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Generalidades
SECCIÓN PRIMERA
Nociones fundamentales
1.- Conceptos previos.- Todos los individuos, por su calidad de tal, necesariamente deben tener
un patrimonio, esto es, un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de avaluación pecuniaria, y
el cual consta necesariamente de un activo y un pasivo. En el rubro del activo figuran todos los bienes y
derechos, y en el pasivo sus obligaciones; tanto unos y otros deben ser avaluables en dinero.
Sin embargo, como la vida del hombre es limitada en el tiempo, el legislador se ha visto en la
necesidad de reglamentar los diversos problemas y situaciones que van a producirse con motivo del
fallecimiento del titular de ese patrimonio. Todas las relaciones jurídicas que en vida desarrollaba un
individuo no pueden detenerse ni desaparecer por su muerte.
La institución de la sucesión por causa de muerte viene precisamente a reglamentar y organizar el
patrimonio del causante. Aquella parte del patrimonio que sea transmisible, pasa a sus herederos y
legatarios de manera que no se produzca quebranto alguno en las relaciones jurídicas, ni en los
derechos y obligaciones de que era sujeto el causante. Mediante la sucesión por causa de muerte pasan
a ser titular del patrimonio transmisible del causante sus herederos y legatarios, en especial los
primeros que han sido siempre y en todas las legislaciones considerados como continuadores de la
persona del difunto. Es por ello que es cierto el aforismo jurídico que dice que "quien contrata para si,
lo hace también para sus herederos."
La sucesión por causa de muerte viene a producir, tratándose de los herederos, una verdadera
subrogación personal. El causante que en vida fue titular de relaciones jurídicas, de derechos y
obligaciones, es subrogado por los herederos que pasan a ser los titulares de dichos derechos y
obligaciones.
El artículo 588 de nuestro Código Civil indica a la sucesión por causa de muerte como uno de los
modos de adquirir el dominio. Sin embargo, puede decirse con entera propiedad que la institución que
nos ocupa significa o constituye mucho más que un simple modo de adquirir la propiedad; constituye
un sistema jurídico completo que ha sido objeto de una minuciosa reglamentación de parte del
legislador, a tal punto, que le dedicó todo un Libro del Código Civil.
En el Libro Tercero del Código Civil se trata, además de la sucesión por causa de muerte, de las
donaciones irrevocables (Titulo XIII). A primera vista parece criticable la ubicación ya que siendo la
donación entre vivos un contrato, debiera haber sido reglamentado en el Libro Cuarto. Sin embargo, se
justifica este proceder considerando que las donaciones entre vivos tienen puntos de contacto y bastante
similitud con la sucesión por causa de muerte, pues, tanto el donatario como el heredero o legatario,
adquieren a título gratuito bienes de otra persona.
La sucesión por causa de muerte en sus orígenes se confunde con la propiedad individual, ya que
la herencia no es sino una emanación o resultante del dominio, en especial de su carácter absoluto y
perpetuo, características que se manifiestan en la facultad que tiene el titular de indicar a quienes van a
pasar sus bienes después de su fallecimiento.
Esta facultad que tiene una persona para disponer de sus bienes es un aliciente para que el
individuo desarrolle en vida una actividad productora, y precisamente por ello es que los detractores no
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han tenido éxitos en sus ataques. Es indudable que es un estímulo para un individuo el saber que
después de sus días sus bienes van a pasar a personas unidos con él con vínculos de sangre efectivos.
Las diversas legislaciones demuestran que este principio es la base de la sucesión por causa de muerte.
Basta recordar que el Código de Rusia de 1923 limitaba grandemente esta facultad de una persona,
hasta hacerla prácticamente desaparecer, pero que modificaciones posteriores organizaron esta
Institución en forma muy semejante a la de los países de tipo individualista.
3.- Definición.- Nuestro Código Civil no define la sucesión por causa de muerte, sólo la enumera
entre los modos de adquirir el dominio; sin embargo, a base del artículo 9511 que precisa la naturaleza
del título, es posible ensayar el siguiente concepto:
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Todas las referencias deben entenderse hechas al Código Civil salvo que se señale otro texto legal.
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"Sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de la universalidad de los
bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta, o de una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinta; o de una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o de una o
más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo" (Prof. Somarriva).
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transmisión de su patrimonio. La muerte puede ser la real o la presunta, ya que la ley no distingue.
Derechos intransmisibles:
a) Los derechos de usufructo, uso y habitación (artículos 770, 806 y 819 del C.C.).
b) El derecho de pedir alimentos forzosos (artículo 334).
c) El derecho del fideicomisario que fallece antes de la restitución (artículo 762), y
d) Los derechos que nacen de contratos en que es determinante la vida de una persona, como en
los casos de la sociedad y del mandato (artículos 2103 y 2163 No 5). Excepciones: artículos 2103. 2104
y 2169 del C.C.; 396 y 529 del C.O.T.
Obligaciones intransmisibles:
a) Las obligaciones que suponen una aptitud particular del obligado. Ej.: contratos de confección
de obras;
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b) Las obligaciones que se pasen en la confianza de las partes o en sus relaciones personales. Ej.:
las que emanan de una sociedad.
9.- Sucesión testada y sucesión intestada (artículo 952).- Sucesión testamentaria es la que se
defiere en virtud de un testamento. En Chile no hay absoluta libertad de testar, pues nuestra legislación
establece ciertas asignaciones forzosas.
La sucesión intestada tiene lugar cuando no hay testamento y en este caso la ley suple la voluntad
del testador.
En la sucesión testada pueden instituirse herederos y legatarios, desde el momento que el
testamento es un acto voluntario del causante. En cambio, todo llamamiento que hace la ley es a título
universal.
El derecho de acrecer y de sustitución tienen cabida en la sucesión testada; en cambio, la
representación, por lo general, sólo tiene lugar en la sucesión abintestato y por excepción en la testada
(artículos 1064 y 1183)
10.- Sucesiones mixtas.- "La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte
testamentaria, y parte intestada (artículo 952 inciso final). Además, el artículo 999 que dice que "el
testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes...".
El artículo 996 contiene la solución que nuestra ley da a este problema, y que veremos al tratar la
sucesión intestada.
12.- Fuente del derecho sucesorio.- Puede decirse que la sucesión por causa de muerte es una
institución que marcha paralela al derecho de propiedad, del cual, en definitiva, no es sino una
consecuencia, una prolongación.
En un régimen individualista, existe absoluta libertad para testar, tal como sucede en Gran
Bretaña. En cambio, en un sistema colectivista, esta facultad estará más o menos restringida.
Nuestro Código se pronuncia por la no libertad absoluta de testar; establece y reglamenta las
asignaciones forzosas, con el objeto de respetar los derechos de familia, pero permite cierta elasticidad
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en parte de los bienes del causante.
SECCIÓN SEGUNDA
Apertura de la sucesión
13.- Concepto.- Es el hecho que autorizad los herederos para tomar posesión de los bienes de la
persona fallecida, cuya herencia éste les trasmite (Planiol).
La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, porque se produce por la muerte del causante,
independiente de la voluntad humana y que trae consecuencias de derecho.
En esta materia estudiaremos tres puntos.
14.- I. Hecho que trae consigo la apertura de la sucesión.- La causa de la apertura es la muerte
del causante, tanto la natural como la presunta. En ésta última, la sucesión se abre, de acuerdo con el
artículo 84, con el decreto que otorga la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, pero la
apertura se va a retrotraer al día fijado como presuntivamente de la muerte (arts. 82 y 83).
15.- II. Lugar en que se abre la sucesión.- En el último domicilio del causante salvo los casos
expresamente exceptuados (Artículo 955 inciso 1°), que son:
a) En el caso de la muerte presunta, la sucesión siempre se abre en el país, pues se considera el
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (artículo 81 inciso 1°).
b) De acuerdo al artículo 27 de la Ley 16.271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y
donaciones, pero sólo para los efectos tributarios, la sucesión debe abrirse en Chile y aquí debe pedirse
la posesión efectiva.
16.- III. Ley que debe regir la sucesión y la competencia judicial.- La competencia está fijada
por el domicilio (artículo 955 del C.C. y 148 del C.O.T.).
Respecto a la ley que debe regir la sucesión, no hay uniformidad en las legislaciones. En algunos
países se determina como ley aplicable la del país donde se encuentren ubicados los bienes (criterio
objetivo, en Venezuela, Colombia, Uruguay, etc.). Otras legislaciones adoptan un sistema mixto: los
bienes muebles se rigen por la ley del país del causante (estatuto personal), y los inmuebles por la ley
del lugar en que se encuentren (Francia, Inglaterra, Perú, EE.UU., etc., criterio objetivo). En Italia la
sucesión se rige por la ley nacional del fallecido.
La doctrina de nuestro Código es la más aceptada y la que da origen a menos dificultades: de
acuerdo al artículo 955 inciso 2°, la sucesión se regla por la ley del último domicilio del causante,
salvas las excepciones legales, que son las siguientes:
a) De acuerdo al artículo 15 N° 2 "a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en
las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges
y parientes chilenos".
Este precepto se aplica preferentemente al chileno, cualquiera que haya sido su último domicilio
en el extranjero.
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b) De acuerdo al artículo 998, en la sucesión abintestato "de un extranjero que fallezca dentro o
fuera de la República tendrán los chilenos a titulo de herencia, de porción conyugal o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno. Pero, igual que en el caso anterior, para que puedan los chilenos interesados hacer efectivos
sus derechos, es menester que el extranjero haya dejado bienes en Chile. De ahí el inciso 2° que
dispone que "los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero". El inciso 3" agrega que
esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.
c) y d) También son excepciones las dos que hemos indicado en el párrafo anterior, o sea, los
artículos 81 del C.C. y 27 de la Ley 16.271 sobre Herencias y Donaciones.
18.- Delación.- "La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla" (Artículo 956, inciso 1°). La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el
momento del fallecimiento del causante, o sea, que la delación se produce coetáneamente con la
apertura de la sucesión. Esta regla se aplica cuando la sucesión no está sujeta a condición suspensiva,
porque en este último caso se defiere en el momento de cumplirse la condición.
El artículo 956 habla sólo de condición, pero es claro que se refiere a la suspensiva, porque ella
suspende el nacimiento del derecho. Por consiguiente, el asignatario condicional no podrá aceptar la
asignación al abrirse la sucesión, sino cuando se le haya deferido, esto es, al cumplirse la condición
(artículo 1226 inciso 1°); pero, podrá repudiarla después de la apertura de la sucesión (artículo 1226
inciso 2°).
Si la condición es resolutoria, la delación se hace al momento del fallecimiento del causante.
Excepcionalmente, sin embargo, se puede diferir una asignación con condición suspensiva, en el
momento de fallecer el causante, "si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad
del asignatario, dándose por éste caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y
frutos, en caso de contravenirse a la condición" (artículo 956 inciso Su). Esta condición es meramente
potestativa, negativa y suspensiva del asignatario, con ella se vuelve a la regla general. (Ejemplo "Dejo
mi casa a Alberto si no parte a Europa").
Pero puede acontecer que el testador hubiere dispuesto que mientras pende la condición de no
hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. En este caso, el asignatario no puede entrar
en posesión de dicha cosa, porque habría un verdadero fideicomiso (956 inciso final).
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delación no se produce siempre en esta época, pues hay que distinguir entre las asignaciones puras y
simples y las condicionales.
2) En lo referente a la aceptación y repudiación de asignatarios. Si el asignatario es puro y simple,
debe pronunciarse al momento de la delación, que coincide con la apertura (Artículo 1225). En cambio,
el asignatario condicional suspensivo no puede aceptar la asignación, sino cuando se haya producido la
delación, o sea, al verificarse la condición; pero podrá repudiarla al abrirse la sucesión (Artículo 1226).
3) Deferida la asignación, el heredero y legatario de especie adquieren la propiedad de la herencia
o legado.
4) Deferida la herencia adquiere el heredero la posesión legal de la herencia por el solo ministerio
de la ley (artículos 688 y 722)
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SECCIÓN TERCERA
La herencia
20.- Concepto.- "El Derecho Real de Herencias es la facultad de una persona para suceder en el
patrimonio transmisible del causante, en el conjunto de derechos y obligaciones que éste tiene" (prof.
Somarriva).
21.- Caracteres.
1) Es un Derecho Real. Razones:
a) Lo enumera el artículo 5 77.
b) Tiene vida propia independiente de los bienes que lo integran, individualmente considerados.
c) Está protegido por una acción real, la acción de petición de herencia (artículo 1264).
d) Se ejerce sobre una universalidad sin respecto a determinada persona.
2) Es un Derecho Universal, no se ejerce sobre bienes determinados, sino sobre el patrimonio del
causante o una parte alícuota de aquél.
3) Es un Derecho Incorporal, subsiste con independencia de los bienes que lo componen. (En
cambio, en el dominio, el derecho se confunde con la cosa).
5) El derecho real de herencia está protegido por una acción propia, la de petición de herencia.
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1) Por sucesión por causa de muerte;
2} Por la tradición (cesión de los derechos hereditarios);
3) Por la prescripción adquisitiva.
23.- I. Adquisición por la sucesión por causa de muerte.- Es el modo más corriente. La
adquisición se produce en el momento de la delación de la herencia.
Esta adquisición de la herencia la hace el heredero, testamentario o abintestato, por el solo
ministerio de la ley; no se requiere acto alguno de su parte. La diferencia con la tradición aparece, pues,
de manifiesto: en esta última es menester un acto voluntario del adquirente.
El hecho de que la herencia deba aceptarse o repudiarse, no significa que la aceptación haga
nacer el derecho real de herencia. Esta aceptación es necesaria por:
a) Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, y bien puede que el heredero repudie
la herencia;
b) Porque en ciertos casos la herencia puede imponerle cargas al heredero; es lógico, por tanto,
darle libertad para que se pronuncie respecto de ella.
Características.
a) Será siempre regular porque emana de la ley. Se subentiende el justo título y se presume la
buena fe. Nunca será violenta o clandestina.
b) Pueden faltar los dos requisitos básicos de la posesión.
Puede faltar el corpus; aunque el heredero no haya hecho el menor acto de aprehensión material,
la ley le da la posesión legal. Y puede faltar el animus; el heredero obtiene la posesión legal de la
herencia aun cuando ignore que éste le ha sido deferida (artículo 722).
c) Si se repudia la asignación se reputa que la posesión no se ha tenido nunca (artículos 722
inciso 2° y 1239).
Los efectos de la posesión legal están muy debilitados por razones civiles y tributarias; por
razones civiles porque el artículo 688 dice que no habilita al heredero para disponer de los inmuebles,
mientras no se practiquen las inscripciones que el mismo precepto indica; y por razones tributarias,
porque de acuerdo a la Ley 16.271 no puede el heredero disponer de los muebles mientras no se
inscriba el decreto de posesión efectiva, bajo sanciones pecuniarias.
B) Posesión material o real.- Es la que tiene aquél que se presenta ejecutando actos de heredero,
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aceptando la herencia, vendiendo bienes hereditarios, cobrando créditos. etc. Es indispensable que se
invoque la calidad de heredero, porque en caso contrario sólo sería mero tenedor.
Lo normal es que la posesión real sea ejercitada por quien tiene la legal; pero puede ocurrir que
sea ejercitada por una persona que no es heredero. En este caso, podría servir para adquirir la herencia
por prescripción.
25.- Requisitos necesarios para que el heredero pueda disponer de los bienes heredados.- Es
preciso distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
26.- A. Bienes muebles.- De acuerdo con la Ley 16.271, es necesario la inscripción del decreto
de posesión efectiva (artículo 25).
27.- B. Bienes inmuebles.- Está reglamentada esta materia en el artículo 688 que dice que en el
momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesión legal no habilita a los herederos para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no precedan las tres inscripciones que señala. Estas trascripciones no constituyen tradición, en
este caso opera la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir la herencia. La disposición que
nos ocupa tiene como único objeto conservar la historia de la propiedad raíz, a fin de que no se pierda
su continuidad.
Inscripciones del artículo 688;
1) Inscripción del decreto que otorga la posesión efectiva en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que se haya pronunciado, y si la sucesión es
testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento (N° 1).
2) Inscripción especial de herencia, o sea, la inscripción de los inmuebles heredados a nombre de
todos los herederos en el Registro del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que está
ubicado el inmueble, y si éste por su ubicación pertenece a vanos departamentos, deberá hacerse la
inscripción en el registro de cada uno de ellos. Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá ins-
cribirse en los Registros Conservatorios de todos los departamentos a que por su situación pertenecen
los inmuebles (artículos 688 No 2 y 687 incisos 1° y 2°). En virtud de esta inscripción podrán los
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herederos disponer de consuno de los inmuebles heredados.
3) Inscripción del acto de partición en lo relativo a cada inmueble en el departamento o
departamentos a que por su situación corresponda. Hecha esta inscripción, queda el heredero facultado
para disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido (artículos
688 N° 3 y 687 inciso final).
28.- Sanción por la omisión de las inscripciones del artículo 688.- La jurisprudencia ha
recorrido 5 etapas hasta llegar a la interpretación correcta;
1° Interpretación: La sanción es la nulidad absoluta, porque dicho precepto es de orden público
(Rev. D° y J. Tomo II, 2a. parte, secc. 1era. pág. 399. Sent. de 12 de mayo de 1905).
2° Interpretación: La sanción es la nulidad absoluta no sólo en las enajenaciones voluntarias, sino
también en las forzadas (Rev. D° y J. Tomo VI. 2a. parte, secc. 1era., pág. 266).
3° Interpretación: La sanción es la nulidad absoluta, pero sólo en las enajenaciones voluntarias.
(Rev. D° y J. Tomo VII, 2a. parte, secc. 1era., pág. 117).
4° Interpretación: La venta es válida, pero la tradición es nula (Rev. D o y J. Tomo VIII, 2da. parte,
secc. 1era., pág. 433).
5° Interpretación: La venta y la tradición son válidas, pero la persona a quien el heredero
transfiere el inmueble no adquiere ni el dominio ni la posesión, sólo es un mero tenedor. Resulta, que la
sanción al artículo 688 está indicada en el artículo 696. (Rev. D° y J. Tomo X, 2da. parte, secc. 1era.
pág; 54; Gac. Trib. 2° semestre 1921 N° 230. pág. 942 y N° 210. pág. 803).
El artículo 696 dispone que "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores,
no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe
de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los
títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho". Se refiere al
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
Sin embargo, don Manuel Somarriva encuentra errada esta última solución de la Jurisprudencia, y
estima, en conclusión, que la única solución viable es considerar al adquirente como un poseedor,
pudiendo llegar a adquirir el dominio por prescripción ("Derecho Sucesorio" Ed. Nacimiento. 1954,
pág. 57).
29.- Adquisición del derecho de herencia por tradición.- Corrientemente se habla de tradición
o cesión del Derecho de Herencia.
La cesión del Derecho de Herencia puede ser de dos clases:
a) A título gratuito: Se rige por las normas de las donaciones entre vivos, el cedente no tiene
ninguna responsabilidad con respecto al cesionario.
b) A título oneroso: Se reglamenta por los artículos 1909 y 1910 contenidos en el Titulo de la
Cesión de Derechos, y que estudiaremos en su oportunidad.
30.- Requisitos necesarios para que pueda verificarse la tradición del Derecho de Herencia.
1°.- Que la sucesión esté abierta (que el causante haya fallecido). Si el causante no ha muerto, el
heredero no tiene ningún derecho adquirido, y además, habría un pacto sobre sucesión futura que
adolece de objeto ilícito (artículo 1463. inciso 1°).
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2°.- Que el heredero, que es la persona que puede hacer la cesión, se desprenda, no de bienes
determinados, sino de su derecho en la universalidad o en una cuota de él
Sólo cabe hablar de la cesión del derecho de herencia, cuando se hace sin especificar los efectos
de que se compone, es decir, cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama "derecho de
herencia", que es una universalidad jurídica. Cuando el heredero cede sus derechos sobre bienes
determinados, lo que hay en realidad es una verdadera compraventa o permuta, o dación en pago etc.
que se rige por las reglas generales.
Cuando se cede el derecho de herencia, lo que se cede es el derecho del heredero a participar en
la distribución de los bienes del difunto. Por eso el Artículo 1909 dice que "el que cede a título oneroso
un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o de legatario". No responde, pues, de que en la herencia exista una casa,
acciones, etc.
En lo referente a la cesión del Derecho de Herencia se han planteado dos problemas:
1) Si hay inmuebles en la sucesión ¿debe el heredero practicar previamente las inscripciones del
artículo 688 para poder desprenderse de su universalidad? La doctrina y la jurisprudencia están de
acuerdo en que ello no es necesario. El mismo precepto dice que por la sola circunstancia de la
delación se confiere la posesión legal de la herencia que habilita para ejercer actos de disposición. En
seguida, se refiere a las excepciones y dispone que esa facultad de disposición no puede ejercerse
respecto de los inmuebles, mientras no procedan las inscripciones que indica.
Por tanto, la regla general es que se pueda disponer de toda la herencia, y la excepción es que no
se pueda disponer de ciertos bienes (de los inmuebles).
De lo dicho resulta que el heredero para disponer de su derecho de herencia, no necesita practicar
las inscripciones del artículo 688, porque no está cediendo inmuebles, sino una universalidad.
Es claro que el problema es sutil, porque quien dispone de una universalidad, en el fondo está
disponiendo de los Inmuebles. Por eso, cuando hay un solo heredero universal, todos los autores están
de acuerdo, en que deben practicarse las inscripciones.
2) Forma en que se hace la tradición del Derecho de Herencia.- Los artículos 1909 y 1910 tratan
de algunos efectos de la cesión pero nada dicen respecto a la forma de cómo debe hacerse.
Algunos han sostenido que cuando en la sucesión hay inmuebles, para ceder el derecho de
herencia sería necesario practicar la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
Sin embargo, la interpretación más generalizada no exige esta inscripción aun cuando haya
inmuebles comprendidos en la sucesión.
El criterio legal es claro en esta materia; el Código da reglas generales para la tradición de los
bienes y dice que puede hacerse en forma real y en forma ficta o simbólica. Estas reglas generales se
dan para la tradición de los bienes muebles, en el artículo 684. La excepción a estas normas generales,
se dan para la tradición de los inmuebles y de los derechos reales sobre ellos, que se efectuará por la
inscripción del título en el Registro del Conservador. (Artículo 686); pero entre estos derechos reales no
se señala el Derecho de Herencia.
Luego, si no está comprendido en el artículo 686, para la tradición del Derecho de Herencia no
puede aplicarse la norma excepcional, sino la regla general, contemplada en el artículo 684.
Dijimos que el artículo 684 indica dos formas de tradición: real y ficta o simbólica. Las formas de
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tradición real no pueden aplicarse, porque son incompatibles con la naturaleza del derecho de herencia.
Por tanto, la tradición del derecho de herencia se hará por cualquier acto del cesionario que signifique
aceptar la cesión, como por ejemplo, que participe en la partición de los bienes, que provoque el juicio
de partición de los bienes, que concurra al nombramiento de partidor, etc. Es ésta la solución de la
Jurisprudencia (Rev. D° y J. Tomo III, secc. 1era., pág. 130; Tomo XII. secc. 1era., pág. 248; Tomo
XIX. secc. 1era., pág. 296).
Además de las razones de texto indicadas, la doctrina dice que el derecho de herencia es una
universalidad que escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles.
31.- Efectos de la cesión.- ¿Se confiere la calidad de heredero o sólo los efectos que esta calidad
de heredero acarrea? En realidad, la distinción es inútil, pues los efectos serán los mismos, y de hecho
se reconoce al cesionario el derecho de hacer uso de todos los derechos, acciones y calidades en los
mismos términos que el heredero.
En general, pues, puede decirse que el cesionario tiene derecho de recoger en la herencia del
difunto el mismo beneficio que habría recogido el heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener
parte alguna de esos beneficios. Y si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
créditos o vendido efectos hereditarios, está obligado a reembolsar su valor al cesionario (artículo 1910.
inciso IQ).
Pero el cesionario también debe cargar con la participación que le quepa en el pasivo de su cuota
hereditaria. Y está obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya
hecho el cedente en razón de la herencia (Artículo 1910. inciso 2°).
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa (artículo 1910
inciso 3°).
Finalmente, el inciso 7° del artículo 1910 dice que las mismas reglas se aplicarán al legado.
33.- III. Adquisición del derecho de herencia por prescripción.- Para que opere la prescripción
adquisitiva es necesario que el prescribiente se haga pasar por heredero sin serlo, y que no haya
adquirido por sucesión por causa de muerte.
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Por regla general, el derecho de herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años
(Artículo 2512).
Excepcionalmente, se adquiere por prescripción de 5 años contados como para la adquisición del
dominio. Esto ocurre en el caso del heredero putativo a quien por decreto judicial se le haya dado la
posesión efectiva de la herencia y al cual servirá de justo título el decreto (artículos 704 N° 4 y 1269).
¿Esta prescripción de 5 años es ordinaria? Parece que no hay dudas por las siguientes razones:
a) Porque la establecida en el artículo 2512, que constituye la regla general, es extraordinaria, la
excepción del artículo 1269 que no se sujeta a las misma normas, no puede ser sino ordinaria;
b) Porque el artículo 704 dice que el decreto de posesión efectiva sirve de justo título, y se supone
la buena fe, con lo cual se Juntan los requisitos de la prescripción ordinaria,
c) Porque el Artículo 1269 dice que este plazo de 5 años se cuenta como para la adquisición del
dominio (2 días entre ausentes por 1 entre presentes), y esta manera de computar el tiempo se aplica
únicamente en el caso de la prescripción ordinaria.
SECCIÓN CUARTA
Teoría de los acervos
35.- Definición.- La palabra "acervo" tiene su origen etimológico en la expresión latina "acervus"
que significa "el todo de la herencia indivisa".
Podría definirse el acervo diciendo que es el conjunto de bienes que forman el patrimonio del
causante. En materia sucesoria existen varias clases de acervos:
36.- A. Acervo común, general o bruto.- Es el que está formado por el patrimonio del difunto
unido a otros bienes que no le pertenecen. Ejemplo: fallecido un miembro de la sociedad conyugal, se
produce una confusión de patrimonios entre los cónyuges. En este caso, para hacer la separación, será
menester liquidar la comunidad.
37.- B. Acervo ilíquido.- Separados los bienes que no corresponden al difunto, es preciso deducir
del patrimonio de éste ciertas cargas, que son forzosas por disposición de la ley y que deben efectuarse
aunque el testador se olvide de ellas. Estas cargas son las llamadas bajas generales.
Acervo ilíquido es el cuerpo de bienes formado por el patrimonio del difunto, separado ya de los
otros bienes con que estaba confundido, pero al cual no se le han deducido aún las bajas generales.
38.- Bajas generales." Las indica el artículo 959 que dice: "En toda sucesión por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de
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bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios2:
"1°.- Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura
de la sucesión". Ejemplos: confección de inventarios, solicitud de posesión efectiva. Se incluyen
además los gastos de entierro del causante.
"2°.- Los deudas hereditarias". Son aquellas que el causante contrajo en vida. Ejemplo: un mutuo
sin cancelar.
Son expresiones absolutamente diferentes las deudas hereditarias y las cargas testamentarias.
Dijimos que las deudas hereditarias son las que el difunto contrajo en vida, y se trasmiten a los
herederos, que reciben todo el activo y se hacen cargo de todo el pasivo del causante.
Las cargas testamentarias se identifican con la expresión legado, y son las obligaciones que el
causante impone en su testamento al o a los herederos, en favor de ciertas y determinadas personas
llamadas legatarios.
Las deudas hereditarias aparecen como bajas generales de la herencia; en cambio, las cargas
testamentarias siguen la suerte general de todas las asignaciones, se pagan con el acervo líquido y se
deducen de la cuarta o de la mitad de libre disposición del difunto.
"3°.- Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria". Actualmente no existe un
impuesto global a la masa total de bienes; el impuesto se aplica sobre el valor líquido de la respectiva
asignación o donación. De manera que esta baja general no recibe aplicación.
"4°.- Las asignaciones alimenticias forzosas". Son aquéllas que el testador es obligado a hacer,
porque las ha debido por la ley a ciertas personas. (Ver Artículo 1168).
Recordemos que sólo la obligación alimenticia es transmisible, y no el derecho a alimentos.
"5°.- La porción conyugal a que hubiere tugar, en todos, los órdenes de sucesión, menos en el de
los descendientes legítimos". "La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona
difunta, que la ley asigna al cónyuge sobreviviente, en conformidad a las disposiciones de este párrafo"
(artículo 1172 reemplazado por el art. 1° de la Ley N° 10.271).
En conformidad al actual artículo 1178, la cuantía de la porción conyugal es diversa, según haya
o no descendientes legítimos. Si no hay descendientes legítimos la porción conyugal es la cuarta parte
de los bienes de la persona difunta (inciso 1°). Previamente deben practicarse las deducciones de los
N°s. 1° a 4° del artículo 959; la porción conyugal es baja general, conforme al N° 5. Pero, habiendo
descendientes legítimos, "el viudo o viuda será contado entre los hijos y recibirá como porción
conyugal, el doble de lo que por legítima rigurosa corresponda a cada hijo legítimo. Con todo, si sólo
hubiere un hijo legítimo, la porción conyugal será igual a la legítima rigurosa o efectiva de ese hijo"
(inciso 2°). En otros términos el cónyuge sobreviviente pasa a contarse entre los hijos del causante para
repartirse con ellos la mitad legitimaria. Por tanto, aquí la porción conyugal no es baja general de la
herencia, pues se saca de la mitad legitimaria y no de la masa hereditaria.
39.- C. Acervo líquido.- Es el acervo ilíquido con las deducciones del artículo 959, o sea, es la
masa de bienes del difunto deducidas las bajas generales. En este acervo el que se divide entre los
asignatarios.
2
Ver art. 4° de la Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
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40.- D. Acervos imaginarios.- Las asignaciones no siempre se pagan sobre el acervo líquido.
El legislador no deja al testador en absoluta libertad para disponer de sus bienes, sino que le
ordena respetar los intereses del cónyuge y de ciertos parientes. Se requiere que cada asignatario
forzoso reciba la parte que le corresponde, y si el testador quiere mejorar su situación, puede hacerlo
empleando la cuarta de mejoras o la cuarta de libre disposición. Pero pueden ocurrir dos cosas:
a) Que el causante no altere las asignaciones forzosas en el testamento, temiendo que la acción de
reforma del testamento anule sus disposiciones. Entonces, en vida le hace una donación al asignatario a
quien quería mejorar, y en el testamento procede como si no hubiere existido tal donación. Es claro que
con este procedimiento ha burlado los derechos de los demás interesados en la sucesión.
Sin embargo, el legislador toma en cuenta esta circunstancia y ordena, en el artículo 1185,
agregar imaginariamente estas donaciones al acervo líquido.
Tenemos, por tanto, que et primer acervo imaginario es el que se forma con et acervo líquido más
las donaciones que hizo el testador en razón de legítimas o mejoras.
b) Puede también ocurrir que el testador quiera favorecer a un extraño haciéndole donaciones
irrevocables. El legislador autoriza estas donaciones siempre que no excedan a la cuarta parte del valor
formado por el acervo (líquido o primero imaginario) y las donaciones irrevocables hechas a extraños.
Pero, si el monto de estas donaciones excede a esa cuarta parte, es necesario colacionarlas al
acervo líquido o al primer acervo imaginario.
Es este, pues, el segundo acervo imaginario, que se forma con las donaciones irrevocables que el
asignatario hizo a terceros extraños (artículo 1186).
De esta manera va a aumentar la masa hereditaria y las porciones que corresponden a los
legitimarios van a ser mayores. Resultará que si estas donaciones son mayores que la cuota que la ley
autoriza, los legitimarios tendrán acción contra los asignatarios o extraños favorecidos de esta manera
por el testador.
SECCIÓN QUINTA
Condiciones requeridas para suceder
42.- Condiciones subjetivas y objetivas.- Para suceder a una persona se exigen dos clases de
condiciones: subjetivas y objetivas.
Las condiciones subjetivas dicen relación con la persona del asignatario, y son la capacidad, la
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dignidad y la determinación del asignatario.
Las condiciones objetivas están en concordancia con el objeto de la asignación, y se refieren a la
determinación, ya sea en especies o en género, de la asignación.
Por el momento sólo estudiaremos las condiciones subjetivas, y de ellas, la capacidad y la
dignidad.
43.- Concepto.- Capacidad de suceder es la aptitud legal de una persona para suceder a otra.
Basta con la capacidad adquisitiva de goce.
La capacidad es la regla general; la incapacidad, la excepción.
Las incapacidades pueden ser absolutas, cuando impiden la adquisición de todo derecho
sucesorio, y relativas, cuando prohíben suceder a ciertas y determinadas personas.
44.-1. Incapacidades absolutas.- Para ser titular de un derecho basta con ser persona natural o
jurídica. Por tanto, serán incapaces de suceder absolutamente los que no existen como personas al
momento de abrirse la sucesión (artículo 962, inciso 1°. parte 1era.).
45.- A. Falta de existencia natural." El Artículo 962 indica que para poder suceder es necesario
existir al momento de abrirse la sucesión, pero en seguida, contiene excepciones.
a) Si la herencia o legado se deja bajo condición, suspensiva, será también preciso existir al
momento de cumplirse la condición. En realidad, ésta no es una excepción, sino un caso en que el
legislador es más exigente, pues precisa la existencia en dos momentos: al abrirse la sucesión y al
cumplirse la condición (artículo 962. inciso 2°).
b) El que sucede por derecho de transmisión, según el Artículo 957, no es necesario que exista al
tiempo de abrirse la sucesión del primer causante; basta que exista al tiempo de abrirse la sucesión del
transmisor (Artículo 962).
En realidad, aquí tampoco hay excepción, porque el trasmitido es el heredero del trasmisor y,
lógicamente, debe existir al tiempo del fallecimiento de este último y no al del primer causante.
c) Los asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarán por esta causa si existieran dichas personas antes de expirar los 10 años
subsiguientes a la apertura de la sucesión (Artículo 962. inciso 3°). En realidad, jurídicamente hay aquí
una condición y por eso es que se exige una cierta determinación; si ésta no la hace el hombre, la hace
la ley aplicando el principio de que toda condición que tarde más de 10 años en cumplirse, se considera
fallida.
d) Si se deja una asignación ofrecida en premio a los que presten un servicio importante, vale la
asignación aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador, siempre que
se cumpla antes de los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión (artículo 962, inciso final).
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e) Vale la asignación hecha a una persona que al deferirse la herencia se encuentra concebida,
pero no nacida, constituyendo su nacimiento un principio de existencia. Los derechos se suspenden
hasta que se produzca el nacimiento (artículos 77 y 74).
46.- B. Falta de personalidad jurídica.- "Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas" (artículo 963, inciso 1°).
Queda bien en claro que lo que permite recibir la asignación, no es la calidad de asociación, sino el
hecho de tener personalidad jurídica; la incapacidad se deberá, por consiguiente, a la falta de este
requisito.
Cofradía es la reunión de laicos que persiguen un fin espiritual.
Gremio es la asociación de artesanos, comerciantes, u otras personas que tienen un mismo oficio
que se someten a una misma ordenanza.
Pero el legislador es amplio para los efectos de aceptar la recepción de asignaciones, y de ahí la
excepción del inciso 2° del Artículo 963: "Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación". Ejemplo de aplicación de este precepto: la Fundación Santa María.
47.- ¿Son capaces para suceder en Chile las personas Jurídicas extranjeras? Hay que
distinguir:
1) En lo que respecta a las personas Jurídicas extranjeras de Derecho Público, hay uniformidad en
la doctrina y jurisprudencia, tanto chilena como extranjera, de que pueden recibir asignaciones.
2) En lo referente a las personas Jurídicas extranjeras de Derecho Privado, nuestra doctrina está
dividida. Así, don Arturo Alessandri R. (estudio publicado en la Rev. D° y J., Tomo XVII, parte 1era.,
pág. 53), les niega la capacidad sucesoria si no se han establecido en virtud de una ley o de una
aprobación del Presidente de la República, requisitos que exige el Artículo 546 para que las
corporaciones o fundaciones adquieran personalidad jurídica, ya que dicho precepto no distingue entre
personas jurídicas chilenas y extranjeras. Por su parte, don Luis Claro Solar (D o Civil. Tomo V. pág.
495), no cree fundada la opinión del señor Alessandri, afirmando que el artículo 963, inciso 1°, sólo se
refiere a las cofradías, gremios o establecimientos chilenos sin personalidad Jurídica, y que no puede
extenderse a los establecimientos que gozan de personalidad jurídica con arreglo a su ley nacional.
No insistimos más en este problema, pues es propio del Derecho Internacional Privado.
48.- II. Incapacidades relativas.- Son tres y a ellas se refieren los artículos 964. 965 y 1061.
49.- A. "es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles" (Artículo 964, inciso 1°).
El legislador no define lo que se entiende por crimen de dañado ayuntamiento, pero el artículo 36
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del Código Civil decía (hoy reemplazado por la Ley 5.750) que son hijos de dañado ayuntamiento los
adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Nosotros podemos decir que "crimen de dañado ayuntamiento es
el acto de yacer con una persona cometiendo adulterio, incesto o sacrilegio".
Hay que tener presente que la condena tiene que ser anterior a la delación de la herencia.
En inciso 2° del artículo 964 amplía el campo de aplicación de la incapacidad, al disponer que "lo
mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenación judicial".
51.- C. El último caso de incapacidad relativa es el del artículo 1061 que dispone: "No vale
disposición alguna testamentaría en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario
que haga veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados del mismo.
No vale disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados".
Con el actual inciso segundo de esta disposición, modificada por la Ley N° 10.271, se solucionan
las dificultades que el texto primitivo ocasionaba, y que la jurisprudencia había resuelto de manera
diversa. Debe si tenerse presente que, conforme el Artículo 1° transitorio de la Ley N° 10.271. "En los
testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, las cuestiones sobre validez o
nulidad de sus asignaciones que suscite la aplicación del artículo 1061 del Código Civil, se resolverán
en conformidad al texto primitivo de dicha disposición"3.
3
El inciso 2° del primitivo artículo 1061 decía: “Lo mismo se aplica a las disposiciones a favor de cualquiera de los
testigos”, y planteaba el siguiente problema: ¿también son incapaces de heredar el testamento los parientes de los testigos, al
igual que los del escribano, o sólo son incapaces los testigos? La Corte Suprema, durante la vigencia de ese precepto, no
uniformó su criterio al respecto, pues de tres veces que le tocó pronunciarse, en dos de ellas se pronunció por la
interpretación amplia (RDJ., Tomo XXXVI, 2da. Parte, secc. 1era., pág. 179, y Tomo XLIV, 2da. Parte, secc. 1era, pág.
186); y en la tercera por la restringida (RDJ., Tomo XL, 2da parte, secc. 1era, pág. 57). Al respecto pueden verse los
artículos de don Francisco Carrera (RDJ., Tomo XXXVII, secc. Derecho, pág. 71; y Tomo XLI, secc. Derecho, pág. 5) en
que aboga por la tesis amplia; y el de don Ciro Iturriaga G. (RDJ., Tomo XLIV, secc. Derecho, pág. 1), partidario de la
interpretación contraria. La reforma ha sentado la tesis amplia, es decir, que la prohibición rige no sólo para los testigos,
sino también para sus parientes. La discusión, sin embargo, tiene importancia respecto de los testamentos otorgados con
anterioridad a la reforma de la Ley N° 10.271, como lo dispone su artículo 1° transitorio.
19
disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por
interposición de persona. Se desea que por ningún motivo herede un incapaz. Y hasta se llega a decir
que es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad haya prometido al difunto hacer pasar
sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz (artículo 972. inciso 1°).
La incapacidad produce la nulidad absoluta de la asignación respectiva. Puede ser declarada de
oficio: cualquiera persona que tenga interés puede solicitarla;
c) Los incapaces, no pueden adquirir por sucesión por causa de muerte; pueden si adquirir la
herencia por prescripción extraordinaria de 10 años, siempre que tengan personalidad natural o jurídica
(artículo 967).
53.- Concepto.- La dignidad es el mérito para suceder. Nuestro estudio debe concretarse a
las causales de indignidad, que es un impedimento para conservar la herencia o legado, impuesto como
pena por los hechos cometidos.
Las causales de indignidad están contempladas en los artículos 968 a 972. 1300. 1327. 1329 y
en los casos especiales de los artículos 114. 127 y 296.
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios4:
1°.- "El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen, por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla" (artículo 968 N° 1). Debe haber
sentencia condenatoria ejecutoriada que declare la intervención en el delito;
2°.- "El que cometió atentado grave (crimen o simple delito, no falta) contra la vida, honor o
bienes del difunto o sus familiares (Artículo 968 N° 2). Se necesitan dos sentencias una que castigue el
atentado grave, y otra del juez civil que en virtud de la primera, y sólo por este medio de prueba declare
la indignidad.
