pp. 855 “conforme al
articulo 949 del Código Civil la sola obligación de transferir un bien inmueble hace al acreedor
propietario del bien, por lo que si se demuestra que se constituyo dicha obligación se presume que ha
operado la transferencia de dominio. Asimismo, por el incumplimiento en el pago no se puede extraer que
la obligación no existió”.
- R. 219-98-ORLC/TR; Jurisprudencia Registral. Año III, Vol. VI, pp. 257 “La transferencia de propiedad
en nuestro sistema opera extraregistralmente, es decir, con la sola creación de la relación obligatoria de
las partes, la que nace en este caso del contrato de compraventa, asimismo, no es menos cierto que dicho

63
inmueble, la sola obligación es el que produce el efecto traslativo del
dominio de la propiedad.

La transferencia espiritual se produce por el acto jurídico,

es decir el simple acuerdo de voluntades y el consentimiento de las
sujetos de derecho, este sistema espiritualista se encuentra inspirado
en el individualismo propagado por la revolución francesa, es decir no
se requiere la tradición, es decir la entrega, el mero consentimiento hace
propietario al acreedor de la obligación, de entregar la propiedad. La
obligación de entregar la cosa en propiedad se perfecciona
automáticamente, de lo cual se deduce que el acuerdo de voluntades
hace consumar la entrega a través de un mecanismo de tradición
espiritualista, no es necesaria la entrega física, la entrega se perfecciona
con el consentimiento.

El contrato de transferencia de propiedad inmobiliaria, es el

único titulo que transmite la propiedad, es decir el contrato es la causa
jurídica directa e inmediata de la transferencia de la propiedad
inmueble. El contrato es la causa de transferencia de la propiedad
inmueble, lo cual es susceptible de dos efectos una obligacional y otro
efecto real.

Los efectos del contrato de compraventa, es un contrato

consensual, que se perfecciona con el simple consentimiento, que en la
mayoría de los casos tiene efectos obligatorios, es también susceptible

acto jurídico debe merecer fe respecto a la fecha de su celebración, a fin de determinar la calidad de
propios o conyugales de los bienes adquiridos”.
- R. 101-98-ORLC/TR; Jurisprudencia Registral. Año III, Vol. VI, pp. 312 “El código Civil ha adoptado
el sistema espiritualista francés, por el cual la sola voluntad de las partes, contenida en el acto jurídico
creador de la relación obligatoria, resulta suficiente para producir un efecto traslativo de propiedad. La
transferencia espiritual se produce en este caso, por efecto directo del acto jurídico por el cual se asume la
obligación de enajenar un bien inmueble determinado y no requiere de la traditio material ni la
inscripción como en el derecho germano”.

64
de producir efectos reales.

Al confundirse titulo y modo, el contrato es, al mismo

tiempo, el fundamento del traspaso de la propiedad y el medio de
adquisición de ella; el contrato transfiere sin más, el derecho; este es un
contrato con efectos reales, a diferencia de los contratos obligatorios, y
la eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena71.

MESSINEO critica al sistema consensual: el principio de la

transmisión de la propiedad por el simple consentimiento, es el fruto de
un error sobre la naturaleza del derecho real y de la relación obligatoria,
ya que para los derechos obligacionales basta la voluntad de las partes
para crear el vinculo jurídico, no siendo así para los derechos reales
puesto que son de otra naturaleza, ya que al ser de carácter absoluto
puede hacerse valer contra todos, por lo que la transmisión de la
propiedad por el simple consentimiento contradice la naturaleza del
derecho real72.

Lo que ocurre en cualquier caso en que el efecto real no se

puede producir como consecuencia inmediata de la celebración del
contrato, se tiene un efecto real diferido que depende, respectivamente
de la adquisición del bien ajeno por parte del enajenante, o de la
existencia del bien, o del pago total del precio; en estos casos, surge una
obligación que si bien no tiene por finalidad producir la transferencia de
la propiedad, permite garantizar al adquiriente la actuación del efecto
real que no operó al momento de la celebración del contrato.

Compartimos la posición del doctor FORNO, los contratos

71 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. pp. 331.
72 MESSINEO, Francesco. Ob. Cit. pp. 332.

65
en virtud de los cuales se enajena un inmueble determinado no
producen en forma directa la atribución del derecho de propiedad sobre
el mismo, sino que solo crean la obligación de enajenarlo, de modo que
la transferencia y la adquisición correlativa del derecho se producen
como efecto de la obligación y no del contrato.

“en una primera etapa el contrato (titulo) hace nacer la

obligación que pesa sobre el dueño, de transmitir al adquiriente el
derecho de dominio sobre la cosa. En esa etapa, encontrándose
vinculados al deudor y al acreedor (el viejo dueño y el futuro dueño) por
una relación obligacional. Se presenta, luego, una segunda etapa que
también es causal, y que se materializa con el cumplimiento de la
prestación por el deudor (el viejo dueño), entregando la cosa al acreedor.
En este instante se extingue la relación obligacional, y queda transferida
la propiedad a través de la tradición.

Para que el efecto real, este en, la transferencia de

propiedad con la sola perfección del contrato en si, es necesario que el
objeto sea cierto, actual y de propiedad del vendedor, o por lo menos
este se encuentre facultado para disponer. En cambio, se da un efecto
meramente obligatorio –y se aplaza la transferencia de propiedad (efecto
real diferido) –cuando se trata de ventas sobre bienes genéricos (falta la
especificación o individualización del bien), o sobre bienes futuros (no
se puede transmitir la propiedad de un objeto que no existe), o sobre
bienes ajenos (falta el poder de disposición del vendedor), o sobre
contratos sujetos a condición suspensiva o con reserva de dominio.
Todas estas disposiciones de efecto real diferido o aplazado
(compraventa meramente “obligatoria”) son todas admisibles en el
derecho peruano, ya sea por disposición expresa del artículo 949 o por

66
vía interpretativa73.

En el derecho francés e italiano se reconoce la existencia de

compraventa con efecto real aplazado o diferido, lo cual significa que,
también, en estos sistemas se pueden encontrar acreedores del
dominio.

Dentro de este supuesto entendemos a la venta de cosa

futura, la venta de cosa genérica, la venta de cosa ajena, la venta con
efecto traslativo a termino, la venta con reserva de dominio, el contrato
preliminar de compraventa, etc.… en todos estos casos lo que existe es
una obligación de dar en propiedad por parte del vendedor; con lo cual
este asume un compromiso contractual complejo, que no se agota en el
mero traspaso posesorio, sino que se integra el efecto real querido, y
que puede ser al especificación de la cosa, o la adquisición de la cosa
por aporte del vendedor, entre otros presupuestos que permitan la
transferencia de propiedad.

73 BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, Tomo IV. pp. 7-13, citado por GONZALES
BARRON, Gunther, Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, pp. 311.

67
 CAPITULO III
MARCO EMPÍRICO

ANALISIS Y RESULTADOS

En esta parte de la investigación corresponde plasmar los

resultados que se han obtenido del análisis de los aspectos que han
estructurado el trabajo de campo, dada la constitución de la
investigación una de tipo cualitativa, procedimos al análisis de la
realidad que circunda el tema de investigación; siendo nuestra
población delimitada al distrito judicial de Lambayeque en donde se
recogieron las posturas de los operadores jurídicos, especialistas y
funcionarios que se desempeñan en el campo del Derecho Reales,
Registral, Notarial y lo concerniente a los Contratos.