3°.- "El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución (pobreza) de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo", (Artículo 968
No 3). A pesar de que la obligación alimenticia sólo pesa sobre los colaterales hasta el 2° grado de
consanguinidad legítima (artículo 321), el legislador estima que los demás parientes consanguíneos
hasta el 6° grado tienen la obligación moral de socorrerse, cuando uno de ellos se encuentre en estado
de destitución o pobreza.
4°.- "El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar" (artículo 968 No 4). Esta disposición obedece al deseo de que el testamento sea un acto libre y
espontáneo.
4
De acuerdo al art. 31 de la Ley sobre Adopción, en lo relativo a las Indignidades que sucede, se considera que entre
adoptante y adoptado existe la relación de padre e hijo legítimo.
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5°.- "El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocultación" (artículo 968 N° 5). Es éste uno de los pocos casos en
que este vicio se presume: la presunción es, naturalmente, sólo legal.
6°.- El que siendo de mayor edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la
persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible; cesará esta indignidad si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando
constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el
homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive (art. 969).
8° El tutor, curador y albacea testamentarios que se excusa sin causa legal. No se aplica esta
causal a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa,
entren a servir el cargo (artículo 971).
9°.- El que a sabiendas de la incapacidad promete al difunto hacer pasar sus bienes o parte de
ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz; pero se exceptúa el que haga la promesa por temor
reverencial, a no ser que la lleve a efecto (Artículo 972). El Sr. Barros Errázuriz estima que esta causal
debiera haber estado contemplada entre las incapacidades, pues es de orden público.
10°. - El albacea que por dolo fue removido judicialmente de su cargo (artículo 1300).
12°.- El partidor que hubiere sido declarado prevaricador por el juez competente (artículo
1329).
13°.- Cosos especiales de indignidades señaladas por los artículos 114 (el menor de 18 años que
se casó sin obtener el consentimiento respectivo), 127 (prohibición de segundas nupcias), y 296 (los
que intervinieron en el fraude de falso parto o de suplantación del hijo, en el caso de la maternidad
disputada).
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54.- Características de las indignidades.
a) Pueden ser perdonadas en los casos de los artículos 968 N°s. 2, 3, 4 y 5, 970, 114, 127 y 296
(N°s. 2, 3, 4, 5, 7 y 13 de la enumeración precedente).
Este perdón puede ser expreso (por ejemplo, hacerse en el testamento) o tácito, tiene este último
carácter cuando se presume, lo que ocurre si se hacen disposiciones testamentarias posteriores al hecho
que produce la indignidad.
b) No producen su efecto de pleno derecho, sino que debe ser declarada enjuicio a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus
accesiones y frutos. En realidad, se le considera un poseedor de mala fe (artículo 974).
c) "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe" (Artículo 976).
e) El vicio de indignidad se traspasa a los sucesores: "A los herederos se trasmite la herencia o
legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años" (artículo 977).
En conformidad al artículo 31 de la Ley N o 7.613 sobre adopción, en lo relativo a las
indignidades para suceder, se considerará que entre adoptan te y adoptado existe relación de padre a
hijo legitimo.
3.- El asignatario incapaz no tiene ningún derecho a la asignación. El indigno conserva sus
derechos mientras el Juez no declare la indignidad.
4.- Las acciones a que da lugar la incapacidad prescriben en 10 años. Las de la indignidad en 5
años.
5.- La incapacidad pasa contra todo tercero, esté de buena o mala fe. La indignidad no pasa
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contra terceros de buena fe.
6.- El incapaz es considerado tal desde la apertura de la sucesión. El indigno desde que el Juez
lo declare.
Resulta, que el incapaz no puede adquirir la herencia o legado por el modo de adquirir sucesión
por causa de muerte, pues respecto de él no se produce la delación.
En cambio, el indigno tiene capacidad y adquiere la asignación, eso si que con el vicio de
indignidad; respecto de él se produce la delación. Lo que no puede es conservar la herencia o legado,
una vez que la indignidad ha sido judicialmente declarada.
9.- Los incapacidades actúan de pleno derecho: por eso se pueden hacer valer no sólo como
acción, sino también como excepción. La indignidad requiere ser declarada judicialmente (artículo
974).
Artículo 979: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los
alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a
alimentos". Recordemos que las causales del artículo 968 son constitutivas de injuria atroz.
SECCIÓN SEXTA
Derecho de transmisión.
57.- Concepto.
La asignación se defiere al asignatario por el solo fallecimiento del causante y desde que le es
deferida, le nace a aquél el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado.
Si el asignatario fallece pueden presentarse tres situaciones:
1 °.- El asignatario aceptó la herencia o legado antes de morir. En este caso, transmite a su
propio heredero la asignación porque en virtud de la aceptación el derecho de que se trata Ingresó a su
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patrimonio;
2°.- El asignatario repudia la herencia o legado antes de morir. Como el que repudia se reputa
no haber sido jamás asignatario, nada transmite a sus herederos;
3°.- El asignatario fallece sin haber aceptado o rechazado la herencia o legado. En este caso
transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la respectiva asignación. Esto es el derecho
de transmisión.
Podemos definirlo como "la facultad que tiene el heredero de una persona, cuya herencia ha
aceptado, para suceder en los derechos que esta persona tiene respecto de una herencia o legado que le
ha dejado un tercero y sobre la cual herencia aún no ha manifestado su voluntad de aceptar o repudiar".
(Barros Errázuriz).
59.- Condiciones que deben reunirse para que opere el derecho de transmisión.
En cuanto a A.
1°.- Debe ser causante, de B. ya que sea por haberlo Instituido heredero o legatario.
2°.- De haber fallecido antes que B.
En cuanto a B.
1°.- Debe ser heredero o legatario con respecto a A.
2°.- Sus derechos no deben haber prescrito (artículo 957).
3°.- Se requiere que haya fallecido antes de haberse pronunciado sobre la asignación, porque si
repudia nada transmite, y si acepta, transmite la herencia o legado.
En cuanto a C.
1°.- Debe ser heredero de B. y es precisamente por el hecho de adquirir la universalidad de los
bienes de B que tiene la facultad de aceptar o repudiar la asignación; si fuera sólo legatario no tendría
este derecho, ya que el legatario sólo sucede en el bien legado, y no en la universalidad.
Es indiferente que C sea heredero testamentario o abintestato, pues el derecho de transmisión
opera en ambas;
2°.- Es preciso que C haya aceptado la herencia de B (Artículo 957 inciso 2°).
3°.- Debe ser capaz y digno de suceder a B; no importa que no lo sea con respecto a A.
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CAPITULO SEGUNDO
De la sucesión intestada
SECCIÓN PRIMERA
Generalidades
60.- Concepto.- Sucesión intestada es aquélla que tiene lugar cuando el difunto no dispuso de
sus bienes, o cuando dispuso no lo hizo conforme a derecho o cuando sus disposiciones no han tenido
efecto (artículo 980).
De lo dicho nos resulta que las normas de la sucesión intestada se aplican en tres casos:
a) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;
b) Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho;
c) Cuando por otras causas diferentes no han podido tener efecto sus disposiciones.
62.- B) El difunto dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho.- Ello sucede en los
siguientes casos:
1) Cuando el testamento es nulo por algún defecto de forma. En este caso se aplican
íntegramente las normas de la sucesión intestada, pues los vicios de forma anulan la totalidad del
testamento.
2) Cuando el testamento adolece de un vicio de fondo que lo anula totalmente. Son en general
los vicios que dicen relación con la persona del testador. Ejemplo: es incapaz para testar.
3) Cuando algunas cláusulas son nulas por adolecer de vicios de fondo. Ejemplo: la motivada
por un error de hecho.
4) Cuando el testamento contiene cláusulas que violan disposiciones legales, como por ejemplo,
las asignaciones forzosas. En estos casos los legitimarios y el cónyuge pueden ejercer la acción de
reforma del testamento. (porque ha vulnerado su cuota)
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63.- C) Cuando las disposiciones del testador no han tenido efecto.- Ello ocurre:
1) Cuando el heredero testamentario falleció antes que el testador, se hizo incapaz o indigno,
repudió la asignación, y no hay lugar a acrecimiento o sustitución;
2) Cuando el heredero fue instituido bajo condición suspensiva y ésta resultó fallida, o cuando
fue instituido bajo condición resolutoria y ésta se cumplió, y el testamento nada dispuso para esos
efectos;
3) Cuando se otorgó testamento privilegiado, y éste caducó con arreglo a la ley.
Herencia Yacente: el fisco da el 10% a la persona que da aviso de una herencia sin herederos
La reforma contemplada en la Ley N°10.271 incluyó a los adoptados como herederos abintestatos
del causante, y que anteriormente no los contemplaba el Código Civil; sus derechos se rigen por el
artículo 24 de la Ley N° 7.613, sobre Adopción.
SECCIÓN SEGUNDA
Derecho de representación
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66.- Concepto.- "La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta NO Quisiese o NO Pudiese suceder" (artículo 984 inciso 2°).
Hemos dicho anteriormente que el derecho a la sucesión intestada se determina por el grado de
parentesco: es por ello que se dice que la representación es una ficción, porque en virtud de ella se
supone que una persona tiene el grado de parentesco, y por tanto, los mismos derechos hereditarios,
que tendría su padre o madre si éste o ésta quisiese y pudiese suceder. O sea, se supone que se tiene un
grado de parentesco que realmente no se tiene.
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casos en que se produce la representación:
a) En la descendencia legítima del difunto;
b) En la descendencia legítima de los hermanos legítimos del difunto;
c) En la descendencia legítima de los hijos y hermanos naturales del difunto.
Es importante tener presente que la representación en la línea descendente es indefinida.
4°.- El representado debe ser pariente del causante. Es menester que sea descendiente legítimo,
hermano legítimo, hijo natural o hermano natural.
5°.- El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. No es preciso reunir estos
requisitos con respecto al representado.
Tampoco es necesario, para que actúe la representación, que el representante acepte la herencia
del representado. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado (Artículo 987).
Todo esto resulta de que el derecho de suceder al causante emana de la ley y no del
representado.
71.- Efectos del derecho de representación.- Los representantes pasan a ocupar el lugar del
representado: toman la porción que hubiera percibido, de haber vivido, el representado, y no tienen más
derecho ni obligaciones que las que hubiera tenido éL Lo dicho resulta de la propia definición que de la
representación da el Código.
72.- Diferencias entre el derecho de transmisión y el de representación.
1°.- El derecho de transmisión tiene su origen en la calidad de heredero del transmisor. El
derecho de representación tiene su origen directamente en la ley;
2°.- En el derecho de transmisión es necesario que se defiera y se acepte la herencia del
transmisor. En cambio, en la representación no es necesario (artículo 987);
3°.- El derecho de transmisión no supone vínculo de parentesco. El derecho de representación lo
exige en todo caso, pues el título para suceder abintestato es el grado de parentesco;
4°.- El derecho de transmisión tiene cabida en ambas clases de sucesión. La representación sólo
en la intestada, salvo los casos de los artículos 1064 y 1183 ya citados;
5°.- En el derecho de transmisión es necesario la muerte del transmisor. En cambio, no hay
inconveniente en representar a una persona viva (casos de incapacidad, indignidad, repudiación,
desheredamiento);
6°.- El transmitido debe ser persona capaz y digna con respecto al transmitente. El representante
debe ser capaz y digno con respecto al causante;
7°.- Por el derecho de transmisión pueden adquirirse herencias y legados. En la representación,
sólo puede adquirirse herencias.
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SECCIÓN TERCERA
Ordenes de sucesión
73.- Concepto.- Por "orden" debe entenderse el Grupo de Parientes que tiene preferencia en la
sucesión sobre otro, de modo que sólo en defecto del primer orden, se pasa al segundo, al tercero en
defecto del segundo, etc.
Hay dos clases de órdenes de sucesión: 19585
A) Regular.- Se refieren a la sucesión de una persona que es hijo legítimo;
B) Irregular.-Son los que se refieren a la sucesión de un hijo ilegítimo.
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ascendientes legítimos y una para el cónyuge (artículo 989 inciso 2°).
Si no concurre el cónyuge, la herencia también se divide en mitades, una para los ascendientes
legítimos y una para los hijos naturales y adoptados (artículo 989 inciso 2°).
Si no concurren ni hijos naturales, ni adoptados, ni cónyuge, pertenecerá toda la herencia a los
ascendientes legítimos (artículo 989 inciso 3°).
"Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en
toda la porción hereditaria de los ascendientes" (artículo 989 inciso final).
El artículo 24 de la Ley 7.613 sobre Adopción dispone que "si en el caso contemplado en el
Artículo 989, faltaren los hijos naturales y concurrieren ascendientes legítimos, cónyuge y adoptado, la
herencia se dividirá en seis partes, tres para los ascendientes legítimos, dos para el cónyuge y una para
el adoptado".
77.- Tercer orden.- El de los hijos naturales, cónyuge y hermanos legítimos (artículo 990).
"Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legítimos, le sucederán sus hyos
naturales, su cónyuge y sus hermanos legítimos; la herencia se dividirá en seis partes, tres para los hijos
naturales, dos para el cónyuge y una para los hermanos legítimos.
"No habiendo hermanos legítimos, sucederán en la mitad de los bienes los hijos naturales y en
la otra mitad sucederá el cónyuge."
"No habiendo cónyuge, llevarán tres cuartas partes de la herencia los hijos naturales y la otra
cuarta parte los hermanos legítimos".
"No habiendo cónyuge ni hermanos legítimos, llevarán toda la herencia los hijos naturales".
"Entre los hermanos legítimos de que habla este artículo se comprenderán aún los que
solamente lo sean por parte de padre o por parte de madre; pero la porción del hermano paterno o
materno será la mitad de la porción del hermano carnal".
"No habiendo hermanos carnales, los hermanos legítimos, paternos o maternos llevarán toda la
herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos".
En este orden de sucesión, los hijos naturales llevan la mitad de la herencia, cuando concurren
con el cónyuge y con los hermanos legítimos, o sólo con el primero. Si concurren sólo con los
hermanos legítimos, llevan las tres cuartas partes de la herencia.
El hermano legitimo de doble conjunción (de padre y madre) se lleva toda la porción; el de
simple conjunción (paterno o materno), sólo la mitad.
Recordemos que en virtud del derecho de representación, un hermano del causante puede ser
representado por un sobrino de éste.
También tiene aplicación en este orden, la regla del inciso 2° del artículo 24 de la Ley de
Adopción, esto es, que en la sucesión del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto,
como hijo natural, y llevará una cuota igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo
natural.
78.- Contradicción entre el artículo 990 y los artículos 1182 y 1184.- Alcance histórico.- Con
la actual redacción que la ley No 10.271 ha dado a los preceptos indicados, ha desaparecido, la
contradicción existente entre ellos, y que en gran parte, fue la causa de la reforma.
El primitivo artículo 990 daba al hijo natural que concurría con los hermanos legítimos y
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cónyuge del difunto la tercera parte de la herencia los artículos 1182 y 1184 establecen que el hijo
natural es legitimario y le corresponde. en consecuencia, la mitad legitimaria. De acuerdo al Artículo
1167 la legítima es una asignación forzosa.
Se discutía entre los autores cerca de cuáles disposiciones debían primar, si el artículo 990 o los
artículos 1182 y 1184, es decir, si los hijos naturales llevaban la tercera parte o la mitad de los bienes
del causante. Las diversas tesis que se habían esbozado no satisfacían, ya que la contradicción era
evidente y sólo podía resolverse mediante una reforma legal.
Actualmente, los hijos naturales, a falta de descendientes legítimos, llevarán como mínimo la
mitad de la herencia.
79.- Cuarto orden.- Cónyuge y hermanos legítimos (artículo 991): "Si el difunto no hubiere
dejado descendientes ni ascendientes legítimos ni hijos naturales, llevará tres cuartas partes de la
herencia el cónyuge sobreviviente y el otro cuarto, los hermanos legítimos.
"A falta de estos, llevará todos los bienes el cónyuge, y a falta de cónyuge, los hermanos
legítimos".
En este orden no concurren los hijos naturales, ya que están contemplados en el artículos 990.
De ahí, que sea erróneo el alcance que el inciso 1° del artículo 24 de la Ley de Adopción hace al
artículo 991.
83.- I. Sucesión de un hijo natural.- La familia del hijo natural es muy reducida; sólo se liga
por lazos de familia con su descendencia legítima^ con sus hijos naturales, con sus padres naturales que
lo hayan reconocido y con sus hermanos que fueren hijos legítimos o naturales del mismo padre, de la
misma madre, o de ambos. Fuera de estas relaciones, el hijo natural no tiene más parentesco. Asi, el
hijo natural no tiene abuelos porque el reconocimiento como tal hijo natural solo establece un vínculo
personal entre el padre o madre que lo reconoció y el hijo. En la linea colateral, sólo suceden los
hermanos, únicos colaterales que tienen vínculos con el hijo natural.
La sucesión del hijo natural comprende cinco órdenes y se rige por el Artículo 993 en su actual
redacción.
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84.- Primer orden.- De los hijos legítimos y naturales.- El inciso 1° del artículo 993 dispone
que "muerto un hijo natural, le sucederán sus hyos legítimos y naturales en conformidad a lo
establecido en el Artículo 988". La concurrencia del adoptado está contemplada en el inciso 1° del
artículo 24 de la Ley NQ 7.613. es decir, es considerado corno hijo natural.
85.- Segundo Orden.- De los hijos naturales. El inciso 2° del artículo 993 dispone que "a falta
de descendencia legítima, se deferirá la herencia en el orden y según las regla siguientes:
primeramente, a sus hyos naturales". Concu-rren también los adoptados, con el mismo derecho que los
hijos naturales. El cónyuge sobreviviente lleva la mitad de la herencia.
90.- Primera Orden.- El de los descendientes legítimos en concurrencia con los hyos naturales,
conforme al actual artículos 988.
Queda a salvo la porción conyugal que corresponde al cónyuge sobreviviente (artículo 1178) y
la porción del adoptado fArtículo 24 de la ley 7.613).
91.- Segundo Orden.- El de los hyos naturales y cónyuge, por aplicación del artículo 990. La
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mitad de los bienes llevarán los hijos naturales (y adoptados) y la otra mitad el cónyuge. Si faltan los
primeros, el cónyuge llevará la totalidad de la herencia, y viceversa.
92.- Tercer Orden.- El Fisco (artículo 995). Se debe esto a que el padre o madre del hijo
ilegítimo, no tiene derechos sucesorios, sino únicamente alimenticios.
95.-Diferencias entre el caso del cónyuge divorciado por su culpa y el del indigno.
La sanción a que está sujeto el cónyuge culpable de divorcio no constituye una causal de
indignidad, pues hay diferencias fundamentales entre la indignidad y la privación de derechos
hereditarios que establece el artículo 994 para el cónyuge culpable. Las diferencias son:
1°.- El cónyuge indigno puede ser privado, no sólo de la herencia abintestato y de la porción
conyugal, sino que también de cualquiera asignación testamentaria anterior al hecho que la produce
(artículos 973 y 974). En cambio, el divorcio cuando ha sido decretado por hechos que no producen
también la indignidad, sólo priva al cónyuge de la herencia abintestato de su marido y mujer y de la
porción conyugal, y no de las asignaciones testamentarias anteriores o posteriores al divorcio decretado
por su culpa.
2°.- El cónyuge divorciado por su culpa sólo puede adquirir la herencia por prescripción
extraordinaria de 10 años, en conformidad a las reglas generales. La indignidad, en cambio, se purga en
5 años de posesión, de acuerdo al artículo 975.
3°.- Hay casos (artículo 968) en que el cónyuge indigno no tiene ningún derecho a alimentos
(artículo 979). en íanío que la culpabilidad en el divorcio no es capaz, de privar de alimentos (artículos
322. 175 y 176).
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SECCIÓN CUARTA
La sucesión y los extranjeros
96.- Los extranjeros herederos.- "Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato
abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos" (artículo 997). Esta
regla es una aplicación de los artículos 14 y 57.
Extranjeros causantes.- Hay que distinguir:
A.- Fallece domiciliado en Chile. En conformidad al Artículo 955 la sucesión se regirá por la
ley chilena.
B.- Fallece domiciliado en el extranjero. La sucesión se regirá por la ley del país del último
domicilio (ley extranjera); pero si se lesiona a un chileno en su derecho de herencia, porción conyugal o
alimentos, que les corresponda según las leyes chilenas, podrá pedir que se le adjudiquen los bienes
situados en Chile hasta el monto de la lesión (artículos 955 y 988).
SECCIÓN QUINTA
Sucesión parte testada y parte intestada
98.- Reglas generales.- Sabemos ya que, de acuerdo al inciso 2a del artículo 952 "la sucesión en
los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada".
El artículo 996 reglamenta la situación que prevé el Artículo 952 y da las siguientes normas:
a) La voluntad del testador prevalece sobre toda otra norma en lo que de derecho corresponda
(inciso 3°);
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b) Se cumplen las disposiciones testamentarias, y el remanente se distribuye de acuerdo a las
reglas de la sucesión abintestato (inciso 1°);
c) Los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarán a la porción que les
corresponde aintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra (inciso 2°).
CAPITULO TERCERO
DE LA SUCESIÓN TESTADA
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CAPITULO TERCERO
De la sucesión-testada
SECCIÓN PRIMERA
Generalidades
100.- Plan de estudio.- En esta materia se estudiará el testamento, tanto en sus requisitos
internos como en sus formalidades. Se analizará también el objetivo principal que él tiene, en la parte
que interesa a la sucesión, esto es, las asignaciones testamentarias que contiene. Además, se estudiarán
otras declaraciones o designaciones que hace el testador y que tienen importancia para el cumplimiento
de sus disposiciones: albaceas o ejecutores testamentarios.
La palabra "testamento" viene de las voces latina "testacio-mentis", que significan testimonio de
la voluntad.
101.- Definición.- "El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva" (Artículo 999).
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artículo 1001, que se tendrá por no escrita la disposición que impida la revocabilidad del testamento.
La revocabilidad no comprende las declaraciones de voluntad que inciden en el reconocimiento
de hijos naturales, pero hay otras declaraciones de voluntad (nombramiento de partidas, designación de
albaceas. etc.), que son revocables5.
SECCIÓN SEGUNDA
Elementos del testamento
103.- Sus Clases.- En todo testamento hay que distinguir tres clases de requisitos:
1°.- Requisitos internos
2°.- Requisitos externos o solemnidades.
3°.-Su objeto.
Los requisitos internos son los que dicen relación con la capacidad para testar y con la voluntad
libre y espontánea del testador.
Los requisitos externos o formalidades son variables y dependen de la clase del testamento: si es
más solemne o menos solemne, si es cerrado o abierto, si se otorgó en Chile o en el extranjero.
El objeto del testamento es el contenido de él, es decir, las declaraciones y las disposiciones de
bienes que hace el testador.
La disposición es el llamamiento que hace el testador a ciertas personas para que lo sucedan en
todo o en parte de sus bienes. Este llamamiento recibe el nombre de asignaciones (artículo 953); luego,
estudiar el objeto del testamento significa analizar las asignaciones testamentarias, forzadas y
voluntarlas, simples y sujetas a modalidades.
También el testador puede hacer declaraciones de voluntad.
PÁRRAFO 1°
Requisitos internos
5
C. Suprema, R.D.J., t.7, Secc. 1°, pág. 190. Fallos de los artículos 270, 272 en r. de L. y J., t. I., págs. 157 y sgtes.
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intervalos lúcidos (artículos 456 y 465 inciso 1°);
3°. -El que actualmente no estuviere en su sano Juicio por ebriedad y otra causa;
4°.- Todo el que por palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
La enumeración anotada es taxativa, por tanto, los relativamente incapaces son hábiles para
testar.
El artículo 1006 completa la reglamentación de la incapacidad, al disponer que ésta debe existir
al momento de otorgarse el testamento.
106.- B. Voluntad libre y espontánea.- La voluntad de testar puede estar viciada, como en
cualquier otro acto Jurídico, por la fuerza, el dolo y el error.
107.- a) La fuerza.- Dice el artículo 1007: "El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes".
Las frases "en que de cualquier modo" y,"nulo en todas sus partes" han provocado discusiones.
Se trata de saber qué caracteres debe reunir aquí la fuerza para ser considerada, y a qué clase de nulidad
el legislador se refiere.
Don José Clemente Fabres estima que la nulidad de que habla el artículo 1007 es la absoluta, o
sea. que es una excepción a la nulidad relativa que es la sanción a la fuerza como vicio del
consentimiento.
Existiría además en el precepto anotado otra excepción a las reglas generales; para que la fuerza
vicie el testamento bastaría con que sea mínima; no seria necesaria que fuera grave, actual o inminente
e injusta como lo exigen los artículos 1456 y 1457.
Habría, pues, según el Sr. Fabres dos reglamentaciones de la fuerza: una como vicio del
conocimiento y otra como vicio en materia testamentaria.
Esta interpretación del Sr. Fabres ha sido rebatida por la mayoría de los autores, entre ellos don
José Ramón Gutiérrez. Dice este autor que la expresión "en que de cualquier modo" no es excepción a
las características que tiene que reunir lafuerzapara que vicie la voluntad, sino que está tomada en la
forma que el legislador dio en los artículos 1456 y 1457, sea que la fuerza la emplee el propio
asignatario favorecido ó un tercero extraño.
En segundo término, la frase "es nulo en todas sus partes" no debe estimarse como explicativa
de nulidad absoluta, sino que indica que aun cuando la fuerza se emplee para obtener una sola
disposición testamentaria todo el testamento es nulo, pero de nulidad relativa.
108.- b) El dolo.- El legislador no se refiere al dolo como vicio en materia testamentaria, pero
es evidente que él puede tener cabida. Es claro que no aplicaremos la clasificación que vimos en
materia contractual (accidental y principal: determinante y obra de una de las partes) pues no es posible
que el mismo testador haya fraguado el dolo.
El dolo viciará la voluntad toda vez que sea determinante en el otorgamiento del testamento.
En cuanto a los efectos del dolo, como el legislador no da reglas especiales, se producirá, como
sanción general la nulidad relativa. Hay. sin embargo, un Artículo en el Código que puede ser fuente de
interpretaciones diferentes; el artículo 968 No 4, que indica que es indigno de suceder al difunto como
heredero o legatario, el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición del difunto, o le impidió testar.
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Basándose en este precepto, algunos afirman que el dolo no vicia la voluntad en materia testamentaria,
sino que su autor se hace indigno para suceder. Esta interpretación es Inadmisible, porque si una
persona ha fraguado para que el testador haga una asignación a favor de un tercero, no habría sanción
porque la indignidad sólo se aplica al autor del dolo; lo que pasa en este caso que es que el dolo vicia la
voluntad y además, su autor se hace indigno, de acuerdo al N° 4 del artículo 968. Además, este último
precepto se refiere no sólo al dolo, sino también a la fuerza, y nadie duda que ésta vicia el testamento
en todas sus partes, como lo dice el 1007.
109.- c) El error.- A él se refieren los artículos 1057 y 1058. "El error en el nombre o calidad
del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona" (artículo 1057)
Ejemplo: "Dejo mil pesos a Manuel Lagos que plantó el pabellón chileno en el Morro de Arica". Si
después resulta que fue Manuel Rojas el que clavó la bandera, valdrá la disposición, porque la voluntad
del testador fue dejar los mil pesos al que plantó la bandera, llámese tal persona Lagos, Rojas o
González.
Por calidad del asignatario se entiende alguna característica que sirva para singularizarlo más.
El artículo 1058, dice: "la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera
que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita". Ejemplo: Se deja una
asignación a Juan porque el testador cree que le hizo un servicio; si después resulta que el tal servicio
no lo hizo Juan, la cláusula será nula.
El artículo 1132, es una consecuencia del 1058 y contempla un caso de "pago de lo no debido".
El legislador resguarda la voluntad del testador, y como el error viene a alterar esta voluntad,
dispone en el artículo 1060, complementando lo dicho en los artículos 1057 y 1058: "No vale
disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de oLro modo que por si o no,
o una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta".
PÁRRAFO 2°
Requisitos externos o formalidades
110.- Objetivos.- El legislador garantiza con las solemnidades la verdadera voluntad del
testador, y evita los fraudes de que éste podría ser víctima y asegura los derechos de los herederos.
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SECCIÓN TERCERA
Los testamentos otorgados en Chile
El legislador es benévolo en esta materia, y el artículo 1013 confirma este criterio al decirnos
que basta con que el testigo tenga habilidad aparente o putativa, aun cuando en la realidad sea Inhábil.
Dice este precepto: "Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará
el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos".
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PÁRRAFO 1°
El testamento solemne abierto
116.- Actos que constituyen esencialmente el testamento abierto.- "Lo que constituye
esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano, si lo hubiere, y a los testigos". Es lo que dice el inciso 1 ° del artículo 1015, repitiendo el
concepto ya expresado en artículo 1008.
Agrega el inciso 2° del artículo 1015: "El testamento será presenciado en todas sus partes por el
testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos".
117.- Enunciaciones que debe contener el testamento.- De acuerdo al actual artículo 1016:
"En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación
a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio;
su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes
hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, de cualquier
otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada
uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigo. Se
expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
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escribano, si asistiere alguno”.
Además, el artículo 414 del C.O.T., ordena que se indique la hora y lugar de su otorgamiento.
El artículo 1026 dispone que el testamento en que se haya omitido alguna de las formalidades
exigidas para su otorgamiento, no tendrá valor alguno, pero, podrá omitirse una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5° del 1023 y en el inciso 2° del 1024, siempre
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos.
Entre los requisitos propios del testamento no aparece el que era esencial en el Derecho
Romano: la continuidad en el otorgamiento. Esta formalidad sólo la contempla nuestro legislador para.
el testamento solemne cerrado, para evitar sustituciones (artículo 1023. inciso final).
"El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga
escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo
hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones" (artículo 1017).
119.- ¿Puede el testamento otorgarse en hojas sueltas?.- Es evidente que ello puede hacerse
cuando el testamento se otorga ante cinco testigos, pues en este caso no existe registro alguno al que
pueda incorporarse.
Lo mismo sucederá si el funcionario autorizante es un Juez de Letras o de Subdelegación.
Si se otorga ante un Notario, podrá hacerse de dos maneras: a) en hojas sueltas, y luego
protocolizarlo; b) incorporado en el registro del Notario (escritura pública).
Si el funcionario autorizante es el Oficial del Registro Civil, no podrá otorgarse en hojas sueltas,
sino que precisamente en el Registro Público que para el efecto lleva (artículo 86 de la Ley 4.808).
El que un testamento se otorgue en hojas sueltas o se incorpore en un Registro tiene importancia
para los efectos de su ejecución, como veremos en su oportunidad.
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En cambio, si el testamento queda incorporado en el protocolo del Notario, tendrá el valor de
escritura pública y, por tanto, sólo podrá otorgarse en idioma castellano (Artículo 403 C.O.T.).
Si el funcionario autorizante es el Oficial del Registro Civil, sólo podrá escribirse en castellano.
121.- Término del acto testamentario.- Lo dice el artículo 1018: "Termina el acto por las
firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia,
expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso. otro de ellos firmará por él y a ruego suyo.
expresándolo asi".
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B) El testamento se otorgó ante funcionario competente, pero no se incorporó en un Registro.
El testamento se escribió en hojas sueltas, y se otorgó ante el Juez de Letras o de
Subdelegación, o ante Notario.
El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone al respecto que "El testamento
abierto, otorgado ante funcionarlo competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será
presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su
protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución".
Resulta que el testamento que no se protocolizó en vida del testador, debe hacerse en el menor
tiempo posible después de su muerte; pero, ¿en qué momento? El precepto copiado no indica plazo
alguno.
Por su parte, el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales establece que:
"Una vez protocolizado valdrán como instrumentos públicos:
2°.- Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro delprimer día siguiente hábil al de su
otorgamiento".
Esta última disposición indica un plazo dentro del cual debe precederse a la protocolización.
Ahora bien, ¿cuál de las disposiciones prefiere: el artículo 866 del C.P.C. o el artículo 420 del
C.O.T.?
Algunos estiman que el artículo 420 del C.O.T., debe entenderse con las limitaciones del
artículo 866 del C.P.C. porque aquél es muy general, ya que habla de un testamento que se otorga en
hojas sueltas.
Sin embargo, parece indudable que el artículo 420 del C.O.T. ha modificado, prácticamente
derogado, al artículo 866 del C. Pr. C. en lo referente al plazo en que debe efectuarse la
protocolización; si no se hace asi, el documento no valdrá como instrumento público. Tampoco podrá
valer como instrumento privado, porque para ello debiera haberse otorgado ante cinco testigos.
En resumen, si no se protocoliza en el plazo indicado por el artículo 420 del C.O.T., el
testamento no tendrá valor alguno, y por tanto, no podrá precederse a su ejecución.
C) El testamento no se otorgó ante funcionario competente, sino que fue solemnizado por la
presencia de cinco testigos. - El testamento otorgado en estaforma no tiene el carácter de instrumento
público; es por ello que la ley exige, para que pueda ser ejecutado, su publicación, vale decir, el
cumplimiento de una serie de formalidades tendientes tendientes a que el testamento adquiera mediante
su publicación y la constancia de su autenticidad, lajuerza de un instrumento público y sea reconocido
como tal.
El artículo 1020 se refiere a la publicación del testamento y de él nos resulta que este trámite
comprende:
a) Reconocimiento de sus firmas y la del testador, por los testigos, todo ello ante el Juez
correspondiente. Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que
los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los
testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser
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abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.
c) Entrega del testamento al Notario actuante para que lo incorpore a sus protocolos. (Ver
artículos 417 C.O. de T.', y 866, 867 y 871 del de Procedimiento Civil).
Es Juez competente en estas materias el del último domicilio del testador, sin perjuicio de las
excepciones legales (artículo 1009).
"Siempre que el Juez haya de proceder a la apertura y publicación de un testamento, se
cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúase los casos en que según la ley deba
presumirse la muerte" (artículo 1010).
¿Debe hacerse la protocolización dentro del plazo que señala el artículo 420 N o 2 del C.O.T.?
No. en este caso prefieren los trámites del artículo 1020: la publicación no podrá nunca ser omitida, aun
cuando el testamento esté ya protocolizado. La Corte de La Serena, en un pleito que falló. prescindió
por completo del artículo 420 del C.O.T.. y aplicó solamente el artículo 1020 del C.C. (Gaceta de 1928
2° semestre, pág. 716. Sentencia 160).
Por lo demás los testamentos otorgados ante cinco testigos son instrumentos privados, y el
artículo 420 del C.O.T.. se refiere a instrumentos públicos: la protocolización no transforma un
instrumento privado en público.
Cómo se hace la protocolización.- Una vez que el testamento es entregado al Notario para su
protocolización, ésta deberá hacerse insertando el contenido íntegro del testamento en el registro del
día en que se efectúe y agregando el original aljinal de protocolo respectivo, con todos los antecedentes
que lo acompañen (artículo 417 del C.O.T.).
PÁRRAFO 2°
El testamento solemne cerrado
45
podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos".
"El testamento deberá estar escrito o. a lo menos. firmado por el testador".
"El sobre escrito o cubierta del testamento estará cerrado o se cerrará exteriormente, de manera
que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta".
"Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta".
"El escribano expresará en el sobre escrito o cubierta bajo el epígrafe testamento, la circunstancia
de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de
los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento".
"Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del
escribano sobre la cubierta".
"Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breues intervalos que algún accidente lo
exigiere".
Además, de acuerdo al artículo 414 del C.O.T., deberá dejarse constancia del lugar y de la hora en
que se otorgue.
El artículo 1024 completa estas normas al disponer que "cuando el testador no pudiere entender o
ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El testador escribirá de su letra, sobre
la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la
designación de su persona, expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que
pertenece, y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente.
126.- Sanción." En caso de omitirse los requisitos señalados, el testamento no tendrá valor
alguno, salvo "cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas por el artículo 1016, en el
inciso 5° de las designaciones prescritas por el artículo 1016, en el inciso 5° del 1023 en el inciso 2° del
1024" en cuyo caso no será nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad
personal del testador, escribano o testigos (artículo 1026).
Si se omite algún requisito señalados en el artículo 414 del C.O.T., el testamento carece de
carácter público o auténtico.
El legislador es muy riguroso en el cumplimiento de las solemnidades que prescribe para los
testamentos, y por ello que en el artículo 1073 dispone que "La condición de no impugnar el
testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en
su forma".
46
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado
para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso contrario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas
del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inciso 4° del artículo 1020".
En relación con este precepto debemos considerar los artículos 1009 y 1010, ya indicados
anteriormente y que determinan el Juez competente, y la obligación previa que éste debe cumplir de
cerciorarse que el testador ha fallecido. Asimismo, es conveniente considerar las referencias que el art.
1025 hace al C.O. T. y al C.P.C.
128.- Personas que sólo pueden otorgar testamento cerrado.- Son aquellas que no pueden
entender o ser entendidas de viva voz (artículo 1024 inciso 1°).
La disposición que nos ocupa comprende a todo aquel que no pudiere entender o ser entendido de
viva voz, por cualquiera causa que sea; sordera del testador, mudez del mismo, o simplemente, porque
el testador emplee un idioma que el Notario y testigos no entienden.
En estos casos, "el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona,
expresando, a lo menos su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece: y en lo demás se
observará lo prevenido en el artículo precedente" (artículo 1024 inciso 2°).
129.- Sanción.- El testamento será válido, aunque se omitan una o más de las designaciones
prescritas por el inciso 2° del Artículo 1024, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal
del testador, escribano o testigos (artículo 1026).
SECCIÓN CUARTA
Los testamentos solemnes otorgados en el extranjero
130.- Ubicación de la materia.- Nuestro Código dedica un párrafo especial, el 3° del Título III
del Libro III. artículos 1027 a 1029. al "testamento solemne otorgado en el extranjero" que se quiere
hacer valer en Chile.
131.- Maneras de otorgar el testamento solemne en el extranjero para que tenga valor en
Chile.- De dos maneras puede otorgarse un testamento solemne en el extranjero para que tenga eficacia
y fuerza legal en Chile:
a) En conformidad a las leyes del país en que se otorgó.
b) De acuerdo a las leyes chílenos.
Del primer medio puede valerse cualquiera persona: no asi del segundo: sólo puede testar en el
extranjero con sujeción a la ley chilena un chileno o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
132.- A) Testamento solemne otorgado en el extranjero en conformidad a las leyes del país
en que se otorgó.- Dice el artículo 1027: "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en
que se otorgó, y si ademas se probare la autenticidad del instrumento en la forma ordinaria".
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133.- Requisitos para que tenga valor en Chile.
1°.- Debe tratarse de un testamento solemne, ya que el Párrafo III está reglamentando
precisamente "el testamento solemne otorgado en el extranjero";
2°.- Es preciso que el testamento sea escrito.
134.- ¿Es válido en Chile el testamento ológrafo válidamente otorgado en país extranjero?.
Se entiende por testamento ológrafo aquel que ha sido escrito, fechado y jumado por el testador.-
Algunos piensan, entre ellos don Osvaldo Rengifo y don Alfredo Barros E.. que un testamento ológrafo
válidamente otorgado en país extranjero no vale en Chile porque no aparecería revestido de suficientes
solemnidades, y porque nuestro legislador está reglamentando el testamento solemne, entre los cuales
no está ológrafo.
Sin embargo, está prevaleciendo en la doctrina la interpretación contraria, que reconoce valor en
Chile al testamento ológrafo otorgado en el extranjero de acuerdo con las leyes de dicho país; para
llegar esta conclusión se dice que tai testamento es solemne, ya que ha sido escrito, fechado yfirmado
por el testador. (Planiol y Ripert. Ruggiero, etc.).
3°.- Debe probarse que se cumplieron las solemnidades exigidas, por la ley del país en que se
otorgó, es decir, se deberá probar el derecho extranjero.
4°. - Es necesario probar la autenticidad del testamento en la forma ordinario.
La autenticidad de los instrumentos se refiere al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese (Artículo 17 inciso
2°).
Si se trata de un instrumento público, la autenticidad se probará mediante la legalización de que
habla el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.
Si el instrumento es privado se emplearán otros medios probatorios: testigos, cotejo de letras, etc.
135.- Ley por qué se rigen los diversos elementos del testamento.
a) Ley que rige los requisitos externos o solemnidades. No hay duda que se rigen por la ley del
país en que el acto se celebró, ya que el artículo 1027 exige hasta que se pruebe su conformidad a las
leyes de dicho país.
Validez de los codicilos otorgados en país extranjero. Nuestro Código no reconoce los codicilos,
porque desea que la voluntad del testador se contenga sólo en el testamento (artículo 1002).
En algunos países valen los codicilos, o sea, los documentos otorgados con un mínímun de
solemnidades y que van a completar disposiciones testamentarias.