Y a fin de lograr una mayor eficacia en nuestra investigación

separamos en dos grupos nuestra muestra de trabajo. Siendo
seleccionado el primer grupo, conformado por cien (100) individuos que
hayan realizado como mínimo un contrato de compraventa de un bien
inmueble. Y el segundo grupo estaba conformado por especialistas en la
materia de investigación, siendo estos un Juez civil especializado, un
Registrador Público, un Notario Público y un Docente universitario
especialista en Derecho Reales. Aplicándose una encuesta y entrevista a
cada grupo respectivamente como figura en los cuadros estadísticos.

Además de los indicado se ha creído importante realizar el

análisis sobre los datos estadísticos obtenidos de fuente directa SIJ –
CSJLA Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que servirán para
dar la pauta de la situación que circunda el tema de estudio.

68
 Por otro lado es menester precisar que debido a que no está
regulado la Posesión como requisito esencial en la transferencia de
bienes inmuebles, es que no existe casos concretos para su análisis, sin
embargo en esta investigación haremos todo un análisis de la
ineficiencia de la norma en cuestión, basándonos en los efectos
negativos que viene ocasionando, por falta de una regulación del tema
que proponemos.

3.1. Análisis de los Resultados

Tal cual lo detallamos anteriormente, procederemos a plasmar los
resultados, basándonos en casos prácticos y los efectos que estas
tienen de acuerdo al sistema actual de nuestra normativa. para
posteriormente pasar a plasmar los resultados estadísticos, según
corresponda al rubro.

3.1.1.JURISPRUDENCIA QUE PRUEBA LA INEFICACIA DE LA

NORMA.

La Jurisprudencia que presentamos a continuación y para efectos

de esta investigación, analizaremos desde el punto de vista de la
seguridad Jurídica, en alusión al Artículo 949 del código civil. Las
mismas que nos servirán como ejemplo del problema que busca
solucionar nuestra tesis, se exponen a continuación:

 CASO PRÁCTICO SOBRE MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD

El 30 de septiembre 2013, se publicó la Sentencia Casatoria N°

3312-2013 - Junín, mediante la cual Corte Suprema resolvió el
siguiente caso:

69
“A”, propietario del inmueble “X”, se lo vendió a “B” mediante minuta
con firmas legalizadas del año 1991. “B” tomó posesión del bien. Al año
siguiente, “A” vendió nuevamente el mismo bien pero esta vez a favor de
“C”, mediante escritura pública de 1992. “C” demandó a “B” para que se
le reconozca su mejor derecho de propiedad sobre el bien “X” y así
poder usar y disfrutar del mismo.
Primera y Segunda instancia
En primera y segunda instancia se declaró infundada la demanda. La
Sala Superior sostuvo que la compraventa a favor de “B” debía primar,
pues tenía una fecha anterior (1991) a la compra de “C” (1992), tal
como lo establece el artículo 1135 del Código Civil (CC).
Corte Suprema
Finalmente, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación
planteado por “C” y anuló la sentencia de la Sala Superior, alegando
que el conflicto surgido entre “B” y “C”, al ser uno sobre mejor derecho
de propiedad, no debió ser resuelto con el artículo 1135 CC, pues éste
regula los actos jurídicos que contienen obligaciones de dar, y no las
situaciones en las que se discute derechos reales sobre el mismo bien.
Análisis del 1135 CC y el error de la Corte Suprema
“A” se ha obligado a entregar el mismo inmueble a “B”, “C” y “D”. Este
es el supuesto que trata de solucionar el 1135 CC. El error de la Corte
está en no comprender que esta norma no se limita a determinar si “A”
debe entregarle el bien a “B”, “C” o “D”, sino que en algunos casos
determina cuál de ellos (“B”, “C” o “D”) debe ser preferido para gozar del
derecho real. Por eso, el 1135 CC no sólo resuelve casos
“obligacionales”, sino que también asigna derechos reales.
Me explico:
Imagínese que “A”, propietario registral del inmueble “X”, suscribe: el
día 1 un arrendamiento a favor de “B” mediante minuta; el día 2 un
arrendamiento a favor de “C” mediante escritura pública; y el día 3 un

70
arrendamiento con “D” mediante escritura pública que se inscribe en el
Registro. Habrá una disputa entre “B”, “C” y “D” para determinar quién
de ellos usará el bien como arrendatario. La solución que nos da el
1135 CC es preferir a “D”, en tanto él inscribió primero su
arrendamiento, pero ello de ninguna manera significa que “D” adquirirá
un derecho real sobre el bien ni que se constituirá como nuevo
propietario. En este caso, el 1135 CC sólo le dice a “A”, en su condición
de deudor de “B”, “C” y “D”, frente a quién de ellos está OBLIGADO a
entregar el bien.
Ahora, ¿es posible que alguien se obligue a dar un inmueble y que el
cumplimiento de dicha obligación sea consecuencia de un cambio en la
titularidad del bien? Reformulo la pregunta para ser más claro: cuando
se vende un inmueble (en general, cuando se transfiere la propiedad
inmobiliaria ya sea por compraventa, donación, permuta, etc.), ¿el
vendedor no asume también una obligación de entrega a favor del
comprador? Si bien la transferencia de propiedad ya se produjo con la
sola celebración del contrato (949 CC), hasta que el vendedor no
entregue el bien se mantendrá como deudor de dicha entrega, la cual
deberá ser realizada – obviamente – a favor del comprador. ¿Pero qué
pasa si el mismo vendedor transfirió el bien a favor de dos sujetos
distintos? ¿A cuál de los compradores deberá entregar el bien? El 1135
CC nos ayuda a resolver este caso: el bien debe ser entregado a quien
primero lo inscribió a su favor de buena fe; y si ninguno de los
compradores lo registró, el bien será entregado a aquél cuyo contrato de
adquisición conste en documento de fecha cierta anterior; y si ninguno
tiene fecha cierta, la preferencia la tendrá quien tenga documento
privado de fecha más antigua.
Entonces, sí corresponde aplicar el 1135 CC para el caso de las ventas
múltiples: si “A” vende el mismo inmueble a “B”, “C” y “D” y todos ellos
le exijan a “A” la entrega, éste deberá dárselo a quien según el 1135 CC