El codicilo viene del Derecho Romano; era un acto de última voluntad por medio del cual podían
hacerse legados o disposiciones análogas, especialmente nombramientos de guardadores y
emancipaciones de esclavos, pero no instituir heredero legalmente ni poner condiciones al
nombramiento hecho en testamento, ni sustituir, ni desheredar. En el contenido del codicilo estaba,
pues, la diferencia fundamental con el testamento.
Parece que los codicilos valdrían en Chile, porque cabría aplicar el principio "locus regis actum".
En realidad, el problema se plantea en términos muy simples: si elcodícílo estárevestido de
algunas solemnidades, podría aplicarse el artículo 1027 y reconocerle validez en nuestro país; en
cambio, si ha sido otorgado sin ninguna solemnidad, la. respuesta será negativa, porque nuestro
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legislador no admite los testamentos simples, es decir, sin solemnidades, otorgados en el extranjero
para que tengan valor en Chile.
b) Ley que rige los requisitos internos. Recordemos que los requisitos internos son aquellos
condiciones que miran a (apersona del testador, tanto en lo re/érente a su capacidad, como a la
expresión libre y espontánea de su voluntad.
En esta materia hay disparidad entre los diversos autores.
Algunos creen que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley del último domicilio
del testador, a virtud de la regla general del Artículo 955.
Para rechazar esta opinión basta pensar que el último domicilio sólo se viene a determinar con la
muerte del causante. El país que va a constituir el último domicilio, pues es incierto. Sería imposible
otorgar testamento al no saberse las leyes de qué país van a regir.
El Sr. Fabres afirma que si el testamento va a tener efecto en Chile, es necesario que los requisitos
internos se rijan por la ley chilena. Dice que estos requisitos se encuentran reglados en el Párrafo I, del
Titulo III que habla del testamento en general.
En realidad, esta interpretación no debe aceptarse, sino en la forma en que el legislador concibe el
estatuto personal del chileno (artículo 15).
Creemos, en consecuencia, que los requisitos internos se rigen también por la ley del país en que
el testamento se otorga, con excepción del requisito de la capacidad para testar del chileno, que queda
sometido a la ley chilena, conforme a lo preceptuado por el artículo 15 de nuestro Código que dice: "A
las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile".
En resumen; el requisito interno de la "voluntad libre y espontánea" se regiría por la ley del país
en que el testamento se otorga, e igualmente el requisito de la capacidad para testar, cuando el testador
es extranjero: no asi cuando es chileno, porque entonces se regiría por la ley chilena.
c) Ley que rige las disposiciones del testador. Algunos creen que es la ley del último domicilio. El
mismo argumento que nos sirvió para rebatir esta opinión tratándose de los requisitos internos, es útil
aquí.
En realidad, parece que las disposiciones también se rigen por la ley del país en que el testamento
se otorga; pero si ellas fueren contrarias al "orden publico internacional", no serán válidas en Chile.
En el Derecho Internacional Privado se formula un principio para solucionar las dificultades que
se producen entre dos legislaciones:-el principio del orden público | inífímaeioaaL-entendiéndose que
son^quellas leyes de UM" • país que se oponen a la aplicación de la legislación extranjera que vulnera
los intereses superiores de la organización social nacional. Y asi, son leyes de "orden público
internacional", las de derecho público y penales.
En. resumen, si la ley extranjera vulnera el orden público internacional, respecto de la disposición
testamentaría se aplicará la ley chilena; en caso contrario se aplicará la ley extranjera.
Con este criterio se resolverá en cada caso las cuestiones que se plantean.
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no se puede otorgar testamento conjunto, mancomunado o de hermandad, a virtud de la prohibición
establecida por el Artículo 1003. Pero cabe preguntarse, un testamento de esta naturaleza, otorgado en
un país extranjero que lo reconoce, ¿tendría valor en Chile?
Partiendo de la base de que la prohibición del artículo 1003 atañe a la sustancia, a la naturaleza
del testamento, hay que determinar si las razones en que se funda tienden o no a resguardar el "orden
público nacional". Si a eso tienden, el testamento mancomunado otorgado en el extranjero, no tendría
valor en Chile; de lo contrario, no habría obstáculo en reconocerle eficacia. Es claro que al establecer
cuál legislación debe prevalecer influirá el criterio del intérprete, en forma determinante.
Algunos autores creen que la prohibición que nos ocupa se basa en razones de orden público o
social y por tanto, habría que aplicar la ley nacional, que niega valor a los testamentos mancomunados
(Duguit, Marcadé, Bertauld, Antoine, Despagnet etc.). Pero, si la prohibición no se toma en ese sentido,
habrá que reconocerle eficacia al acto en nuestro país; asi piensan Merlin, Demolombe, Weiss, Aubry y
Rau. etc.
En las legislaciones modernas se nota una tendencia favorable a los testamentos mancomunados.
137.- B) Testamento solemne otorgado en el extranjero de acuerdo con las leyes chilenas.-
De acuerdo al artículo 1028; 'Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con
tal que concurran los requisitos que van a expresarse.
1 °.- No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
3°.- Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4°.- Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
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No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el
Ministro de Relaciones Exteriores a un Juez de Letras de Santiago, para su incorporación en los
protocolos de la escribanía que el mismo juez designe".
139.- Sanción del artículo 1029.- El artículo 1029 es un precepto imperativo y su sanción no
puede ser otra que aquélla que resulte de la naturaleza de los requisitos que contiene.
Los requisitos establecidos por el artículo 1029 son accidentales: aunque falte alguno de ellos el
testamento existe. Ahora bien, siendo estos requisitos son accidentales, debería existir una disposición
expresa para que su omisión produjera nulidad, y como no la hay, la ausencíade aquellos requisitos no
trae consigo la nulidad del testamento.
SECCIÓN QUINTA
Los testamentos privilegiados
140.- Concepto.- Llámase testamento privilegiado o menos solemne aquel en que pueden
omitirse algunas de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, por consideración a
circunstancias particulares determinadas expresamente por la misma ley (artículo 1008. inciso 3°).
Están reglamentados en el Párrafo IV del Título III (artículos 1030 a 1055).
Son testamentos privilegiados:
a) El testamento verbal;
b) El testamento militar;
c) El testamento marítimo (artículo 1030).
Forma en que deben otorgarse. "En los testamentos privilegiados el testador declarará
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expresamente que su intenciones testar; las personas cuyapresenciaes necesaria serán unas mismas
desde el principio hasta el fin: y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que
algún accidente lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que estas, y las que en los artículos siguientes se
expresan" (1032).
Se exige, pues, la continuidad en el acto testamentario, tal como en el testamento solemne
cerrado.
PÁRRAFO 1o 08.Sep.15
El testamento verbal
143.- Definición.- El testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus
declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean, oigan y entiendan (artículo 1034).
144.- Cuando recibe aplicación.- Sólo puede otorgarse en los casos de peligro tan inminente
de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne (artículo
1035).
Para que el testamento verbal tenga valor deberá cumplirse con las exigencias de los artículos
1037, 1038 y 1039, en la redacción que les ha dado la Ley 18.776:
Artículo 1037. "Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio
jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualesquiera persona que pueda tener interés
en la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará
declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las
otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:
1°. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que
pertenecía, su edad, y las circunstancias que le hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente;
2°. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3°. El lugar, día, mes y año del otorgamiento".
Artículo 1038. "Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:
1°. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
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2°. Si manifestó la intención ante ellos;
3°. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias".
Artículo 1039. "La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al Juez
de Letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare
que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última
voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y
disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones
como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto.
No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas que los testigos
que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes".
145. Impugnación del testamento verbal. "El testamento que se tendrá como tal son las
disposiciones y declaraciones que constan en el decreto judicial que se manda protocolizar; y es por
ello que el artículo 1040, dispone que "el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado,
podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico".
Resulta, por tanto, que el fallo del juez sólo se refiere a la autenticidad del testamento.
146.- Caducidad del testamento verbal.- Ello se produce en dos casos, reglados por el artículo
1036:
1°.- Cuando el testador fallece después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento;
2°.- Cuando habiendo fallecido antes de los 30 días que suceden al otorgamiento, no se hubiere
puesto por escrito dentro de los 30 días subsiguientes al de la muerte.
PÁRRAFO 2°
El Testamento militar
147.- Definición.- Testamento militar es el otorgado en campaña contra el enemigo, por los
militares, empleados, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás acompañantes y sirvientes de un cuerpo
de tropas de la República (artículos 1041 y 1043). Más sencillamente, es el otorgado por alguna
persona indicada en el artículo 1041 que se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el
artículo 1043.
149.- Caducidad del testamento militar.- Si éste era cerrado o abierto, se aplica al artículo
1044, que dice:
"Si el testador falleciere antes de expirar los 90 días subsiguientes a aquél en que hubiere cesado
con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si
hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento".
Si el testamento militar es verbal caducará en el evento previsto por el artículo 1046 inciso 1°:
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"Cuándo una persona que puede testar militarmente se hallare en Inminente peligro, podrá
otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita: pero este testamento caducará por el hecho de
sobrevivir el testador al peligro".
PÁRRAFO 3°
El testamento marítimo
150.- Definición.- Testamento marítimo es aquél que pueden otorgar en alta mar las personas
que se hallan a bordo de un buque chileno de guerra o de uno mercante bajo bandera chilena (artículos
1048 inciso 1°, 1051 y 1055).
SECCIÓN SEXTA
Interpretación de las disposiciones testamentarias (de aplicación general)
153.- Enunciado.- El legislador, al tratar en el párrafo I del Titulo IV de las reglas generales
aplicables a las Asignaciones testamentarlas, da algunas normas para establecer la libre y clara
expresión del testador.
La norma interpretativa fundamental es la contenida en el artículo 1069 inciso 1° que dice:
"Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a
los requisitos y prohibiciones legales". Agrega el inciso 2°, que para conocer la voluntad del testador se
estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido".
La regla dada en este precepto es idéntica a la contemplada para los contratos, e inversa a la que
se da para interpretar la ley.
En los artículos 1057 y 1058 se contienen otras normas interpretativas supletorias. Dicen estos
preceptos:
“El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda
acerca de la persona" (Artículo 1057).
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"La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin
este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita" (artículo 1058).
En todo caso, la interpretación de un testamento es una cuestión de hecho en cuya apreciación
son soberanos los jueces de fondo.
154.- Revocación del testamento.- El artículo 999, al definir el testamento, indica como
elemento de su esencia la revocabilidad: el artículo 1001 insiste en esta característica.
Podemos decir que "la revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una o más de
sus disposiciones".
En esta materia se aplican los preceptos del Párrafo I del Título VI, artículos 1212 a 1215.
La revocación puede ser expresa y tácita, total y parcial.
Es expresa cuando el testador en un testamento posterior declara expresamente que deja sin
efecto el anterior. La revocación es tácita cuando el nuevo testamento contiene disposiciones
incompatibles con las del anterior.
La revocación será total, cuando se deja sin efecto íntegramente el anterior; y parcial cuando
sólo afecta a determinadas cláusulas testamentarias.
"El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o en parte, por un testamento
solemne o privilegiado.
Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que
le contiene, y subsistirá el anterior" (Artículo 1213).
La revocación del testamento revocatorio, no hace revivir el testamento revocado, a menos que
el testador manifestare voluntad contraria (artículo 1214).
Hay, además, que tener presente, que un testamento puede quedar sin efecto, por su nulidad o
por caducidad, como en el caso de los privilegiados.
CAPITULO CUARTO
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
CAPITULO CUARTO
De las asignaciones testamentarias
SECCIÓN PRIMERA
Generalidades
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a) Determina el acto de disposición que realiza el testador;
b) Sirve para individualizar la herencia o legado considerado en si mismo, o sea, el objeto de la
asignación.
Las asignaciones testamentarias, en un sentido propio y estricto, "son los actos de disposición que
hace el testador y que se refieren a la destinación y distribución de los bienes que constituyen el
patrimonio que se ha dejado a herederos y legatarios". O como dice el artículo 953 son "las que hace la
ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes".
Esta materia se reglamenta en el Título IV.
B) Condiciones objetivas, dicen relación con la asignación misma, o sea, con el objeto de ella.
PÁRRAFO 1°
Condiciones subjetivas
157.- Certidumbre y determinación del asignatario.- Dice el inciso 1° del artículo 1056: "Todo
asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o Jurídica, ya sea que se
determine por su nombre o por indicaciones ciaras del testamento. De otra manera la asignación se
tendrá por no escrita".
Referente a la certidumbre, ya el Código lo había establecido en los artículos 962 y 963, según
los cuales el • asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la
asignación. (Ver párrafos 42 y siguientes).
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beneficencia y a los pobres.
1°.- Asignaciones que se dejan indeterminadamente a los parientes. Dice el artículo 1064:
"Lo que se deje indeterminadamente a los parientes se entenderá dejado a los consanguíneos del
grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
sólo en ese grado; pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato".
Vemos que la indeterminación es salvada por el legislador, quien indica las personas que son
llamadas a suceder.
Aquí tenemos la peculiaridad que el derecho de representación se aplica dentro de la sucesión
testamentaria. Es éste el único caso en que se puede adquirir un legado por representación.
PÁRRAFO 2°
Condiciones objetivas
159.- Concepto.- Son aquéllas que dicen relación con el objeto de la asignación, y con el hecho
de que ella constituye un acto jurídico de disposición de bienes. Estos últimos requisitos fueron
analizados al estudiar el testamento o se verán a medida que se traten las diferentes clases de
asignaciones.
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"Toda asignación deberá ser, o a título universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento pueden claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente
lo sean o puedan serlo. De otra manera, se tendrá por no escrita".
Tenemos, pues, que la asignación puede ser a dos diferentes títulos; universal o singular. Si es a
titulo singular, en todo caso, debe determinarse el monto de la asignación, que podrá ser en género o en
especie.
SECCIÓN SEGUNDA
Diversas clases de asignaciones
162.- Clasificación.
I.- Según su extensión, las asignaciones se clasifican en: a título universal y a título singular.
Son asignaciones a título universal las que comprenden todos los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles del testador, o una cuota de ellos.
Son asignaciones a título singular las que abarcan una o más especies o cuerpos ciertos (como
tal caballo, tal casa); o una o más especies indeterminadas de cierto género (como un caballo, 40
fanegas de trigo).
III.- Las asignaciones testamentarias pueden ser puros y simples o sujetas a modalidades, según
que el objeto de la asignación pase al asignatario sin o con modalidad.
Las modalidades de las asignaciones pueden ser: la condición, el plazo y el modo. De aquí que
haya asignaciones condicionales, a días o plazo y modales.
Estudiaremos esta última clasificación. Las asignaciones puras y simples no requieren
explicación alguna; pero si las sujetas a modalidades, que las analizaremos separadamente.
Comenzaremos con las asignaciones condicionales.
PÁRRAFO 1°
Asignaciones condicionales
163.- Definición.- "Asignación condicional es, en el testamento, aquélla que depende de una
condición, esto es, de un suceso futuro o incierto, de manera que según la intención del testador no
58
valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo" (artículo 1070 inciso 2°. En
relación con el artículo 1473).
164.- Reglas a que se sujetan las asignaciones condicionales.- Dice el artículo 1070 en su
inciso final:
"Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título. De las
obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse".
Agrega el artículo 1079 que "Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el titulo de la propiedad fiduciaria".
167.- Condición que consiste en un hecho presente o pasado." El artículo 1071 se pone en el
caso que se haya puesto como condición un hecho presente o pasado. Como es de la esencia que sea
futuro, no hay realmente condición. Dice el precepto que si el hecho se ha verificado, se entiende que la
asignación era pura y simple; si no se ha verificado no vale la disposición.
"Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se
exprese otra cosa".
168.- Condición que consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador." El
artículo 1072 se pone en el caso que se haya impuesto como condición un hecho que se ha realizado en
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vida del testador y entonces, si el testador sabía que había ocurrido, hay que distinguir según que el
hecho es o no de aquéllos que se puede repetir. Si admite repetición y el testador lo supo, es porque
desea que se repita; si lo supo, y el hecho es de aquéllos cuya repetición es imposible, se mirará la
condición como cumplida. Si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera
que sea la naturaleza del hecho.
169.- Situación de diversas condiciones. "Los artículos 1073 ó 1077 se ocupan de ciertos
hechos que constituyen condiciones especiales: a algunas les reconoce validez, y a otras se las niega.
No vale:
a) La condición de no impugnar el testamento por vicio deforma (artículo 1073);
b) La condición de no contraer matrimonio, salvo que se limite a no contraería antes de cumplir
18 años o menos (Artículo 1074);
c) La condición de permanecer en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o
más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación (artículo 1075).
Vale:
a) Si el testador provee a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda,
dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica
(artículo 1076);
b) "La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado
o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio"
(artículo 1077).
PÁRRAFO 2°
Asignaciones a plazo o día
171.- Concepto.- El plazo es el período de tiempo que determina el goce de un derecho o que
fija su extinción.
También se dice que es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un
derecho.
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173.- Plazo suspensivo y plazo extintivo.- El plazo puede ser suspensivo y extintivo. El
primero fija el día "desde" el cual va a comenzar el ejercicio del derecho ("ex die"), y el segundo, el día
en que el derecho terminará ("ad diem").
Ejemplo de plazo suspensivo: "Dejo a Pedro una pensión de $ 1.000, desde el 1° de enero de
1951".
Ejemplo de plazo extintivo: "Dejo a Luis mi casa hasta que se reciba de Abogado".
El plazo, cualquiera que sea, no afecta a la existencia del derecho; sólo afecta a su ejercicio.
175.- 1° Asignaciones desde tal día (o ex die).- Las estudiaremos en relación con cada una de
las combinaciones de días.
a) Asignación desde tal día cierto y determinado. Es asignación a plazo. Ejemplo: "Dejo mi casa
a Juan, a partir del 15 de enero de 1948". El Artículo 1084 dice que el asignatario adquiere la cosa
asignada desde el fallecimiento del causante y podrá enajenarla o transmitirla, pero no reclamar su goce
antes que llegue el día. Y agrega que si en esta asignación el testador impone además las obligaciones
de que el asignatario "exista" al llegar el dio, se transforma en condicional; ejemplo: "Dejo mi casa a
Juan desde el 15 de enero de 1948, siempre que exista a esa fecha". Se ha agregado un hecho incierto, y
por eso la asignación se transforma en condicional.
b) Asignación, desde día cierto, pero indeterminado. Es condicional, pues envuelve la condición
de existir el asignatario al llegar el día. Ejemplo: "Dejo mi casa a Juan desde que fallezca Pedro". Pero
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puede suceder que sea completamente cierto que el asignatario va a existir ese día; entonces, la
incertidumbre se transforma en asignación aplaco. Ejemplo: "Dejo $ 10.000, al Hospital San Vicente
desde el fallecimiento de Pedro" (Artículo 1085).
c) Asignación desde un día incierto, pero determinado.
Es siempre condicional. Ejemplo: "Dejo a Juan mi biblioteca desde que Pedro llegue a los 21
años (artículo 1086).
d) Asignación desde un día incierto e indeterminado. Siempre envuelve una condición, de
acuerdo a los artículos 1083 y 1086. Ejemplo: "Dejo a Juan mi casa si se recibe de Abogado".
En resumen, la asignación desde tal día, por regla general, importa una condición, salvo el caso
que el día sea cierto y determinado.
177.- Asignaciones de pensiones periódicas.- Dispone el Artículo 1087 en sus Incisos, 2° y 3°:
"La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el
usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionado.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años".
Por ejemplo, el heredero del causante queda obligado a pagar a Pedro una pensión periódica de
$ 1.000 mensuales. El día es cierto y determinado; sin embargo, el legislador lo une al hecho de la
existencia del asignatario, y si éste muere, queda en la situación de asignatario condicional que nada
transmite a sus herederos.
Tiene bastante importancia práctica, saber si la asignación es a plazo o condicional, porque,
cuando la asignación es a plazo, vamos a estar en presencia de un usufructo; y cuando es condicional,
frente a un fideicomiso.
PÁRRAFO 3°
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Asignaciones modales
178.- Concepto.- El artículo 1059 dice que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente,
no suspende la adquisición de la cosa asignada".
Por tanto, podemos decir que asignación modal es la que se haya sujeta a una carga, gravamen u
obligación impuesta a la persona favorecida con ella.
Ejemplos: "Dejo a Juan heredero universal, con la obligación que construya un hospital” (obra);
“Dejo mi fundo a Juan con la obligación que dé a Pedro una pensión periódica de $ 1.000 mensuales"
(carga).
179.- En la asignación modal, por regla general, hay dos personas interesadas.- El
asignatario y el tercero que es favorecido con la carga impuesta a aquél ¿En quién deben cumplirse las
condiciones necesarias para suceder? Los Tribunales han declarado en varias ocasiones que tales
requisitos deben reunirse en el asignatario modal, aun cuando el beneficio sea menor para éste que para
la persona que va a recibir la asignación6.
La solución anotada tiene mucha importancia, porque, en conformidad al artículo 996, no vale
la asignación a un incapaz, aun cuando se le disfrace bajo la forma de un contrato onerosos o se haga
por interpósita persona. Por lo tanto, hay que distinguir entre la asignación modal, en la cual el
beneficiario va a suceder no obstante sea incapaz y la asignación que se deja a un incapaz por
interpósita persona. En un momento dado puede ofrecer dudas. Por eso, distinguir en cada caso entre
estas dos asignaciones, es una cuestión de hecho que apreciarán los tribunales de fondo.
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devuelve la cosa, salvo el caso de la resolución de la compraventa por el no pago del precio (artículos
1875 y 1488).
Agrega el segundo inciso 1090 que esta cláusula debe ser puesta expresamente por el testador:
no se presume, pues, a diferencia de la condición resolutoria tácita. Sin embargo, hay una excepción,
cuando el asignatario modal es un Banco, se subentiende que hay cláusula resolutoria, aun cuando nada
diga el testador (art.48 letra g) de la Lev General de Bancos, DFL No 252).
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3) Si la imposibilidad de cumplir el modo es sin culpa del asignatario, subsiste la asignación sin
el gravamen (inciso 3°). En realidad, en este caso, ha operado la imposibilidad de la ejecución como
forma de extinguir las obligaciones.
PÁRRAFO 4°
Asignaciones a título universal
185.- Concepto.- De acuerdo con el artículo 951, la asignación es a titulo universal, cuando el
asignatario recibe todos los bienes del difunto o una cuota de ellos.
186.- Efecto que producen las asignaciones a título universal.- El artículo 1097 dice que los
asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame y aunque en el testamento se
les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador, le suceden en todos sus
derechos y obligaciones trasmisibles y son obligados a las cargas testamentarias, salvo que se
impongan a determinadas personas.
Hay aquí una verdadera subrogación personal todas las relaciones jurídicas trasmisibles del
causante pasan al heredero. Por eso está obligado a pagar las deudas hereditarias en forma ilimitada, si
no acepta la herencia con beneficio de inventario. También, por regla general, está obligado a soportar
las cargas testamentarias, salvo que el testador las imponga a determinadas personas.
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Además, el decreto de posesión efectiva servirá de justo título al heredero aparente para adquirir
la herencia por prescripción de 5 años, contados como para la adquisición del dominio.
4) Está premunido de la acción real de petición de herencia, y hará uso de ella cuando un tercero
posea la herencia invocando también su calidad de heredero (artículos 1264 y 891).
5) Cuando son varios los herederos, se crea entre todos ellos una comunidad en los bienes de la
herencia: y el Artículo 1317 da a cada comunero la acción de partición, en virtud de la cual cada uno
tiene derecho a pedir que cese la comunidad.
6) El heredero puede ser testamentario o abintestato.
7) Una herencia se puede adquirir tanto por derecho personal como por derecho de
representación.
8) Puede adquirir por transmisión (artículo 957).
188.- Clases de herederos.- Pueden serlo de tres clases: universales, de cuota, y del remanente.
I.- Heredero universal, es aquél que ha sido llamado a la totalidad del patrimonio del causante, sin
designación de cuota. El inciso 1° del artículo 1098 da los siguientes ejemplos: "Sea Fulano mi
heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano."
II.- Heredero de cuota, es aquél que sucede en una cuota de los bienes del difunto. Ejemplo:
"Dejo a Pedro la tercera parte de mis bienes, la otra tercera parte a Juan y la otra a Diego". Los tres son
herederos de cuota.
Puede acontecer que el testador haga el siguiente llamado: Nombro heredero universal a Pedro, y
en otra cláusula agrega: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan".
De acuerdo al inc. 2° del artículo 1098. Pedro se entiende que pasa a ser heredero de cuota, en
una cuota igual a la que falte para completar el entero. Por lo tanto, como a Juan ha dejado la tercera
parte, Pedro recibirá dos terceras partes.
De acuerdo con el inciso final del artículo 1098 si el testador llama a diversos herederos sin
determinación de cuota, se entienden suceder por partes iguales. Ejemplo: "Instituyo heredero a Juan,
Pedro y Diego". Cada uno recibe la tercera parte de la herencia.
Vemos, pues, que la expresión heredero universal no excluye la posibilidad de que hayan otros
herederos. Puede 'haber más de un heredero universal siempre que éstos hayan sido llamados sin
especificación de cuota. No es lo mismo que el testador diga "Instituyo herederos universales de mis
bienes a Juan y Pedro" a que establezca: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro";
en el primer caso hay dos herederos universales, y en el segundo dos herederos de cuota. La distinción
anotada tiene gran importancia; veamos por qué:
Dice el testador: "Instituyo herederos universales de mis bienes a Juan y Pedro". Juan fallece
antes que el causante, y por tanto, no puede adquirir la asignación. Pedro se lleva su porción, y también
adquiere la de Juan en virtud del derecho de acrecer.
Dice el testador: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro". Muere Juan, y su
porción no acrece a la de Pedro, sino que son llamados los herederos abintestato del causante.
En estos ejemplos hemos discurrido partiendo de la base de que Pedro y Juan no son asignatarios
forzosos, y que el causante no los tenga; en cambio, tiene herederos abintestato.
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III.- Heredero del remanente, es aquél a quien se dejan los bienes que quedan después de hechas
las asignaciones que instituyó el testador. Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a
Juan".
En realidad, el heredero del remanente no viene a constituir una categoría distinta, porque puede
ser heredero universal o de cuota, y testamentario o abintestato.
El heredero del remanente será abintestato cuando el testador dispuso de parte de sus bienes por
testamento, y al saldo o remanente son llamados los herederos abintestato. Será testamentario, en el
ejemplo siguiente: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan, otra tercera parte a Pedro, y a Diego
heredero del remanente".
El heredero del remanente es universal, si todas las asignaciones comprendidas en el testamento
son a título singular. En oíros términos, va a pasar a ser heredero universal cuando en el testamento sólo
se han instituido legados. Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro, mi auto a Juan, e instituyo heredero
universal a Diego", (Artículo 1099).
Es heredero de cuota cuando el causante haga asignaciones a título universal. Ejemplo: "Dejo la
cuarta parte de mis bienes a Juan, y el resto a Pedro". Pedro es heredero de cuota y sucede en los tres
cuartos restantes (artículos 1099).
De las explicaciones dadas, resulta que sería un error creer que es una misma cosa el asignatario a
título universal que el heredero universal. Son cosas distintas, porque si bien el heredero universal es
siempre asignatario a título universal, por el contrario, no todo asignatario a título universal es heredero
universal, porque también puede ser heredero de cuota. Asignatario a título universal es el género;
heredero universal es la especie.
189.- Conflictos que pueden presentarse habiendo concurrencia de herederos.- Los artículos
de este Párrafo 5° analizan los diversos casos de concurrencia de herederos, y dan reglas para
solucionar los conflictos que se pueden presentar, inspirándose en una interpretación de la voluntad del
testador. Se pueden presentar los siguientes casos:
a) Si el testador dice que sea Fulano su heredero, se entiende que es heredero universal (artículo
1098 inciso 1°).
b) Dice el testador: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan y heredero universal a Pedro. Se
entiende que Pedro es sólo heredero de cuota y pasa a suceder en lo que falta para completar el entero
(artículo 1098. inciso 2°).
c) El testador instituye diversos herederos sin designación de cuota. Ej.: "Dejo mis bienes a
Pedro. Juan y Diego". Se dividen por partes iguales.
d) El testador hace un legado: "Dejo mi casa a Juan el resto de mis bienes a Pedro". Pedro pasa
ser heredero testamentario universal del remanente (artículo 1099).
e) El testador dice: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Antonio y el resto a Juan". Juan pasa a
ser heredero testamentario en una cuota de los dos tercios del remanente (artículo 1099).
f) El testador dice: "Dejo mi casa a Juan"; los herederos abintestato del causante pasan a ser
herederos abintestatos universales del remanente (artículo 1100).
g) "Dejo a Pedro la tercera parte de mis bienes, a Diego otra tercera parte y la otra a Juan". Se
cumple la voluntad del testador sin necesidad de interpretación.
h) "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan"; los herederos abintestato del causante pasan a ser
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herederos abintestato de cuota del remanente (Artículo 1100).
Hasta aquí hemos discurrido sobre la base que las asignaciones testamentarias no exceden la
unidad. Pero puede suceder que las asignaciones completen o excedan la unidad, tal como lo reconoce
el artículo 1101.
PÁRRAFO 5°
Asignaciones a título singular
190.- Concepto.- Asignatario a título singular es aquél que sucede en una especie determinada o
en una especie indeterminada de un género determinado. El artículo 951 inciso 3°, al dar esta
definición, traza la clasificación más importante de los legados: de especie o cuerpo cierto, y de género.
El artículo 1104 dice que los asignatarios a títulos singular, con cualesquiera palabras que se les
llame y aun cuando en el testamento se les califique de herederos, son legatarios; no representan al
testador y no tienen más derechos y cargas que las que expresamente se les confiera o imponga, y su
responsabilidad es sólo subsidiaria.
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191.- Características de los legatarios.
1) Adquiere la asignación desde la entrega por el heredero, salvo que se trate de un legado de
especie o cuerpo cierto, pues en este caso la adquiere desde la muerte del causante. Claro que si el
legatario es condicional, adquirirá la asignación al cumplirse la condición (artículos 956 y 962).
2) Respecto del legatario no cabe hablar de posesión legal, sino sólo existe la posesión del
artículo 700.
3) El legatario no puede solicitar la posesión efectiva.
4) No está amparado por la acción de petición de herencia.
La protección es diferente, según el legatario lo sea de especie o cuerpo cierto o de género. Como
el primero adquiere la cosa desde la muerte del causante puede hacer uso de la acción reivindicatoria, si
el heredero se niega a entregársela. En cambio, el legatario de género sólo tiene una acción personal, un
crédito, contra el heredero, y que prescribirá en conformidad a las reglas generales.
5) El legatario sólo puede ser testamentario.
6} Un legado puede adquirirse por derecho personal, pero no por derecho de representación salvo
el caso del Artículo 1064 (Artículo 984).
7) No puede suceder por transmisión (sólo el heredero); si bien puede adquirir un legado por
transmisión, según lo establece el artículo 957.
193.- Legados de especie o cuerpo cierto y legado de género.- Hemos visto que esta
clasificación arranca de la mayor o menor determinación con que el testador haya precisado la cosa
objeto del legado.
El legatario de género, en cambio, no adquiere la cosa legada sino una vez que el heredero se la
entrega y, por lo tanto, los frutos no los adquiere por el solo fallecimiento del causante, sino desde que
se le hace esta entrega o desde que el heredero esté en mora de hacerla.
En el legado de especie se adquiere la cosa en el estado en que se encuentre al fallecimiento del
testador (artículos 1118 y 1125).
El legado de género se cumple entregando una cosa de calidad mediana (artículo 1115).
Sabemos también, que la protección de que goza el legatario en uno y otro caso, es diferente.
194.- Legado de especie o cuerpo cierto.- En conformidad al artículo 1118, se debe entregar la
cosa legada en el estado en que se encuentre al fallecimiento del causante. Comprendiendo los
utensilios necesarios para su uso y que existan en ella. Concuerda con el artículo 1590, que se refiere a
la forma cómo debe hacerse el pago si la deuda es un cuerpo cierto: en el estado en que se halle al
69
momento del pago.
195.- ¿Quién soporta los gravámenes a que está afecta la especie legada?- Hay que distinguir:
a) Si el testador impuso el gravamen al legatario, él lo soporto (artículo 1104).
b) Si el testador no le impuso el gravamen, ni expresa ni tácitamente, en principio debe
soportarlo, porque siendo real el gravamen afecta a la cosa sin respecto a determinada persona. El
artículo 1125 dice que la cosa legada pasará al asignatario con sus servidumbres, censos y demás cargas
reales. (Obligación a las deudas). Pero en definitiva, para saber quién deberá sufrir el gravamen,
debemos considerar las diferentes situaciones que pueden producirse: contribución a las deudas.
1) Si el gravamen garantiza una deuda personal del testador, el legatario que paga se subroga en
los derechos del acreedor contra los herederos (Artículo 1366, inciso 1°).
2) Si garantiza la deuda de un tercero, el legatario sólo tiene acción contra éste para el reembolso
de lo que él pagó (artículo 1366, inciso 2°).
196.- Legado de una misma cosa a varias personas. En este caso se crea entre los diversos
legatarios una comunidad, y por lo tanto, cada uno podría solicitar, de acuerdo con el artículo 1317, la
partición de ella.
197.- Legado de una cosa en que el testador no ha tenido más que una parte, cuota o
derecho.- De acuerdo al Artículo 1110 se presumirá que el testador no ha querido legar más que esa
parte, cuota o derecho.
Hace excepción a este principio el artículo 1743, que se refiere al caso que el marido o la mujer
leguen un bien de la sociedad conyugal. Como el legado se va a hacer efectivo al fallecimiento del
cónyuge y entonces se crea una comunidad, aplicando el artículo 1110 se presumiría que dicho cónyuge
quiso legar la mitad. Pero para este caso especial rige el Artículo 1743, según el cual el legado se hace
efectivo en la especie legada si se asigna a los herederos del testador; pero si se adjudica al otro
cónyuge, el legatario sólo tiene derecho a que los herederos de dicho cónyuge le paguen su valor.
198.- Legado de cosa ajena.- En conformidad al artículo 1107, por reala general el legado de
cosa ajena es nulo, salvo que el testador haya legado la cosa sabiendo que era ajena o que la legue a un
descendiente o ascendiente legítimo o a su cónyuge. En estos dos casos, el legado es válido y se rige
por el artículo 1106, según el cual el heredero esta obligado a comprar la especie legada, pero si el
dueño no quisiere venderla o pidiere un precio excesivo está obligado a entregar al legatario el justo
precio de la cosa.
"Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de
beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiese sido a título oneroso y a
precio equitativo" (artículo 1106 inciso final).
199.- Legado de cosa futura.- Vale si la cosa llega a existir (artículo 1113). En relación con el
artículo 1461 según el cual pueden ser objeto de una declaración de voluntad, no sólo las cosas que
existen, sino las que se espera que existan.
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200.- Legado de elección.- Ejemplo: "Lego a Juan mi radio, o mi bicicleta, a elección suya". De
acuerdo al Artículo 1117, la elección puede hacerla el obligado, el legatario o un tercero y una vez
hecha es irrevocable, salvo el caso de dolo. Si el tercero designado por el testador no elige dentro del
plazo señalado por éste o por el juez en subsidio se deberá una cosa a lo menos mediana o su valor
(artículo 1114).
201.- Legado de una cosa con la condición de no enajenarla.- Dice el artículo 1126 que "si se
lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de
tercero, la cláusula de no enajenarse tendrá por no escrita".
El legislador no mira con buenos ojos estas cláusulas de no enajenar, porque está interesado en la
circulación de la propiedad. Concuerda esta disposición con las siguientes:
a) Con el Artículo 793 que en el caso del usufructo permite que se ponga la condición de no
cederse el usufructo.
b) Con el artículo 1432 que permite que se done una cosa con la condición de no enajenarla.
c) Con el Artículo 1874 que determina el efecto que produce la condición de no transferir el
dominio de la cosa asignada, mientras no se pague el precio.
d) Con los artículos 1964, 2031 y 2415 que niegan valor a la condición de no enajenar la cosa
arrendada, dada en censo o hipoteca, respectivamente.
En principio, pues, no se acepta esta cláusula.
202.- Legados de género.- Dice el Artículo 1115, que "los legados de género que no se limitan a
lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar
una cosa de mediana calidad o valor, del mismo género". Se está aplicando el Artículo 1509.
203.- Legados de crédito.- En conformidad al Artículo 1127, pueden legarse no sólo las cosas
corporales, sino también las incorporales. Y. de acuerdo con el inciso 2° por el hecho de legarse el título
de un crédito se entiende que se lega el crédito. Ejemplo: "Lego a Juan el pagaré que tengo guardado en
mi caja de fondos". La expresión titulo está tomada en el sentido de documento en que consta el
crédito.
Este legado caduca por la revocación expresa o tácita. Tácita cuando el testador, después de haber
legado el crédito, procede a cobrarlo y recibe el pago.
205.- Legado de deuda.- Se presenta cuando el testador reconoce en el testamento una deuda que
tenía para con un tercero, no habiendo constancia de ella ni siquiera por un principio de prueba por
escrito. Ejemplo: "Dejo a Juan el $ 1.000.00 que me debe Pedro". El legislador considera como legado
esta confesión de deuda, para evitar que sean burlados los legitimarlos (Artículo 1133).
Puede acontecer que el testador reconozca en el testamento una deuda que creía tener, pero que
en realidad no tenía. No vale la disposición, porque se trata del pago de lo no debido (artículos 1132 y
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2295).
206.- Legado de cosa empeñada.- Según el artículo 1128 si el testador lega al deudor prendario
la cosa dada en prenda, se entiende legar el derecho real de prenda, pero no condona la deuda a menos
que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. Ejemplo: Doy en prenda
mi auto; fallece el acreedor y me lega el auto: se presume que el testador ha querido alzar la prenda;
caduca el derecho real de prenda, pero subsiste mi obligación para con la sucesión del acreedor de
pagar la deuda.
207.- Legado de alimentos.- El artículo 1134 se refiere a los alimentos voluntarios, los
contemplados en el artículo 337, y no a los que se deben por ley.
Si el testador los daba en vida, se siguen dando en igual forma.
Si el testador no los daba en vida, se regulan atendiendo la fuerza de su patrimonio, las
necesidades del legatario y sus relaciones con el testador, y la parte del patrimonio de aquel que ha
podido disponer libremente.
Si no se fija tiempo para la duración de la prestación de alimentos, se entiende que es por toda la
vida del legatario.
Si se lega una pensión anual para la educación del legatario, se entiende que dura hasta que éste
cumpla 21 años, cesando si muere antes de cumplir esa edad.
SECCIÓN TERCERA
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Las donaciones revocables.
210.- Definición.- El Artículo 1136 dice que donación revocable es aquélla que el donante
puede revocar a su arbitrio, y agrega que donación revocable es lo mismo que donación por causa de
muerte, y donación irrevocable lo mismo que donación entre vivos. Se desprende, pues, que hay dos
clases de donaciones: revocables e irrevocables.
A la donación entre vivos el legislador le dedica el último título de este Libro III; es un
verdadero contrato y - habría sido más lógico ubicarla dentro del Libro IV. No obstante, no fue así, por
dos razones: porque así está en el Código Francés, guía del nuestro, y porque es un modo de adquirir
bienes a título gratuito.
Podemos decir que donación revocable, es el acto por el cual una persona se desprende
gratuitamente de una parte de sus bienes en favor de otra, conservando el donante la facultad de revocar
dicho acto a su arbitrio.
211.- Requisitos de validez de las donaciones revocables.- Como acto jurídico que es la
donación revocable necesita, para su validez, requisitos externos o solemnidades, y requisitos internos.
212.- I. Requisitos externos.- A ello se refiere el artículo 1137. En su inciso 1° dice que no
valdrán como donaciones revocables sino aquéllas que se hubieren otorgado con las solemnidades que
la ley establece para las de su clase o aquéllas a que la ley dé expresamente este carácter. Y según el
Artículo 1139, las donaciones revocables se otorgarán en conformidad al artículo 1000. Llegamos así a
establecer que las solemnidades de la donación revocable son las mismas del testamento.
1) Por tanto, la primera forma de otorgar donación revocable es sujetándose a las reglas del
testamento.
2) En seguida, de acuerdo al inciso 2°, la donación revocable se puede también otorgar
ciñéndose a las reglas de la donación irrevocable, pero en este caso el donante se reserva la facultad de
revocarla.
No es indiferente que la donación se otorgue en una u otra forma. Cuando se otorga de acuerdo
a las reglas de la donación irrevocable, pero el donante en el intento se reservare la facultad de
revocarla, para que sea válida es necesario que después, en el testamento, el testador la confirme: si no
lo hace, caduca Esta confirmación no se requiere si la donación se hace en conformidad al inciso 1°.