71
tenga la preferencia. ¿Pero qué pasa si “A” ya entregó (indebidamente) el
bien al comprador a quien no le correspondía la preferencia? (por
ejemplo, se lo entregó a “B”, que sólo tenía documento privado, a pesar
de que debió entregárselo a “D”, que había inscrito el bien a su favor).
En este caso, “D” ya no demandará a “A” exigiéndole la entrega del
inmueble, sino que accionará directamente contra “B”, pues él posee
indebidamente el bien. ¿Podrá “D” alegar que su derecho es mejor que
el de “B” porque así lo establece el 1135 CC? Nada impide que así sea, y
es que si bien el inmueble ya no lo tiene “A”, éste no ha cumplido con
su obligación de entrega tal como lo establece el 1135: debió darle el
bien a “D” pero se lo dio a “B”. No tendría ningún sentido permitir que
“D” se apoye en el 1135 CC para pedirle a “A” que le entregue el bien,
pero impedirle eso mismo cuando quien tiene el bien es “B”.
Independientemente de si el bien está en manos del deudor primigenio
(“A”) o si ya pasó indebidamente a favor de uno de los adquirentes (“B”),
el criterio debe preferencia debe ser respetado, por lo cual puede ser
hecho valer tanto contra “A” como contra “B”. A esto nos referimos
cuando dijimos que el 1135 CC no se limita a decirle a “A” a quién debe
entregarle el bien, sino que en algunos casos, cuando este deudor ya
entregó indebidamente el bien a quien no correspondía, la solución del
conflicto seguirá siendo el 1135 CC, pero en este caso la solución se
dará en una disputa entre los adquirentes para determinar cuál de ellos
tiene mejor derecho sobre el bien y por ende a quién le corresponde
quedarse con el mismo.
Alguien podría decir que en este caso la aplicación del 1135 CC no es
necesaria, porque la norma correcta es el 2022 CC, según el cual
cuando se oponen dos derechos reales sobre el mismo bien (la
propiedad de “B” versus la propiedad de “D”) se debe preferir el derecho
que primero se inscribió. Eso es cierto: en algún aspecto el 1135 y el
2022 se parecen: entre dos adquirentes del mismo bien, ambas normas

72
prefieren a quien primero inscribió. Pero, ¿qué hubiese pasado si “D” no
inscribía su derecho? ¿El 2022 CC establece un segundo criterio de
preferencia ante la falta de inscripción? No. El 2022, a diferencia del
1135, sólo establece el registro como criterio de preferencia, pero no nos
dice cómo solucionar el caso cuando no hay inscripción de por medio.
El 1135 CC, entonces, engloba al 2022 CC, pero va más allá: determina
a quién le corresponde gozar del derecho no sólo atendiendo a la fecha
de la inscripción, sino que en defecto de ésta, nos proporciona otros dos
criterios: la fecha cierta y la fecha más antigua.
Conclusión: El 1135 CC es muy amplio
El artículo 1135 CC no sólo aplica cuando hay arrendamientos
múltiples o ventas múltiples. Esta norma debe aplicarse allí cuando “A”
se ha OBLIGADO a dar el mismo bien a dos o más personas e
independientemente en manos de quién se encuentra dicho bien.
¿Cuándo una persona se obliga a dar un bien a otra? El título, razón o
causa de esta obligación, puede ser de lo más variado: puede ser que
“A” vendió el bien, lo donó, lo arrendó, lo permutó, lo dio en comodato,
constituyó un derecho real de uso sobre el mismo, etc., etc. En todos
estos casos, existe la OBLIGACIÓN de dar el bien, y precisamente por
eso debe aplicarse el 1135 CC.
Entonces, en la concurrencia de acreedores se da la confluencia de
distintos titulares de derechos subjetivos (de la clase que sean) sobre un
mismo bien. Esta confluencia puede darse entre: i) derechos reales
similares (diversos compradores); ii) derechos reales distintos
(compradores versus donatarios; iii) derechos de crédito similares
(diversos arrendatarios); iv) derechos de crédito distintos (arrendatarios
versus comodatarios, sólo por citar un ejemplo); v) derechos reales
versus derechos de crédito (un comprador versus un arrendatario o un
donatario versus un comodatario).

73
En conclusión, el 1135 CC engloba, entre otras, a las ventas múltiples,
a las donaciones múltiples, las permutas múltiples, los arrendamientos
múltiples, los comodatos múltiples, e incluso la combinación de alguna
de estas figuras. Las combinaciones son múltiples, y precisamente por
eso lo peor que se puede hacer – tal como lo hizo la Suprema – es
cerrarle las puertas de la concurrencia a quien sí corresponde que les
sean abiertas de par en par.
Artículo 1135 CC.- “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se
prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha
anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de
documento de fecha cierta más antigua”.

Análisis Crítico desde el punto de vista de la seguridad Jurídica.

En el presente proceso, existe una concurrencia de acreedores, en

la cual el vencedor de este litigio es aquel que está inscrito en Registros
Públicos (C), dejando completamente desprotegido al primer comprador
que no inscribió (B), pese a haber tenido la posesión por mas de un año.
Es claro el actuar de (C), no se dio de buena fe, y avalándose en una
norma desproporcional logra su cometido, argumentándo tácitamente
que B fue negligente y debe ser castigado (tal como señala la norma),
empero si hablamos que se debe ser castigado por negligencia, entonces
razonablemente debe ser (C) el castigado, por haber adquirido un bien
sin tener en cuenta quien tiene el dominio del bien (situación actual del
inmueble), y no puede alegar que no era posible conocer tal situación de
la posesión.

74
 Es fácil comprender que B adquiere el inmueble en base al
artículo 949 del Código Civil. El cual no le exige inscribir. Sin embargo
es despojado de su propiedad un año después, por la aplicación de otro
artículo de la misma normativa.
De ello se desprende que el Artículo 949 requiere de una modificación
urgente, puesto que no garantiza al comprador su adquisición
inmobiliaria. Esto es que nuestro sistema tal como está planteada no
brinda la seguridad jurídica deseada.
Ahora bien, que hubiese pasado si B hubiera vencido a C en el
proceso, como a nuestro parecer es correcto. Quizá para muchos sea lo
mas justo; Empero, independientemente que B ganara o no este
proceso, este ya se ganó un pleito; la propiedad que adquirió confiando
en una norma que lo protegía, finalmente le dio la espalda
conjuntamente con el Estado, más aún causando daños irreparables.
Porque las normas se han creado no para someterse a un
proceso judicial y probar que se tiene la razón , sino la garantía está en
que ni siquiera hay necesidad de un proceso judicial.
En este caso, El legítimo propietario, además avalado por la
publicidad extra registral (la posesión), resultó siendo una víctima de la
ineficacia de la norma.
Por esa razón si aplicaríamos y se exigiría la entrega del bien
inmueble en una transferencia, estos hechos no fueran posible de
suceder. Porque con esta figura, automáticamente se estaría revelando
quien es el posesionario del inmueble.

 CASO PRÁCTICO SOBRE DELITO DE ESTELIONATO

Expediente 656-07 “A”, Cuarta Sala Penal con Reos Libres de Lima.

SEGUNDO.- Que, la imputación que recae sobre el procesado Edson

Yesaac Vita Landa (A), es el hecho de que en contubernio con su

75
coprocesado, ya sentenciado, Jorge Mendoza Guerra (B), adquirió
mediante contrato de compraventa celebrado entre el mismo y Mendoza
Guerra, el bien inmueble ubicado en la avenida Canto Grande manzana
B guión uno, lote treinta y nueve Canto Grande, San Juan de
Lurigancho, por la suma de sesenta y siete mil nuevos soles,
presentando el procesado Vita Landa dicho contrato ante las Oficinas
de Registros Públicos a fin de registrar el inmueble a su nombre, lo cual
consiguió, interponiendo una demanda de desalojo en contra del
agraviado Mera Iparraguirre, lo cual no se logró concretar debido a que
este tenía a su favor un contrato de compraventa del inmueble sub Litis
celebrado en el año mil novecientos noventa y tres con el sentenciado
Mendoza Guerra, y una escritura pública del bien inmueble a su
nombre otorgado por quincuagésimo quinto juzgado civil de Lima.

Análisis Crítico desde el punto de vista de la seguridad Jurídica.

Del caso que presentamos, podemos observar que A demanda a

C, por desalojo, argumentando que B, lo había transferido por contrato
de compraventa. Por otro lado C, alega que su compraventa es de fecha
anterior de A. Y finalmente, se declaró infundada la demanda de
desalojo.

Analizando el caso desarrollado y las consecuencia que acarrean,

el sistema de transferencias tal como lo regula nuestro código civil,
podemos entender que los adquirientes de un inmueble no está
totalmente garantizada, es decir está propensa a procesos judiciales
interminables, encareciendo de este modo la adquisición a los
particulares y generando enormes gastos al Estado de Derecho.

76
 En conclusión, si al artículo 949 del Código Civil se le exigiera la
entrega del bien como requisito esencial, bajo el levantamiento de una
acta de posesión emitida por el notario. No hubiera existido la mínima
posibilidad que nazca un proceso judicial en contra de “B”. Porque
nunca se hubiera realizado el contrato de compraventa a falta del
requisito señalado anteriormente.
Del mismo modo, que al momento de levantar el acta de entrega
por el Notario para la transferencia, se hubiera podido advertir que hay
un contubernio entre el nuevo comprador y el mismo vendedor como en
este caso, o podría ser como en otros casos que el vendedor de manera
dolosa realiza dobles ventas a fin de enriquecerse ilícitamente.
Por estas razones nosotros planteamos en nuestro tema de
investigación, como solución inmediata se regule la posesión del bien
inmueble como requisito al momento de transferir.

3.2. RESULTADOS DEL ANÁLISIS ESTADÍSTICO.

En lo que corresponde al análisis estadístico, y con la meta de
poder graficar resultados que nos permitan establecer marcadores
cuantitativos respecto a la situación circundante al problema de la
inseguridad jurídica que provoca la actual normativa. Hemos recogido
como fuente de información de la OFICINA DE ESTADÍSTICA del Poder
Judicial del Distrito de Lambayeque.

Teniendo en cuenta el objetivo de la investigación en su parte

segunda, de la cual se esgrime la motivación de proteger los intereses
de los adquirientes de un bien inmueble, y siendo las transferencias el
punto de partida del análisis, se consideró prudente recoger las cifras
de los procesos judiciales que ha provocado la transferencia de
bienes inmuebles dentro de nuestro distrito judicial.

77
CUADROS ESTADÍSTICOS (JUZGADO CIVIL DE CHICLAYO)
Cuadro 1
MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD

Demandas Ingresadas 2016 2017 2018 Sub Total

Primer Juzgado Civil 9 9 10 28
Segundo Juzgado Civil 9 12 11 32
Tercer Juzgado Civil 11 15 12 38
Cuarto Juzgado Civil 7 7 9 23
Quinto Juzgado Civil 14 4 7 25
Sexto Juzgado Civil 7 11 11 29
Séptimo Juzgado Civil 7 9 8 24
TOTAL 199
Cuadro Elaborado. Fuente SIJ - CSJLA

Cuadro 2
NULIDAD DE ESCRITURA PÚBBLICA
Demandas Ingresadas 2016 2017 2018 Sub
Total
Primer Juzgado Civil 11 8 10 29
Segundo Juzgado 9 13 11 33
Civil
Tercer Juzgado Civil 10 9 9 28
Cuarto Juzgado Civil 8 13 12 33
Quinto Juzgado Civil 12 7 11 30
Sexto Juzgado Civil 7 11 12 30
Séptimo Juzgado 8 9 13 30
Civil
TOTAL 213
Cuadro Elaborado. Fuente: SIJ - CSJLA

78
CUADRO 3

DELITO DE ESTELIONATO
Demandas Ingresadas 2015 2016 2017 2018 Sub Total
Fiscalías 48 53 54 61
TOTAL 145
Cuadro Elaborado: Fuente: Sistema de Gestión Fiscal –SGF- Lambayeque

Gráfico Referencial de acuerdo a los datos recogidos.

80
Mejor Derecho
60 de propiedad.
40 Nulidad de
Compraventa
20
Estelionatos
0
2016 2017
2018

Cuadro elaborado. Fuente: Datos estadísticos SIJ - CSJLA

Análisis de los Cuadros:

De los datos recogidos como muestra del Distrito judicial de

Lambayeque, podemos observar que existe un enorme problema social.
Sólo en nuestra región Lambayeque tenemos 557
demandas/denuncias, sin contar entre otras que también ocasiona la
transferencias de bienes inmuebles, aunque en menor medida, tal como
desalojo, reivindicación, etc.

79
 Como se advierte del Gráfico referencial, se puede apreciar que
demandas van en aumento cada año, dejando anualmente un alto
índice de procesos judiciales.

Ahora bien, teniendo en cuenta a los 24 departamentos de

nuestro País, podemos concluir que los problemas sociales son
múltiples, los cuales han acarreado grandes pérdidas económicas, no
solo para los justiciables sino también para el Estado. Pero este
problema, no solo ha generado pérdidas económicas, sino también
desgaste de vida74 (salud) y la enorme desconfianza ante los órganos
jurisdiccionales del Estado.
En la presente investigación se muestra cifras estadísticas de la
cual podemos entender la magnitud del problema ocasionada por un
vacío en una sola norma.
En ese sentido creemos que nuestra propuesta de regular a la
Posesión como requisito esencial en la transferencia de bienes
Inmuebles tiene asidero, la cual nos conllevaría no solo a brindar
seguridad Jurídica o economizar en las transferencias, sino a lago que
es mucho mas importante como “la salud emocional y psicológica” de
los ciudadanos.
Es decir, vivir en la tranquilidad de no estar inmerso en algún
problema judicial a causa de su propia inversión.

3.2.1.ENCUESTAS APLICADAS A JUECES, FISCALES Y

ESPECIALISTAS DEL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE

74
El desgaste que acarrea un proceso judicial de largos años, preocupaciones, ansiedades y conflictos
dentro del hogar; todo ello porque adquirió un bien inmueble la cual no era obligatorio Inscribir.
Quizá los juristas dirán, pero tiene los muchos mecanismos de defensa para proteger su bien adquirido,
pero Independientemente que gane o pierda el proceso judicial el daño ya esta ocasionado y es
irreparable.