Hay, sin embargo, una excepción, si la donación es de un cónyuge al otro, no importa que no se
cumplan estos requisitos, porque estas donaciones valdrán siempre como revocables (inciso 3°). El
legislador no acepta la donación irrevocable entre cónyuges.
En principio, la donación irrevocable es un acto consensual; pero en la práctica es solemne, o
sea, que la excepción tiene más aplicación que la regla general. Por eso, cuando la donación revocable
se otorgue de acuerdo a las normas de la donación irrevocable, deberá otorgarse un Instrumento en que
se diga que el donante se reserva el derecho de revocar la donación.
213.- II. Requisitos internos.- La donación revocable es un acto jurídico, en cierto modo tiene
carácter contractual. Sin embargo, el único requisito que analiza el legislador en este párrafo es el
relativo a la capacidad, tanto del donante como del donatario (Artículo 1138).
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El donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos: el donatario debe tener
capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos.
Capacidad del donante: el legislador exige un mínimo de condiciones para otorgar a una
persona la capacidad necesaria para testar; pero tratándose de donaciones irrevocables no le basta con
que tenga voluntad y pueda ejercerla, sino que además debe tener la libre administración de sus bienes,
de acuerdo al artículo 1388. En realidad lo que quiso significar el legislador es que se tuviera la libre
disposición de sus bienes, la capacidad más plena.
Es evidente que el legislador no tenía para que exigir en el donante la capacidad para testar,
desde que exige la capacidad para donar entre vivos, que es la máxima y la lleva envuelta.
Capacidad del donatario: debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre
vivos (artículo 1138. inciso 2°). Para ser asignatario es necesario ser capaz, digno y persona cierta y
determinada. Para ser donatario de donación entre vivos, los artículos 1389 y 1391 exigen los mismos
requisitos. Por tanto, la doble capacidad se resume en una sola.
214.- Efectos de la donación revocable." La donación revocable puede ser a titulo singular o
universal: se puede donar una especie determinada o la universalidad de los bienes o una cuota de ellos.
En lo referente a los efectos el principio se contiene en el artículo 1144; se producen en el
momento de la muerte del donante.
Según el artículo 1141, la donación a título singular se mira como un legado anticipado y. por lo
tanto, se sujeta a sus reglas. A la inversa, si el testador da en vida el goce del objeto legado en el
testamento, el legado se mira como donación revocable.
El artículo 1142 dice que la donación revocable a título universal se mira como una institución
de heredero, que sólo va a tener efecto desde la muerte del donante.
215.- Efectos de la donación antes de la muerte del causante.- Esto sucede, de acuerdo con el
Artículo 1140, toda vez que el donante haga tradición al donatario de la especie donada. Al donatario se
mira como usufructuario, tendrá los derechos de tal, y estará relevado de rendir caución, desde el
momento que el usufructo es legal La circunstancia que se haga entrega al donatario de la especie
donada, le da preferencia para el pago de su legado.
En realidad, la donación revocable recibe aplicación toda vez que el donante haga entrega de la
especie al donatario: si el testador se reserva la cosa hasta su muerte, lisa y llanamente instituye un
legado.
Dispone el inciso final del artículo 1141 que las donaciones revocables, incluso los legados en
el caso del inciso 1°, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del
testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.
En cuanto a las donaciones revocables a título universal, hemos dicho que también sus efectos
se producen a la muerte del causante, y equivalen a la institución de heredero. Pero tampoco hay
inconveniente en que el donante haga entrega de sus bienes durante su vida, pero el legislador exige la
especialidad del titulo (el mismo principio de la especialidad que vimos en la compraventa y en la
sociedad, excepto entre cónyuges). El donatario pasa a ser usufructuario (artículo 1142).
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216.- Extinción de las donaciones revocables.
1) Por la revocación expresa o tácita del donante (Artículo 1145);
2) Por fallecer el donatario antes que el donante (artículo 1143);
3) Por el hecho de sobrevenir una incapacidad o indignidad del donatario (artículo 1144).
4) Cuando habiéndose otorgado conforme a las reglas de la donación irrevocable (artículo 1137
inciso 2°), no la hubiere confirmado el donante en el testamento (Artículo 1144). Por el contrario, si la
donación se confirma, de acuerdo con el artículo 1144 tiene pleno efecto y da la propiedad de la cosa
donada por el solo fallecimiento del donante.
217.- Paralelo entre la donación revocable y el testamento.- Semejanzas: Ambos son actos a
título gratuito; van a producir efectos después del fallecimiento; y son, por su esencia, revocables.
Diferencias:
a) La donación revocable produce ciertos efectos en vida del testador; el testamento no. Si el
testador quiere hacer entrega de la cosa en vida, esta asignación pasa a ser donación;
b) La donación revocable puede otorgarse en dos formas: según las reglas de los testamentos, y
de las donaciones entre vivos; el testamento sólo con sus solemnidades propias.
c) La capacidad para testar está indicada en el artículo 1005 y es muy amplia; en las donaciones
tiene que ser capacidad plena, la capacidad para donar entre vivos, o sea, la libre disposición de los
bienes (Artículo 1138);
d) La donación revocable presenta carácter contractual y supone acuerdo de voluntades; el
testamento es un acto jurídico unilateral y de una persona;
e) El donatario a quien se le ha hecho entrega de la especie donada goza de preferencia para el
pago; el legatario instituido en el testamento no goza de preferencia, y si se le hace entrega de la cosa
en vida, pasa a ser donación revocable.
218.- Paralelo entre las donaciones revocables y las irrevocables.- Semejanzas: Ambas son a
título gratuito y son contratos.
Diferencias:
a) La revocable puede otorgarse en conformidad a las solemnidades del testamento o a las
reglas de la donación entre vivos; la irrevocable sólo en conformidad a sus reglas.
b) La revocable no requiere insinuación, esto es autorización judicial; la irrevocable si cuando
excede de $20.000,00 (artículo 1401).
c) La revocable puede revocarse al arbitrio del donante; la irrevocable es definitiva.
d) En la revocable, el donatario adquiere el dominio de las cosas por el modo sucesión por
causa de muerte (artículo 1144); en la irrevocable, la donación es el título y el modo de adquirir, la
tradición,
e) El donante de donación entre vivos goza del beneficio de competencia, para defenderse
frente al donatario que le exige el cumplimiento de la donación (artículo 1417); esta acción no tiene
aplicación en las donaciones revocables.
f) La revocable puede hacerse entre cónyuges; la irrevocable está prohibida entre cónyuges;
g) La revocable no da ningún derecho, sino una vez que fallece el donante; la irrevocable da
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derechos en vida del donante.
SECCIÓN CUARTA
El derecho de acrecer
219.- Concepto.- El derecho de acrecer consiste en el hecho de que habiendo varios asignatarios
llamados a la totalidad de una misma cosa sin determinación de cuota, la porción del que falta se junta
o aumenta la de los otros asignatarios (artículo 1147).
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"Lego mi casa a los hijos de Pedro". Hay lugar a acrecimiento.
La no determinación de la cuota es indispensable para que el acrecimiento se produzca, porque
las normas que el legislador da son interpretativas de la voluntad del causante. Si éste determina la
cuota, se entiende que ha limitado los derechos sucesorios de los asignatarios. Ejemplo: "Lego la
tercera parte de mi fundo a Juan, otra tercera parte a Jorge y otra tercera parte a Diego". No hay
acrecimiento. En cambio, si el testador dice "Lego mi fundo a Juan, Jorge y Diego" no ha limitado los
derechos sucesorios, y el legislador presume que si uno de los asignatarios hubiere faltado a la época en
que se otorgó el testamento, habría favorecido el testador sólo a los dos sobrevivientes.
Cuando hay determinación de cuota, se entiende que cada porción es una asignación diferente, y
por tanto, no hay acrecimiento.
221.- Excepción a este tercer requisito.- Esta determinación de cuota que obsta a que se
produzca el acrecimiento, tiene dos excepciones; si bien, son aparentes:
1°. Si se dejan a los asignatarios diversas cuotas de la herencia, como hay determinación de
cuotas, no hay lugar al acrecimiento. Pero puede acontecer que en una de las cuotas haga el testador un
llamamiento conjunto sin designación de cuota. Ejemplo: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra
mitad a Pedro y Diego". Si falta Juan, no hay lugar a acrecimiento, pero si en la otra mitad falta Pedro,
su porción acrecerla de Diego.
En el fondo no hay excepción porque cuando en una herencia se determinan las cuotas, cada una
de ellas se mira como una asignación diferente, y si en una de ellas no hay determinación de cuota,
tiene lugar al acrecimiento (artículo 1148. inciso 1°);
2°.-"Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer".
(Artículo 1148 inciso 2°). Ejemplo: "Dejo mi fundo a Juan y Diego por iguales partes"; hay lugar a
acrecimiento, aun cuando en cierto modo hay determinación de cuota. No hay que confundir esta
asignación con esta otra: "Dejo la mitad de mi fundo a Juan y la otra mitad a Diego", pues en este caso
no hay acrecimiento.
3°.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante, falte alguno de los asignatarios
conjuntos. Si están todos no hay cuestión. La falta puede deberse a fallecimiento, incapacidad,
indignidad o desheredamiento.
4°.- Es necesario que el testador no haya nombrado en el testamento un substituto al asignatario
que falte. Esta exigencia se debe a lo que hemos dicho anteriormente: las normas del acrecimiento son
interpretativas de la voluntad del testador. Ejemplo: "Dejo mi fundo a Juan y Pedro; si falta Pedro dejo
su porción a Diego".
Además, el Artículo 1163 dice que la substitución excluye el acrecimiento, y en tal caso, el
substituto entra a ocupar el lugar del asignatario.
5°.- Es necesario que el testador no haya prohibido el acrecimiento en el festonéenlo (artículo
1155).
222.- Clases de acrecimiento.- En realidad, no hay diferentes clases de acrecimiento sino que
esta distinción se formula para los efectos de hacer presente que el acrecimiento no sólo tiene cabida en
las asignaciones que por sucesión por causa de muerte van a adquirir una cuota mayor que la asignada,
sino también en otros derechos reales.
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El acrecimiento tiene también lugar en los derechos de usufructo, uso y habitación: la
consolidación de estas limitaciones del dominio se va a producir cuando falte el último asignatario.
Ejemplo: "Dejo la nuda propiedad de mi casa a Pedro y el usufructo a Juan, Diego y Antonio". Dice el
artículo 1154 que el usufructo no se extingue sino cuando faltan todos los asignatarios: y si falta uno de
ellos su cuota acrece a los otros dos, y si fallecen dos, queda como usufructuario uno. En otros
términos, solo se consolida la propiedad cuando faltan todos los usufructuarios. El artículo 780 sienta
esta misma doctrina tratándose del usufructo. En el ejemplo, el usufructo del asignatario fallecido no
pasó a sus herederos, porque el usufructo es Intransmisible.
SECCIÓN QUINTA
La substitución
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225.- Concepto.- Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar
del asignatario directo en caso de faltar éste, o en el evento de cumplirse una condición.
227.- A) Substitución vulgar.- Es aquélla en que se designa un asignatario para que pase a
ocupar el lugar de otro que repudia la asignación o que antes de habérsele deferido no puede adquirir,
por falseamiento u otra causa que extinga su derecho eventual.
“No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación"
(artículo 1156).
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230.- Reglas de la substitución fideicomisaria.
a) Se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria (artículo 1164, inciso 2°).
b) En virtud del Artículo 745 que prohibe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, en la
substitución fiduciaria solo se admite substituto de un grado. La sanción a esta norma está contenida en
el inciso 2° del artículo 745 que dice que si de hecho se constituyeren fideicomisos sucesivos,
adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la
expectativa de los otros.
c) Sin embargo, rio habría inconveniente en nombrar substituto al fideicomisario para el caso de
faltar antes de cumplirse la condición: pero estos substitutos. en virtud del inciso 1° del Artículo 1165.
se entiende que son vulgares;
d) Los derechos del fideicomisario y de los subtítulos son intransmisibles (artículo 1165. inciso
2°, aplicación del Artículo 1078);
e) En coso de duda acerca de si una substitución es fideicomisaria o vulgar, se entiende que es de
esta última clase (artículo 1166).
SECCIÓN SEXTA
Estudio comparativo entre la transmisión, representación, acrecimiento y substitución.
232.- Campo de aplicación.- Hemos estudiado estos cuatro derechos que pueden intervenir en
la sucesión por causa de muerte.
El derecho de transmisión, se aplica a ambas clases de sucesiones, porque está reglamentado
entre las normas generales (artículo 957).
El derecho de representación, sólo opera en la sucesión intestada (artículo 984).
El derecho de acrecimiento, se reglamenta entre las normas de la sucesión testada.
La substitución, indiscutiblemente sólo se aplica en la sucesión testada.
233.- Orden de preferencia de estos derechos.- Debemos excluir la representación, por cuanto
sólo se aplica en la sucesión intestada, y los otros tres en la sucesión testamentaria.
De los tres restantes, el que prima sobre los demás, es el derecho de trasmisión. Ello es asi.
porque el acrecimiento y la substitución parten de la base quefalie el asignatario:^ en cambio, si existe,
opera la trasmisión. En segundo término, actúa la substitución, porque precisamente el substituto se ha
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nombrado para reemplazar al asignatario directo; la substitución es la voluntad expresa del testador, y
mal podría caber antes el acrecimiento cuando el solo interpreta la voluntad del testador. Y. finalmente,
si no operan la trasmisión y la substitución, viene el acrecimiento. Es el orden de los artículos 1153 y
1163.
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CAPITULO QUINTO
DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
CAPITULO QUINTO
De las asignaciones forzosas
SECCIÓN PRIMERA
Generalidades
235.- Sistemas sucesorios.- Existen en Derecho dos sistemas sucesorios diferentes: el de la
libertad para testar, y el de las asignaciones forzosas.
El redactor de nuestro Código, inspirado en las ideas Inglesas, era partidario de la libertad de
testar, pero nuestra tradición se inclinaba por el sistema de las asignaciones forzosas. Es por ello que
Andrés Bello, en los proyectos primitivos y en el de 1853 debió transar y estableció una solución
mixta, que permitía al causante disponer libremente de la mitad de sus bienes, implantándose en la otra
mitad el régimen de las asignaciones forzosas.
Sin embargo, la Comisión Revisora restringió aún más el derecho de disposición del causante, y
estableció la cuarta de mejoras para favorecer a los descendientes legítimos.
Por tanto, la situación actual, después de la reforma introducida por la Ley 10.271 es la
siguiente: si una persona no tiene asignatarios forzosos, dispone libremente de la totalidad de sus
bienes; si tiene asignatarios forzosos que no sean descendientes legítimos, hijos naturales y
descendientes legítimos de unos y otros, dispone de la mitad; si tiene descendientes legítimos, hijos
naturales y descendientes legítimos de unos y otros, sólo puede disponer libremente de la mitad de sus
bienes.
Don José Clemente Fabres era partidario de las legítimas porque estimaba que los hijos tienen
una especie de condominio sobre los bienes de sus padres.
Don Luis Claro Solar se inclinaba a favor de la libertad de testar, pues consideraba que ella no
se opone a las legítimas y, en cambio, fortalece la autoridad paterna.
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La Ley No 10.271, al modificar este artículo 1167, hizo extensiva, como asignación forzosa, la
cuarta de mejoras a favor de los hijos naturales y de sus descendientes legítimos.
237.- Pérdida de las asignaciones forzosas.- La circunstancia de que estas asignaciones sean
forzosas no significa que el asignatario no pueda perderlas. Así, los alimentos se pierden en caso de
injuria atroz. Las mejoras, y particularmente las legítimas se pierden en virtud del desheredamiento,
que es una cláusula testamentarla por medio de la cual el testador priva a un legitimario de todo o parte
de su legítima, siempre que haya una causa legal, porque la privación de la legítima no puede quedar al
arbitrio del causante (Artículo 1207).
Por otra parte, cuando el cónyuge sobreviviente tiene alguna causal de indignidad con respecto
al cónyuge fallecido, tampoco tiene derecho a llevar porción conyugal. (Ejemplo: artículo 1173).
En resumen, si bien los asignatarios forzosos tienen derecho a su asignación y el legislador le da
ciertos casos la acción de reforma del testamento, también en ciertos calificados pierden el derecho a
estas asignaciones.
238.- Las asignaciones forzosas tienen lugar en ambas clases de sucesiones.- Se discute en
doctrina si estas asignaciones tiene cabida sólo en la sucesión testada o en toda asignación sucesoria.
La circunstancia de que estén ubicadas dentro de las normas que rigen la sucesión testada podría hacer
pensar que sólo en ésta tienen lugar; así, el artículo 1167 dice: "las que el testador es obligado a hacer".
Pero, la naturaleza de ellas hace concluir que tiene cabida en toda sucesión, salvo la cuarta de mejoras
que sólo se aplica en la testada. Seria absurdo que el legislador las imponga al causante, y luego, en la
sucesión intestada, cuando suple la voluntad de aquél, no las respete.
SECCIÓN SEGUNDA
Asignaciones alimenticias forzosas
239.- Generalidades.- Los alimentos pueden ser voluntarios y forzosos. Los voluntarios,
aquéllos que el testador da sin estar obligado, los hemos estudiado al analizar los legados, y siguen la
suerte de éstos (legados de alimentos); a veces gozan de ciertas preferencias para el pago. Se sacan de
la cuarta de libre disposición (artículos 1171 inciso 1°. 334 y 1134)
Nos interesa ahora estudiar los alimentos forzosos, o sea, aquéllos que la ley obliga a dar a ciertas
personas para la mantención y subsistencia de otras.
El artículo 1168 dice que los alimentos que el testador ha debido por ley a ciertas personas gravan
toda la masa hereditaria, salvo que aquél manifieste su voluntad de imponer el gravamen a uno o más
partícipes de la sucesión. De modo que en el silencio del testador gravan toda la masa hereditaria. Es
por ello que el artículo 959 N° 4, señala a los alimentos forzosos como una baja general de la herencia.
De estos dos preceptos se deduce que la obligación alimenticia es intransmisible, por cuanto el artículo
1168 dice que grava la masa hereditaria y el Artículo 959, que es una baja general. No se impone, pues,
la asignación a los herederos, sino que a la masa hereditaria.
Pero el que los alimentos forzosos constituyen una baja general de la herencia, no significa que
sean deudas hereditarias, indicadas como bajas de la herencia en el No 2 del Artículo 959. Es
importante esta distinción porque las deudas hereditarias se pagan cualquiera que sea la fuerza del
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haber que se trasmite. En cambio, para que el alimentante esté obligado es necesario que su patrimonio
tenga capacidad suficiente para darlos. Sin embargo, hay un caso en que las pensiones alimenticias son
deudas hereditarias; ello sucede cuando el causante, obligado a dar alimentos en vida, estaba atrasado
en una o más cuotas.
240.- Controversia sobre la expresión "ha debido por ley".- Estas palabras empleadas por el
Artículo 1 168 han suscitado diversas opiniones. Algunos consideran que sólo el testador ha debido por
ley los alimentos cuando en vida se dictó la sentencia condenatoria que lo obligó a dar alimentos al
alimentario. A otros les basta con que en vida del causante se haya entablado la demanda exigiéndole
los alimentos, aun cuando no se haya dictado sentencia.
El Profesor Rosendo estima que ninguna de las dos soluciones anteriores es exacta, y que basta
con que exista un precepto legal que dé en vida del causante derecho de alimentos al alimentario;
también es necesario necesidad del alimentario y capacidad económica del alimentante. En igual
sentido se pronuncia don Luis Claro Solar.
La Corte de Apelaciones de Santiago, ha estimado que incluso habría asignación forzosa aún en
el simple caso que el testador buenamente hubiera estado dando los alimentos (R.D.J., tomo XXIII,
2da. parte, secc. 2da., pág. 36).
241.- Referencia al artículo 1169.- Disponía este precepto, que fue derogado por la Ley N°
10.271, que "El hijo ilegítimo que fuere reconocido como tal en el testamento, podrá exigir a los
herederos aquellos alimentos a que seria obligado el testador si viviese; pero sin acción retroactiva. Lo
cual se entiende si el testador no lo reconociere formalmente con la intención de conferirle los derechos
de hijo natural, o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentido".
En realidad, esta disposición no tiene objeto desde el momento que los conceptos de hijo natural
y simplemente ilegítimos han variado con la nueva legislación y pudiéndose probar estas calidades en
forma distinta a la existente en la legislación primitiva. Los actuales artículos 270 a 274, 280 y 305
hacen innecesario el precepto derogado.
242.- Los asignatarios de alimentos forzosos no están obligados a concurrir en el pago de las
deudas hereditarias.- Los asignatarios de alimentos forzosos no están obligados a concurrir al pago de
las deudas hereditarias, pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
la fuerza del patrimonio efectivo (artículo 1170 en concordancia con el 1363).
SECCIÓN TERCERA
La porción conyugal
243.- Definición.- El Artículo 1172 define la porción conyugal diciendo que "es aquella parte del
patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cónyuge sobreviviente, en conformidad a las
disposiciones de este párrafo".
Las reformas introducidas por las Leyes N° 10.271 y N° 18.802, sin alterarla estructura de esta
institución, han introducido cuatro importantes modificaciones:
a) Le quita a la porción conyugal el carácter estrictamente alimenticio que tenía antes;
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b) Aumenta su monto en el orden de los descendientes legítimos, si hay pluralidad de hijos, al
doble de lo que por legítima rigurosa corresponde a cada hijo legítimo (artículo 1178. inciso 2°);
c) Se establece en forma expresa que el cónyuge sobreviviente puede llevar porción conyugal
conjuntamente con cualquier donación o asignación testamentaria que haya de percibir en la sucesión
del difunto, disposición que es a todas luces conveniente, porque no se divisa razón para impedir, que
dentro del nuevo sistema de la reforma, el cónyuge sobreviviente pueda llevar la porción conyugal y la
parte de libre disposición (artículo 1176 inciso final)
d) Por último, la Ley No 18.802, al modificar el artículo 1195 incluyó al cónyuge entre las
personas que pueden recibir la cuarta de mejoras a más de sus otros derechos.
245.- Diferencias entre la porción conyugal y las pensiones alimenticias.- El Artículo 1172
destacaba el carácter alimenticio de la porción conyugal, sin embargo, hay notables diferencias entre la
porción conyugal y los alimentos:
1) El alimentario de alimentos congruos tiene derecho a una pensión limitada a lo necesario para
subsistir modestamente de acuerdo a su rango y posición social. El monto lo determina el Juez.
La porción conyugal no está limitada en estafermo: se da al cónyuge pobre, pero la pobreza se
determina en forma diferente, y por la ley;
2) El derecho de alimentos sólo se pierde por injuria atroz, y no por divorcio. La porción conyugal
se pierde cuando el cónyuge sobreviviente no es digno de suceder al causante, cualquiera que sea la
causal de indignidad, y cuando se hubiere divorciada por su culpa (artículo 1173).
3) Lo que se adquiere por porción conyugal se incorpora definitivamente al patrimonio del
cónyuge; éste pasa a ser dueño absoluto y, como tal puede enajenarlo, transmitirlo, etc. En cambio, el
derecho de alimentos sólo viene a dar un crédito contra el que debe alimentos, y se paga, no de una vez
como la porción conyugal, sino periódicamente; y todavía más, el derecho de alimentos no devengado
tiene el carácter de personalísimo: no puede cederse ni transmitirse;
4) En el derecho de alimentos no hay cosa juzgada. Si a una persona se le dan alimentos hoy y
después mejora de situación, cesa el derecho: si empeora su situación, puede aumentar. La porción
conyugal se debe al cónyuge pobre al momento del fallecimiento del otro cónyuge, y el hecho de que
con posterioridad adquiera bienes no hace que caduque la porción conyugal (nace un derecho real).
246.- Requisitos necesarios para que el cónyuge sobreviviente tenga derecho a porción
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conyugal.
1° Pobreza del cónyuge.- El cónyuge es pobre para los efectos de la porción Conyugal en los
siguientes casos:
a) Cuando carece absolutamente de bienes;
b) Cuando tuviere bienes, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal;
c) Cuando, teniendo bienes de cualquier cuantía, hace uso del derecho de opción que le confiere el
artículo 1177 y renuncia a sus bienes propios y se queda con la porción conyugal.
Cuando el cónyuge carece absolutamente de bienes o cuando abandona sus bienes propios, tiene
derecho a lo que se llama "porción conyugal íntegra". Cuando tiene bienes u otros derechos en la
sucesión abintestato del causante, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porción
conyugal, tiene derecho a la "porción conyugal complementaria" (Artículo 1176).
De conformidad con los artículos 1174 y 1175 es necesario que la pobreza exista al momento del
fallecimiento del otro cónyuge.
2°.- El cónyuge no debe haber dado lugar al divorcio por su culpa (artículo 1173). Debe tratarse
de divorcio perpetuo. Sin embargo, no distinguiendo la ley en cuanto a la calidad del divorcio podría
sostenerse que cualquiera que sea, va a producir la pérdida de la porción conyugal, pero el temporal no
produce efectos en cuanto a los bienes; debe haber sentencia ejecutoriada que lo declare; además, no
basta que la causal de divorcio incida en el cónyuge, sino que es necesario que se deba a su culpa.
3°.- El cónyuge sobreviviente debe ser digno de suceder al cónyuge fallecido. No lo dice el
legislador en forma expresa; pero ello es indiscutible, pues la porción conyugal es una asignación por
causa de muerte, y el asignatario para suceder debe ser digno.
DETERMINACIÓN Y CUANTÍA DE LA PORCIÓN CONYUGAL
PÁRRAFO 1°
El cónyuge es pobre
247.- Situaciones que es necesario distinguir.- Hay que distinguir según que entre los
herederos del cónyuge fallecido haya o no descendientes legítimos.
248.- I. No hay descendientes legítimos.- De acuerdo al inciso 1° del artículo 1178, la porción
conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. ¿De qué acervo?
El artículo 959 señala la porción conyugal como baja general de la herencia, precisamente en
este caso, en que no hay descendiente legítimo. Por tanto la porción conyugal será la cuarta parte del
acervo ilíquido, una vez hechas las deducciones indicadas en los N° 1 a 4 del artículo 959.
249.- Acumulaciones que aumentan la porción conyugal.- Pora calcular la porción conyugal,
es necesario acumular las donaciones revocables que haya hecho el causante. La razón de esta
acumulación no es de texto legal. Es cierto que el Artículo 1185 habla que deben acumularse las
donaciones revocables, pero este precepto comienza diciendo: "Para computar las cuartas de que habla
el artículo precedente, se acumularán Imaginariamente al acervo liquido las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas
donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el Artículo 1176, se hagan a la porción
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conyugal. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario". Las donaciones revocables se
acumulan, no porque lo diga el artículo 1185, que no rige en esie caso, sino porque ellas están aún en el
patrimonio del difunto: sólo se van a hacer definitivas y dan la propiedad del objeto una vez que fallece
el donante. Y si están en el patrimonio del cónyuge donante. es lógico proceder a su acumulación, y 'no
obsta a ésta el hecho de que el donante hubiera entregado en vida los bienes del donatario porque esta
entrega sólo da un derecho de usufructo sui generis al donatario, pero no la propiedad
Lógicamente, que al cónyuge sobreviviente no le es indiferente esta acumulación, porque
mientras mayor sea el acervo, mayor será su porción conyugal. Asi, si el acervo es 100 y las donaciones
revocables 20. la porción conyugal, de 25 subirá a 30.
No es necesario, para calcular la porción conyugal, acumular las donaciones irrevocables que
haya hecho el cónyuge fallecido.
250.- II. Hay descendientes legítimos.- Dispone el inciso 2° del artículo 1178, modificado por
la Ley N°18.802, "habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos y recibirá
como porción conyugal, con imputación a la mitad legitimaria, el doble de lo que por legítima rigorosa
o efectiva corresponda a cada hijo legítimo. Con todo, si sólo hubiere un hijo legítimo, la porción
conyugal será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo".
Sabemos que en nuestro derecho está restringida la libertad de testar: el causante debe asignar
parte de sus bienes a legitimarios; de acuerdo al Artículo 1184 sus bienes se dividen en dos mitades,
una de ellas, la mitad legitimaria se distribuye entre sus legitimarios y la porción que a cada uno le
corresponde se llama legítima rigorosa. La otra mitad de sus bienes, se divide en dos partes: una para
favorecer a su cónyuge o a sus descendentes legítimos, aunque no sean legitimarlos, como ser un nieto,
a uno o más de sus hijos naturales o de los descendientes legítimos de estos (Cuarta de mejoras); y la
otra parte es de libre disposición (Cuarta de libre disposición).
Entonces tenemos que, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 1178, en su actual redacción, la
porción conyugal varía de acuerdo al número de hilos legítimos que hubiere, siendo igual a la legítima
rigorosa si sólo hubiere uno, o al doble de ella si hubiere varios. En otras palabras, el cónyuge en este
último caso, se cuenta por dos.
La porción conyugal no constituye aqui baja general de la herencia, sino que se saca de la mitad
legitimaria.
Ejemplo: el acervo líquido es 120. También habría que agregar las donaciones revocables,
porque la regla rige cuando hay y no hay descendientes legítimos. Son cuatro hijos y un cónyuge. La
mitad legitimaria es 60 y la cuarta de mejoras, 30, y la cuarta de libre disposición 30. Entonces, la
porción conyugal ascenderá a 20 y la legítima rigorosa de cada hijo, de 10.
Se presentan dos problemas que pueden hacer variar el monto de la porción conyugal:
1°.- El artículo 1191 dice que acrecen a las legítimas rigorosas toda la parte correspondiente a la
cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposición, de que el testador no dispuso o que habiendo
dispuesto, no tuvieron efectos sus disposiciones. Estas dos cuartas van aumentar las legítimas rigorosas
y las transforman en legitimas efectivas.
En la legislación anterior ese aumento no aprovechaba al cónyuge, pero esa limitación fue
eliminada por la Ley NQ 18.802 al derogar el inciso 3° del art. 1191.
2°.- "Si un legitimario no lleva el todo o parte de legítima por incapacidad, indignidad o
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exheredación. o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representación, dicho
todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, contribuirá a formar las legitimas rigorosas de los otros,
y la porción conyugal en el caso del Artículo 1178 inciso 2°” (art. 1190 en su actual redacción).
En este caso, pues, la solución del legislador es inversa a la que vimos en la situación anterior;
la acumulación del legitimarlo excluido de la sucesión, favorece a la porción conyugal.
Apliquemos esta regla el ejemplo: el hijo A es incapaz; como consecuencia de esto, los 10 que
le iban a corresponder benefician tanto a sus tres hermanos como al cónyuge. Dividamos los 60 entre 5
y la porción conyugal será 24. Dividimos entre 5, porque al cónyuge le adjudicamos 2 cuotas por ser su
porción equivalente al doble de la legítima rigorosa de cada hijo legítimo.
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pero en cantidad menor que los que le corresponderían por porción conyugal, la porción efectiva será
menor que la teórica. Veamos un caso práctico (no hay descendientes legítimos, artículo 1178, inc 1°):
Acervo (deducido N°s. 1 a 4 del Artículo 959) ……..... 100
Porción conyugal .......................................................... 25
Bienes propios del cónyuge………............................... 5
El partidor saca los 25 de los 100, y le resta 75. Es necesario pagarle los 25 de porción conyugal
al cónyuge; pero éste tiene en bienes propios 5. Debemos, por tanto, de acuerdo al artículo 1176,
deducir de los 25 una cantidad igual al monto de los bienes propios del cónyuge, o sea, 5. Nos queda
20, que es la porción conyugal que efectivamente va a recibir el cónyuge, y que recibe el nombre de
porción conyugal complementaria, y que sumada a los bienes propios del cónyuge nos da la porción
conyugal teórica.
En resumen, se calcula la porción conyugal en la forma indicada en el artículo 1178, y al valor
que resulte se Imputarán los bienes del cónyuge sobreviviente, inclusive su mitad de gananciales y los
que haya de percibir como heredero abintestato en la sucesión del difu» ito (inciso 1 ° del artículo
1176), o bien, hacer uso del derecho de opción del artículo 1177.
Hay si que tener presente que si la sucesión es testada, la porción conyugal es compatible con
cualquiera donación o asignación testamentaria que el cónyuge sobreviviente haya de percibir en la
sucesión del difunto (artículo 1176, inciso final).
PÁRRAFO 2°
El cónyuge es rico
253.- Cuándo el cónyuge es rico.- El cónyuge es rico cuando el monto de sus bienes propios es
igual o excede a los que le corresponderían en concepto de porción conyugal.
Los bienes propios pueden tener un triple origen:
a) Ser los aportados al matrimonio por el cónyuge;
b) Los que le correspondieron a título de gananciales;
c) Donaciones, herencias o legados en lapropia sucesión del cónyuge difunto.
254.- Derecho de opción del cónyuge rico.- Generalmente habrá disparidad de opiniones entre
el cónyuge y los herederos para apreciar el monto de los bienes propios de aquél. El cónyuge dirá que
sus bienes propios son inferiores a la porción conyugal, y por tanto, que tiene derecho a ella. Por el
contrario los herederos alegarán que esos bienes tienen un monto igual o superior a la porción
conyugal, y consiguientemente, que no tiene derecho a ella.
Previendo esta situación, el legislador otorga al cónyuge un derecho de opción, que tiene por
objeto permitirle manifestar su opción. Al respecto dispone el artículo 1177, en su actual redacción:
"En los casos de los incisos primero y segundo del artículo anterior, el cónyuge sobreviviente
podrá, a su arbitrio, retener lo que posea o se le deba, renunciado la porcíón conyugal o pedir la porción
conyugal abandonando sus otros bienes o derechos".
Habiéndose reformado el artículo 1176, se ha precisado el derecho de opción, eliminándose las
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discusiones que planteaba la vaguedad del articulado.
Repetimos si que si la sucesión es testada, cualquier donación o asignación con que el cónyuge
ha sido favorecido es perfectamente compatible con la porción conyugal (inciso final del artículo
1176).
En realidad, el legislador al establecer este derecho de opción está autorizando expresamente
que se acumulan al acervo los bienes del cónyuge sobreviviente.
Jurídicamente, esta situación se puede explicar mediante el mecanismo de la subrogación real.
El problema se plantea cuando el cónyuge renuncia a sus bienes propios, con el objeto de recibir
porción conyugal; en este caso, la subrogación se produciría entre los bienes que abandonó y los que
recibe a título de porción conyugal.
PÁRRAFO 3°
Puntos de interés relacionados con la porción conyugal
255.- ¿Puede el cónyuge recibir porción conyugal y al mismo tiempo una asignación en la
parte de libre disposición?.- Este punto carece de importancia práctica ya que la norma contenida en
el artículo 1179 ha sido derogada por la Ley 10.271 y la situación actual está regida por el Inciso final
del Artículo 1176 que dispone que la porción conyugal es compatible con cualquier donación o
asignación testamentaria que el cónyuge sobreviviente haya de percibir en la sucesión del difunto.
90
una asignación por causa de muerte que presenta características especiales.
257.- Responsabilidad que tiene por las deudas de la herencia el cónyuge que recibe
porción conyugal.- Es necesario distinguir tres situaciones:
a) Si tiene derecho a porción conyugal íntegra, tiene la responsabilidad subsidiaria de los
legatarios (Artículo 1180. inciso 1°);
b) Si tiene derecho a porción conyugal complementaria o ficticia, y si al pagársele la porción
conyugal se le da algo que el testador le ha dejado por herencia, con respecto a esa parte tiene la
responsabilidad de los herederos (artículo 1180. inciso 1°). Ejemplo: el cónyuge recibe su porción
conyugal de 100, pero en ella 50 le correspondieron por herencia en la sucesión del difunto; respecto de
esos 50 tiene la responsabilidad del heredero, y respecto de los otros 50, que constituyen el
complemento, la responsabilidad de legatario.
c) Los bienes propios pueden tener como origen la mitad de gananciales. Ahora bien, si al
pagarse el cónyuge la porción conyugal se le ha imputado lo que le corresponde por mitad de
gananciales, por ella tiene la responsabilidad propia que se le asigna en las reglas de la sociedad
conyugal. Por tanto, habrá, que distinguir: si es el marido, responde ilimitadamente, por que él
administró la sociedad conyugal; si se trata de la mujer, respecto de la mitad de gananciales que se le ha
imputado goza de beneficio de emolumentos (artículo 1777), y, por consiguiente sólo está obligada a
pagar las deudas hasta el monto de su mitad de gananciales.
SECCIÓN CUARTA
Los legítimos
258.- Concepto.- De acuerdo al artículo 1181, la "legítima es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios". Agrega el inciso segundo, para
esclarecer toda duda que "los legitimarios son por consiguiente herederos".
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insalvables entre diversos artículos del Código Civil, como ser el que existia entre artículo 990 por una
parte, y los artículos 1182, 1184 y 1191 por otra, las cuales felizmente han sido resueltas por la Ley N o
10.271.
261.- Distribución de la mitad legitimaria.- El artículo 1183 dice que "los legitimarios
concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada". Lo que
dice es que en la mitad legitimaria sólo concurren los herederos que tienen el carácter de legitimarios.
De modo que esta concurrencia, exclusión y representación sólo se refiere a los legitimarios
dentro de la mitad legitimaría: pero no acontece lo mismo dentro de las cuartas de mejoras y libre
disposición. Respecto de ellas, no se aplican las reglas de la sucesión intestada.
Y. en consecuencia, tenemos que, en conformidad al artículo 1183, en relación con las reglas de
la sucesión intestada, si hay hijos legítimos, se llevan ellos íntegramente la mitad legitimaria en
concurrencia con los hijos naturales, como lo declara el artículo 988 en su actual redacción. Y se
entiende que hay hijo legítimo sea que exista o que haya dejado descendencia legítima, porque en tal
caso hay lugar a la representación. Ello sin perjuicio de la porción conyugal que corresponda al
cónyuge sobreviviente.
A falta de hijos legítimos y su descendencia, aplicando el artículo 989, se llevan la mitad
legitimaria los ascendientes legítimos, que constituyen el segundo orden de sucesión. Si conjuntamente
con los ascendientes legítimos hay hijos naturales, aquéllos no excluyen totalmente a estos, sino que
ambos concurren en la mitad legitimaria, llevándose una mitad los primeros, y la otra mitad, estos
últimos.
En tercer término, a falta de ascendientes legítimos, si sólo hay hijos naturales, les corresponde
íntegramente la mitad legitimaria (artículo 990).
En cuarto lugar, si tampoco hay hijos naturales, se llevan la mitad legitimaria, los padres
naturales.
En conformidad al artículo 1184 en su actual redacción, para ver en qué forma se divide la
herencia del causante en presencia de legitimarios: hay que distinguir:
a) Si no existen hijos legítimos o naturales ni descendientes legítimos de ellos, la herencia se
divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposición.
b) Si concurren a ella descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de
éstos, la herencia se divide en cuatro partes: dos cuartas partes, o sea la mitad. que forman la mitad
legitimarla; una cuarta parte, la de mejoras que solo puede destinarla el testador a mejorar la situación
de su cónyuge o a uno de los descendientes legítimos, sean o no legitimarios, a uno o más de sus hijos
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naturales o de los descendientes legítimos de éstos; y la cuarta de libre disposición.
Pero en todo caso, existan o no las personas indicadas. la legitima es siempre la misma, una
proporción fija: la mitad de la herencia. En cambio, vimos que en los proyectos era variable: la mitad
de lo que le correspondía al legitimario en la herencia intestada.
Recordemos que de este cambio de criterio resultó la contradicción entre los artículos 990, 1182
y 1184, agravado por el artículo 1191, y que fue solucionado por la Ley N° 10.271.
Existen dos clases de legítimas: la rigorosa y la efectiva.
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6) En caso de faltar un legitimario por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación,
la parte de éste se divide entre los otros legitimarios, incluyendo al cónyuge cuando hay descendientes
legítimos (artículo 1190, inciso 1°).
ACERVOS IMAGINARIOS
265.- Generalidades.- Por diversos medios el legislador defiende la legítima. Asi tenemos, por
ejemplo, la insinuación de las donaciones irrevocables, la acción de reforma del testamento, etc., pero
la más eficaz es la formación de acervos imaginarios, que tienen por objeto evitar que la legítima sea
burlada por donaciones excesivas que el causante haga a alguno de los legitimarios o a extraños.
Está reglamentada esta materia en los artículos 1185, 1186 y 1187. De la lectura de estos
preceptos se desprende que deben acumularse imaginariamente al acervo:
1°.- Las donaciones revocables hechas en razón de legítimas o de mejoras; y las hechas a
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extraños;
2°.- Las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras;
3°.- Las deducciones a la porción conyugal en el caso de la porción conyugal complementaria;
4°.- El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.
Las tres primeras acumulaciones están contempladas en el artículo 1185 y constituyen el primer
acervo imaginario; la cuarta se reglamenta en los artículos 1186 y 1187 y va a formar el segundo acervo
imaginario.