80
 ANÁLISIS DE ENCUESTA
Las encuestas aplicadas en el marco del presente trabajo de
investigación, nos permitirán conocer la forma como los operadores
jurídicos, llámense jueces, fiscales y especialistas, entienden la realidad
estudiada, es decir la opinión jurídica que les merece la posible
regulación de la Posesión en la transferencia de los bienes inmuebles.
Ahora bien a efectos de recoger la opinión de los aludidos
operadores del Derecho, elaboramos y plantemos algunas interrogantes,
pues el texto del mismo recoge en su totalidad, los pormenores del
problema que pretendemos desentrañar.
Así léase:
- ¿Cree usted que debería ser regulada la Posesión como requisito
en la transferencia de bienes inmuebles en el código civil
peruano?
Planteada la interrogante y absuelta la misma, obtuvimos los siguientes
resultados: los mismos que para un mejor estudio hemos tabulado
gráficamente, conforme se aprecia líneas más adelante.
Respuestas:

SI NO TOTAL
40 10 50

81
Gráfico N° 1

20%

80%

SI NO

Análisis:
De las 50 personas, 40 de ellas que representan el 80% entre
fiscales, jueces y especialistas consideran que sí debería regularse,
porque si bien es cierto la doctrina mayoritaria ha asumido una
posición favorable para aceptar lo establecido por el artículo 949 del
código civil, toda vez que está avocada a un sistema consensualista, la
misma que permite una fácil y rápida transferencia de los bienes
inmuebles; sin embargo el legislador peruano ha guardado silencio en
cuanto al modo de transferir la propiedad inmueble como si lo hace con
los bienes muebles, existiendo de este forma un vacío legal,
ocasionando que los sujetos que operan bajo esta norma se vean
inseguros de proteger su propiedad ante un tercero.
Del mismo modo manifiestan que ya hubo varios anteproyectos
del congreso para modificar el artículo en mención, por ejemplo el
PROYECTO DE LEY DEL 4556-2014-CR -congresista Fernando
Andrade Carmona-

82
 El cual, propone que el nuevo artículo 949 quede redactado de la
siguiente manera: “La transferencia de la propiedad de un bien
inmueble opera mediante la inscripción del título de propiedad en
los Registros Públicos”75.
Este proyecto tuvo como finalidad modificar el sistema de
transferencia de la propiedad inmueble, hoy consensual, a un sistema
constitutivo, para proporcionar mayor seguridad en el tráfico
inmobiliario y conseguir la maximización de la riqueza de las
propiedades.
Sin embargo debido a la controversia en torno a los gastos que
generaría tal implementación y la falta de cultura de la sociedad sobre
la inscripción registral no pudo concretarse.
Asi mismo los especialistas en la materia, manifiestan que si
tenemos en cuenta la entrega del bien al momento de transferir
automáticamente se está tomando en cuanta la posesión (mediata e
inmediata) del transferente, y la posesión también es publicidad, y no
como erróneamente se viene creyendo que sólo Registros Públicos
da publicidad.
Por otro lado de las 50 personas encuestadas 10 de ellas que
representa el 20 % entre jueces, fiscales y especialistas manifiestan que
No debería regularse, porque la posesión obstaculiza en la transferencia
de los bienes inmuebles y que además generaría gastos exorbitantes en
las transacciones.
Asimismo manifiestan que la doctrina mayoritaria en el Perú
acepta el sistema consensual debido a la facilidad que tiene para
transferir los bienes, además de que esta celeridad genera riqueza tanto
para el estado como para los particulares, en tal sentido no sería
75
Andrade Carmona, F. (29 de Mayo de 2015). Congreso de la República del Perú. Obtenido de
Congreso de la República del Perú:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc03_2011.ns
f/0/403a7e533aa992c405257e54006473c6/$FILE/PL0455620150529.pdf

83
necesario modificar el artículo 949 del código civil, para su posterior
regulación.

- ¿Cuál cree que son la ventajas de regular a la Posesión como un

requisito en las transferencias de bienes inmuebles?

Planteada la siguiente pregunta, nos permite recoger no solo

números estadísticos, sino, que nos permitirá fundamentar y reconocer
de manea directa los beneficios, las ventajas que trae al implantación de
la Posesión en la normativa. Y para ello hemos elaborado en el siguiente
cuadro:

CUADRO 1

ENTREVISTADO RESPUESTA
Teniendo en cuenta la cantidad de
bienes no inscritos y el desinterés
de la mayoría de titulares al
inscribir su inmueble; La ventaja
REGISTRADOR PUBLICO DEL sería:
REGISTRO DE PREDIOS 1. Una mayor seguridad
jurídica en las
transacciones.
2. Permitiría conocer la
coherencia entre la
TITULARIDAD REGISTRAL y
EXTRAREGISTRAL.
3. Permitiría extender el
principo de publicidad
registral, hasta la posesión

84
 (publicidad extraregistral).

Las ventajas son:

1. una mayor seguridad
ABOGADO DOCENTE DE Jurídica en el tráfico
DERECHOS REALES inmobiliario (inscritos y no
inscritos).
2. La posesión sería la nueva
forma de publicidad, con la
cual Registros Públicos se
consolidaría. (publicidad
extraregistral).

Considerando los múltiples

procesos que a generado el art.
949 CC. Las ventajas pueden ser:
JUEZ CIVIL 1. Con la Posesión, existiría un
mayor tráfico inmobiliario,
dado a la seguridad de las
compraventas de bienes
inmuebles.
2. Se evitaría en gran mediada
los procesos judiciales,
como mejor derecho de
propiedad, nulidad de
compraventa, los delitos de
Estelionato, entre otros.
3. El Estado cumpliría con su
rol social, contribuyendo a
la pacificación de los
ciudadano.

85
Análisis: Del cuadro presentado en la cual se busca mediante la
investigación la existencia de ventajas del tema planteado, con respecto
a la propiedad. Para lo cual hemos recurrido a los conocedores del
tema en desarrollo.
Llegando a la conclusión de manera contundente que SÍ existe ventajas
suficientes para regular a la posesión como requisito en las
transferencias de bienes inmuebles.

3.2.2. ENCUESTAS APLICADAS A LOS CIUDADANOS DEL

DISTRITO DE LAMBAYEQUE SOBRE LA SEGURIDAD
JURÍDICA PARA ADQUIRIR UN BIEN INMUEBLE.

ANÁLISIS DE ENCUESTA
A fin de completar un trabajo de investigación eficiente,
consideramos necesario encuestar a los mismos ciudadanos, quienes
son los mas más vulnerables con la aplicación de la normativa vigente.
Así léase:
- ¿Siente que Registros Públicos le brinda seguridad Jurídica, al
momento de adquirir un inmueble?
De esta interrogante planteado al ciudadano, se ha obtenido el
siguiente resultado y a fin de tener un mejor análisis hemos tabulado
las respuestas obtenidas.

Respuestas:

NO SI TOTAL
90 10 100

86
Gráfico 2

SI
10% ENCUESTA

SI
NO NO
90%

Análisis:
De las 100 personas, 90 representan el 90% entre las personas que
consideran que NO sienten seguridad al momento de adquirir una
propiedad, toda vez que manifiestan algunos haber tenido problemas
con la adquisición, otros por haber escuchado a un vecino o algún
conocido que la propiedad que adquirieron, o no le pertenecía al su
vendedor inmediato inscrito en registros públicos o le pertenecía a un
tercero con un título de fecha cierta mas antigua y todos finalmente
terminaron involucrados en procesos judiciales como mejor derecho de
propiedad, nulidad de compraventa, estelionatos, y hasta en
algunos casos reivindicación y desalojo.
Este tipo de situaciones ha traído como consecuencia la desconfianza
ante el órganos judicial, porque el ciudadano se siente propietario del
bien que adquiere y embargo el sistema judicial mediante una sentencia
les dice lo contrario, que la propiedad no les pertenece porque otro
comprador lo adquirió con anterioridad a él.
Como mencionábamos en el capítulo anterior, en el fondo no se trata si
gana o pierde un proceso judicial, sino la inseguridad al que está

87
expuesto el comprador de un inmueble y las grandes pérdidas que
contrae un proceso judicial.
Asimismo aunque la mayoría nos manifestaba de acuerdo a sus juicio,
que debería permitirse vender un bien inmueble pero que
conjuntamente con la compraventa debería hacerse la entrega del bien
adquirido.

Del mismo modo manifiestan tener una desconfianza casi absoluta del
sistema judicial, puesto que consideran que no resuelve favorable a los
verdaderos titulares.
Pero este análisis por parte de los ciudadanos, está direccionado desde
un punto de vista común, aunque debemos señalar que no deja de ser
razonable. Pero claramente entendemos los que tenemos la noción de la
ley, que no son los operadores de la justicia los culpables, que muchos
adquirientes de buena fe estén involucrados en procesos judiciales
interminables o sufran múltiples despojos de su inmueble como se ha
venido dando, sino mas bien es la norma en sí, que presenta un vació
legal al momento de su aplicación.

3.3. ANÁLISIS Y RESULTADOS DEL COSTO – BENEFICIO QUE

IMPLICA LA MODIFICACIÓN DEL SISTEMA CONSENSUALISTA.

3.3.1. Los costos de mantener el sistema actual.

Al adquirir un inmueble y con posterioridad resultar involucrado dentro

de un proceso judicial son, los costos económicos se elevan
preponderantemente, sin contar el desgaste de vida de los justiciable.
Para lo cual hicimos la una encuesta con la siguiente interrogante a
una POBLACIÓN DE 20 PERSONAS INVOLUCRADAS EN UN
PROCESO JUDICIAL EN CONCRETO.

88
- ¿Cuál es el incremento del costo, con respecto al costo
primigenio de la compraventa del inmueble, dentro de un
proceso judicial?
Planteada la interrogante a una población de 20 compradores de
inmuebles, inmersas en un proceso judicial ya mencionadas
anteriormente, y absuelta la misma, obtuvimos los siguientes
resultados.

GRAFICO REFERENCIAL

40000

35000

30000

25000

20000 Costo Adicional

Costo Primigenio
15000

10000

5000

0
Comprador 1 Comprador 2 Comprador 3 Comprador 4 Comprador 5

Gráfico Elaborado: Fuente Directa de Compradores de inmuebles procesados

De 20 personas encuestadas que adquirieron un inmueble por un costo

aproximado de S/ 35 000 (treinta y cinco mil) soles, se obtuvo que los
incrementos oscilan entre S/ 7000 (siete mil) soles y S/ 12000 (doce
mil) soles. Como se puede observar los gastos son exorbitantes, y a
causa de una norma carente de prevenir perjuicios como estos.

89
 CUADRO 1

Compraventa - Bien inmueble

Sin Posesión
Riesgo / Gastos del Proceso
Costo del Record de
Proc. Viáticos del
bien compraventa Honorarios Duración Total
Judiciales Justiciable
S/
S/ 30.000 8h 90% S/ 7.000 S/5.000 5 años
42.000
S/
TOTAL
42.000
Cuadro elaborado: Fuente directa: Demandante sobre “Nulidad de Compraventa de
escritura pública” – Demanda Fundada-

* En este cuadro que presentamos, no hemos considerado el

costo mas elevado que provoca esta compraventa, que es la
tranquilidad y la salud del ser humano, que es incalculable.
* Tampoco hemos tomado en cuenta los gastos generados para el
Estado que son elevadísimos.
* Además en este caso, el demandante logró ganar el proceso, sin
embargo hay muchos justiciables en los cuales han perdido dentro
de un proceso su propiedad. Aquí los gastos y daños son
devastadores.

6.3.2. La ventaja de modificar el sistema

Para un mejor entendimiento sobre las ventajas o beneficios que
traería la modificación del actual sistema de transferencia, al regular
la posesión como requisito, utilizamos a un población de
funcionarios públicos, a fin de poder cotejar los datos recogidos del
planteamiento anterior. Siendo esta POBLACIÓN DE 10 NOTARIOS
PÚBLICOS. Para la cual hicimos la siguiente interrogante:

90
- Para realizar la constatación del bien inmueble a enajenar y
levantar el acta de entrega al adquiriente in situ ¿cuál es el
costo?
Planteada la interrogante a una población de 10 Notarios Públicos y
absuelta la misma, obtuvimos los siguientes resultados:

GRAFICO REFERENCIAL

250

200

150 Gasto Adicional Notarial

100 Gastos adicionales del

adquiriente

50

0
Notario 1 Notario 2 Notario 3 Notario 4 Notario 5

Gráfico elaborado: Fuente Directa de 10 Notarios Públicos.

De los 10 Notarios encuestados, se obtuvo costos de cada uno de

ellos, los cuales oscilaban entre S/150 y S/ 200 soles, por hacer la
constatación y levantamiento del acta de entrega del inmueble al
nuevo adquiriente.
Así mismo adicionando otros gastos que puedan generar la
compraventa, como por ejemplo viáticos, etc. Oscilan entre S/100 y
150 soles; haciendo un total de S/ 350, sumados los gastos
notariales.
Con la cual podemos advertir que los costos son accesibles y además
considerando la seguridad Jurídica al momento de la compraventa.

91
 Cuadro 2

Compraventa - Bien inmueble

Con Posesión

Gastos Adicionales
Costo del Record de
Viáticos del
bien compraventa Notario Total
comprador
S/ 30.000 24h S/ 200 S/150 S/ 30.350
Total S/ 30.350
Cuadro elaborado. Fuente: Entrevista Notario.
Análisis:
Para una mayor comprensión del Costo–Beneficio del tema que
proponemos hemos matizado cuadros estadísticos, donde a través de
una delicada investigación y teniendo como fuente directa a los mismos
afectados conjuntamente con los operadores públicos que realizan las
transferencias de bienes inmuebles, llegamos a lo siguiente:

Si bien es cierto como podemos observar, nuestra propuesta

genera un costo adicional en las transferencias, sin embargo es irrisoria
contrastada con los costos que acarrean la vigente norma. En tal
sentido si seguimos manteniendo el sistema de transferencia sin
establecer el modo, los riesgos a sufrir daños son elevadísimos, y
podemos comprobarlo si volteamos la mirada a los órganos
Jurisdiccionales donde se almacenan miles y miles de procesos
judiciales por esta causa a lo largo y ancho de nuestro País. Mas aún
teniendo en nuestro país una cultura donde gana el más vivo; haciendo
que esta “ideología” complemente los problemas sociales, especialmente
cuando de transferir un bien se trata.

De todo lo expuesto podemos sostener que nuestra propuesta

enmarca un bien común y garantiza en mayor medida las

92
transferencias que se puedan realizar, conllevando de alguna manera a
la armonía y la paz social.

Del mismo modo, generaríamos en los ciudadanos el hábito de

ser diligentes al momento de realizar una compraventa y donde
finalmente puedan acostumbrarse a inscribir su inmueble.

- Conclusión General de los resultados obtenidos del Marco

Empírico

Presentados los resultados gráficos y estadísticos, elaborados

como complementos de nuestro trabajo de campo. Corresponde ahora,
realizar el análisis respectivo.
En suma, es de verse bien que existe controversia respecto a la
regulación o no de la POSESIÓN como requisito en las transferencias de
bienes inmuebles, porque si bien es cierto su implementarla de alguna
manera aunque en menor medida entorpecería el tráfico inmobiliario y
encarecería los costos de transacción. Sin embargo si hacemos un costo
beneficio resulta eficaz la aplicación de la Posesión en las transferencias
de los bienes inmuebles.