Cuando el causante hace donaciones excesivas a uno de los legitimarios, para evitar la
desigualdad entre ellos, se establece la formación del primer acervo imaginario; cuando las donaciones
las hace a extraños, para evitar el perjuicio que sufren todos lo legitimarios, establece el segundo
acervo imaginario.
Vimos, al estudiar los principios generales de la sucesión, que había distintas clases de acervos:
el común o bruto, el ilíquido, el líquido, y nos remitíamos a los imaginarios.
Se llaman imaginarios porque precisamente la forma de hacerlos es acumulando no realmente,
sino imaginariamente, ciertas donaciones que se han hecho. Aunque en ciertos casos, cuando las
donaciones son más que excesivas, deja de ser imaginaria esta acumulación, y dan esta acción para que
los donatarios se vean obligados a restituir las cosas donadas.
266.- Primer acervo imaginario.- Está contemplado en el artículo 1185, que dispone que "Pora
computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo
líquido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según
el artículo 1176, se hagan a la porción conyugal.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario".
Es necesario dejar en claro que las deducciones que se hacen a la porción conyugal en el caso
del artículo 1176 inciso 2° no transforman el acervo líquido en acervo imaginario; por tanto, si sólo
existen estas deducciones no es necesario formar el acervo imaginario. Tampoco lo habrá si sólo hay
donaciones revocables hechas en razón de legítimas o de mejoras.
Del artículo 1185 y de las explicaciones dadas, se desprende que sendos ios condiciones
indispensables para que haya lugar al primer acervo imaginario: Primer requisito.- Que haya
legitimarios a la fecha del fallecimiento del causante.- Antes de la Ley 10.271. algunos consideraban
que la formación de este acervo sólo vendría a beneficiar a los descendientes legítimos, y no a los otros
legitimarios; se basan en que el artículo 1185 comienza diciendo que "para computar las cuartas de que
habla el artículo precedente..." y sólo hay cuartas cuando hay descendientes legítimos, esto es, la cuarta
de mejoras; posteriormente la citada ley, al modificar el artículo 1195 'incluyó, entre los beneficiarios
de esa cuarta, a los hijos naturales y a los descendientes legítimos de éstos y de los hijos legítimos, de
manera que a todos éstos beneficia este primer acervo imaginario. Posteriormente, la Ley N° 18.802
agregó al cónyuge.
Lo que si se discute es si concurren ascendientes legítimos o padres naturales, procede formar
este acervo. La mayoría de los autores se inclina por una respuesta positiva, pues no se divisa la razón
del legislador para tener distintos criterios tratándose de los ascendientes y de los descendientes.
Se agrega como argumento que los artículos 1186 y 1187 que se refieren al segundo acervo
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imaginario, no distinguen en absoluto en cuanto a la calidad de los legitimarios que concurren, no
encontrándose razón alguna para hacer distinción respecto del primer acervo. Por lo demás, otros
preceptos del Código, como ser los artículos 1189. 1193. 1198. 1199. no hacen distinción entre los
legitimarios al referirse al primer acervo imaginario. En conclusión, para la formación del primer
acervo imaginarlo es suficiente la concurrencia de legitimarios, cualesquiera que ellos sean. (Corte de
Apelaciones de Talca. Gaceta 1921. 2° semestre, pág. 937).
267.- Formación del acervo imaginario.- Se deducen primeramente las bajas generales del
artículo 959 y del artículo 4" de la Ley 16.271 para transformar el acervo ilíquido en liquido. En
seguida, se agregan las donaciones, tanto revocables como irrevocables, que el causante haya hecho a
los legitimarios. Por último, las deducciones a la porción conyugal cuando hay lugar a la porción
conyugal complementaria.
Toda estas agregaciones van a beneficiar a la parte de libre disposición, menos las donaciones
irrevocables, porque el actual artículo 1199 dice expresamente que las donaciones irrevocables que se
han hecho en razón de legítimas o mejoras no aprovechan a otros asignatarios que lo sean a otro titulo
que el de legítima o mejora, pero si al cónyuge sobreviviente en el caso del artículo 1178, inciso 2°. En
otros términos, sólo aprovecha a los asignatarios que lo sean a título de legítima o mejora y al cónyuge
en el caso indicado. Esta parte de libre disposición, si hay descendientes legítimos va a la mitad
legitimaria y a la cuarta de mejoras proporcionalmente, y si no hay descendientes legítimos, va
íntegramente a la mitad legitimarla.
Ejemplo: Hay sólo tres hijos, no hay cónyuge. El acervo líquido es $ 200.000; el causante ha
hecho al hijo A, una donación revocable de $ 50.000 y una donación irrevocable de $ 50.000 al hijo B.
Sumadas estas agregaciones, nos résulta el primer acervo imaginario de $ 300.000.
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Mitad legitimaria................ $ 150.000
Cuarta de mejoras... …....... 75.000
Cuarta de libre disposición… 75.000
Pero sabemos que de acuerdo al artículo 1199 las donaciones irrevocables no aprovechan a la
cuarta de libre disposición. De modo que el hijo B no puede aprovechar los $ 50.000 pesos de su
donación irrevocable. Entonces, a la cuarta de libre disposición hay que quitarle la cuarta parte de la
donación irrevocable; $ 12.500 la cual se distribuye proporcionalmente entre la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras: 2/3 para la primera y 1/3 para la segunda. Quedan:
Mitad legit ....$ 150.000 + 8.333 =158.333
Cuarta Mej…... 75.000 + 4.166 = 79.166
Cuarta I. disp... 75.000 - 12.500 = 62.500
Hay que distribuir la mitad legitimaria entre los tres hijos: a cada uno corresponde $ 52.777.77
que se pagan:
Hijo A: $ 50.000 +2.777,77 = 52.777.77
Hijo B: 50.000 +2.777.77 = 52.777.77
Hijo C: 52.777,77
Los hijos A y B se han pagado con los $ 50.000 que les donó el (causante, más $ 2.777,77 que
reciben de su legítima.
268.- Segundo acervo imaginario.- Contemplado en los artículos 1186 y 1187. Se presenta
cuando el causante ha hecho donaciones irrevocables excesivas a extraños y. por lo tanto, tiene por
objeto defender a los legitimarios de ellas. De acuerdo a los dos preceptos indicados, para que haya
lugar a formarlo, se requieren las siguientes condiciones:
1) Que el causante tenga legitimarios al momento de hacer las donaciones (artículo 1186).
Según algunos autores José Clemente Fabres, entre ellos creen que es necesario que sean unos
mismos los legitimarios que existen al momento de hacerse las donacionesy al momento en que se abra
la sucesión. Según otros, basta con que al momento de abrirse la sucesión existan legitimarios, aun
cuando no sean los mismos que existieron cuando se hicieron las donaciones.
Parece preferible esta última doctrina, porque de aceptar la otra se llegaría a muchas injusticias,
como por ejemplo: el donante al hacer la donación, tiene un hijo legítimo: fallece dejando tres hijos
legítimos. De aceptar la tesis del Sr. Fabres tendríamos que la formación del segundo acervo imaginario
sólo va a favorecer al hijo mayor.
Concluyendo, es necesario que al momento de la apertura de la sucesión haya legitimarios, aun
cuando no sean los mismos que existieron al momento de hacer las donaciones. Y, este segundo acervo
imaginario no sólo beneficia a los legitimarios descendientes legítimos, sino a todos los legitimarios.
2) Que las donaciones irrevocables que hizo el causante sean excesivas; no basta con que el
causante haya donado entre vivos o extraños, sino que estas donaciones deber ser excesivas.
El artículo 1186 nos dice cuándo las donaciones tienen ese carácter. Pueden presentarse muchos
casos que ilustraremos con ejemplos.
En realidad, las operaciones que indica el artículo 1186 no son tan imaginarias, sino que las
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acumulaciones tienen un valor efectivo y práctico, como lo dice el artículo 1187. La expresión
Imaginaria puede entenderse en el sentido que los bienes no están efectivamente en el patrimonio del
causante.
Primer caso: Acervo de 150. Para computar el 2° acervo imaginario puede partirse
indistintamente del acervo líquido o del primer acervo imaginario. Se partirá del primer acervo
imaginario cuando el causante había hecho donaciones irrevocables a legitimarios, porque en
conformidad al artículo 1185, hay lugar a formación del primer acervo imaginario. Las donaciones
irrevocables hechas a extraños representan 50; para ver si hay lugar a la formación del 2° acervo
imaginario se aplica la siguiente regla: se suman las donaciones al acervo, y se divide por 4. El
resultado representa lo que el causante pudo donar:
Acervo : 150
D. irr. a extra : 50
200 : 4 = 50
Estos 50 es lo que pudo donar el causante, y donó 50. esto, es una cantidad permitida. No hay
lugar a la formación del segundo acervo imaginario.
Segundo caso:
Acervo : 100
D. irr. a ex. : 60
160 : 4 = 40
Estos 40 es lo que el causante pudo donar, y en realidad donó 60. Hay lugar a la formación del
segundo acervo imaginario. ¿Cómo se forma este acervo? El exceso de lo donado (20) se agrega al
acervo líquido o primero imaginario:
100 + 20 = 120 (2° acervo imaginario)
Mitad legitimaria 60
Cuarta de mej. 30
Cuarta libr.disp. 30 - 20 = 10
El exceso de lo que el causante pudo donar (20) se imputa a la cuarta de libre disposición, es
decir, se limita la facultad del testador para disponer de esta cuarta. En vez de disponer de 30, sólo
podrá disponer de 10.
Tercer caso:
Acervo : 120
Exceso : 40
160 (2° ac. Imag.).
Mitad legitimaria 80
Cuarta de mej. 40
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Cuarta de libr. disp. 40
Cuarto caso: Hasta ahora los donatarios no han sido afectados, porque han recibido la
donación, gracias a que la cuarta de libre disposición lo ha permitido. Pero, puede suceder que las
donaciones que ha hecho en exceso el causante no sólo afectan a la parte de libre disposición, sino que
también van a afectar a la cuarta de mejoras:
Acervo : 120
D.irr. : 120
240 : 4 == 60
El causante pudo donar 60 y donó en realidad 120. Se forma el segundo acervo imaginario:
Acervo : 120
Exceso : 60
180
Mitad legitimaria 90
Cuarta de mejoras 45
Cuarta de Libr. disp. 45
El exceso de 60 entra a cubrirse con la cuarta de libre disposición; queda un resto de 15 que va a
afectar la cuarta de mejoras. Los perjudicados son los legitimarios, los cuales tendrán derecho, de
acuerdo al artículo 1187, a exigir la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más
recientes. Ejemplo: el testador fallece en diciembre, y en octubre había donado 15a un amigo y otros
15a otro amigo en julio; el asignatario de la parte de mejoras se dirige contra el donatario de octubre.
Agrega el artículo 1187 que la insolvencia de un donatario no grava a los otros.
Pero hay que tener presente que el artículo 1186 también protege la cuarta de mejoras a favor de
los descendientes legítimos; por tanto, esta acción de restitución no sólo puede ser entablada por los
legitimarios, sino también por los descendientes legítimos, asignatarios de la cuarta de mejoras, que no
sean legitimarios.
Quinto caso: Las donaciones excesivas hechas por el causante no sólo afectan la cuarta de
mejoras, sino que aún van a afectar a la mitad legitimaria:
Acervo : 120
Don. irr. : 220
340 : 4=85
El causante pudo donar 85 y donó en realidad 220. Hay un exceso de 135. Se forma el segundo
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acervo imaginario:
120 + 135 = 255 (2° ac. imag.)
El exceso de los 135 absorbe íntegramente las cuartas de mejoras y de libre disposición; afecta
entonces a la mitad legitimaria. Los legitimarios tienen acción de restitución contra los donatarios en la
forma que indica el artículo 1187.
EL legislador no reglamentó de prescripción de esta acción. Aplicando los principios generales
de los artículos 2514 y 2515, sería de 5 años, que se contaría desde la muerte del causante.
En resumen, en la computación del segundo acervo imaginario, los afectados tienen dos medios
de defensa.
a) SI lo donado irrevocablemente excede a la cuarta de libre disposición, el testador ya no puede
disponer de ellcn el exceso se acumula.
b) No tan sólo esta acumulación imaginaria, sino incluso pedir la restitución de las cosas
donadas, cuando el exceso menoscabe la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria. (Acción de inoficiosa
donación).
269.- Observación común a ambos acervos.- Dispone el artículo 1188 que "No se tendrá por
donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta.
Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados. autorizados por la costumbre en ciertos días y
casos, ni los dones manuales de poco valor".
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Claro que la excepción al artículo 1202 es más aparente que real, pues siempre se trata de la
misma legítima.
El inciso 1° del artículo 1200 dispone que si se hace una donación a una persona a cargo de su
legítima, para el caso que llegue a ser legitimario, y posteriormente no lo es, se resuelve la asignación.
Es posible que una persona que no es legitimario cuando se hace la donación, pueda llegar a serlo
después; ejemplo: un nieto. Pues bien. si a éste se le dona algo, y luego no es legitimario, se resuelve la
donación.
El inciso 2° del artículo 1200 se pone en el caso inverso, y dispone que si se hace una donación a
un legitimario con cargo a su legítima y posteriormente pierde el carácter de talpor incapacidad
indignidad, desheredamiento o repudiación, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho,
se resolverá su donación. Es el caso de un hijo natural que recibió una donación, y que cuando murió el
causante existen hyos legítimos.
Debe tenerse presente, que la Ley N° 10.271 modificó el inciso 3° del artículo 1200
estableciendo que el donatario no sólo puede ser descendiente legítimo, sino también hijo natural.
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Decimos que este precepto se refiere al caso que no haya descendientes legítimos, porque el
artículo 1193 contiene una regla especial para el caso que lo haya.
2da. Regla.- Se contiene en el artículo 1193 que se pone precisamente en el caso en que haya
descendientes legítimos y cónyuge, y dice que si lo donado excede la mitad legitimaria, el exceso se
imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse ésta en la proporción que corresponda entre
los legitimarios y el cónyuge sobreviviente.
Ejemplo: hay dos legitimarios, y no se ha dispuesto de la cuarta de mejoras. Al legitimarlo A el
causante le donó algo que copó su cuota en la mitad legitimaria; el exceso se imputa a la cuarta de
mejoras, pero lo que reste de ésta se dividirá proporcionalmente entre los legitimarios y el cónyuge. A
saldrá beneficiado, porque tal fue la voluntad del testador.
3era. Regla.- Puede resultar que lo donado al legitimario no sólo exceda a su legítima, sino
también a la cuarta de mejoras. El artículo 1194 dice que la parte de mejoras, incluso el exceso de que
hablamos, se imputa a la cuarta de libre disposición, con preferencia a toda otra disposición del
testador. Esto es, lo primero que se hace es pagar el resto que no ha cabido en la mitad legitimaria y
cuarta de mejoras. Resultará de esto que algunos legados no se van a pagar.
4ta. Regla.- Puede presentarse el caso extremo de que lo que se ha donado o asignado a título de
legítima o mejora exceda aun a la cuarta de libre disposición; el artículo 1196 dice que se rebajarán
unas y otras (legítimas y mejoras) proporcionalmente.
5ta Regla.- De lo dicho se desprende que a un legitimarlo con motivo de las donaciones que le
ha hecho el causante, pueden presentársele dos casos:
a) Que lo donado sea inferior a lo que le corresponde por legítima o mejora. Según el inciso 1°
del artículo 1206 tiene derecho a que los demás partícipes de la herencia le enteren en dinero la suma
que falta, para completar su legítima o mejora;
b) Que lo donado por el testador exceda a lo que le corresponda por legítima o mejora. En este
caso tiene un derecho optativo: o bien devuelve el exceso restituyendo las especies que se le habían
donado, o bien devuelve el valor de ellas. Hay un verdadero caso de dación en pago.
Puede suceder que el bien donado haya aumentado de valor. Las donaciones se toman en
consideración en cuanto al monto que tenían a la entrega. Si costaban 10 cuando se la entregaron y
valian 20 al tiempo de devolverlas, tiene el legitimario derecho a exigir la debida compensación
(artículo 1206 inciso 2°).
SECCIÓN QUINTA
La cuarta de mejoras
272.- Concepto. Puede definirse como aquella cuota de sus bienes con que la ley permite al
testador favorecer a un cónyuge o a uno o más de sus descendientes legítimos, sean o no legitimarios, a
sus hijos naturales y a los descendientes legítimos de éstos.
Está contemplada como asignación forzosa por el artículo 1167 NQ 4°. pero no respecto al
cónyuge; también se refieren a ella los artículos 1184 y 1195.
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La Ley No 10.271 al modificar el artículo 1167 N° 4, incluyó entre los beneficiados con esta
asignación, a los hijos naturales y a los descendientes legítimos de éstos.
En consecuencia, cuando hay en la sucesión descendientes legítimos, hijos naturales o
descendientes legítimos de estos últimos, la herencia se divide en cuatro partes: la mitad legitimaria, la
cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. Por eso, cuandoMicyexisten esas personas. como no
hay lugar a la cuarta de mejoras, la herencia se divide en dos partes: la mitad legitimaria y la mitad de
libre disposición.
La cuarta de mejoras no fue obra de Andrés Bello, sino que fue introducida por la Comisión
Revisora.
273.- Características.
1) Sólo puede ser asignada a los hios legítimos y naturales y a los descendientes legítimos de
unos y otros y a su cónyuge pudiendo hacer el causante la distribución que quiera, incluso dejársela
toda a uno o más de ellos, con exclusión de los otros (artículo 1195 inciso 1° en su actual redacción).
Por ejemplo, a un nieto del causante, viviendo el padre de aquél.
2) Los asignaciones en la cuarta de mejoras no se presumen, como se desprende de los artículos
1198 inciso 1° parte final y 1203 inciso 2°. Excepcionalmente se presumen: cuando las donaciones o
asignaciones a título de legítimas exceden a la mitnri legitimaría se imputan a la cuarta de mejoras
(artículo 1193).
Se exige instrumento de parte del testador, y parece que público.
3) Por regla general no admite condición, plazo, modo o gravamen alguno. Hay dos
excepciones a este principio.
a) Se puede imponer un gravamen, pero ellos deberán ser siempre en favor del cónyuge o de
uno o más de tos hyos legítimos o naturales del testador o de los descendientes legítimos de esos hyos
(Artículo 1195 inciso 2°, en su actual redacción). Ejemplo: "Dejo la cuarta de mejoras a mi nieto Juan
con la condición que dé a su hermano Pedro una pensión de $ 1.000.- mensuales".
b) La Ley 4.827 admite que se asigne la cuarta de mejoras a un incapaz, teniendo un Banco la
administración de ella mientras dura la incapacidad.
4) Si la cuarta de mejoras requiere de una manifestación de voluntad del testador, soto procede
en la sucesión testada. Si la sucesión es intestada, la mejora acrece a la mitad legitimaria y la
transforma en efectiva, de acuerdo al artículo 1191.
5) En conformidad al artículo 1463, los pactos sobre sucesión futura son nulos de nulidad
absoluta, porque adolecen de objeto ilícito. Esta prohibición se fundamenta en razones de moralidad y
de protección de los derechos del causante.
El artículo 1204 hace excepción a esta norma y permite el pacto sobre sucesión futura en el caso
de la cuarta de mejoras.
Las partes en este pacto son el causante y un hijo legítimo o natural o descendiente legítimo de
alguno de estos que fuere legitimario a la época del pacto.
El objeto del pacto, que debe hacerse por escritura pública, es que el causante se impone una
obligación de no hacer, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. Si el
causante "contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
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infracción les aprovechare" (inciso 1°).
El inciso fínal del artículo 1204 dispone que "cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión
futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor": esta regla está
en armonía con el artículo 1463.
Esta norma final está reforzada por el artículo 1226 inciso 3° que establece que "se mirará como
repudiación intempestíüo, y no tendrá ualor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le
debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella". En el fondo aquí hay un pacto sobre
sucesión futura, que el legislador califica de Intempestiva, y no le da ningún valor.
274.- Protección de la cuarta de mejoras. La mejora es una asignación forzosa, y como tal
está protegida:
1°.- Por la formación de los acervos imaginarios;
2°.- Dando a los beneficiados burlados la acción de reforma del testamento, conforme al
artículo 1220. Tendrán esta acción cuando el testador dejare la cuarta de mejoras a personas que no
sean aquellas en cuyo favor está establecida, esto es, los hijos legítimos o naturales o descendientes
legítimos de aquellos o de éstos.
SECCIÓN SEXTA
El desheredamiento
275.- Concepto.
De acuerdo al artículo 1207, el desheredamiento "es una disposición testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima".
277.- Requisitos para que proceda el desheredamiento. El testador no tiene absoluta libertad
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para desheredar; de ser asi, las asignaciones forzosas podrían ser burladas. Por eso, para ser válido, se
requiere:
1°.- Se necesita una disposición testamentaria expresa. (Artículos 1207 y 1209 inciso 1°). Sin
embargo, hay ciertos casos de desheredamiento legal, que están en relación con las prohibiciones para
contraer matrimonio, contempladas en los artículos 114 y 127.
2°.- Se exige una cansaí legalde las enunciadas en el artículo 1208, que debe expresarse
específicamente.
3°.- La causal de desheredamiento debe probarse en vida del testador, o después de su muerte,
por las personas aquienes interesare. Esto no será necesario si el desheredado no reclamare su legítima
dentro de los 4años subsiguientes a la apertura de la sucesión; si es incapaz los 4 años se cuentan desde
que cesa la incapacidad (artículo 1209).
279.- Efectos del desheredamiento. De acuerdo al artículo 1210 estos quedan subordinados a
la voluntad del testador, quien dirá si priva parcial o totalmente, si afecta a las donaciones hechas, etc.
En silencio del testador, los efectos del des heredamiento se extienden a las legitimas, a toda
otra asignación por causa de muerte, y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
El desheredamiento no afecta a los alimentos necesarios, excepto en los casos de injuria atroz
(inciso final). Ello es una simple aplicación de la regla general del inciso final del artículo 324, según la
cual cesa enteramente la obligación de dar alimentos en caso de injuria atroz. Aun cuando la ley no ha
dicho cuando debe entenderse que hay injuria atroz en caso de desheredamiento, es evidente que se
pierde el derecho de alimentos cuando se está en presencia de alguna de las tres primera causales del
art. 1208; y ello resulta de relacionar dicha norma con los artículos 968 y 979. Si el artículo 979
dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del artículo 968, significa que estas
causales de indignación son constitutivas de injuria atroz. En realidad, las tres primeras causales de
desheredamiento del artículo 1208 equivalen a las reglas segunda, tercera y cuarta del artículo 968. Ello
significa que en estos tres casos existe injuria atrozy el desheredado pierde su derecho de alimentos.
CAPITULO SEXTO
LA REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO
CAPITULO SEXTO
La revocación y reforma del testamento
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281.- Causales.- Un testamento puede dejar de producir efectos por diversas razones:
a) Por no aceptar el asignatario (artículo 1225);
b) Por incapacidad o indignidad para suceder (artículos 962 y siguientes);
c) Por nulidad (artículo 1026);
d) Por caducidad de los testamentos privilegiados (artículos 1036. 1044. 1046. 1052 y 1054);
e) Por destrucción del testamento cerrado (artículo 1025);
f) Por revocación (Párrafo 1° Título VI), y g) Por reforma (Párrafo 2°. Titulo VI).
282.- Revocación del testamento.- Ya nos referimos a esta materia, en forma general, al hablar
de la Sucesión Testada (Cap. III).
Está tratada en el Párrafo 1° del Titulo VI, artículos 1212 a 1215, reglas que se aplican al
testamento en si mismo, a las donaciones por causa de muerte (artículo 1145), y al desheredamiento
(artículo 1211).
Es necesario tener presente que sólo pueden revocarse en el testamento las disposiciones
testamentarias, pero no las declaraciones contenidas en el testamento, en Conformidad al artículo 999.
Esta diferencia, ya insinuada en el artículo 999 entre disposiciones y declaraciones testamentarias,
aparece hecha en forma clara en el N° 3 del artículo 1038, que trata de los diversos puntos de que
deben deponer los testigos de un testamento, y dice: "3°. Sus declaraciones y disposiciones
testamentarias". Por esto, parece que el reconocimiento de un hijo natural no caduca por el hecho de
revocarse el testamento en que constaba (Prof. Somarriva).
En lo demás, nos remitimos a las explicaciones ya dadas con anterioridad.
Hay que recordar que los legados tienen reglas propias en cuanto a la revocación; que, sin
perjuicio de revocarse mediante una disposición testamentarla, pueden revocarse por otras reglas que le
son propias. Por ejemplo, en conformidad al artículo 1135, se entiende revocado un legado cuando, con
posterioridad, el testador enajena la cosa legada. En seguida, también se entiende revocado cuando
perece la cosa legada. Además, cuando el testador modifica substancialmente la cosa legada (20 metros
de casimir transformados en temos). A estos casos hay que agregar la revocación del legado de
condonación: se entiende éste revocado cuando no obstante perdonarse la deuda en el testamento, el
testador exige el pago al legatario o se lo recibe. Y finalmente, también se entiende revocado
tácitamente el legado de crédito cuando, no obstante el legado, el testador cobra el crédito o recibe su
pago.
283.- Acción de reforma del testamento.- Está contemplada en el párrafo II del Título VI.
Puede decirse que la acción de reforma del testamento es aquella que pertenece a los
legitimarios o cónyuges o a los herederos, de éstos para reclamar su legítima o la porción conyugal, en
su caso, cuando no fueren respetadas por el testador. La expresión "Legitimarios" debe entenderse,
conforme al actual artículo 1182.
284.- Características.
1) Es una acción personal que se va a dirigir contra aquel heredero que ha sido instituido por el
testador con violación de la legitima o la porción conyugal.
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2) Es una acción patrimonial, que está en el comercio jurídico. De aquí derivan consecuencias:
a.- Puede renunciarse, en forma expresa o tácita; pero no en vida del causante, pues habría un
pacto sobre sucesión futura.
b.- Puede transferirse. Si una persona cede sus derechos hereditarios, podrá el cesionario
Invocar la acción de reforma del testamento.
c.- Es transmisible (Artículo 1216).
d.- Es prescriptible. De acuerdo al artículo 1216 prescribe en 4 años, contados desde que el
legitimario tiene conocimiento ae la existencia del testamento y de su calidad de leaitimano. Pero
agrega que si el legitimario no tiene la administración de sus bienes, se contará el plazo desde que la
tome. Lo que significa que esta prescripción se suspende a favor del heredero incapaz. Y con ello hace
excepción al artículo 2524 que, al establecer las prescripciones especiales. dice que corren contra toda
persona. Hay que tener también presente la norma del artículo 1692.
Causa de la litis.- En el juicio en que se hace valer la acción de reforma del testamento, la causa
de pedir es la calidad de legitimario o de cónyuge.
Como el estado civil se está Invocando como causa para reclamar derechos patrimoniales, la
sentencia que se dicte tendrá carácter relativo.
En cambio, en los juicios propiamente de estado civil, éste es el objeto de la litis, y por tanto, el
fallo producirá efectos absolutos.
El objeto de la litis en la acción de reforma es la porción de bienes que le habrían valido al
legitimario o al cónyuge por su legítima o su porción conyugal tienen derecho a estos bienes, porque
son asignatarios forzosos que han sido privados de su asignación.
Concretamente los artículos 1217, 1220 y 1221 se refieren a los objetos que persigue la acción
de reforma.
De acuerdo al artículo 1217 el legitimario pide la legítima rigorosa o la efectiva en su caso. La
.legítima rigorosa, si el testador dispuso legalmente de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre
disposición; la legítima efectiva, si el testador no dispuso legalmente de las cuartas indicadas.
El cónyuge podrá reclamar la porción conyugal y la cuarta de mejoras, en conformidad al
artículo 1221.
También podrán intentarla los hijos legítimos o naturales o descendientes legítimos de aquéllos
o de éstos, siempre que sean legitimarios, para reclamar la cuarta de mejoras, que ha sido dejada a
extraños (artículo 1220).
Lo que directamente reclaman los legitimarios y el cónyuge, es el beneficio de la solución o
pago. a cuyo cumplimiento están obligados los otros legitimarios o extraños que han sido instituidos
asignatarios con perjuicio de aquéllos.
285.- Caso del artículo 1220.- Sabemos que la cuarta de mejoras puede dejarse a los hijos
legítimos o naturales y a los descendientes legítimos de unos y otros aun cuando no tengan la calidad
de legitimarios. Por eso puede dejarse al nieto, no obstante que viva el padre. Ahora bien. la acción de
reforma, como expresamente lo dice el artículo 1220, sólo corresponde al beneficiado que tiene el
carácter de legitimario. Los otros beneficiados que no tienen el carácter de legitimarios no tienen
acción de reforma. El nieto no podría, pues intentar la acción, pero si la podría hacer valer su padre.
En seguida, también podría presentarse la acción de reforma en el caso que contempla el
107
artículo 1318. que faculta al testador para hacer la partición de sus bienes en el testamento. Dice: "Si el
difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno".
Esta última expresión "contraria a derecho ajeno" debe entenderse "en cuanto no se lesionen los
derechos del asignatario forzoso". En este caso, si el causante lesiona en su partición las legítimas, los
legitimarios pueden dirigirse contra esa partición.
CAPITULO SÉPTIMO
DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN, Y DE SU ACEPTACIÓN,
REPUDIACIÓN E INVENTARIO
CAPITULO SÉPTIMO
De la apertura de la sucesión, y de su aceptación, repudiación e inventario
SECCIÓN PRIMERA
Reglas generales
288.- Concepto.- Llámase apertura de la sucesión el hecho que autoriza a los herederos para
tomar posesión de los bienes del difunto, cuya propiedad éste les trasmite.
Ya sabemos que la sucesión se abre al momento del fallecimiento del causante, en el último
domicilio que éste haya tenido, y resaltábamos la importancia que este último domicilio tenia porque él
determina la competencia de los tribunales y la legislación aplicable.
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al tenedor legítimo de los bienes de la sucesión (artículos 1222 del Código Civil y 872 a 876 del
Código de Procedimiento Civil, y 507 del Código Orgánico de Tribunales).
Si hay bienes en varios departamentos, se dirigen exhortas a los respectíüos Jueces (artículo
1123).
Los gastos de la guarda y aposición de sellos gravan toda la masa hereditaria, a menos que
determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte (artículo
1224).
SECCIÓN SEGUNDA
La aceptación y repudiación de las asignaciones
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El inciso fmal del artículo 1226 dice que se mirará como repudiación intempestiva y no tendrá
valor alguno, el permiso concedido por un legitimario a una persona que le debe su legítima para que
pueda testar sin consideración a ella. La razón de esta disposición, es que ello equivaldría a un pacto
sobre sucesión futura y constituiría una renuncia a la legítima, que no puede hacerse antes de deferida.
292.- ¿Hasta qué momento puede ejercitarse este derecho?.- Hay que distinguir según si el
asignatario sea o no requerido para pronunciarse:
A. - Si hay requerimiento, tiene un plazo de 40 días para pronunciarse. En caso de motivo grave
puede el juez aumentarlo hastapor un año (plazo para deliberar). Cualquiera que tenga interés puede
requerir al asignatario para que se pronuncie.
Durante este plazo tiene derecho el asignatario a inspeccionar el objeto asignado y podrá
solicitar las medidas conservativas del caso: no será obligado apagar las deudas testamentarias ni
hereditarias, porque aún no tiene la calidad de heredero. La acción tendrá que dirigirse contra el albacea
de la sucesión. Si se trata de un asignatario ausente,podrá nombrársele un curador de bienes para que
acepte la herencia con beneficio de inventario (artículo 1232).
Pasado el plazo, el asignatario que está en mora de aceptar o repudiar, se entiende que repudia
la asignación (artículo 1233). Esta disposición concuerda con la del artículo 1235 que dice que la
repudiación no se presume sino en los casos expresamente indicados; pues bien el caso del artículo
1233 es el único en que se presume.
B.- Si no hay requerimiento al asignatario para que se pronuncie, se entiende que conservará la
facultad y el plazo para aceptar o repudiar mientras conserve el derecho. Por tanto, habrá que
distinguir:
a) Si el asignatario es heredero, perderá su derecho en un plazo de 10 ó de 5 años, según si
aplicamos la regla general del artículo 2512 No 1, o la excepción del artículo 1269 inciso final (en
relación con el artículo 704 No 4), o sea. no perderá su derecho, mientras otra persona no lo adquiera;
b) Si el asignatario es legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio de la cosa legada
por el solo fallecimiento del causante, y sólo perderá este dominio en conformidad a la regla general
del artículo 2517, según el cual "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho". Mientras un tercero no adquiera el dominio del bien
legado, conserva su derecho el legatario;
c) Si el legatario es de género, sólo adquiere un derecho personal para exigir el pago al
heredero, y en conformidad al artículo 2515, prescribe según la reglas generales; 3 años como acción
ejecutiva. y 5 como ordinaria (acción de obligación). Tendrá, por tanto, el plazo de 5 años para aceptar
o repudiar.
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que "los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título
universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan mas de 10 mil pesos, sin
autorización judicial con conocimiento de causa".
En la anterior legislación, la mujer casada necesitaba autorización de su marido para aceptar o
repudiar una asignación, pero al modificarse los artículos 1225 y 1236 por la Ley N o 18.802, ello ya no
es necesario, pudiendo hacerlo libremente.
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hecho obligado por fuerza o dolo ejercido por un tercero.
3°.- Respecto a la aceptación únicamente, de acuerdo al artículo 1234 ella puede dejarse sin
efecto en caso de lesión grave, y se entiende que la hay, cuando, por gravámenes o cargas impuestas
por el testador y de que no tenía conocimiento el asignatario, disminuye en más de la mitad de su valor
la asignación.
Nosotros sólo habíamos considerado la lesión en el caso de la compraventa, y dijimos que era el
perjuicio pecuniario que sufría una parte a consecuencia de un contrato conmutativo. Pero en el caso
del artículo 1234 tiene el papel de vicio del consentimiento.
El legislador no se reñere al error como causal de revocación, porque parece que él está
comprendido dentro del concepto de la lesión.
En todos estos casos, como se trata de vicios parece lógico que el asignatario tiene el plazo de 4
años para rescindir su aceptación o repudiación (reglas generales de la nulidad).
4°.- Respecto de la repudiación únicamente, el artículo 1238 establece que si el asignatario
repudia en perjuicio de sus acreedores, éstos pueden aceptar por él, es decir, revocar su repudiación.
Para ello requieren autorización del juez. "En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de
los acreedores hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste".
En éste un caso de acción pauliana, y por tanto, ella prescribe en un año contado desde la
repudiación (artículo 2468 No 3°).
g) La repudiación o la aceptación operan retroactivamente (artículo 1239), es decir, se validan
al momento en que fue referida la herencia alegador-salvo el legado de género que se adquiere desde la
entrega.
295.- Medida que toma el legislador para resguardar la veracidad del inventario.
El artículo 1231 se pone en el caso que el heredero o el legatario haya substraído bienes de la
sucesión. Si es el heredero el que substrae, pierde el derecho de repudiar, y no obstante su repudiación
permanecerá heredero, y como sanción la ley le hace perder sus derechos en el bien substraído.
Si se trata de un legatario, hay que distinguir si lo que substrae es el bien mismo que se le debe
u otro. Si tiene el dominio de él, es obligado a devolverlo y pierde sus derechos en él; si lo que ha
substraído es un bien que no le corresponde, está obligado a devolver el duplo (artículo 1231). Y de
acuerdo al inciso final, ello todo sin perjuicio de la responsabilidad criminal consiguiente.
Es éste un caso de delito civil, y en conformidad al artículo 2332, la acción que emana de él
prescribe en 4 años, contados desde la perpetración del acto.
El artículo 1231 concuerda con el 1768 que se pone en el caso de la substracción por parte de
un cónyuge de un bien de la sociedad conyugal.
SECCIÓN TERCERA
Reglas particulares relativas a la herencia
296.- Ubicación.- El párrafo I de este título VII contiene reglas generales sobre la aceptación y
la repudiación. En este párrafo lI se dan reglas especiales, como lo indica su epígrafe.
297.- Herencia yacente.- Se refiere a ella el artículo 1240. Podemos decir que es aquélla que no
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ha sido aceptada por el heredero dentro del plazo de 15 días, ni tiene albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de bienes, o teniendo, no ha aceptado el cargo.
El jaez competente para declarar yacente la herencia, es el del departamento en que se abrió la
sucesión (artículo 148 y 152 del Código Orgánico de Tribunales).
Pueden solicitar la declaración deyacencia: el cónyuge sobreviviente, los parientes o
descendientes del difunto, cualquiera otra persona interesada, e incluso el juez de oficio.
Declarada yacente la herencia, la resolución se publica en un periódico del departamento, o de
la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere. Además, se procederá al nombramiento de un
curador de la herencia yacente, quien representará a la herencia en las relaciones jurídicas que están
pendientes.
La resolución que declare yacente la herencia debe ¡también comunicarse por el juez de oficio
al Ministerio de Tierras y Colonización (artículo 16 del Decreto Ley No 153 de 7 de julio de 1932).
Pueden presentarse dos situaciones:
a) Ninguno de los herederos acepta la herencia; en este caso, el curador de la herencia yacente
administra los bienes de la masa hereditario.
b) Puede suceder que de los üarios herederos que existen, sólo uno de ellos aceptar los otros no.
y pasa el plazo de quince días. No hay lugar a declarar yacente la herencia. Y en conformidad al
artículo 1240. aquel heredero que acepta toma la administración de los bienes comprendidos en la
herencia, previo inventario solemne, y tiene las mismas facultades que el curador de la herencia
yacente, con la sola diferencia de que no está obligado a rendir caución para el ejercicio del cargo; si
después los herederos aceptan la 'herencia, van entrando en su administración, previa 'suscripción del
inventario (artículo 1240). Como se ve, ya no procede declararla yacente, porque ese heredero pasa a
ser administrador, un personero contra quien se dirigirán las acción y alguien que velará por la
conservación de los bienes hereditarios.
Excepcionalmente, rendirá caución si hay motivo de temer que bajo su administración peligren
los bienes (artículo 1240).
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forma absoluta por el artículo 2346 que dice que "se puede afianzar a una persona jurídica y a la
herencia yacente", con lo cual está contraponiendo ambos conceptos. Si la herencia yacente fuere
persona jurídica, no tendría para qué haberla mencionado en el artículo citado.
La herencia yacente es simplemente un patrimonio cuyo titular se desconoce, y por ello su
administración se confia a un curador, mientras aparezca el heredero.
Los artículo 2500 y 2509, contenidos en el titulo de la prescripción, son más bien de orden
práctico, con el objeto de favorecer al titular de ese patrimonio cuya individualidad se desconoce. Se
suspende la prescripción porque el heredero aún no ha aceptado la herencia, y el legislador quiere que
haya solución de continuidad entre causante y heredero.
300.- Diferencias entre herencia yacente y herencia vacante.- La herencia vacante es aquélla
que corresponde al Fisco como heredero abintestado (artículo 995); en cambio, la herencia yacente no
corresponde al Fisco, sino que es aquélla no aceptadaporel heredero. Claro que la declaratoria de
herencia yacente puede ser la antesala de la herencia vacante, porque bien puede ser que el heredero no
acepte porque no existe, y entonces la herencia yacente podrá transformarse en vacante. Otras veces no,
porque puede (presentarse un heredero de mejor derecho que el Fisco, y ya no podrá haber herencia
vacante.
301.- Derecho del denunciante.- El legislador ha debido estimular a las personas que
denuncian herencias a favor del Fisco. Este premio o galardón puede alcanzar hasta un 20% del valor
del ingreso (Decreto Ley 153, de 7 de julio de 1932).
303.- Actos que suponen aceptación.- Ejemplo: 1°) "La enajenación de cualquier efecto
hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizado
por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal"
(artículo 1244).
2°) La constitución de censos, hipotecas, servidumbres, usufructos sobre los bienes hereditarios
(aplicación de los principios generales).
3°) La demanda de nulidad de un contrato celebrado por el difunto; la contestación a una
demanda entablada contra el difunto;
4°) El pago de legados, la cesión de derechos hereditarios, el hecho de hacer donaciones, etc.
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interrupción de prescripciones, etc.
SECCIÓN CUARTA
El beneficio de inventario
306.- Concepto.- "El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan,
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total
de los bienes que han heredado" (artículo 1247).
El asignatario de una asignación a título singular sólo puede aceptar o repudiar la asignación
que se le ha deferido; en cambio, si lo es a título universal, el asignatario puede aceptar, repudiar o
aceptar con beneficio de inventario. Este no implica una separación de patrimonios; es sólo una
limitación de responsabilidad.
El Profesor Somarriva define el beneficio de inventario diciendo que "es una facultad por la
cual los herederos absolutamente capaces que aceptan una herencia limitan su responsabilidad con
respecto a las deudas hereditarias o testamentarias hasta el monto de los bienes que reciban, debiendo
rendir cuenta de ellas".