Además resulta cierto y que no podemos negar es que existe un vacío

legal en nuestra legislación, porque los legisladores al no pronunciarse
sobre el modo de transferir los bienes inmuebles no permite
conducirnos de manera segura al momento de adquirir un bien
inmueble.

93
 CAPITULO IV

CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS

4.1. DISCUSION DE LOS RESULTADOS

4.1.1. Discusión sobre el objetivo: “Analizar la seguridad jurídica al

transferir la propiedad inmueble”.

Sobre la comprobación de validez de este objetivo específico

conviene recordar el desarrollo de la investigación cuando nos
manifestábamos que cuando de seguridad jurídica hablamos estamos
haciendo referencia a la protección que busca el hombre de todo tipo de
riesgo, ya sea en lo personal, social, económico o de cualquier otra
índole, pero siempre tratando que sus actos que realiza (actos socio-
económicos) tengan la garantía y estén respaldados por las
instituciones del Estado, conllevando de este modo a una convivencia
de paz y armonía entre los ciudadanos.

Así también se recuerda a Castellano, R., & Martínez Báez cuando

señala que, es el Estado quien otorga seguridad, garantizando que los
derechos de las personas sean ejercidos bajo el imperio de la ley, y no
de la arbitrariedad, de tal modo que permita que la sociedad se
desarrolle de manera plena. Pues sin seguridad no florecen la libertad,
la democracia y la justicia; sin seguridad no es posible el desarrollo de
los pueblos. De ahí que muchas veces la seguridad sea considerada
como el primer deber del Estado. (Pág. 53)
De estos conceptos podemos deducir la importancia de este
contenido en las transferencias de bienes inmuebles

94
 En razón a estos conceptos es que nace la discusión, toda vez que
aplicándose a nuestra realidad, este concepto pierde certeza mas aun
en la transferencia de bienes inmuebles.

En ese sentido, la idea de la importancia de la Seguridad Jurídica,

de acuerdo al estudio realizado, sobre el grado de confianza y seguridad
que tienen los mismos ciudadanos adquirientes de un inmueble; para la
cual tuvimos que interrogarles sobre si Siente seguridad al adquirir
mediante contrato de compraventa un bien inmueble. El mismo que se
obtuvo:
De las cien (100) personas seleccionadas, noventa y cinco (95),
que representan el 95%, respondieron que no se sienten seguras,
debido a que no se puede saber a ciencia cierta el verdadero titular de
ese inmueble y que esto conlleva a estar expuestos a algún proceso
judicial, en la cual muchas de la veces no se ha podido retener el bien
adquirido.

Esto nos conlleva a analizar y determinar que seguridad Jurídica

implica, no solo tener los mecanismos de defensa que señala en código
civil, sino también implica que ni siquiera debe existir la posibilidad
estar expuestos a un proceso judicial, porque el acto de transferencia
está amparada por una norma, que garantiza la armonía social.

Finalmente se debe indicar respecto al objetivo específico bajo

discusión que: La seguridad Jurídica dada su importancia nutre la
legalidad y validez al acto de celebración de la transferencia de
propiedad inmueble, por lo mismo que tal acuerdo implica la aceptación
del Estado mediante sus normas, garantizar los actos celebrados entre
las partes.

95
4.1.2.Discusión del objetivo: “Examinar el costo-beneficio de la
posesión en los contratos de compraventa de bienes
inmuebles”.

Sobre la comprobación de validez de este objetivo específico

conviene recordar lo desarrollado en la investigación cuando se hace
referencia a los dos puntos de vista: desde el punto de vista de la teoría
económica del Derecho y desde el punto de vista del Derecho
fundamental de la propiedad (Pág. 72-74)

Si lo vemos desde un punto de vista económico, las pérdidas

pueden parecer cuantiosas, toda vez que con la tradición demandaría
mas tiempo (comparado con el sistema actual) realizar una
transferencia de un bien inmueble; esto implica entorpecimiento en la
circulación de transacción de los bienes, conllevándonos a no generar
riqueza (ganancias) tanto para el Estado como para los particulares
quienes se dedican generar utilidades de las transacciones inmobiliarias
Y por otro lado si lo vemos desde un punto de vista del Derecho
Fundamental a la propiedad todas las acciones del derecho económico
quedan prácticamente resumidos, debido que no podríamos comparar
las utilidades que deja de percibir el Estado o algún particular con los
miles de perjuicios que esta misma norma ocasiona. No podemos dejar
de respetar el Derecho irrestricto y sustancial como es el de la
propiedad.
En razón a ello nace la discusión que permitirá comprobar la
validez de este objetivo específico ¿cuál es la viabilidad jurídica de
establecer la posesión como requisito esencial?, podemos construir la
respuesta en cuestión a lo recogido en la discusión del primer objetivo
específico que nos deja clara la idea de lo que significa la seguridad
jurídica, para llevarle al plano de la celebración de contratos en la

96
transferencia de bienes inmuebles, en el cual se puede corroborar que
no existe una suerte de contrato en nuestro actual sistema en el que se
manifieste taxativamente y de manera eficiente la seguridad jurídica.

Tal aseveración se refuerza con el resultado obtenido de la

OFICINA DE ESTADÍSTICA del Poder Judicial del Distrito de
Lambayeque, en cual ponemos como ejemplo al Juzgado civil de
Chiclayo, el mismo que existe una cantidad de 392 procesos judiciales
entre el periodo 2016-2018, a causa de la inseguridad jurídica de la
normativa actual. (Pág. 89-92)

También podemos corroborar de las opiniones de los

especialistas, operadores de justicia y conocedores del tema en
concreto, en cuya respuesta confirma la regulación de la Posesión un
90% del total. Asimismo mediante una entrevista buscamos las ventajas
que implica regular a la Posesión dentro de nuestro actual sistema. , y
en cuya entrevista manifestaron y dieron algunos aportes y confirmaron
que teniendo en cuenta nuestra realidad traería muchas ventajas y que
existe una imperiosa necesidad de modificar la norma actual. (Pág. 95-
97).
En ese mismo sentido se estableció que las transferencias
acarrean mayores gastos a costo real adquirido, debido a la
incertidumbre del verdadero titular y el mismo hecho de estar expuesto
a los procesos judiciales. (Pág. 100-101).
Por todo ello se puede aseverar que la naturaleza jurídica implica
que la transferencia de un inmueble debe estar relacionado con el
requisito indispensable e imprescindible como la Posesión, solo así
estaría garantizada los efectos del artículo 949 del código civil y la
disminución de los múltiples e innumerables procesos por esta causa.

97
4.2. RESULTADOS DE LA VALIDACIÓN DE LA HIPÓTESIS
En lo que corresponde a esta Variable se deben recoger las ideas
que han surgido en mérito a la discusión de los objetivos que se
enmarcan en cada una de ellas con la finalidad de verificar su validez y
poder construir la hipótesis conclusiva la cual será comparada con la
hipótesis que inicialmente se proyectó y así tener como resultado la
constatación de ésta. Tenemos el siguiente desarrollo:

4.2.1.Respecto a la variable independiente: La inseguridad Jurídica

en el sistema consensualista.
Inicialmente debe dejarse clara la función de esta variable, la
función que ha recibido la nominación de independiente dado que esta
envuelve al problema que es la causa que origina el cuestionamiento, el
mismo que generó la presente investigación; dicho de otro modo, se
verificará si existen justificaciones que hagan presumir su validez como
causa del problema.
Dada la construcción de esta variable ha de comprenderse que su
finalidad es verificar si ante la celebración de un contrato de
compraventa de un bien inmueble, es correcto o adecuado la regulación
de la Posesión.
Tal cual se ha demostrado en la discusión del objetivo específico,
referido a la inseguridad jurídica que presenta la norma en cuestión, el
cual nos conlleva a la necesidad de modificar la norma alusiva a la
transferencia de bienes inmuebles, dada las condiciones sociales,
económicas y jurídicas, es que la variable en estudio se valida mediante
la siguiente afirmación:
El actual sistema de transferencia de propiedad inmueble
resulta discordante con la realidad, y afecta tanto en el ámbito
social, económico y jurídico.

98
4.2.2.Respecto a la variable dependiente: La posesión como
requisito en el sistema de transferencia inmobiliaria .
Al igual que en el trabajo efectuado sobre la variable
independiente como la causa del problema, es menester sobre esta
afirmación verificar su validez como efecto principal del problema, es
decir, se determinará si existe realmente una afectación jurídica que
respalde la investigación realizada.

Según lo recopilado de la doctrina se ha podido comprender que

existen otras normas que haciendo una interpretación sistemática
buscan salvaguardar la seguridad Jurídica, y bajo ese tenor se pretende
mantener sin más limitaciones el actual sistema del solo consenso entre
las partes. Es decir sin configurarse el modo en las transferencias de
bienes inmuebles.

En ese sentido se puede decir que, al no configurarse un acto

jurídico completo por la ausencia de la Posesión, no se encuentra
justificada la naturaleza Jurídica de la transferencia de bienes
inmuebles constituida con el solo consenso y sin la forma de
perfeccionamiento.

La configuración actual de la transferencia de la propiedad, según

lo estudiado, no garantiza de una manera jurídicamente adecuada;
primero, porque se configura un sistema consensualista pero con la
ausencia una forma para el perfeccionamiento de la transferencia de
inmuebles. Y segundo porque socialmente no refleja la realidad en
cuanto a la seguridad jurídica que esta norma debe brindar,
desencadenando mas bien afectaciones de corte económico tanto para
el Estado y los particulares; por lo mismo que la variable en Estudio se
valida mediante la siguiente afirmación.

99
 Existe necesidad de la regulación de la Posesión como
requisito esencial en la transferencia de bienes inmuebles.

4.3. CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS

Para alcanzar la contrastación de la hipótesis se procederá a
elaborar una hipótesis conclusiva, construida por la unión de las
afirmaciones resultantes de la validación de las variables, resultado que
será confrontado con la hipótesis inicial, operación que a continuación
se desarrolla:

El actual sistema de transferencia, resulta discordante con la

realidad, afectando tanto en el ámbito social, económico y jurídico,
por la cual existe la necesidad de regular la Posesión como
requisito esencial en la transferencia de bienes inmuebles;
entonces se encuentra justificada la implementación de la Posesión
y modificación del artículo 949 del código civil.

CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS
HOPÓTESIS INICIAL HIPÓTESIS CONCLUSIVA
Debe establecerse la Posesión El actual sistema de transferencia,
como requisito esencial para resulta discordante con la realidad,
perfeccionar la transferencia de afectando tanto en el ámbito social,
bienes inmuebles en los económico y jurídico, por la cual
contratos de compraventa. existe la necesidad de regular la
Posesión como requisito esencial en
la transferencia de bienes
inmuebles; entonces se encuentra
justificada modificación el artículo
949 del código civil.

100
 Del cuadro comparativo se puede apreciar que la hipótesis inicial
ha sido contrastada positivamente, pues la hipótesis conclusiva se
condice con la hipótesis inicial, dando por sentado que la configuración
del artículo 949 del código civil, no brinda la seguridad jurídica
requerida en las transferencias de bienes inmuebles.

101
 CONCLUSIONES

PRIMERO. EL Artículo 949 del código civil, resulta contradictorio

con la Publicidad Registral (Artículo 2012 Código Civil) puesto que
publicita hechos que no precisamente refleja la realidad, así como
con el principio de la Fe Pública Registral (Artículo 2014 Código
Civil) este dispositivo legal garantiza hechos que no están a su
alcance y que desconoce, y con artículo 1135 Código Civil,
concurrencia de acreedores, el cual exige la inscripción del bien para
que el adquiriente pueda conservarlo.
SEGUNDO. Que nuestro actual sistema de transferencia de la
propiedad Inmueble, no garantiza una eficiente seguridad jurídica; si
bien es cierto facilita una rápida transferencia de un inmueble, pero
no asegura que el propietario (vendedor) sea el mismo que el
posesionario, poniendo en constante peligro al nuevo adquirente del
bien.
TERCERO. Que el actual sistema como tal ha contraído una gran
cantidad de procesos judiciales, provocando enormes pérdidas
económicas para los justiciables y para el Estado.
CUARTO. Que el sistema Notarial, no cumple con el deber de
garante en la transferencias de bienes inmuebles.
QUINTO. Que la regulación de la Posesión en la transferencia de
bienes inmuebles, permitirá contrastar la publicidad registral con la
publicidad extra registral (posesión).
SEXTO. La propuesta que planteamos, garantizaría la seguridad
Jurídica, conllevando a la descongestión de la carga procesal,
además de promover la armonía social.
SÉTIMO. Las transferencias anuales aumentarían, generando
riqueza para el Estado y los particulares, debido al aumento de
credibilidad en las transferencias.

102
OCTAVO. Nuestra propuesta, coadyuva al cumplimiento del rol
social del Estado, que consiste en garantizar la inversión de los
ciudadanos y promover la paz social, a través de la prevención de los
posibles perjuicios venideros, maximizando de este modo la riqueza
(bienestar general).

103
 Recomendaciones

1.-Se debe considerar que es fundamental y vital que el Derecho se

adecúe a las necesidades de la sociedad, pues a medida que esta va
evolucionando, es indispensable que nuestro Derecho se adapte a las
nuevas circunstancias, en tanto y en cuanto este se encuentra al
servicio del hombre, para mantener su convivencia con sus congéneres.
Por lo tanto resulta aconsejable que se tome en cuenta que para la
Transferencia de bienes inmuebles debe regularse la Posesión como un
requisito esencial.

2. Exhortar a los operadores de Justicia que frente al silencio y vacío de

la ley es indispensable optar por una teoría, que busque disuadir de
manera inmediata los problemas provocados por el Art. 949 del Código
Civil. Siendo la alternativa regular la Posesión bajo la supervisión del
Notario o su dependiente para garantizar y dar fe del los actos
celebrados.

104
 PROPUESTA

Habiendo determinado en este trabajo que la implementación de la

Posesión en la transferencia de bienes inmuebles garantiza la seguridad
jurídica de adquirentes y en consecuencia de los propietarios,
proponemos la modificación del artículo 949 del Código Civil, siendo el
texto de la propuesta el siguiente:

“La transferencia de bienes inmuebles se efectúa con el solo

consenso entre las partes, salvo disposición legal diferente o pacto
en contrario”.
Para la transferencia es de obligatoriedad la verificación de la
posesión del bien sujeto a venta.

105
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