En esta definición se insiste en la capacidad del heredero, porque los incapaces se entiende que
aceptan con beneficio de inventario, díganlo o no.
De acuerdo al artículo 1249, "el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con
beneficio de inventario".
307.- Requisitos para que una persona goce del beneficio de inventarlo.
1) Que el heredero lo declare expresamente. Por ejemplo, en la solicitud en que se pide la
posesión efectiva. Es necesario que sea expreso, porque la regla general es que la aceptación sea pura y
simple; el beneficio es excepcional, y las excepciones deben declararse expresamente.
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Excepcionalmente, se goza del beneficio de inventario, no obstante no lo declara expresamente,
en el caso del inciso 2° del artículo 1245: cuando el heredero hubiere hecho inventario solemne de los
bienes. La ley no señala plazo para hacer el inventario, pero es necesario hacerlo antes de ejecutar acto
de heredero (artículo 1245).
2) Que no se ejecute acto que suponga aceptación de la herencia (artículo 1252).
3) Debe practicarse inventario y tasación de los bienes (artículo 1245). El inventario debe ser
fiel y solemne. La ley no habla de tasación, pero es obvio (artículos 1257 y 1260. inciso 2°).
Inventario solemne es aquél que se hace previo decreto judicial, por un Ministro de Fe y dos
testigos de actuación (artículo 858 Código de Procedimiento Civil).
El legislador resguarda la fidelidad del Inventario en el artículo 1256, que luego veremos.
Es tal la importancia que se le atribuye al inventario, que se explica el inciso 2° del artículo
1245, citado.
4) Que el heredero, al hacer el inventario, no haya omitido bienes o no haya supuesto deudas
(artículo 1256). Si ejecuta estos actos, la ley lo sanciona en forma rigurosa, haciéndole perder el
beneficio de inventario.
116
autores, entre ellos Alfredo Barros Errázuriz, sostienen que el beneficio de inventario produce la
separación del patrimonio del causante de aquel que tenía el heredero; se basan fundamentalmente en el
artículo 1259 que dispone que "las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las
deudas y créditos de la sucesión".
La solución que se acepte tiene importancia. En efecto, si se estima que produce la separación
de patrimonios, los acreedores hereditarios únicamente van a poder perseguir los bienes del causante,
pero no los del heredero. Por el contrario, si no hay separación, el acreedor hereditario podrá dirigir su
acción indistintamente contra los bienes de la sucesión o los propios de heredero.
La gran mayoría estima que el beneficio de inventario no produce la separación de patrimonios.
Se dan para ello las siguientes razones:
a) La propia definición contenida en el artículo 1247 indica claramente el carácter limitativo. El
efecto de este beneficio es no hacer responsable a los herederos sino hasta concurrencia del valor total
de los bienes que han heredado; este concepto contrasta con la definición del artículo 1378 del
beneficio de separación;
b) Si los acreedores del causante sólo pueden perseguir los bienes hereditarios, resultara que los
herederos no podrían disponer de ellos. Pero en realidad, los herederos, con o sin beneficio de
inventarío, tienen sobre dichos bienes un derecho de dominio, y en consecuencia pueden heredarlos por
el valor que tenían dichos bienes al momento del fallecimiento del causante.
c) El inciso 2° del artículo 1260 al indicar que es de cargo del heredero beneficiario el peligro
de los otros bienes de la sucesión y que sólo será responsable de los valores en que hubieren sido
tasados, está manifestando la intención del legislador de que se responde del valor máximo de dichos
bienes pero no de cosas determinadas, y
d) El N° 4 del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil dice que se tramita como tercería
el derecho del heredero beneficiario al cual, habiendo ejercitado los derechos que le conceden los
artículos 1261 a 1263 del Código Civil, se le hubieren embargado bienes propios por deudas de la
herencia. Al limitar este artículo 520 N° 4 el derecho de oponer la tercería sólo a los casos en que el
heredero hubiera invocado los derechos de los artículos 1261 a 1263, prácticamente, implícitamente, se
le está negando en los demás casos. Y ello porque en los demás casos pueden los acreedores
hereditarios perseguir los bienes propios de los herederos.
Los fallos más recientes que se han dictado sobre esta materia han sostenido correctamente que
el beneficio de inventarío no produce la separación de patrimonios y que en consecuencia pueden
perseguirse los bienes de los herederos (Gaceta, 1914. No 507. pág. Gaceta 1925. 1er. semestre, N o 88,
pág. 609).
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Como acción: El juez a petición del heredero beneficiario cita por medio de 3 avisos
publicados en un periódico del departamento o capital de la provincia, a los acreedores hereditarios y
testamentarios no cubiertos, para que reciban la cuenta y la aprueben ellos, o el juez en caso de
discordia (artículo 1262).
CAPITULO OCTAVO
DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
CAPITULO OCTAVO
De la acción de petición de herencia
314.- Definición.- "La acción de petición de herencia es la que tiene el heredero contra el que se
da por tal para que se le reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o parte de ella y se le
restituyan las cosas hereditarias de que el demandado se halla en posesión" (Claro Solar).
La herencia constituye un derecho real, y cada vez que el legislador establece un derecho, le da
al mismo tiempo una acción para que su titular pueda defenderlo contra terceros.
De la definición anotada, se desprende que la acción de petición de herencia persigue dos
objetivos:
a) Reconocimiento de su derecho a la herencia, invocando su calidad de heredero;
b) Restitución de las cosas singulares de que el demandado está en posesión.
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315.- Características.
1) Es una acción real, porque deriva y protege un derecho real;
2) Es una acción divisible, porque habiendo coherederos, cada uno podrá intentar la acción para
reclamar su cuota en la masa hereditaria;
3) Es una acción universal, ya que persigue la restitución de la herencia, que es una
universalidad;
4) Es una acción patrimonial, porque es susceptible de avaluarse en dinero, porque se encuentra
dentro del comercio jurídico. Por tanto, puede renunciarse, transferirse y transmitirse.
Es también prescriptible, porque, al igual que la acción reivindicatoria, es propietaria, y cabe
aplicar a ella el artículo 2.517.
El artículo 2512 se refiere a la forma cómo se adquieren por prescripción los otros derechos
reales que no sea el dominio, y dispone que el derecho de herencia se adquiere por prescripción
extraordinaria de 10 años. Es ésta una prescripción adquisitiva, o sea, es necesario que un tercero
adquiera la herencia.
Excepcionalmente, se puede adquirir en el plazo de 5 años si el heredero aparente ha obtenido
la posesión efectiva (artículo 1269). Es también prescripción adquisitiva, En su oportunidad
calificamos esta prescripción de ordinaria, dimos las razones y la importancia que ello tenia.
317.- Contra quién se dirige.- Contra aquél que está poseyendo la herencia invocando su
calidad de heredero. Es evidente que no podría dirigirse contra el cesionario del falso heredero, porque
éste no dice que posee la herencia por ser heredero, sino porque compró al tercero los derechos
hereditarios. Por lo demás el artículo 1264 es claro, al decir: "ocupada por otra persona en calidad de
heredero...". Así lo ha resuelto la Jurisprudencia (Gaceta de 1887, pág. 883, No 1.428, Tomo I).
El ejercicio de la acción de petición de herencia implica la tramitación de un juicio ordinario,
igual que la acción de reforma del testamento.
119
cosas en que el causante era depositario, arrendatario o comodatario) y los alimentos a la herencia
posteriores a la muerte del causante (artículos 1264 y 1265).
2°) En cuanto a las enajenaciones y deterioros, hay que hacer un distingo, en conformidad al
artículo 1267. Si el falso heredero estaba de mala fe, en todo caso está obligado a las enajenaciones y
deterioros, aunque éstos se deban a caso fortuito, ya que el artículo 1267 no distingue. En cambio, el
poseedor de buena fe responde cuando se hace más rico con las enajenaciones y deterioros.
3°) Respecto a los frutos, el artículo 1266 se remite a las reglas dadas en la acción
reivindicatoria, esto es, las reglas de las prestaciones mutuas, contempladas en los artículos 904 y
siguientes. Por tanto, habrá que distinguir: si el poseedor estaba de buena fe, conserva los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda, si estaba de mala fe, está obligado a devolver todos
los frutos, y no sólo los percibidos, sino los que con mediana inteligencia y actividad hubiera podido
percibir el dueño, de estar la cosa en su poder.
4°) En cuanto a las mejoras, el artículo 1266 también se remite a las normas de la acción
reivindicatoria, es decir, al artículo 908 y siguientes.
Las mejoras necesarias, deben abonarse al poseedor vencido, esté de buena o mala fe.
Las mejoras útiles se abonan al poseedor de buena fe, siempre que hayan sido ejecutadas antes
de contestarse la demanda (porque después se le considera que está de mala fe) respecto a las
posteriores, podrá llevárselas. El poseedor de mala fe, sólo podrá llevarse los materiales, con las
limitaciones indicadas en el artículo 910, inciso 2°.
Las mejoras voluptuarias, no se abonan ni el poseedor de buena, fe, ni al de mala fe. Estos sólo
tendrán el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles (artículo 911).
319." Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente.- Es preciso distinguir:
a) Los actos de administración y disposición, siguen las reglas generales del poseedor que no es
dueño;
b) Respecto al pago, éste es válido cuando se hace de buena fe a la persona que estaba en
posesión del crédito, aunque después se pruebe que no le pertenecía (artículo 1576);
c) Si el heredero aparente enajena los bienes hereditarios, el verdadero heredero tiene 2
acciones: la acción de petición de herencia contra el falso heredero (artículo 1264); y la acción
reivindicatoria contra los terceros que adquirieron del falso heredero y cuyos derechos sobre las cosas
no han prescrito (artículo 1268). Pero si la acción contra los terceros no le resarce plenamente los
perjuicios, el afectado podrá dirigirse contra el heredero de mala o de buena fe que se hizo más rico,
para que le complete la indemnización (artículo 1268, inciso 2°).
Diferencias:
1) En la acción de petición de herencia se invoca el título de heredero; en la reivindicatoria, la
causa de pedir es la calidad de dueño (artículos 1264 y 889 respectivamente).
120
2) La acción de petición de herencia se dirige contra aquél que posee la herencia invocando la
calidad de heredero; la reivindicatoria, se intenta contra el actual poseedor y (artículos 1264 y 895
respectivamente).
3) La acción de petición de herencia es una acción universal, va dirigida a recuperar la
universalidad de los bienes; la acción reivindicatoria es singular, y será mueble o inmueble, según el
objeto que se persiga (artículos 1264 y 889 respectivamente).
4) La acción de petición de herencia prescribe en 5 ó 10 años, según los casos (artículos 2512 y
1269); la acción reivindicatoria prescribe por la prescripción adquisitiva del dominio que va de 2 a 10
años (artículos 2508 y siguientes).
Diferencias:
1) La acción de reforma es personal; la acción de petición de herencia es real;
2) La de reforma no corresponde a todo heredero, sino exclusivamente al legitimario; la acción de
petición de herencia corresponde a cualquier heredero, independiente de su carácter de legitimario o no.
La causa de pedir en el primer caso es el estado civil; en el segundo, la calidad de heredero;
3) La de reforma se presenta sólo cuando hay sucesión, testamentario; lo acción de petición de
herencia puede presentarse en la sucesión testamentaria o abintestato;
4) También son distintos los plazos de prescripción: la acción de reforma prescribe en 4 años,
desde que se tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario; y se suspende en favor
de los incapaces: la acción de petición de herencia prescribe en 10 ó en 5 años, según los casos.
5) El objeto de la litis en la acción de reforma es la posesión, y los legitimarios persiguen el
beneficio de la solución o pago: en la acción de petición de herencia, y la restitución de las cosas
singulares de que el demandado está en posesión.
Tan distintas son ambas acciones, que no hay inconveniente para que un heredero pueda
entablarlas conjuntamente, la de reforma, para que se deje sin efecto el testamento en las cláusulas que
perjudican a su legitima, y al mismo tiempo, la de petición de herencia, porque es heredero, y pide la
restitución de la cosa heredada. La Corte Suprema así lo ha dictaminado (R.D.J. tomo 27 2da. parte,
sección primera, pág. 73).
CAPITULO NOVENO
DE LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
CAPITULO NOVENO
De los albaceas o ejecutores testamentarios
SECCIÓN PRIMERA
Generalidades
322.- Concepto.- En conformidad al artículo 1270, los albaceas o ejecutores testamentarios son
121
las personas encargadas por el testador de hacer ejecutar sus disposiciones. No existiendo esa
designación, son los propios herederos los encargados de cumplir el testamento.
323.- Origen histórico.- El nombre de albacea, según algunos, tiene su origen etimológico en la
expresión árabe "vaseya" que significa encomendar.
En lo referente al origen de la institución misma hay mucha disparidad de opiniones. Algunos la
asilan en el Derecho Romano; otros en el Derecho Germánico; ciertos escritores ven un origen
canónico, debido a que allí experimentó mayor desarrollo.
En el Derecho Español antiguo los albaceas eran llamados "cabezaleros" o "mansesores"; la
expresión cabezalero estaría de acuerdo con el origen de la palabra albacea, que sería aquél que cumple
las disposiciones testamentarlas.
324.- Naturaleza jurídica del albaceazgo.- Ha sido .muy discutido por los autores; unos ven
en él un mandato sui generis: para oíros, se trataría precisamente del mandato póstumo reglamentado
en el artículo 2169.
Pero no es posible asimilar el albaceazgo al mandato póstumo, por razones profundas que en el
último término se resuelve en ésta; el mandato tiene siempre su origen en un contrato, en cambio, el
albaceazgo nunca es contractual, sino que deriva de la declaración unilateral del causante.
Si aplicáramos el mandato al albaceazgo llegaríamos a algunas contradicciones importantes; el
albacea sería el representante del causante, pero nosotros sabemos que no se puede serlo de una
persona difunta. Sería entonces mandatario de los herederos, pero resulta que el albacea es nombrado
para suplir la posible incompetencia, dificultad o negligencia de los herederos, y a veces puede
proceder en contra de ellos; sería absurdo, que actuara contra sus propios mandantes.
Si creyéramos que el albaceazgo es un mandato, o sea, un contrato, la designación del testador
en el testamento sería la oferta, y resultaría que la aceptación se produciría después de la muerte del
oferente.
Hay además, una serie de diferencias entre ambas instituciones:
a) El mandato generalmente es consensual, excepcionalmente solemne; el albaceazgo es
siempre solemne, debe instituirse en el testamento (artículos 2123 y 1270);
b) El mandato es revocable el arbitrio del mandante (artículo 2163 N° 3); el albaceazgo sólo por
otro testamento, y una vez muerto el causante, es irrevocable;
c) El mandato termina por la muerte del mandante (artículo 2163 No 5); la muerte del causante
le da vida al albaceazgo);
d) En el mandato, el mandante puede aumentar o restringir las facultades del mandatario
(artículo 2131); en el albaceazgo las facultades están establecidas por ley;
e) En el mandato basta la capacidad relativa (artículo 2128); el albaceazgo exige plena
capacidad.
En conclusión, el albaceazgo es una institución sui géneris, reglamentado por normas
especiales. Así lo ha declarado la Corte Suprema (R.D.J., tomo 21, 2da. parte, secc. 1era., pág. 270).
122
2) Es voluntario, ya que el albacea designado puede aceptar o rechazar libremente el cargo, pero
si se excusa sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder (artículo 971. inciso 2°).
3) Es personalísimo, ya que está fundado en la confianza que la persona del albacea representa
para el testador.
Como consecuencia de esto, resulta:
a) Que el albaceazgo es intransmisible a los herederos del albacea (artículo 1279).
b) Que es indelegable, salvo que el testador conceda esta facultad. Pero es claro que nada obsta
a que el albacea para ejercer sus funciones emplee mandatarios, pero sin que ello lo libere de
responsabilidad (artículo 1280).
4) Es una institución que está específicamente reglamentada por el legislador, especialmente por
el artículo 1298.
5) Es remunerado; el monto lo fija el testador o el juez en subsidio (artículo 1302).
327.- Capacidad para designar albaceas.- Es capaz de designar albacea, toda persona capaz
de testar; las incapacidades son las mismas que vimos para testar (artículo 1005).
328.- Capacidad para ser albacea.- La regla general es la capacidad; debemos, por tanto, ver
las excepciones, es decir, las personas que no pueden ser albaceas:
1°.- Los menores (artículo 1272, inciso 1°).
2°.- Las personas designadas en los artículos 497 y 498, o sea, los incapaces para ser tutores o
curadores (artículo 1272 inciso 2).
Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda fuere albacea han sido
eliminadas por la Ley N° 18.802 al derogar los artículos 1273 y 1274.
"La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo" (artículo 1275).
123
que se imponga a la persona designada. En conformidad al artículo 1277, puede el albacea rechazar el
nombramiento de que ha sido objeto: pero agrega el inciso 2°, que "si lo rechazare sin probar
inconveniente grave, se hará indigno de suceder al causante con arreglo al artículo 971, inciso 2°
Puede suceder que el albacea nombrado en el testamento no se pronuncie, no declare si acepta o
repudia: el artículo 1276 da derecho a los herederos o a cualquier interesado en la sucesión para que se
requiera por el juez al albacea respecto de si acepta o no. Y si el albacea está en mora de responder a
este requerimiento, caducará el nombramiento, dice el mismo precepto.
El artículo 1278 indica que la aceptación del albaceazgo es expresa o tácita. Si el albacea acepta
expresamente está entonces obligado a desempeñar el cargo, "excepto en los casos en que es lícito al
mandatario exonerarse del suyo"; se está remitiendo al artículo 2.167, que se pone en el caso de que al
mandatario le sobrevenga una enfermedad grave que lo imposibilita para el ejercicio del cargo o que el
mandato le causa un grave perjuicio a sus intereses. En estos casos, no está el albacea obligado a
aceptar el cargo.
El inciso 2° del artículo 1278 dispone que en caso de dimisión del albacea por causa legítima,
sólo se le privará de una parte proporcionada de la asignación que se le ha hecho en recompensa del
servicio.
Como el legislador no dice en qué consiste la aceptación tácita, aplicaremos por analogía el
artículo 1241, es decir cuando ejecuta un acto que sufre necesariamente s u intención de aceptar.
330.- Atribuciones de los albaceas.- Hay que considerar dos reglas fundamentales:
1) El testador no puede modificar los derechos y obligaciones del albacea establecidos por la
ley: son de orden público y no admiten derogación (artículo 1298);
2) En conformidad a los artículos 1281. 1282 y 1283, puede haber pluralidad de albaceas. En
este caso, si el testador o el juez les han dividido las funciones, puede actuar cada uno
independientemente; en caso contrario, deben actuar conjuntamente, y se aplica el artículo 413 que se
refiere al caso que existan varios tutores o curadores. Según este precepto, pueden conferir mandato a
uno de ellos, pero se entiende que obran conjuntamente. En caso de discordia, resuelve el juez.
Para estudiar las atribuciones y obligaciones de los albaceas hay que distinguir entre los que
tienen tenencia de bienes y aquéllos que no la tienen.
SECCIÓN SEGUNDA
Facultades y obligaciones del albacea sin tenencia de bienes
124
bienes acuerden unánimemente no hacer inventarlo solemne (artículo 1284 relac. con 1766).
c) Con la publicidad de la apertura de la sucesión: debe dar aviso de la apertura de la sucesión
por medio de tres avisos en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no
lo hubiere (artículo 1285).
d) Se le haya o no encomendado la obligación de pagar las deudas, será obligado a exigir en la
partición de bienes la formación de una hijuela pagadora de deudas conocidas (artículo 1286).
Si infringe estas obligaciones, el albacea será responsable de todo perjuicio que les ocasione por
este motivo (artículo 1287).
332.- 2) Facultades relacionadas con la ejecución del testamento.- Se refieren a dos puntos:
a) Pago de los legados. Si el testador impuso expresamente la obligación al albacea o no la
impuso a un heredero determinado, el albacea exigirá a los herederos las especies necesarias para el
pago de los legados. Los herederos pueden hacer por si mismos el pago de los legados y entregar al
albacea la carta de pago, salvo que el legado se encomiende expresamente al albacea y quede sometido
a su criterio, (artículo 1290).
Si el testador impuso la obligación a otra persona el albacea debe vigilar su cumplimiento y
puede exigir caución si peligran las especies (artículo 1292).
Los legados para objetos de beneficencia pública, obras pías y de utilidad pública tienen reglas
especiales señaladas por el artículo 1291.
Es indudable que los legatarios no podrían demandar al albacea para el cumplimiento de los
legados, pues éste es un mero ejecutor testamentario. La demanda deben dirigirla directamente sobre
los herederos, que son los obligados al pago de los legados.
b) Pago de las deudas hereditarias. Ya vimos la norma fundamental indicada en los artículos
1286 y 1287.
Si el testador le encargó expresamente este pago, el albacea debe hacerlo con intervención de
los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. Los acreedores tienen siempre
acción contra los herederos si el albacea estuviere en mora de pagarles (artículos 1288 y 1289).
Si el testador no le ha hecho este encargo, rige entonces la regla general del artículo 1286, según
el cual el albacea está obligado a velar porque en la partición se forme una hijuela pagadora de las
deudas hereditarias, bajo la sanción del artículo 1287.
333.- ¿Puede el albacea vender los bienes hereditarios? Excepcionalmente puede hacerlo,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
1°) Que sea necesario e indispensable para el pago de las deudas y legados (artículo 1293).
2°) Consentimiento de los herederos. Estos podrán oponerse entregando al albacea el dinero que
necesite al efecto (artículo 1293).
3°) Si se trata de bienes raíces, la venta debe hacerse en publica subasta, con autorización de los
herederos (artículos 1294 que se remite al 394 y 412).
334.- 3) Atribuciones judiciales.- El albacea sólo puede comparecer enjuicio para dos
objetivos:
a) Defender la validez del testamento (artículo 1295).
125
b) Para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban (artículo 1295).
En ambos casos, se exige la intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia
yacente.
SECCIÓN TERCERA
Atribuciones del albacea con tenencia de bienes
336.- Facultades.- En principio, y en conformidad al inciso final del artículo 1296, el albacea
con tenencia de bienes tiene las mismas facultades que el sin tenencia de bienes, que acabamos de
estudiar.
Pero además, como en realidad es un administrador de los bienes hereditarios, el artículo 1296
en su inciso 2° le otorga las mismas facultades que el curador de bienes, reglamentado en el artículo
487, pero con una diferencia, no debe rendir caución, sino en el caso del artículo 1297, o sea, cuando
exista justo temor por la seguridad de los bienes, y siempre que los herederos, legatarios o
fideicomisarios lo pidan y el juez acceda.
De la referencia que el inciso 2° del artículo 1296, hace a los curadores de bienes, nos
resultaría:
Que el albacea con tenencia de bienes, puede pagar las deudas y cobrar los créditos.
Que pueda cobrar los créditos no hay dudas; tiene, por tanto, atribuciones judiciales más
amplias que el simple albacea.
Pero en lo referente al pago de las deudas, se prefiere no aplicar el artículo 487, sino los
artículos 1295, 1288 y 1289, o sea, debe dar aviso a los acreedores conocidos y pagar con intervención
126
de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.
En resumen, se aplica el artículo 487 con las limitaciones de los artículos 1288, 1289 y 1295.
338.- Duración del albaceazgo.- Artículos 1303 a 1308. En principio, durará el tiempo cierto y
determinado que haya fijado el testador, y si él no lo hubiere hecho, durará un año contado desde el día
en que el albacea ha comenzado a ejercer su cargo, pudiendo el juez prorrogar ese plazo en caso de
dificultades graves para cumplir con su cometido. Evacuado su cargo, los herederos podrán pedir la
terminación del albaceazgo aún cuando haya plazo pendiente, salvo las excepciones señaladas en el
artículo 1308. Terminada su misión, el albacea deberá dar cuenta justificada de su administración,
obligación de la que ni siquiera el testador puede relevarlo, y una vez examinadas las cuentas, deberá
pagar o cobrar el saldo, deducidas las expensas legítimas, en forma semejante a lo prevenido para los
tutores y curadores en iguales casos.
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SECCIÓN CUARTA
Los albaceas fiduciarios
340.- Concepto.- Albacea fiduciario es la persona a que el testador ha hecho encargos secretos
y confidenciales para que invierta en uno o mas objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda
disponer libremente (artículo 1311). Trata de ellos el Título XI, artículos 1311 a 1316.
341.- Requisitos de validez.- El albaceazgo fiduciario para ser válido, debe reunir algunas
condiciones, tanto en el albacea mismo como en las asignaciones que se hacen. Por tanto, debemos
distinguir:
A) Condiciones subjetivas:
a) El nombramiento debe hacerse en el testamento (artículo 1312 N° 1); b) Es necesario que el
albacea tenga una doble capacidad: para ser albacea y legatario (artículo 1312 N° 2).
Se ha exigido la capacidad para ser albacea en general porque al albacea fiduciario se le hace un
encargo por el testado; y la capacidad para ser legatario, porque el legislador temió, al instituirse un
albacea fiduciario, no quisiese sino disfrazarse una asignación a un incapaz, y que no hubiere tal
encargo secreto.
B) Condiciones objetivas:
a) Que se haga un encargo secreto y confidencial, b) Que se exprese en el testamento las
especies o la suma destinada al encargo secreto, que no puede exceder a la mitad de lo que el testador
puede disponer a su arbitrio (artículos 1312 No 3 y 1313).
Si falta cualquiera de los requisitos indicados en el artículo 1312, no valdrá la disposición.
Parece que las asignaciones para encargos secretos y confidenciales sólo pueden ser legados, ya
sean de especies o cuerpo cierto o de género: así discurren los artículos 1312 y 1313, y así lo ha fallado
la jurisprudencia (Gaceta de 1906, tomo 2°. pág. 514. N° 317; R.D.J. tomo G°. 2da. parte. secc. 1era.,
pág. 141).
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B) Fianza. En ciertos casos, a pedido de los herederos, del albacea general, o del curador de la
herencia yacente, y con algún justo motivo, el albacea fiduciario puede ser obligado a rendir fianza, la
cual ascenderá a la cuarta parte de los bienes que por razón del encargado recibe. La fianza, que puede
substituirse por prenda o hipoteca, tiene por objeto responder de una posible acción de reforma o de las
deudas hereditarias. La fianza dura 4 años, pasados los cuales el albacea puede pedir su devolución. La
razón de estos 4 años está en que la acción de reforma, que es su objetivo, prescribe en 4 años (artículo
1315).
El albacea no está obligado a rendir cuenta del encargo (artículo 1316).
CAPITULO DÉCIMO
DE LA PARTICIÓN DE BIENES
CAPITULO DÉCIMO
De la partición de bienes
SECCIÓN PRIMERA
Generalidades
345.- Definición.- Partición es la separación, división y repartimiento que se hace de una cosa
común entre las personas a quienes pertenece.
La Corte Suprema ha dicho que la partición "es un conjunto complejo de actos encaminados a
poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal
poseído proindiviso, en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno
de ellos". (R.D.J., tomo 33. 2da. parte, secc. 1era., pág. 266).
Para redactar este Capítulo nos hemos válido, además de las obras indicadas anteriormente, de
la "Partición de bienes", explicaciones de clases de don Femando Alessandri R. (Santiago, 1940), y de
"La indivisión y la participación", apuntes tomados por el suscrito en el Curso de Derecho Civil
Profundizado y Comparado de don Manuel Somarriva en el año 1948, y esta última obra en su edición
impresa. (Santiago. 1960).
346.- Objetivo.- Al producirse la apertura de la sucesión de una persona que deja varios
herederos, ya sean éstos testamentarios o abintestatos, se produce una comunidad o indivisión de los
bienes hereditarios entre los diversos herederos.
De ahí que sea necesario partir, esto es, liquidar una comunidad de bienes, asignando a cada uno
délos herederos su cuota correspondiente, según sean sus derechos en la masa común.
129
347.- Aplicación de las reglas sobre partición de bienes.- La comunidad puede tener muy
diversos orígenes, pero siempre la partición de ella deberá ceñirse a las reglas que contempla el Título
X del Libro III, salvo las excepciones señaladas por la ley.
En consecuencia, también se aplican estas normas tratándose de la liquidación de la sociedad
conyugal como expresamente lo ordena el artículo 1776; de la comunidad nacida como consecuencia
de la disolución de la sociedad civil, según lo dispone el artículo 2115: de la comunidad que se origina
por un cuasicontrato, como en forma expresa lo manifiesta el artículo 2313.
Y finalmente, se aplican estas reglas cuando se trata de liquidar y partir la sucesión del
causante.
Conviene recordar que las sociedades comerciales no se liquidan por medio de partidor, sino
por un liquidador, que no tiene la calidad de juez: es un verdadero mandatario de la sociedad, según
afirma el artículo 410 del Código de comercio, que como tal, debe ajustarse a las normas que le hayan
dado los socios.
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pág. 172).
Se ha discutido si puede el causante en su testamento imponer la indivisión a sus herederos. Los
proyectos de Código Civil de 1841 y 1846 negaban expresamente al testador esta facultad en tanto que
en el proyecto de 1853, Bello adoptó la solución contraria, permitiendo al testador imponer la
indivisión por un plazo no mayor de cinco años.
El Código actual no contiene disposiciones semejantes a las del proyecto de 1853. demostración
evidente que se abandonó la idea, máxime cuando el artículo 1317 después de sentar la regla general
que la partición "podrá siempre pedirse", consagra la única excepción a esta regla "con tal que los
asignatarios no hayan estipulado lo contrario", es decir, sólo permite derogar dicho principio a los
coasignatarios. Todavía más: dice el Profesor Somarriva, el precepto habla de "estipular", idea que
repite en el inciso segundo. Y estipular significa acuerdo de voluntades; el testador nada estipula, toda
vez que actúa su propia voluntad, sino que manda, ordena o establece" (obra cit. N o 48. pág. 114). Debe
recordarse también que en 1912, don Luis Claro Solar presentó un proyecto de reforma por el cual se
permitía al testador imponer la indivisión.
SECCIÓN SEGUNDA
Trámites previos a la partición
349.- Cuándo proceden.- No siempre que existe una comunidad, es posible proceder directa e
inmediatamente a su liquidación. A veces será preciso practicar ciertas diligencias previas, como ocurre
tratándose de la comunidad hereditaria.
Se hace directamente la partición cuando la comunidad reconoce su antecedente en una
sociedad conyugal que debe liquidarse por divorcio, separación de bienes o nulidad de matrimonio; o
cuando se verifica la liquidación de una sociedad civil; o de una comunidad cualquiera.
350.- Cuáles son.- Las diligencias previas a la participación, se refieren a los puntos siguientes:
a) Apertura, publicación y protocolización del testamento, si la sucesión es testamentarla;
b) Obtención de la posesión efectiva: Solo con ella se consolidan derechos
c) Inventario y tasación de los bienes que forman la comunidad;
d) Nombramiento de curador a los incapaces, en algunos casos.
131
Posteriormente, el Juez ordena la protocolización de dicho testamento. El Juez competente es el del
último domicilio del testador.
353.- C. Inventario de los bienes que se van a liquidar.- No es forzoso que el inventario esté
hecho antes de deducir la acción de partición, ya que la ley no ha fijado plazo para ello, aun cuando
esté en el espíritu del legislador fijarlo como se desprende del artículo 1765 que en cuanto al término y
forma del inventario se remite a las reglas de la sucesión por causa de muerte. Implícitamente la ley
acepta que se entable la acción de partición sin haber hecho inventario, al ordenar al partidor hacer el
inventario o conocer de las impugnaciones que de él se hagan (artículo 651 del Código de
Procedimiento Civil).
En la práctica, el inventario precede a la partición, ya que para solicitar la posesión efectiva será
necesario acompañar un inventario simple o bien, pedir al Juez que ordene practicar uno.
El inventarío puede ser simple o solemne. Por regla general, y de acuerdo a los artículos 1284 y
1766 debe efectuarse inventario solemne, a menos que siendo todos los herederos plenamente capaces,
acuerden unánimemente practicar inventario simple. No se atiende, pues, a la cuantía de los bienes. La
omisión del Inventarlo solemne no acarrea la nulidad de la partición, sino que el inventario que se haya
hecho sin solemnidades no tendrá valor enjuicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores
que lo hubieren debidamente aprobado y firmado. Además, aquéllos que han omitido hacer el
inventario solemne son responsables de los perjuicios que ocasionaren a los incapaces. Esta
responsabilidad alcanzará a los herederos capaces o al albacea, ya que sobre ellos pesa la obligación de
practicar inventario solemne (artículo 1766).
354.- D. Tasación de los bienes comunes.- Este trámite es indispensable, ya que sería
imposible entregar a cada coasignatario lo que le corresponde si los bienes no estuvieren previamente
tasados en su valor.
Por regla generala la tasación se practica por peritos, nombrados en conformidad a las reglas
establecidas en los artículos 414 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por excepción, el
artículo 1335 autoriza a prescindir de la tasación pericial, cuando los coasignatarios hayan
legítimamente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por ley.
Bajo la sola vigencia del Código Civil se discutía si el artículo 1335 autorizaba a prescindir de
la tasación pericial, aun cuando hubiera incapaces entre los coasignatarios. La cuestión fue resuelta
definitivamente por el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, en forma afirmativa, pero
132
condicional: pueden las partes tasar de común acuerdo el valor de los bienes, aun cuando entre ellos
existan incapaces, o personas jurídicas, y siempre que se trate de alguno de los casos siguientes:
a) Que existan en los autos antecedentes que se justifiquen la apreciación hecha por las partes.
Por ejemplo, el certificado de avalúo fiscal de los bienes y una tasación privada;
b) Que se trate de bienes muebles, y
c) Que se trate de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.
En definitiva, el verdadero valor de los bienes, los va a fijar la subasta pública.
Con respecto a esta materia, la Corte Suprema ha dicho que, si habiendo incapaces se omite la
tasación pericial, o sita tasación de los bienes raíces de los incapaces no cumple los requisitos del
artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, la adjudicación adolece de nulidad relativa (R.D.J.,
tomo 35, 2da, parte, secc. 1era., pág. 1). Es acertado este fallo, por cuanto la tasación pericial se exige
en atención a la incapacidad de un comunero.
Además de la tasación que se hace en la partición, debe existir otra para los efectos del pago del
impuesto de herencias: sin embargo, generalmente se acuerda que la tasación para los efectos
tributarlos sea la misma que para las adjudicaciones.
SECCIÓN TERCERA
Formas de hacer la partición
356.- Enunciado.- La partición de bienes puede ser hecha de tres maneras: por el difunto, por
los coasignatarios, de común acuerdo, y por medio de un partidor o Juez árbitro.
357.- Partición hecha por el difunto.- El artículo 1318 dispone que es válida la partición que
hace el difunto, sea por acto entre vivos o por testamento, siempre que no viole el derecho ajeno, esto
es, el derecho de los legitimarios.
Concordante con esta regla, el artículo 1197 autoriza al testador para señalar los bienes con que
se van a pagar las legítimas, pero no tasarlos.
El causante puede hacer la partición por acto entre vivos o por testamento.
La partición hecha por acto entre vivos, no es preciso que se haga por escritura pública, pero en
la práctica será necesario, especialmente si se trata de bienes raíces, con el objeto de poder practicar las
inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces.
Si la partición es hecha en el testamento, tendrá este que cumplir con los requisitos legales del
caso; cualquier testamento servirá para hacer la partición.
133
Puede suceder que la partición hecha por el causante sea insuficiente para partir todos los
bienes; será necesario en tal caso, realizar una partición suplementaria. Por el contrario, es posible que
el causante, después de hacer la partición haya dispuesto de algunos bienes, ya que siempre conserva
esta facultad.
358.- Partición hecha por los coasignatarios de común acuerdo.- Bajo la sola vigencia del
Código Civil, y en conformidad al artículo 1325 la partición de común acuerdo sólo podía hacerse
cuando todos los comuneros eran absolutamente capaces. Esta situación se modificó por el artículo 645
del Código de Procedimiento Civil, que permite la partición de común acuerdo aun cuando haya
incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que no haya cuestiones que resolver, en relación con la partición y división de los bienes,
esto es que se sepa quienes son los herederos, los derechos de cada uno, cuáles son los bienes de la
sucesión, etc.
b) Que las partes estén de acuerdo en la forma de hacer la partición.
c) Que la tasación de los bienes se haga por peritos, y
d) Que la partición sea aprobada por la Justicia del mismo modo que si ella se efectuare ante un
partidor. De la tasación trata el artículo 1335 y de la aprobación judicial el artículo 1342.
En este caso la partición también debe hacerse por escritura pública, pues aun cuando la ley no
lo diga expresamente, la Ley 16.271 habla en varias partes de escritura pública de partición, v. gr. el
artículo 55. La Ley N° 10.271 suprimió este artículo 645 del Código de Procedimiento Civil, pero su
contenido ha sido trasladado al artículo 1325 del Código Civil, y con justa razón, pues se trataba de una
norma de carácter sustantivo, cuya ubicación correspondía a este último cuerpo de leyes.
359.- Partición ante juez partidor.- De acuerdo con el artículo 227 del Código Orgánico de
Tribunales, son materia de árbitro/e forzoso: 1°) La liquidación de de una sociedad conyugal o de una
sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades, y 2°) La partición de bienes.
360.- La acción de partición.- Es aquélla que tiene por objeto poner fin a la comunidad;
mediante ella, el derecho ideal, la cuota que cada indivisario tiene en la masa común, se va a
materializar en bienes determinados. Mediante la partición se disminuye la cantidad de bienes que tiene
cada comunero, pero mejora la calidad de sus derechos, ya que de copropietario pasa a ser dueño
absoluto.
La acción de partición es imprescriptible, esto es, puede solicitarse en cualquier momento,
como se desprende del artículo 1317 al decir que "la partición podrá siempre pedirse...". El no ejercicio
de la acción de partición significa la omisión de un acto de mera facultad, que no da lugar a
prescripción alguna (artículo 2499). El artículo 1317 viene a ser una excepción al artículo 2514 que
declara que todas las acciones son prescriptibles (R.D.J., tomo 40, 2da. Parte, secc. 1era., pág. 272).
La acción de partición tampoco puede extinguirse por la prescripción adquisitiva; los Tribunales
han declarado reiteradamente que entre comuneros no existe prescripción (R.D.J., tomo 18, 2da. parte,
secc. 1era., pág. 37; tomo 5, 2da. parte, secc. 1era., pág. 6; tomo 23, 2da. parte, secc. 1era., pág. 354;
tomo 26. 2da. parte. secc. 1era., pág. 555; tomo 28, 2da. parte, secc. 1era., pág. 546), etc.
134
361.- Quiénes pueden solicitar la partición.- Son varias las personas que tienen esta facultad:
1°.- Cualquiera de los indivisarios.
Tratándose de la comunidad hereditaria, podrá solicitar la partición cualquier heredero, sea
testamentario o abintestato, a título universal o de cuota, cualquiera que sea el monto de sus derechos.
Esto si, es necesario que el derecho del comunero no esté sujeto a condición suspensiva, pues según el
artículo 1319 no podrá pedir la partición mientras esté pendiente la condición, lo cual no obsta, claro
está, a que lapidan los asignatarios puros y simples. En tal caso deberán proteger debidamente los
derechos del asignatario condicional
2°.- Los herederos del comunero.
Puede suceder que la herencia se defiera a varios herederos, falleciendo alguno de ellos antes de
precederse a la partición. En este caso, el artículo 1321 dice que cualquiera de los que sucedan a este
heredero puede pedir la partición, eso si, que todos los herederos de este asignatario fallecido deben
concurrir a la partición como una sola persona y representados por un mismo mandatario. Esta regla es
una aplicación del derecho de transmisión del artículo 957.
3°.- El cesionario de una cuota hereditaria.
Así lo dispone el artículo 1320, disposición que se aplica tanto respecto de una cesión
voluntarla como forzada.
Conviene recordar al respecto que la tradición de los derechos hereditarios se perfecciona en
cualquier forma, no requiriéndose inscripción en el Registro del Conservador, aun cuando en la
sucesión existan inmuebles. Es recomendable hacerlo por un requisito de publicidad
135
partición puede tener efectos trascendentales para el incapaz.
Sin embargo, es preciso tener presente que el precepto copiado sólo se aplica cuando el
representante legal provoca la partición, pero no si es otro indivisario el que la solicita, en cuyo caso
aquél puede intervenir. Así lo dice expresamente el artículo 396, inciso 2°, tratándose de los tutores y
curadores, siendo ésta la solución que debe aplicarse en forma general.
Tampoco rige el inciso 1° del artículo 1322 cuando la partición se hace de común acuerdo entre
los indivisarios, no obstante haya incapaces, porque en tal caso no puede decirse que alguien haya
solicitado la partición, y porque el artículo 645 del Código de Procedimiento Civil, enumera expresa y
taxativamente los requisitos que se exigen para hacer la partición de común acuerdo, y no mencionó la
autorización judicial. Nuestros Tribunales así lo han declarado en repetidas ocasiones (R.D.J., tomo 28.
2da. parte, secc. 1era., pág. 492; tomo 30. 2da. parte, secc. 1era., pág. 345).
Todo lo dicho se refiere a los incapaces, menos a la mujer casada, de la cual trata especialmente
el inciso 2° del artículo 1322, que dice que el marido para solicitar la partición de los bienes en que
tiene interés su mujer, le bastará el consentimiento de ella, si fuere mayor de edad, y no estuviere
imposibilitada para prestarlo, o de la justicia en subsidio.
Este precepto se aplica únicamente a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
cierto es que el inciso 2° del artículo 1322 no lo dice y sólo exige que la mujer tenga parte en esos
bienes, pero desde el momento que el artículo 1447 indica como relativamente incapaz únicamente a la
mujer casada bajo el sistema de sociedad conyugal y que los artículos 159 y 173 otorgan plena
capacidad a la mujer separada de bienes o divorciada a perpetuidad, la solución es la que hemos
indicado.
Tampoco se aplica el inciso 2° del artículo 1322 si se trata de bienes comprendidos en el
patrimonio reservado de .la mujer casada.
Debemos recalcar, como lo hicimos anteriormente, que este precepto rige cuando el marido
solicita la partición, y no cuando es otro indivisario el que la provoca, o cuando se hace de coman
acuerdo. (R.D.J., tomo 35, 2da. parte. secc. 1era., pág. 166).
136
que lo es con la de árbitro de derecho: y b) porque los artículos 224 del Código Orgánico de Tribunales,
y 628 del Código de Procedimiento Civil, disponen que sólo las partes mayores de edad y libres
administradores de sus bienes podrán dar a los árbitros el carácter de arbitradores. En consecuencia, la
regla general es que los árbitros sean de derecho.
Si el partidor fue nombrado por el causante o por el juez en subsidio, ¿podrá dársele el carácter
de mixto o arbitrador? Parece que no. porque el artículo 224 del Código Orgánico de Tribunales, sólo
otorga esta facultad a los indivisarios plenamente capaces. (G.T. 1910. 2do. Semestre, N° 862, pág.
322).
364.- Requisitos que debe reunir el árbitro para ser partidor.- A los requisitos generales que
establece el artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales, es necesario agregar los especiales que
contempla el artículo 1323 del Código Civil. En consecuencia, se necesita:
a) Ser mayor de edad:
b) Tener la libre disposición de sus bienes;
c) Saber leer y escribir;
d) Ser abogado habilitado para ejercer la profesión y
e) No ser notario, juez letrado. Ministro o Fiscal de los tribunales superiores de justicia.
137
inciso 3° respectivamente); el partidor puede ser coasignatario o albacea o estar comprendido en alguna
de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre
que cumpla con los demás requisitos legales. Se otorga, sin embargo, derecho a los interesados para
reclamar ante la justicia ordinaria del nombramiento.
365.- Nombramiento de partidor.- Puede ser nombrado por el causante, por los coasignatarios
de común acuerdo, o por la justicia ordinaria.
366.- Nombramiento hecho por el causante.- Puede hacerlo por acto entre vivos (escritura
pública) o en el testamento (artículo 1324). Hay si que tener presente que el partidor nombrado por el
causante solo puede partir los bienes de éste, pero no tendría facultad para liquidar la sociedad
conyugal, salvo que el cónyuge sobreviviente lo autorice. (R.D.J., tomo 1°, 2da. parte, pág. 207; tomo
35. 2da. parte, secc. 1era., pág. 530).
Si éste no acepta que el partidor nombrado por el causante tenga esta facultad, será necesario
designar otro árbitro para que previamente liquide la sociedad conyugal. Esta solución resulta clara con
el artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales, que dispone que el árbitro debe ser nombrado de
acuerdo por todas las partes interesadas.
El causante puede nombrar a un partidor aun cuando éste sea albacea o coasignatario (artículo
1324).
El nombramiento de partidor hecha por el causante puede ser revocado por los herederos,
siempre que esta revocación sea unánime; esta conclusión resulta de varias razones: porque de acuerdo
al artículo 241 del Código Orgánico de Tribunales, una de la formas de terminar el arbitraje o
compromiso es la revocación hecha de acuerdo por todos los interesados; porque el artículo 1325
faculta a los asignatarios para hacer de común acuerdo la partición, es decir, excluyendo al partidor; la
suma de las voluntades de sus herederos que son los continuadores de la persona del difunto,
equivalente a la del causante.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales mantiene esta opinión (G.T. 1869. N° 1.005, pág. 461;
1896.1er. semestre, N° 175. pág. 143; 1902,2do. sem. N o 2.885. pág. 1.237). Estos fallos aceptan
asimismo que los herederos pueden de común acuerdo revocar el nombramiento de partidor hecho por
el causante, aun cuando entre ellos haya incapaces. La solución es exacta, pues no hay texto de ley que
prohíba a los representantes legales de los incapaces revocar la designación de partidor hecha por el
causante.
Debe tenerse presente que en conformidad al nuevo texto del artículo 1324, se otorga derecho a
los interesados para reclamar judicialmente del nombramiento hecho por el causante. Dispone este
precepto:
'Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre
vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida
en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunal es,
siempre que cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al
Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare Inhabilitado al partidor por alguno de
esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece
el Código de Procedimiento Civil" (art. 26 de la Ley 18.776).
138
367.- Nombramiento hecho por los coasignatarios de común acuerdo." Pueden hacerlo,
aunque entre ellos haya incapaces. Así resulta de los artículos 1325 y 1326. El primero de ellos en sus
actuales incisos 3°, 4° y 5°, dispone lo siguiente:
"Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de
común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se
refiere el artículo anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.
"Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de
implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.
"Si no se acuerdan en la designación, el Juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a
nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de
Procedimiento Civil".
En conformidad al artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, el nombramiento debe
constar por escrito.
Por su parte, el artículo 1326 establece que "si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre
disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el Juez, deberá ser
aprobado por éste".
Sin embargo, dos diferencias pueden señalarse en este nombramiento, si hay o no incapaces
entre los coasignatarios:
1°) Si son todos plenamente capaces, al árbitro designado puede dársele el carácter que se
desee, sea de derecho, mixto o arbitrador; en cambio, si hay incapaces, sólo puede designársele como
árbitro de derecho, y excepcionalmente como mixto, previa autorización judicial cuando hay motivos
que así lo aconsejen (artículo 224 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, y 628 del Código de
Procedimiento Civil).
2°) Si hay incapaces, el nombramiento de partidor debe ser aprobado por la justicia (artículo
1326); si los coasignatarios son capaces, este trámite es innecesario.
139
la distribución de causa: pero si alguno de los jueces estuviere ya conociendo de las gestiones relativas
a la posesión efectiva, a dicho juez corresponde hacer el nombramiento de acuerdo con las reglas
generales de la competencia y en especial el artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales, que
pretende que todas las gestiones sean conocidas por un mismo Juzgado.
Citados los interesados a comparendo y notificados en forma legal, puede suceder que alguno
de ellos se oponga al nombramiento de partidor, alegando por ejemplo, que no hay comunidad que
liquidar ya que tiene un dominio exclusivo sobre tales bienes. Esta cuestión no puede resolverse
incidentalmente, sino que ella debe resolverse previamente en un juicio ordinario o sumario, ya que los
artículos 1330 y 1331 exigen que antes de la partición se determinen los bienes comunes y se
establezcan quiénes son los asignatarios. Como se comprenderá, esta alegación podrá ser una simple
maniobra dilatoria del comunero que no desea que se lleve a cabo la partición.
Si no se formulare oposición, o una vez establecida la existe de la comunidad, se procede al
nombramiento de partidor, en la forma establecida para la designación de perito (artículo 646 del
Código de Procedimiento Civil), es decir, debe acordarse cuál va a ser número de los partidores,
calidades de ellos, y la personas en quienes recaerá el nombramiento. Si hay acuerdo entre las partes,
prácticamente el nombramiento lo harán ellas y no el Juez: si los interesados no llegaren a acuerdo,
hará el nombramiento el Tribunal.
Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 10.271, el Juez no podía nombrar a alguna de las
personas propuestas por las partes, ni al albacea o coasignatarios (artículo 1325 inciso 2°). La nueva
legislación sólo obliga al Juez a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las
reglas del Código de Procedimiento Civil (artículo 1325 inciso final). En consecuencia, no podría
designar a algunas de las dos primeras personas propuestas por los interesados porque el artículo 414
inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, se lo impide. Podrá si designar para el cargo al albacea o
a alguno de los coasignatarios, pues no hay disposición que se lo impida, e incluso a alguien que pueda
tener una causal de implicancia o recusación. Es claro que el inciso 2° del artículo 1323 dispone que
"son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de
Tribunales establece para los jueces", pero este precepto sólo recibirá aplicación con posterioridad al
nombramiento.
La resolución del Juez que designa partidor es una sentencia interlocutoria, ya que resuelve un
trámite que va a servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva una vez que se
constituya el juicio de partición para el cual se designa el compromisario que conocerá de él (R.D.J.,
tomo 30, 2da. parte, secc. 1era. pág. 271). Dicha resolución deberá ser notificada a las partes, las cuales
tienen un plazo de tres días para oponerse; si nada dice, el nombramiento queda firme (artículo 416 del
Código de Procedimiento Civil).
140
El partidor que acepte el cargo, deberá expresarlo así y Jurar desempeñarlo con la debida
fidelidad y en el menor tiempo posible (artículo 1328).
370.- Sanción que produce la falta de aceptación y juramento.- Para algunos, la omisión del
juramento y de la aceptación expresa produce nulidad relativa; para otros, el nombramiento sería
absolutamente nulo y lo que el partidor efectúe posteriormente, ya que el juramento sería un requisito
objetivo y se exige para todos los árbitros como un trámite esencial (artículo 236 del Código orgánico
de Tribunales, cuya redacción es igual al artículo 1328).
Sin embargo, la mayoría de los autores opina que la omisión del juramento acarrea una nulidad
procesal que puede reclamarse mediante el incidente de nulidad o por el recurso de casación en la
forma por incompetencia del tribunal, fundado en el n o 1 del artículo 768 del Código de procedimiento
Civil. La Jurisprudencia ha dictaminado que una vez ejecutoriado el laudo, la partición queda inamo-
vible y no procede medio legal alguno para atacarla. Sólo mientras el laudo no esté ejecutoriado, y
dentro de los plazos legales, podría interponerse el citado recurso de casación en la forma por falta de
competencia del partidor (Gaceta 1929. No 99, pág. 464; Gaceta 1939. N° 123, pág. 515).
371.- Plazo que tiene el partidor para desempeñar su encargo.- Conforme al artículo 1332, la ley
señala para efectuar la partición, el plazo de dos años contados desde la aceptación de su cargo. El
testador no podrá ampliar este plazo, pero los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, aún contra
la voluntad del causante.
La renovación o prórroga del nombramiento es una nueva designación que debe cumplir todos
los requisitos y formalidades del primer nombramiento.
En lo referente al plazo que tiene el partidor, debe recordarse el artículo 647 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone que "el término que la ley. el testador o las partes concedan al
partidor para el desempeño de su cargo se contará desde que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo
durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, hubiere estado totalmente
interrumpida la Jurisdicción del partidor",
Este plazo que la ley concede al partidor -por no ser de días y por estar establecido en el Código
Civil- no se suspende durante los días feriados y el feriado judicial (artículo 50 del Código Civil y 66
del Código de Procedimiento Civil; R.D.J., tomo 11, 2da parte, secc. 2da., pág. 31).
141
propios indivisarios, o a un administrador pro-indiviso, o a un albacea con tenencia de bienes, en el
caso de la herencia. En la práctica, sin embargo, los interesados entregan la administración de los
bienes al propio partidor.
SECCIÓN CUARTA
Competencia del partidor
374.- Regla general.- Está contenida en el inciso 1° del artículo 651 del Código de
Procedimiento Civil, que dice:
"Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e impugnación de
Inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes
comunes, y en todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base
para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria".
La competencia del partidor es, pues, amplia: conoce de todas las cuestiones que la ley
especialmente le encomiende y de aquéllas, que debiendo servir de base a la repartición de los bienes
comunes, no hubieren sido entregadas de manera expresa a los tribunales ordinarios.
De la regla anterior resulta que habrá materias que nunca podrán ser de competencia del
partidor, y que habrá otras que podrán ser de su competencia o de la Justicia ordinaria.
Estos dos puntos y los conflictos que ellos produzcan no son nunca de competencia del juez
partidor.
1°.- A la primera situación se refiere el artículo 1330 que ordena que antes de proceder a la
partición se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por
testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.
Este precepto está en íntima relación y armonía con el artículo 148 del Código Orgánico de
Tribunales, que le da competencia al Juez en que se hubiere abierto la sucesión para conocer de las
cuestiones relativas a la validez o nulidad de disposiciones testamentarias, sobre desheredamientos, etc.
Las Innumerables aplicaciones que los Tribunales han hecho de este principio, pueden
consultarse en la citada obra del Profesor Somarriva. "indivisión y partición", tomo II.
2°.- En conformidad al artículo 1331, "las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que
142
alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán
decididas por la justicia ordinaria: y no se retardará la partición de ellas. Decididas a favor de la masa
partible, se procederá como en el caso del artículo 1349", esto es, los objetos cuya propiedad exclusiva
se hubiere alegado, y omitido, por lo tanto, en la partición, se dividen después, una vez resuelta a favor
de la masa partible, entre los comuneros, con arreglo a sus respectivos derechos.
El planteamiento y resolución de estas cuestiones no retardan la partición. "Sin embargo, agrega
el inciso 2° del citado artículo 1331, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible,
podrá la partición suspenderse basta que se decidan, si el juez, a petición de los asignatarios a quienes
corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así".
La suspensión de la partición debe decretarse Judicialmente: al parecer del Profesor Somarriva
sería la Justicia ordinaria la que debe decretar esta suspensión, ya que el artículo 1331 habla de juez y
no de partidor; cuando el legislador se refiere al juez árbitro, lo denomina partidor (artículos 1327 a
1329). Un fallo ha mantenido esta opinión (R.D.J., tomo 38, 2da. parte, secc. 2da., pág. 12); otra
sentencia ha opinado que es el partidor el que debe decretar la suspensión (Gaceta 1910. 2° sem., pág.
417. Sent. N° 913).
Las materias señaladas en los artículos 1330 y 1331, son las únicas de las cuales nunca puede
conocer el partidor; si de hecho conociere y resolviere alguna de ellas, cualquier interesado podría
reclamar aduciendo la incompetencia absoluta del partidor.
376.- Asuntos que pueden ser de la competencia del partidor o de la justicia ordinaria.- El
juez partidor es competente para conocer todas aquellas cuestiones contempladas en el artículo 651 del
Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio que también tenga competencia para ello la justicia
ordinaria.
Casos a que se refiere este precepto:
a) Formación e impugnación de inventarios y tasaciones. Generalmente el Inventario se practica
ante la justicia ordinaria, ya que se hace antes de constituir el compromiso, en los trámites de la
posesión efectiva.
Se ha fallado, en conformidad al artículo 1331, que si la impugnación hecha a un inventario,
lleva involucrada la alegación de que un bien es exclusivo de un comunero, ella debe ser resuelta por la
Justicia ordinaria (Gaceta 1908. 2° sem., pág. 342, Sent. No 191).
b) Los cuestiones relativas a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los
bienes comunes, y lo referente a los honorarios de estas personas. Esto es, sin perjuicio del derecho que
tienen estas personas y los tasadores para ocurrir también a la justicia ordinaria en cuestiones relativas a
sus cuentas y honorarios, siempre que no hubieren aceptado el compromiso, o que éste hubiere
caducado o no estuviere constituido aún.
Hay si que tener presente que el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, no se refiere a
la cuenta de un guardador, el cual, si desea rendir la cuenta, debe recurrir a la Justicia ordinaria (Gaceta
1906, 2° sem., pág. 413, Sent. N° 909).
c) Los derechos que tengan que hacer valer los terceros acreedores sobre los bienes
comprendidos en la partición. Conforme al artículo 656 del Código de Procedimiento Civil, estas
personas pueden ocurrir al partidor o a la justicia, a su elección.
Quedan comprendidos en esta disposición los acreedores que hagan valer créditos en contra de
143
la comunidad; pero no se aplica respecto de los créditos que no son reconocidos por los herederos, cuya
existencia es menester que sea reconocida en juicio declarativo ante la justicia ordinaria.
d) Indeterminación de la forma en que han de administrarse "pro indiviso" los bienes comunes y
nombramiento de administrador de los mismos. "Mientras no se haya constituido el Juicio divisorio o
cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma
en que han de administrarse pro-indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se
ponen de acuerdo en ello los interesados", (artículo 653, inciso 1° del Código de Procedimiento Civil).
La competencia de la justicia ordinaria subsiste mientras no se haya constituido el compromiso,
constituido éste, agrega el inciso 2° de la citada disposición, y mientras subsista la jurisdicción del
partidor, a él le corresponderá entender de estas situaciones.
La segunda parte del inciso 2° consulta otra situación. Se refiere al caso en que la justicia
ordinaria ha empezado a conocer de los asuntos de que hablamos o adoptado medidas antes de
constituirse el compromiso, sin que se hubieren resuelto en definitiva al tiempo de constituirse el juicio
de partición. Dispone, en este evento, que el partidor deberá continuar conociendo de las cuestiones que
se promovieran ante la justicia y que no han sido resueltas, como asimismo de las que se promuevan en
adelante con ocasión de las medidas dictadas por la Justicia ordinaria para la administración de los
bienes comunes.
377.- Los juicios ejecutivos y la partición.- El partidor no tiene competencia para conocer de
los juicios ejecutivos en los cuales se trata de cumplir resoluciones dictadas por el árbitro.
Los jueces árbitros carecen de imperio, conforme al artículo 635 del Código de Procedimiento
Civil, regla que se aplica al partidor en virtud del artículo 648 del mismo cuerpo legal.
La Jurisprudencia de manera más o menos uniforme, resuelve que el juez partidor no tiene
competencia para conocer de los juicios ejecutivos. En la Gaceta de 1911, pág. 825, Sent. N° 488, se
resuelve que no tiene competencia para cumplir el laudo, que es la sentencia definitiva dictada por el
partidor. En igual sentido (R.D.J., tomo 27, 2da. parte, secc. 2da., pág. 39; tomo 9°. 2da. parte, secc.
2da., pág. 18).
Sin embargo, parte de la doctrina estima que los árbitros tienen competencia para conocer de los
juicios ejecutivos, pero no para el procedimiento de apremio; o sea, el partidor podrá fallar las
excepciones opuestas, pero no para apremiar al ejecutado. Es claro que esta opinión tiene el
inconveniente de que desdobla el juicio ejecutivo; de ahí, pues, que parece preferible la tesis de los
Tribunales que niega competencia al partidor para conocer de estas materias.
SECCIÓN QUINTA
Tramitación del juicio de partición
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2°) La partición, al mismo tiempo que juicio, tiene en gran parte las característicos de un
contrato, lo que aparece de manifiesto en el artículo 1348 que dice que "las particiones se anulan o se
rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos".
3°) La partición es un Juicio doble, porque los comuneros pueden tener la calidad de
demandados o demandantes respecto de diversos puntos (R.D.J., tomo 19, 2da. parte, secc. 1era., pág.
487).
Es también posible que no haya demandantes ni demandados, ya que no siempre habrá intereses
controvertidos. Pueden estar de acuerdo los coasignatarios en cuanto a la forma de hacer la partición,
cuáles son los derechos de cada uno y con qué bienes se van a pagar.
La partición es asimismo un juicio universal, complejo, ya que puede presentarse muchas
cuestiones, cada una de las cuales debe tramitarse independientemente y ser resueltas de Inmediato o
reservadas para la sentencia definitiva.
4°) El Juicio de partición se tramitará en el lugar designado al constituirse el compromiso,
primando la voluntad de los interesados (artículo 235, inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales). Se
ha fallado que si el juicio se tramita en un lugar diverso, todo lo obrado sería nulo (R.D.J., tomo 8°,
2da. parte, secc. 2da., pág. 94).
379.- Aplicación al partidor de las reglas establecidas para los árbitros.- Así lo dispone el
inciso 1° del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, siempre que dichas normas no estén
modificadas por las especiales del Título IX del Libro III. "Sin embargo, agrega ese precepto, las
mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, podrán darles el carácter de arbitradores".
380.- Nombramiento de actuario.- El inciso 2° del artículo 648 del Código de Procedimiento
Civil, ordena que los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un secretario de los
Tribunales Superiores de Justicia o por un notario o secretario de un Juzgado de letras. El funcionario
que autoriza los actos del partidor recibe el nombre de actuario; de ahí, que la primera resolución del
partidor, una vez que acepta el cargo, dice relación con la designación de actuario. Además, en esta
primera resolución, el partidor da por constituido el compromiso y cita a comparendo a los interesados.
Esta resolución, por ser la primera, debe notificarse personalmente.
381.- Tramitación del juicio de partición.- Como lo dispone el artículo 649 del Código de
Procedimiento Civil. "Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarán en audiencias
verbales, consignándose en las respectivas actas sus resultados; o por medio de solicitudes escritas,
cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se
dicten con tal objeto serán inapelables".
382.- Comparendos ordinarios y extraordinarios.- Son ordinarios los que se celebran en los
días y horas prefijados por las partes y sin que sea necesario notificación previa. Son extraordinarios
aquéllos que se celebran fuera de las fechas prefijadas y con notificación previa.
En el primer comparendo se acostumbra tratar diversas materias tendientes a organizar el juicio
de partición: se deja constancia de los interesados, de la forma cómo van a comparecer en el Juicio, del
domicilio para los efectos procesales, del hecho de haberse obtenido la posesión efectiva y de haberse
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inscrito. Si se trata de una sucesión testada se aprueba el testamento y se agrega una copia de él.
Asimismo se deja constancia de la aprobación del inventarío. Todas estas diligencias tienen por objeto
evitar futuras dificultades.
Por último, los interesados acuerdan las fechas en que se celebrarán los comparendos, y la
forma cómo se practicarán las notificaciones, que, generalmente, se hacen por carta certificada que
remite el actuario.
383.- Comparendos ordinarios.- Hemos dicho que son aquéllos que se celebran
periódicamente en fechas fijadas de antemano, sea de común acuerdo por las parte o por resolución del
partidor. Precisamente por estar Jijados previamente, no se requiere notificación alguna.
Como lo dispone el artículo 650 del Código de Procedimiento, estos comparendos, pueden
llevarse a efecto con los interesados que asistan, y es posible adoptar en ellos en toda clase de acuerdos
válidos, a menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el consentimiento
unánime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores de las partes.
"Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras
no se notifique a todos los que tengan derecho a asistir" (inciso final).
386.- Cuadernos en que se tramita la partición.- En primer lugar está el cuaderno principal
formado por las actas de los comparendos que se van celebrando. Nunca puede faltar ya que constituye
la partición misma.
Existe además el cuaderno de personería y documentos, en donde se van agregando los diversos
papeles relacionados con la petición, como ser, copia de la posesión efectiva, del testamento,
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tasaciones, cuentas rendidas, pagos hechos a los acreedores hereditarios o testamentarios, mandatos de
los interesados que no comparecen personalmente, etc.
Pueden existir también los cuadernos de incidentes, que serán tantos como las cuestiones
accesorias que se han planteado.
388.- Bajas generales.- En primer lugar, es baja general, los gastos de última enfermedad y
entierro del causante (artículo 4° No 1 de la Ley 16.271).
En seguida, "las costas de la publicación del testamento", si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión (artículo 959 No 1). La Ley 16.271 es más amplia en este sentido, pues en su art.
4° N° 2 contempla los gastos de posesión efectiva y los de partición, incluso los honorarios de los
albaceas y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes.
En tercer lugar, son bajas hereditarias "tas deudas hereditarias" (artículo 959 N° y artículo 4° N°
3 de la Ley 16.271). Es precisamente en respeto a los acreedores, que la ley ordena al partidor formar
una hijuela de deudas, bajo sanción de hacerlo responsable de todo perjuicio de los acreedores (artículo
1336).
Debe bajarse también "las asignaciones alimenticias forzosas" (artículo 959 N° 4 y artículo 4°
o
N 4 de la Ley 16.271).
Por último, es baja general, "la porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de
sucesión, menos en el de los descendientes legítimos" (artículo 959 N° 5 y artículo 4° N° 5 de la Ley
16.271).
Hechas todas las bajas generales, queda el acervo líquido, y el cual será objeto del juicio de
partición. Es claro que a veces se presentará el problema de formación de los acervos imaginarios.
389.- Distribución de los bienes del causante.- Los bienes dejados por el causante se
distribuirán de acuerdo al testamento, o las reglas de la sucesión intestada.
La distribución se hará de acuerdo a lo que las partes unánime y legítimamente decidan
147
(artículo 1334); en desacuerdo de los interesados, el artículo 1337 da el partidor 10 reglas a las cuales
debe ceñirse estrictamente.
Esta disposición señala una serie de normas, que pueden resumirse de la siguiente forma.
El partidor debe liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios corresponda, y distribuir los
efectos hereditarios, teniendo presente las siguientes normas:
a) Prevalece la voluntad de las partes: produciéndose acuerdo de los interesados acerca de una
forma determinada de distribución, se estará a ella;
b) Debe precederse a la división material misma de las cosas entre los interesados, de modo que
toquen en el reparto porciones iguales;
c) No siendo posible una distribución en partes iguales, deben formarse lotes análogos. Los
interesados pueden objetar la formación de los lotes y el partidor debe resolver oyéndolos a todos. Su
resolución es susceptible de los recursos legales. Formados en definitiva los lotes, se distribuirán como
lo acuerden las partes, y en caso de discordia, por sorteo, y
d) Debe también proceder a la división de los bienes raíces. Sin embargo, puede ocurrir que no
admitan cómoda división, en cuyo caso tocará al partidor decidir esta cuestión, oyendo a los
interesados, auxiliándose de un perito. La resolución del partidor en ese sentido es apelable.
Si el partidor estima que el predio admite cómoda división debe proceder a ella: si el predio no
admite cómoda división o la división lo hará desmerecer de valor, tendrá mejor derecho el interesado
que ofrezca más; pero cualesquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir que se remate el bien
con admisión de postores extraños, dividiéndose el precio a prorrata. (Regla 1° del artículo 1337). Es
claro que si todos están de acuerdo en sacar los bienes a remate, así se hará aun cuando ellos admitan
cómoda división (Gaceta 1890. No 1.880, pág. 862).
390.- Licitación o remate de los bienes comunes. Las bases para el remate las determinarán
los interesados de acuerdo, o el partidor en subsidio. Las bases se referirán al mínimo para las posturas,
forma de pago del precio, caución, etc.
391.- Aviso y publicación del remate.- Se refiere a esta materia el artículo 658 del Código de
Procedimiento Civil "Para proceder a la licitación pública de los bienes comunes bastará su anuncio por
medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si
en aquella no lo hubiere.
"Cuando entre los interesados haya incapaces o personas jurídicas, la publicación de avisos se
hará por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de
tiempo que no baje de quince días. Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas
publicaciones, se procederá en conformidad a lo establecido en el artículo 502.
"Los avisos podrán publicarse también en días Inhábiles, los que no se descontarán para el
cómputo del plazo señalado en el inciso anterior.
"Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en él, por el mismo tiempo
y en la misma forma".
Si todos los interesados son plenamente capaces y no hay personas Jurídicas, quedará a
voluntad de ellos el número de los avisos que deban publicarse. Las reglas del Juicio ejecutivo se
aplicarán sólo cuando entre los interesados haya incapaces.
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Los defectos u omisiones en los avisos sólo pueden reclamarse durante el curso del Juicio;
ejecutoriado el laudo nada puede hacerse al respecto.
392.- De la subasta.- Llegado el día y hora de la subasta, se califican las garantías ofrecidas por
los postores, y una vez aceptadas y entregadas las respectivas boletas, se procede al remate mismo, en
el cual intervienen tanto los coasignatarios como los extraños. Si el bien es rematado por un interesado,
estamos en presencia de una mera adjudicación, título declarativo de dominio. Si es subastado por un
extraño, estamos en presencia de una compraventa hecha en pública subasta (R.D.J., tomo 18. 2da.
parte, secc. 1era. pág. 417).
Efectuado el remate, se certificará este hecho en el expediente con el nombre y demás datos del
subastador, debiendo procederse a extender la escritura pública de remate.
393.- ¿Debe extenderse acta de remate? Algunas sentencias se inclinan por la afirmativa
(Gaceta 1911 No 186. pág. 337; N° 559, pág. 932); otras estiman que no es necesario (Gaceta 1910,
tomo 2do, pag. 1.141.N° 1289; Gaceta 1917. No 187. pág. 514).
Jurídicamente parece que no fuera necesario; sin embargo, en la práctica se acostumbrada
levantar acta de remate, en el protocolo del Notario o en el Registro del Secretario del Tribunal que
interviene en calidad de actuario.
Esta acta debe ser firmada por el subastador, el actuario y el partidor.
Una copia del acta se agrega al expediente; y una vez que el subastador haya pagado la parte de
precio al contado, debe otorgarse la escritura pública definitiva.
394.- Escritura pública de remate.- Debe ser suscrita por el subastador y por el partidor en
calidad de representante legal de los interesados (artículo 659 del Código de Procedimiento Civil). Se
comprende la necesidad de esta escritura, pues de otra manera no podría operar la transferencia del
dominio por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 659. inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil).
Se insertarán en la escritura todos los antecedentes y documentos necesarios para evitar
posteriores dificultades en la constitución de los títulos. Deberá indicarse cuáles son los indivisarios,
copia de la posesión efectiva, con su inscripción y la especial de herencia, nombramiento de partidor,
aceptación y juramento de este; copia del comparendo en que se acordó la subasta y se fijaron las
condiciones del remate, o la resolución del partidor en tal sentido; constancia de haberse publicado los
avisos y finalmente, el acta de remate. Si la subasta se hizo después de dictado el laudo y fuere
necesaria la aprobación judicial de éste, es conveniente insertar dicha aprobación.
Suscrita la escritura, ella debe Inscribirse en la forma usual.
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La regla segunda se refiere al legado de género, y dice que el legatario sólo tiene derecho a los
frutos desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere
constituido en mora. Esta norma es una consecuencia de que el legado de género se adquiere sólo desde
la entrega.
El N° 3 dice que los demás frutos producidos por los bienes, con deducción de aquéllos que
deben entregarse al legatario de especie, se distribuyen a prorrata entre los interesados.
El N° 4 dispone que los frutos que deben entregarse a los legatarios gravan a todos los
asignatarios, a menos que el testador haya impuesto esta carga a alguno de los interesados
SECCIÓN SEXTA
De las adjudicaciones
396.- Concepto.- La venta en remate se produce cuando los bienes son adquiridos por extraños;
en cambio, la entrega que se hace de bienes a los coasignatarios durante la partición, recibe el nombre
de adjudicación. Podemos decir entonces, que la adjudicación es el acto por el cual a un comunero se le
paga su cuota hereditaria, haciéndole entrega de determinados bienes de la sucesión. Mediante la
adjudicación, los derechos que el comunero tenía en la sucesión se radican en bienes determinados.
Es requisito esencial de la adjudicación que la persona a quien pasa la propiedad haya tenido en
la cosa un derecho, una cuota, siendo indiferente la extensión de este derecho. Así, si la cosa pertenecía
en 99 partes a Pedro y en una parte a Juan y éste último se queda con ella al hacerse la partición,
siempre habrá adjudicación.
397.- La adjudicación y la compraventa.- Las diferencias entre una y otra son fundamentales.
En la compraventa, el que adquiere no ha tenido jamás derecho en la coso; en la adjudicación, en
cambio, existía con anterioridad un condominio sobre el bien.
En la compraventa existe un precio: en la adjudicación no puede hablarse deprecio, sino del
valor que se le atribuye a las cosas con el exclusivo propósito de poder liquidar y distribuir los bienes.
La diferencia entre una y otra tiene enorme importancia. Así, para saber la suerte que corre el
bien dentro de la sociedad conyugal. Si la cosa se adquiere por compraventa, entrará al haber absoluto
de la sociedad conyugal por tratarse de un acto a titulo oneroso; en cambio, si se ha adquirido por
adjudicación, como se trata de un acto a título gratuito, entrará el patrimonio propio del cónyuge
adjudicatario si se trata de un inmueble, y al haber relativo si se trata de cosa mueble.
La adjudicación puede producirse en varios momentos:
a) Por acuerdo de los interesados, en virtud del cual se adjudica, se entregan determinados
bienes a algún asignatario a cuenta de sus derechos en la masa;
b) Cuando cualquiera de los coasignatarios que ha concurrido al remate, subasta para si la cosa.
Es éste un caso de adjudicación y no una venta en remate, como sería si el predio fuere adquirido por
un extraño (R.D.J., tomo 18, 2da. parte, secc. 1era., pág. 417).
c) Pueden también producirse adjudicaciones -y es lo más frecuente- al foliarse el juicio arbitral
esto es, en el laudo.
Puede acontecer que el bien que se adjudica a alguno de los interesados exceda a sus derechos
hereditarios, y que deba enterar el saldo de su propio peculio. Por ejemplo los derechos de Juan en la
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masa ascienden a $ 100.000.-y se le adjudica un Inmueble que vale $ 150.000.- La Corte Suprema ha
dictaminado que hay adjudicación porque subsiste el requisito fundamental de la adjudicación: que la
persona tenga con anterioridad algún derecho sobre el bien (R.D.J., tomo 33, 2da. parte, secc. 1era.,
pág. 266).
398.- Efecto declarativo de la adjudicación.- Los artículos 718 y 1344 se refieren a este
punto. El artículo 718 en su inciso 1° dice que "cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía
proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante
todo el tiempo que duró la indivisión". Y el artículo 1344, también, en su inciso 1 ° dispone que "cada
asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que
le hubieren cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Como se desprende de dichos preceptos, la partición o adjudicación sólo tiene un efecto
declarativo de dominio, pero en ningún caso efecto translaticio de dominio.
Evolución histórica,- En el Derecho Romano la partición tenía el carácter de translaticio de
dominio, porque los bienes pasaban de poder del causante a los coherederos, y después del poder de
éstos al adjudicatario. La adjudicación era en el Derecho Romano un modo de adquirir, y había como
se decía, una verdadera permuta: cada indivisario renunciaba a los derechos que le correspondían en la
cosa que se le adjudicaba a otro, a cambio que los otros comuneros hicieran lo mismo. De ahí que fuera
posible que una hipoteca constituida por un comunero en un bien de la masa, siguiera gravando dicho
bien aun cuando después se le adjudicara a otro indivisario.
El efecto declarativo de la partición aparece en Francia en el siglo XVI, y tuvo un origen doble:
a) tributario: si se consideraba que la adjudicación era un título translaticio de dominio, debía pagar el
impuesto sobre la transferencia de los bienes; en cambio, si se estimaba que era meramente declarativo
de dominio, como no había transferencia, no había que pagar el impuesto; b) civil: porque si a uno de
los asignatarios se le embargaba un bien común y después este bien se adjudicaba a otro interesado,
éste se veía obligado a soportar el gravamen y responder de la deuda de otro comunero. En sentencias
de 1569 y 1581 la Corte de Casación Francesa estimó que la adjudicación y la participación no eran
actos translaticios de dominio, sino meramente declarativos de dominio. Esta doctrina fue consagrada
en el artículo 883 del Código Civil francés, antecedente de nuestro artículo 1344.
Según el efecto declarativo de la partición no se supone que el bien pasa de manos del causante
a los del heredero. y de ahí al adjudicatario, sino que debido al efecto retroactivo del acto particional o
de la adjudicación, se presume que el adjudicatario sucede directamente del causante; el bien lo ha
adquirido por sucesión por causa de muerte, y no por tradición. La adjudicación es un titulo declarativo
de dominio, que viene a declarar el dominio del adjudicatario.
Concreta muy bien estos principios una sentencia de la Corte Suprema de 29 de septiembre de
1938 (R.D.J., tomo 36, 2da. parte, secc. 1era., pág. 254), que en su parte pertinente dice:
"La adjudicación que se hace en la liquidación de una sociedad conyugal tiene carácter
meramente declarativo y no atributivo de propiedad: los comuneros no se desprenden de nada ni nada
transfieren, como quiera que el precio reemplaza a la cosa común para el efecto de ejercitar sobre él sus
derechos. La adjudicación no tiene ninguno de los caracteres que configuran la enajenación
propiamente dicha transfiriendo el todo o parte de un bien, pues, de lo contrario, llegaría a significar
una venta de cosa propia a si mismo; importa, pues, simplemente una radicación, sin autorización o
151
determinación de ese bien en manos de uno de los comuneros con exclusión de los demás, o sea, de
uno de los que ya lo poseían, de los que ya eran dueños; significa que ha cesado la propiedad
proindivisa; pero quedando en poder de uno de los mismos que antes era sólo propietario de una cuota.
"Para los efectos de la posesión, y. consiguientemente, del dominio, la ley llega a la ficción de
suprimir el tiempo de la indivisión, el cual queda como borrado, hasta el punto de suponer que el único
que ha poseído y el único que ha tenido derechos en la cosa común es el copartícipe a quien se le
adjudica, pudiendo entonces Invocar la posesión, desde el día que el bien perteneció a la comunidad.
Todavía más, el artículo 703 del Código Civil, al enunciar los títulos translaticios de dominio, se
limita a declarar que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, pertenecen a la clase de títulos
translaticios; pero sin incluirlos entre ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reconocerle que,
por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como lávenla, la permuta, la donación entre vivos.
"La inscripción en la adjudicación de inmuebles no desempeña el papel de tradición, pues, en
ninguno de los comuneros puede individualizarse la calidad de adquirente ni de tradente, y la tradición
aparece efectuada al adquirir los comuneros la cosa común.
"La inscripción tiene aquí sólo por objeto procurar la continuidad en el registro y para alcanzar
el propósito, según el Mensaje, de poner la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos,
en un cuadro que represente, así, instantáneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas".
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en este caso es la sucesión por causa de muerte (R.D.J., tomo 28, 2da. parte, secc. 1era., pág. 350; secc.
2da., pág. 1; tomo 32, 2da. parte, secc. 1era., pág. 254; tomo 43, 2da. parte, secc. 1era., pág. 301).
5) Objeto Ilícito.- No rige para la adjudicación o partición la regla del artículo 1464, que
dispone que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, ya que la adjudicación no
implica enajenación. De ahí que los Tribunales estiman que la adjudicación de un bien embargado no
adolece de objeto ilícito (R.D.J., tomo 19, 2da.parte, secc. 1era., pág. 33).
6) Haber en la sociedad conyugal.- Si se adjudica un inmueble a uno de los cónyuges, ingresa al
haber propio; si se trata de una cosa mueble, ingresa al haber relativo.
400.- Hipoteca legal.- Está reglamentada en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil,
que dispone que "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el
título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
"Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor".
De esta disposición, resulta que son tres los requisitos necesarios para que exista hipoteca legal:
a) Que a un comunero se le adjudiquen inmuebles en una suma que exceda al 80% de su haber
probable. En caso contrario la hipoteca no tendría objeto, ya que no habría alcances en contra del
adjudicatario;
b) Que el adjudicatario no pague este exceso de contado:
c) Que este gravamen se inscriba en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (arts. 660 a
662).
Esta hipoteca, sería legal en cuanto al título de que emana -artículo 662 del Código de
Procedimiento Civil-pero no en el sentido de nuestra antigua legislación, ya que ahora se requiere la
inscripción, que viene a representar la tradición del derecho real de hipoteca. En el derecho español,
esta institución tenía por objeto representar los derechos de los comuneros incapaces, y existía de pleno
derecho sin necesidad de inscripción alguna. Su objetivo actual es asegurar el pago de los alcances, y
existe siempre que se inscribe.
401.- Monto de la hipoteca legal.- Las hipotecas legales pueden ser indeterminadas en lo
referente al monto del alcance que garantizan, y generalmente lo serán cuando se refieran a
adjudicaciones realizadas durante el Juicio, puesto que se constituyen para responder al monto de
"posibles alcances", sin que se sepa todavía si estos van a existir o no; en definitiva el laudo dirá si hay
alcance o no contra el adjudicatario, y de haberlos, determinará su monto exacto. En este caso, se hará
al margen de la inscripción hipotecaria, una anotación en que se expresa el monto del alcance, con
referencia al laudo.
Si no hubiere alcance contra el adjudicatario, el partidor ordenará en el laudo la cancelación de
la hipoteca constituida para responder de los posibles alcances.
En cambio, si las adjudicaciones se hacen en la sentencia final, la hipoteca legal nacerá
determinada al monto exacto de los alcances que existan en contra de los adjudicatarios
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SECCIÓN SÉPTIMA
El laudo y la ordenata
403.- Notificación del laudo y ordenata.- En conformidad al artículo 664 del Código de
Procedimiento Civil, "se entenderá practicada la notificación del laudo y ordenata desde que se
notifique a las partes su pronunciamiento".
Los que tengan interés, deberán concurrir a la oficina del Actuario a imponerse de sus
resoluciones.
Además de esta forma general de notificación, hay una especial contemplada en el artículo 666
del Código de Procedimiento Civil, cuando la partición deba ser aprobada por la justicia, en los casos
del artículo 1342. En este caso, se notifica el laudo, notificando la resolución de la Justicia ordinaria
que aprueba o modifica la sentencia dictada por el partidor.
Sólo desde que se notifica el laudo y ordenata en forma válida, empiezan a correr los plazos
para deducir los recursos legales.
404.- Recursos que proceden contra el laudo y la resolución de la justicia ordinaria que lo
aprueba. Proceden todos los recursos legales ordinarios, y además, el recurso de reclamación respecto
de los honorarios del partidor. Todos estos recursos se tramitan en conformidad a las reglas generales,
con una sola modificación: el plazo para interponerlos y que es de 5 días, cualquiera que sea el que se
deduzca (artículo 664 del Código de Procedimiento Civil). Este plazo se cuenta desde la notificación
del laudo, cuando no fuere necesaria la aprobación judicial; pero si el laudo debe ser aprobado por la
justicia ordinaria, el plazo se cuenta desde que se notifica la resolución aprobatoria o modificatoria,
como lo dispone el artículo 666 del Código de Procedimiento Civil.
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Si la partición no requiere aprobación judicial, el recurso se interpondrá directamente ante el
partidor, el cual deberá pronunciarse sobre su procedencia; en cambio, si la partición necesita
aprobación judicial, los recursos deberán interponerse ante el juez que aprobó o modificó la sentencia
arbitral (R.D.J., tomo 27. 2da. parte, secc. 1era., pág. 417; tomo 12. 2da. parte, secc. 2da., pág. 33).
En cuanto al recurso de casación en la forma debe tenerse presente que debe anunciarse y
formalizarse en el mismo plazo de 15 días.
Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, sea aprobatorio o modificatorio, proceden los
recursos generales de casación en la forma y fondo, sin modificación alguna, pues la relativa al plazo
para interponerlos rige sólo cuando se trata de recursos que se deducen directamente contra el laudo o
contra la resolución aprobatoria de primera instancia. Rigen, en consecuencia, los plazos ordinarios
cuando se traía del fallo de la Corte.
405.- Honorarios del partidor.- SI los interesados no se han puesto de acuerdo sobre este
punto, el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, faculta al partidor para hacer en el Laudo la
fijación de su honorario. En este último caso, habrá derecho para reclamar de esta estimación,
cualquiera que sea su cuantía.
"La reclamación -agrega este precepto- se interpondrá en la misma forma y en el mismo plazo
que la apelación y será resuelta por el tribunal de alzada en única instancia".
En la práctica, este recurso se llama de reclamación.
Los honorarios del partidor son costas comunes del juicio, conforme al artículo 1333, y grava a
los asignatarios a prorrata de sus cuotas.
406.- Aprobación judicial de la partición.- La partición debe ser aprobada por la justicia
ordinaria, en los casos de los artículos 1342 del Código Civil, y 49 de la Ley 16.271.
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La ley no indica cuál es el plazo para someter la partición a la aprobación de la justicia. Podrá
en consecuencia, solicitarse en cualquier tiempo, pero debe tenerse presente que mientras el laudo no
haya sido aprobado por resolución ejecutoriada, la partición no estará firme.
La no petición de la aprobación judicial, no es causal suficiente para demandar la nulidad de la
partición, sino que lo procedente es precisamente pedir la aprobación que no ha sido dada antes.
La resolución que aprueba el laudo y ordenata, se notifica en conformidad a la regla general del
artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por cédula, puesto que se trata de una sentencia
definitiva de primera instancia y la ley no ha señalado un modo especial de hacerlo.
2°) Aprobación judicial exigida por la ley 16.271.- Sólo dice relación con el pago del
impuesto de herencia. El artículo 48 de esta ley establece que el impuesto puede fijarse en varios
momentos.
a) Por el causante, cuando éste hace la partición en vida, o por testamento;
b) En el expediente de posesión efectiva;
c) En la partición hecha de común acuerdo por los interesados, y
d) En el laudo y ordenata.
La aprobación judicial se dará, previo informe de la Dirección de Impuestos Internos.
Pero si el impuesto se fijó en el expediente de posesión efectiva, no será necesaria la aprobación
judicial, pues ella ya se pronunció al respecto. Y ello sin perjuicio de la intervención judicial requerida
por el artículo 1342 del Código Civil.
SECCIÓN OCTAVA
Acciones y recursos contra las particiones
407.- La nulidad y la rescisión.- El artículo 1348 sienta la regla general, al disponer que "Las
particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos".
El fundamento de esta regla es que la partición tiene gran importancia la voluntad de las partes,
y que por esta razón presenta tanto caracteres de juicio como de contrato; claro está que la disposición
en estudio no significa que la partición sea un contrato, pues si lo fuera, no habría habido necesidad de
establecer ese precepto.
En la partición, al igual que en los contratos, la nulidad puede ser absoluta o relativa. Será
absoluta, si actúa un demente, aún cuando no esté declarado en interdicción; si falta el consentimiento
de alguno de los interesados (quizás habría inoponibilidad); si hay objeto ilícito (ejemplo artículo
1798); si se omite alguna solemnidad exigida en consideración al acto mismo, etc. Será relativa la
nulidad de la partición si adolece de los vicios de error, fuerza o dolo; si el tutor o curador no solicita
autorización judicial para provocar la partición, como lo exige el artículo 1322; si el nombramiento de
partidor hecho por el testador o los consignatarios, cuando hubiere incapaces, no fuere aprobado por la
justicia, etc.
Las causales de nulidad no sólo pueden producirse en la sentencia arbitral, sino también en el
curso de la partición, en cualquiera actuación, como por ejemplo, si al hacerse una adjudicación uno de
los Interesados es victima de un error (R.D.J., tomo 21, 2da. parte, secc. 1 era., pág. 1.072).
Para los efectos de la aplicación del artículo 1348, es conveniente distinguir si la partición se ha
156
hecho de coman acuerdo por los interesados, o por un partidor.
Si se hace de común acuerdo, las características contractuales de la partición resaltan aún más, y
se aplican íntegramente las normas del citado precepto, o sea, las que rigen la nulidad y rescisión de los
actos y declaraciones de voluntad.
En cambio, si la partición se verifica ante un tribunal arbitral, nos encontramos en presencia de
un juicio, y por tanto debe considerarse el aspecto procesal antes que el contractual. En este caso, la
regla general será la que rige la nulidad procesal, esto es, que debe reclamarse de los vicios de
procedimiento en los plazos y mediante los recursos legales, mientras el juicio está abierto. Si así no se
hace, la cosa juzgada sanea todos los vicios. Si el partidor omite el juramento de estilo o la aceptación
del cargo, tal omisión acarrearía una nulidad procesal, porque estos vicios transformarían al partidor en
un juez incompetente (Gaceta 1929. N° 99, pág. 474; Gaceta 1939. N o 123. pág. 515); lo mismo, si la
partición se tramita ante un actuario inhábil, o en otro lugar al designado por las partes, etc.
Sin embargo, la distinción entre nulidades civiles y procesales no es clara y se presta para
discusiones. Así la Corte Suprema (R.D.J., tomo 35, 2da. parte, secc. 1era., pág. 1), estima que la
omisión de la tasación lleva consigo una nulidad civil relativa, pues dicho trámite se exige en
consideración a la incapacidad de las partes; sin embargo, podría perfectamente sostenerse que el vicio
es de carácter procesal.
Lo esencial de la distinción está en que las nulidades procesarles sólo pueden reclamarse
durante el juicio o bien ejerciendo contra la sentencia los recursos pertinentes; pero una vez
ejecutoriada ella, no habría manera de alegar los vicios.
157
demandado puede no consentir en la nulidad y hacer subsistir el contrato pagando el justo precio, aun
cuando se haya dictado sentencia ejecutoriada (R.D.J.. tomo 12, 2da. parte, secc. 1era., pág. 16; tomo
44. 2da. parte, secc. 1era., pág. 176).
Es claro que nada obsta a que, en el caso de la partición, el comunero lesionado acepte que se
complete su cuota en numerarlo y no insistir en el cumplimiento de la sentencia dictada. Es éste el
criterio del artículo 1353 que dispone que "el partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción
de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le
correspondan". Así podrá perseguir la responsabilidad del partidor, o demandar a los otros indivisarios
para que le completen su cuota, en vez de pedir la nulidad.
En esta materia, es necesario tener presente el artículo 1895, ubicado en la compraventa, que
establece que una vez producida la lesión, el comprador deberá entregar el bien libre de toda hipoteca.
Esta disposición es una excepción al principio del efecto retroactivo de la nulidad, ya que si ellos se
aplicaran, la hipoteca debería caducar. La Corte Suprema ha resuelto que este precepto no se aplica a la
lesión que puede producirse dentro de la partición, y con razón, ya que el artículo 1895 es una norma
excepcional de aplicación restrictiva (R.D.J., tomo 28, 2da. parte, secc. 1era., pág. 430). En
consecuencia, la hipoteca que constituye un indivisario, cuando después se declara la nulidad de la
partición, deberá extinguirse. En todo caso, se aplicaría el artículo 2.417.
409.- Quiénes pueden solicitar la nulidad.- A virtud del artículo 1348, se aplican las mismas
reglas que en materia contractual, esto es, los artículos 1683 y 1684, según se trate de nulidad absoluta
o relativa.
El artículo 1351 contempla una excepción a los principios generales: "No podrá intentar la
acción de nulidad o rescisión el participe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la
partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio". El legislador no dice
cuando ha debido efectuarse la cesión; es evidente que no puede referirse al caso de la cesión efectuada
antes de la partición pues en tal caso el comunero no tendría interés alguno en ello. Parece, pues,
referirse al partícipe que durante la partición enajena sus derechos. En realidad el comunero al efectuar
la cesión ratifica lo efectuado en la partición; es una especie de renuncia a las acciones que podría
ejercer en contra de la partición. Y la ratificación se produciría incluso respecto de la nulidad absoluta.
"Salvo -agrega el artículo 1351- que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que
le resulte perjuicio". En este caso, aun cuando haya cedido sus derechos, el asignatario cedente podrá
solicitar la rescisión. Nada se dice acerca de la magnitud del perjuicio que haya sufrido; cualquiera que
sea la entidad de éste habilitaría para ejercer la acción.
410.- Prescripción de las acciones de nulidad.- El artículo 1352 dispone que esta materia se
rige por las reglas generales.
Si se trata de nulidad absoluta, se sanea por el lapso de 10 años (artículo 1683); si se trata de
rescisión, prescribe en 4 años (artículos 1690 y siguientes), contados desde que se ha ejecutado o
celebrado el acto que tiene el vicio de nulidad, salvo que se trate de fuerza o incapacidad, en cuyo caso
los 4 años se cuentan desde que han cesado la fuerza o la incapacidad.
Hay que recordar el artículo 1692 que dispone que la acción rescisoria prescribe en 4 años y
pasa a los herederos, y si ya ha empezado acorres, sólo gozarán del residuo hasta completar el
158
cuadrienio; pero si hay menores, se suspende a su favor. Se ha discutido si este plazo debe suspenderse
en la partición cuando hay herederos menores. Sin embargo, ello no seria posible, porque el artículo
1692 dispone que las acciones que podría entablar el causante se suspenden cuando pasan al heredero
menor; en cambio, en el caso de la partición, la acción de nulidad del artículo 1352 nace precisamente
con motivo de la partición, pero no pertenecía al causante. No hay acción de nulidad trasmitida por el
causante: la acción no se entabla en calidad de heredero, sino de coasignatario de una partición. Por eso
se ha fallado que la suspensión del artículo 1692 no se aplica a las particiones (R.D.J., tomo 29. 2da.
parte, secc. 1era., pág. 157).
El artículo 1353, dispone que "El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de
nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan".
Es una aplicación de las reglas generales de la nulidad.
412.- La evicción en las particiones.- De ellas tratan los artículos 1345. 1346 y 1347, y es una
aplicación del principio de Igualdad absoluta entre todos los indivisarios, que es el ideal del legislador.
Es Indudable que si la evicción del bien común se produce durante la partición, la pérdida
deben sufrirla todos los indivisarios; si la evicción se produce con posterioridad, no hay razón alguna
para que la soporte exclusivamente el adjudicante. La igualdad se ha quebrado, y es necesario volver a
ella.
El Código ha sido lacónico al respecto, y surgen algunas dudas. El artículo 1345 dispone que
"El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido
evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y
tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta obligación de garantía tiene dos etapas; En primer lugar, los otros participes deben hacer
cesar las molestias que sufre el comunero; sólo se refiere a las turbaciones de derecho, ya que en cuanto
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a las molestias de hecho, el adjudicante puede defenderse por si solo mediante el ejercicio de las
acciones posesorias. La segunda etapa se produce cuando se ha verificado la evicción, y consiste en
indemnizarlo por los daños y perjuicios que ha sufrido.
Hay que tener presente que en la partición, la evicción es una obligación más amplía que en
materia contractual; no sólo se presenta cuando el adjudicatario es privado de todo o parte de las cosas
adjudicadas, sino coda vez que sufra disminución en su hijuela, pues en tal caso se rompe la igualdad.
Recordemos si que en la compraventa, y de acuerdo al artículo 1838, "hay evicción de la cosa
comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial".
El legislador no ha dicho si demandado un adjudicatario de acción reivindicatoria, puede citar
de evicción a los otros comuneros. Algunos estiman que habría de aplicar los principios de la
compraventa, y el artículo 1843 que otorga este derecho. Sin embargo, es sugestivo que el legislador al
tratar de la partición nada haya dicho al respecto. Estimamos que si, ya que el artículo 1345 no
distingue, y por lo demás, la frase "o que haya sufrido evicción de él..." es muy sugestiva.
No siempre el coasignatario tiene derecho a reclamar por la evicción. El artículo 1346 señala
tres casos en que esta obligación de garantía no recibe aplicación:
1°.- Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición. Es el mismo
principio de la compraventa: para que haya evicción se requiere que la causa sea anterior al contrato.
Así. por ejemplo, si el bien adjudicado estaba en poder de un tercero, y la prescripción, si bien comenzó
a correr mientras estaba vigente la partición, se completa con posterioridad a ella, no habría obligación
de parte de los otros comuneros, pues era deber del adjudicante ejercer las acciones del caso contra el
poseedor. Igualmente, la masa responde de la solvencia del deudor al momento de la partición, pero no
si posteriormente éste se hace insolvente.
2°.- Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Es una simple aplicación
del artículo 12, ya que es un derecho establecido en beneficio exclusivo del adjudicatario.
3°.- Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa En cierto modo esta causal
se confunde con la del N° 1 y sirven los ejemplos dados anteriormente.
El artículo 1347 señala los efectos de la evicción, y consisten en que los demás coasignatarios
deben concurrir a indemnizar al adjudicatario evicto de los perjuicios sufridos con la evicción, y se
dividen a prorrata de sus cuotas. "La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas;
incluso el que ha de ser indemnizado".
De acuerdo al inciso 2° del artículo 1345, esta acción prescribe en cuatro años, contados desde
el día de la evicción; y no se suspende por ser especial (artículo 2.524).
CAPITULO UNDÉCIMO
DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
CAPITULO UNDÉCIMO
Del pago de las deudas hereditarias y testamentarias
SECCIÓN PRIMERA
Generalidades
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413.- Fundamento de este pago.- Los personas obligadas al pago de las deudas hereditarias y
de las cargas testamentarias son los herederos, pero no como consecuencia de una obligación
cuasicontractual derivada de la aceptación de la herencia, sino por el hecho de presentar el carácter de
continuadores de la persona del causante. Sin embargo, su responsabilidad sólo se extiende a las
obligaciones transmisibles, o sea, quedarían excluidas aquéllas que derivan de un contrato de
confección de obra material de una sociedad, particularmente de la colectiva, de un mandato, etc.
Naturalmente, que sólo están obligados a pagar una vez que acepten la herencia; porque si la
repudian, la repudiación opera con efecto retroactivo y se presumen que jamás han sido herederos
(artículo 1239).
La responsabilidad de los herederos en razón de las deudas hereditarias y de las cargas
testamentarlas, es, en principio, ilimitada: existe limitación cuando el heredero ha aceptado con
beneficio de inventario.
414.- Deudas hereditarias y cargas testamentarias.- Las deudas hereditarias son las que el
difunto tenía en vida y cargas testamentarias son las que emanan del testamento, es decir, los legados.
SECCIÓN SEGUNDA
Pago de las deudas hereditarias.
415.- Regla general.- "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas"(artículo 1354 inciso 1°). Así, el heredero de un tercio responderá de un tercio de las deudas
(inciso 2°).
Consecuencias de esta regla:
a) La obligación de los herederos es simplemente conjunta aun cuando la del difunto haya sido
solidaria, porque una de las formas de extinción de la solidaridad es la muerte del deudor (artículo
1523).
b) Por tratarse de obligación conjunta, el artículo 1355 establece que "la insolencia de uno de
los herederos no grava a los otros, excepto en los casos del artículo 1297 inciso 2°, o sea, cuando los
herederos libre administradores de sus bienes no se notifica de la apertura de la sucesión ni formen la
hijuela pagadora de deudas cuando el albacea no lo hizo, pues en este caso responden, ante los
acreedores, solidariamente.
c) De acuerdo al artículo 1357. "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto,
sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá
acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el
resto de su deuda".
416.- Excepciones a la regla general: casos en que se dividen las deudas de la herencia a
prorrata de las asignaciones hereditarias.- Son los siguientes:
1°.- Cuando uno de los herederos hubiere aceptado con beneficio de inventario, sólo responde
hasta el monto de los bienes heredados (artículos 1247 y 1354).
2°.- Si se trata de obligación indivisible debe cumplirla cualquiera de los herederos, pues la
indivisibilidad de la obligación se transmite (artículo 1354 inciso final y 1526).
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3°.- En caso de que los herederos sean usufructuarios o fideicomisarios, se aplican los artículos
1368 y 1372.
El artículo 1368 se refiere al usufructo dispone:
a) Está obligado a pagar las deudas el nudo propietario, pero el usufructuario debe pagarle los
intereses corrientes de la suma desembolsada por él durante el tiempo que dure el usufructo;
b) SI el nudo propietario no paga, puede hacerlo el usufructuario, y tendrá acción de reembolso
contra el nudo propietario por lo pagado, pero sin los intereses;
c) Si a consecuencia de una hipoteca que pesaba sobre la cosa dada en usufructo se saca a
remate la propiedad dada en usufructo, se aplica el artículo 1366.
El artículo 1372 se refiere/a los herederos fiduciarios y fideicomisarios, y da algunas reglas:
a) Con respecto a los demás asignatarios se consideran como una sola persona;
b) Entre ellos: las cargas periódicas las sufre el fiduciario sin derecho a indemnización. Las no
periódicas también las sufre el fiduciario, pero el fideicomisario debe reintegrárselas a su tiempo sin
pagar intereses.
Cabe observar que los artículos 1368 y 1372 presentan la cuestión de la contribución y de la
obligación a las deudas.
417.- Situaciones que pueden presentarse con motivo del pago de las deudas hereditarias.
I. Por acuerdo de los herederos o por voluntad del causante, puede hacerse una distribución
diferente de las deudas hereditarias.
a) División hecha por el causante. Está reglamentada en el artículo 1358 que también plantea el
problema de la obligación y de la contribución a las deudas.
En este caso, los acreedores no están obligados a respetar la distribución hecha por el testador, y
pueden atenerse a la división legal. En este último caso, algunos herederos van a soportar un gravamen
mayor que el impuesto por el causante, y por ello el artículo 1358 les otorga acción contra sus
coherederos, para exigirles la indemnización correspondiente.
b) División hecha por acuerdo de los herederos. El artículo 1340 dispone que si un heredero en la
partición quiere adjudicarse una mayor parte de las deudas, que legalmente le corresponden, será oído,
y se hará una división distinta de las deudas
También los acreedores tienen aquí un derecho optativo; respetar esta división convencional, o
atenerse a la regla general del artículo 1340 (artículo 1359).
Los artículos 1358 y 1359 concuerdan con el artículo 1526 N° 4 que establece la misma
disposición; pero cambia la situación en el caso del inciso 2° de esta última disposición.
La situación de los inmuebles hipotecados adjudicados a un heredero: El artículo 1365 se pone en
el caso que varios inmuebles de la sucesión estén sujetos a una hipoteca y dispone:
a) Si el acreedor entabla la acción personal, cada heredero responde de su cuota, pues la acción es
divisible;
b) Si el acreedor entabla la acción real puede dirigirse contra cualquier inmueble, pues la acción
es indivisible (no solidaria, como dice el inciso 1°). Sin perjuicio del recurso del recurso del heredero a
quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota a que ellos toque de la deuda;
c) El heredero no podrá cobrar el total de la deuda aun cuando el acreedor le ceda o le subrogue
en sus derechos (inciso 2°). Esta norma es igual a la del artículo 1522: si un deudor solidario paga la
162
deuda, puede repetir contra los otros codeudores, pero no por la totalidad, sino por su cuota.
"Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata" (1365 inciso
final).
3.- Situación del inmueble hipotecado adjudicado a un legatario. Se rige por las siguientes reglas
(artículo 1366):
a) La acción personal no puede entablarse, pues el legatario responde sólo subsidiariamente
(artículo 1362);
b) Si el acreedor entabla la acción real, debe pagar.
En cuanto a quién soportará la deuda en definitiva hay que distinguir:
1 °.- Si el testador lo gravó expresamente con la hipoteca, él debe soportar el gravamen sin
derecho a reembolso;
2°.- Si el testador no lo gravó, hay que considerar:
a) Si la hipoteca garantiza una deuda personal del causante, los herederos están obligados a
reembolsarle lo que pagó;
b) Si la hipoteca garantizaba una deuda de un tercero, sólo puede dirigirse contra esto para
exigirle el reembolso. Se aplica el artículo 2.429.
418.- Formalidades que deben cumplir los acreedores para poder proseguir en contra de los
herederos una acción ejecutiva iniciada en vida del causante.- Dispone el artículo 1377: "Los títulos
ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán
entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ochos días después de la notificación judicial de
sus títulos". Esta notificación constituye una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
Si los acreedores tienen en contra de la sucesión una acción ordinaria, pueden iniciar
directamente el juicio.
163
"La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen
contra los herederos".
La reforma ha consistido en agregar que los legatarios tienen la obligación de contribuir al pago
de la cuarta de mejoras cuando el testador ha destinado a legados alguna parte de los bienes reservados
a dicha asignación forzosa.
Artículo 1363.- "Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones
con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus
respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros.
"No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquéllos a quienes el testador hubiere
expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios,
quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios
exonerados por el testador".
"Los legados de obras pías o de beneficencia publicase entenderán exonerados por el testador, sin
necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente
exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no
entrarán a contribución sino después de todos los otros".
La reforma de este precepto, que es una consecuencia de la del anterior, consistió sólo en agregar
la frase "de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras".
420.- Legados privilegiados y comunes.- Los legados para el efecto de pagar las deudas
hereditarias, tienen un orden de prelación. Son seis:
1° Los legados de alimentos forzosos, que no contribuyen al pago sino a falta de todos los demás
(artículo 1363). El artículo 1170 dice que los asignatarios de aumentos no están obligados al pago de
las deudas hereditarias y que sólo pueden rebajarse los alimentos futuros que aparezcan
desproporcionados a la fuerza del patrimonio. Entre los dos preceptos hay una cierta inconsecuencia;
pero se prefiere aplicar el artículo 1170, por ser norma especial.
En realidad, los alimentos forzosos no son legados, sino bajas generales de la herencia (artículo
959 No 4°);
2°) Si los mejoras hechas no caben dentro de la cuarta de mejoras o las asignaciones computadas
a legítima no caben dentro de la mitad legitimaria o cuarta de mejoras, el exceso se saca de taparte de
libre disposición con preferencia a toda otra inversión (artículo 1194). No es propiamente un legado;
3°) Los legados de beneficencia y obras pías (artículo 1363 inciso final);
4°) Los legados que expresamente hubiere exonerado el testador del pago de las deudas (1363
inciso final);
5°) Los donaciones revocables, siempre que el testador hubiere entregado en vida las cosas
donadas, o por los legados cuando entregue en vida al legatario la cosa legada (artículo 1141);
6°) Los legados comunes, que no gozan de preferencia.
La preferencia en materia de legados consiste en que éstos no están obligados a concurrir al pago
de las deudas sino a falta de otro legado inferior. Por eso, el acreedor hereditario se dirigirá, antes que
todo, contra los legados comunes, y a falta de ellos, contra los del 5° orden, y así subiendo en el orden
indicado.
164
421.- Regla especial de contribución de los legados con carga onerosa que pueden estimarse
en dinero.- Estos legados contribuyen siempre que:
a) Se haya efectuado el objeto;
b) Se invierta dinero en cumplirlo;
c) Que el legatario lo pruebe, y sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que constare
haberse invertido (artículo 1367).
SECCIÓN TERCERA
Las cargas hereditarias.
422.- Regla General.- En principio, está obligada a pagarlas aquel heredero o legatario al cual el
testador le hubiera impuesto expresamente esta obligación (artículo 1360 inciso 1°). Pero su
responsabilidad tiene limitaciones, en virtud del beneficio de inventario.
a) Si se trata de heredero que aceptó con beneficio de inventario, sólo responderá siempre que el
legado no exceda de lo que le corresponde en la herencia;
b) Si se tratado legatario, goza del beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley
(artículo 1364), y soportará el legado hasta el monto de su beneficio.
424.- División que pueden hacer los herederos.- No hay inconveniente para que los herederos,
en la partición de bienes, distribuyan en otra forma los legados. En este caso el acreedor testamentario
(legatario), tiene un derecho optativo: perseguir el pago de su legado en conformidad al artículo 1360, o
respetar el acuerdo de los herederos.
Si el heredero cede su derecho, el legatario podrá dirigirse indistintamente contra cesionario o
cedente.
425.- Acciones de los legatarios.- Si es de especie o cuerpo cierto y quiere pagarse de su legado,
entabla la acción reivindicatoria, porque se hace dueño por el solo fallecimiento del causante; si es
legatario de género, sólo tiene acción personal contra los herederos.
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426.- Orden de preferencia entre acreedores hereditarios y testamentarios.- ¿Quién se paga
primero? (Artículo 1374).
1°.- Los acreedores hereditarios. Si hay varios, se pagan en el orden de su presentación, salvo el
caso de oposición o concurso (aquí la distribución se hará conforme a las reglas de la quiebra).
Aún más, el artículo 959 N° 2, ordena pagarlos antes de determinar el acervo partible.
2°.- Los acreedores testamentarios. Se pagan después con la parte de que el testador puede
disponer libremente, la cual se viene a computar después que se han hecho las bajas generales.
Sin embargo, podrán pagarse antes que los hereditarios si ofrecen caución de cubrir lo que les
quepa en la contribución a las deudas; pero no será necesaria esta caución cuando la herencia esté
manifiestamente exenta de carga, que pueda comprometer a los legatarios.
CAPITULO DUODÉCIMO
DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
CAPITULO DUODÉCIMO
Del beneficio de separación
427.- Generalidades.- Puede suceder que el activo del patrimonio del causante, responda
sobradamente a las deudas hereditarias, pero al confundirse sus bienes con los del heredero, sea
insuficiente para pagar las deudas del causante y del heredero. Se perjudicarían los acreedores
hereditarios; en consecuencia, ellos entablarían esta acción de separación de patrimonios, cuando el
patrimonio del heredero estuviere muy gravado.
Por lo demás, el hecho de que entablen esta acción los acreedores hereditarios no significa un
perjuicio a los acreedores personales del heredero, porque respecto de sus créditos sigue afecto el
mismo patrimonio que ellos tuvieron en vista al contratar.
428.- Definición.- Beneficio de separación es el que la ley concede a los acreedores hereditarios
u testamentarios del difunto para pedir que los bienes de éste no se confundan con los del heredero, afín
de ser preferido a los acreedores del heredero, en caso de concurrencia sobre los bienes hereditarios
(artículo 1378).
429.- Fundamento.- Para Pothier ("Traite de Successions"), esta acción se basa en la naturaleza
de las cosas, en el sentido que el acreedor contrata teniendo en vista el patrimonio del deudor, y no
sería posible que, por la confusión que trae consigo la muerte del causante, se alterara la fuerza de los
bienes afecto al cumplimiento de las obligaciones.
Para Laurent ("Principes de Droit Civil"), este beneficio está fundado en la equidad. En el
fondo, ambos fundamentos son iguales.
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b) Los acreedores testamentarios (artículo 1378).
Basta, pues, que sea acreedor, aunque lo fuera a plazo o a condición suspensiva (artículo 1379),
porque el beneficio de separación constituye una verdadera medida conservativa, que tiene todo
acreedor.
431.- Quién no puede solicitarlo. Los acreedores personales del heredero (artículo 1381).
432.- Contra qué personas puede solicitarse.- Existen al respecto tres criterios distintos:
a) Según algunos, sólo contra los acreedores del heredero (Profesores Somarriva. Baudiy-
Lacanverie, Aubry y Rau);
b) Otros creen que contra los acreedores del heredero y contra el heredero mismo (Devincourt,
Zacharie);
c) Dicen algunos que contra los acreedores del heredero si son conocidos, y contra los herederos
si no lo son (Demolombe).
Esta diferencia en la doctrina, emana de una cuestión muy simple: si se desea sólo defender el
patrimonio del causante del pasivo personal del heredero, es exacta la primera doctrina; pero, si
también se pretende evitar que el heredero malgaste los bienes de la herencia, cuando éste es poco
prudente en la administración de sus bienes, se podría hacer uso de esta acción de separación, y
aplicaríamos la segunda teoría.
Pero, en realidad parece que la tercera doctrina sea la más ajustada, pues se trata de defender no
sólo el pasivo conocido del heredero, sino también el desconocido.
167
tengan los acreedores hereditarios y testamentarios, los cuales siguen gozando de sus derechos
privilegiados.
El acreedor que ha obtenido beneficio de separación tiene preferencia para el pago de sus
créditos, sobre aquellos que no han obtenido este beneficio (1382 inciso 2°).
B) Efectos entre los acreedores del difunto y los del heredero. Se pagan primero los acreedores
del causante (artículo 1378); una vez que ellos se paguen entrarán a pagarse los acreedores personales
del heredero.
Los acreedores del difunto no pueden dirigirse contra el patrimonio del heredero, salvo las dos
circunstancias que indica el artículo ^383:
a) Que se hayan agotado todos los bienes de la sucesión;
b) Que no hubiere oposición de los acreedores personales del heredero.
C) Efectos respecto al heredero.
1°) Produce la separación entre el patrimonio del heredero y el del difunto: evita su confusión, a
diferencia del beneficio de inventario, que sólo trae una limitación de responsabilidad.
Si bien el beneficio de separación produce la división de los patrimonios, ello no significa que
el heredero pierda el dominio de los bienes del causante. Simplemente, va a ser titular de dos
patrimonios separados: el suyo propio y el del difunto.
2°) Como las deudas se dividen a prorrata de sus cuotas entre los herederos, los acreedores del
difunto, que quieren hacer valer el beneficio de separación, deben pedirlo con respecto a cada heredero.
3°) Facultad que tienen los herederos para enajenar los bienes hereditarios. Dijimos en el N° 1,
que los herederos se hacen dueños de los bienes del causante, pero es evidente que los herederos,
cuando se ha impetrado el beneficio, no pueden tener absoluta libertad para enajenarlos, porque tenerla
significaría burlar a los acreedores.
El artículo 1384 resuelve parte del problema. Establece que las enajenaciones hechas dentro de
los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión podrán rescindirse a favor de los acreedores
hereditarios y testamentarios que gozan del beneficio, e igualmente las hipotecas o censos que
constituya el heredero.
Pero, ¿las enajenaciones que se hagan una vez concedido el beneficio? Porque la redacción
parece referirse a las enajenaciones que se hubieren hecho antes de haberse impetrado el beneficio; ¿en
qué estado quedan las posteriores? Y las enajenaciones que se hagan pasado los 6 meses, ¿serán
válidas, podrán rescindirse? Algunos autores (Alberto Calderón, Wenceslao Oñate, Memorias de
Prueba), creen que estas enajenaciones no pueden hacerse, son nulas.
Otros (Profesor Somarriva) estiman que pasados los seis meses podrán enajenar libremente,
porque el legislador ha considerado que en los 6 meses ya han tenido tiempo los acreedores para hacer
efectivo el beneficio y pagarse de sus créditos; y si no lo hicieron así se les sanciona por su negligencia
en no emplear sus acciones para amparar sus derechos (Prof. Rosende).
La Ley N° 10.271 suprimió en este precepto la palabra "especiales", que figuraba a
continuación de "hipotecas", con lo cual se ha aclarado la finalidad y aplicación de la acción
revocatoria que tienen los acreedores hereditarios o testamentarios que gozan de este beneficio, para
pedir que se rescinda cualquiera hipoteca que el heredero haya constituido en el plazo y condiciones
establecidos en esta disposición, y no sólo las "especiales" que no existen en nuestra legislación. El
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artículo 1384 ha quedado con la siguiente redacción: "Los enajenaciones de bienes del difunto hechas
por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de
cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo
mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos".
CAPITULO DECIMOTERCERO
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
CAPITULO DECIMOTERCERO
De las donaciones entre vivos
SECCIÓN PRIMERA
Normas Generales
438.- Definición. "La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita
e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta" (artículo 1386).
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La palabra "acto" que emplea el legislador no debe ser tomada en el sentido de acto Jurídico
unilateral que, para que produzca efectos, basta el consentimiento de una sola, persona: la donación
irrevocable es un contrato que para su perfeccionamiento requiere de la voluntad del donante y del
donatario.
440.- Características.
a) Es un contrato unilateral, pues el donatario no contrae obligación alguna, salvo la donación
con gravamen;
b) Es un contrato gratuito, se desprende de la propia definición, porque sólo una de las partes se
beneficia, debiendo soportar la otra el gravamen. Salvo: donación con causa onerosa, la con gravamen
y la remuneratoria:
c) Es un contrato, y como tal, es la única forma de adquirir a título gratuito (1386);
d) Es un contrato de excepción, porque el ánimo de donar no se presume, salvo en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes (artículo 1393); aplicación de esta norma es el artículo 2.299,
que dice que no se presume que donó el que paga lo que no debe, a menos que se pruebe que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
e) Es irrevocable. Sin embargo, luego veremos la revocación de las donaciones irrevocables;
f) Es siempre a título singular. La habla de donación a título universal, pero es sólo una manera
de decir, porque si se donan todos los bienes de una persona, el legislador especifica el título exigiendo
inventario. Sin embargo, hay un caso de donación a título universal, cuando se dona el derecho de
herencia;
g) Es un título translaticio de dominio, aun cuando algunos creen que la donación constituiría
un modo de adquirir;
Estos últimos se fundan:
1°) En la definición del artículo 1386: acto por el cual una persona "transfiere" a otra; parece
indicar que por el solo hecho de la donación ya hay transferencia de dominio; definición que se
compara con la de la compraventa (artículo 1793) donde se deja de manifiesto que no hay transferencia
de dominio: "una de las partes se obliga a dar".
2°) En la ubicación que tiene en el Código: está tratada con la sucesión por causa de muerte,
que es un modo de adquirir.
3°) En el artículo 1400 que exige que la donación de bienes raíces se haga por escritura pública
e inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces y se dice que la inscripción al par que es
solemnidad, también es tradición. Vendría a confundirse la tradición con el perfeccionamiento del
contrato. Lo que quiere decir que conjuntamente con el perfeccionamiento de la donación habría
también transferencia de dominio.
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Pero parece más lógico considerarlo como un título translaticio de dominio, porque el legislador
lo dice expresamente en los artículos 675 y 703. En seguida, la razón de la ubicación puede rebatirse
diciendo que es histórica; y también es rebatible el argumento del artículo 1400, porque creemos, al
igual que en la hipoteca, que la donación de bienes raíces se perfecciona por la sola escritura pública, y
que la inscripción es tradición. Además está el artículo 1417, que dice que el donatario puede exigir al
donante la entrega de las cosas donadas, con lo cual manifiesta que la donación sólo nace un derecho
personal, para que mediante la entrega exista después transferencia de dominio. La transferencia sólo
opera una vez que se hace la tradición.
h) El donante de donación gratuita goza de beneficio de competencia en las acciones que contra
él intente el donatario (artículo 1417).
i) El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento aun cuando la donación
haya principiado por una promesa (artículo 1422).
443.- A) Capacidad.
Debemos ver la del donante y la del donatario.
1) Capacidad del donante. La regla general, indicada en el artículo 1387, dispone que es capaz
de donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado incapaz. El artículo 1388 dice que sólo
puede donar el que tiene la libre administración (libre disposición) de sus bienes, salvo las excepciones
legales. Las excepciones son las contempladas en los artículos 402 y 256: el padre y el guardador
pueden donar los bienes del hijo o del pupilo, cumpliendo con ciertos requisitos; pero nunca los
inmuebles.
2) Capacidad del donatario. Dispone el artículo 1389 que "es capaz de recibir entre vivos toda
persona que la ley no haya declarado incapaz. Son incapaces:
a) Los personas que no existen al tiempo de la donación; salvo las excepciones contempladas en
los incisos 3° y 4° del artículo 962, esto es, cuando se hace la donación a una persona que no existe,
pero que se espera que exista y cuando se la hace a una persona que presta un servicio importante
(ambos dentro del plazo de quince años: artículo 1390);
b) Los establecimientos sin personalidad Jurídica, salvo que tengan por objeto la fundación de
una nueva corporación o establecimiento (artículos 1391 y 963).
c) El donatario que cometió crimen de dañado ayuntamiento con el donante y no contrajo con él
matrimonio, que produzca efectos civiles (artículos 1391 y 964).
d) "Es nula la donación hecha al curador del donante antes que el curador haya exhibido las
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cuentas de la curaduría y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra" (artículo 1392).
444.- B) Consentimiento.
El consentimiento se perfecciona por la oferta, la aceptación y el conocimiento de ésta por parte
del oferente.
En materia de donaciones entre vivos, nuestro legislador consagra la doctrina del conocimiento,
haciendo excepción a las normas del Código de Comercio, que opta por la doctrina de la aceptación,
porque el artículo 1412 establece que el donante conserva la facultad de revocar la donación mientras
no la haya aceptado el donatario y no haya llegado a conocimiento suyo esa aceptación.
La oferta debe ser expresa, y la aceptación de ésta debe llegar a conocimiento del donante.
Mientras el donatario no acepte la donación y notifique al donante, éste puede revocar la
donación.
Si el donatario fallece entre la oferta y la aceptación, nada transmite a sus herederos (no hay
derecho de transmisión en la donación).
Si el donante muere antes de aceptar el donatario, no se transmite obligación alguna a los
herederos del donante.
Personas que pueden aceptar. Artículo 1411.
Si la persona es capaz, puede aceptar por si mismo o por un mandatario debidamente
constituido; si es incapaz, por intermedio de su representante legal (inciso 1°). El inciso 2° establece
una representación legal especial para el caso de la aceptación de las donaciones: pueden aceptar por el
donatario, aun cuando no sean mandatarios, sus ascendientes o descendientes legítimos. Se admite
expresamente agencia oficiosa.
En conformidad al inciso final, las reglas que se dan para la aceptación de las asignaciones
testamentarias también se aplican a la donación (las de los artículos 1234, 1236 y 1237). Aceptación en
las donaciones con cargo de restituir.
Cuando la donación debe pasar a un tercero si se cumple una condición, el donatario es
fiduciario y el tercero pasa a ser fideicomisario. El fideicomisario (tercero) debe aceptar en el momento
de la restitución, pero puede repudiar de antemano (artículo 1413).
Si el fiduciario (donatario) acepta y notifica la aceptación al donante, éste y aquél pueden de
común acuerdo modificar el fideicomiso. Por ejemplo, pueden sustituir el fideicomisario, revocar el
fideicomiso, etc. (artículo 1414).
445.- C) Objeto.
El objeto, esto es, la materia sobre la cual recae o los derechos que emanan del contrato, puede
ser indistintamente un derecho personal un derecho real, o una cosa material pero en conformidad al
artículo 1396, los hechos no pueden ser materia de una donación (ver artículo 1460).
446.- D) Causa.
Debe ser real y lícita, teniendo presente que, de acuerdo al artículo 1467, la mera liberalidad o
beneficencia, es causa suficiente.
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Es éste un requisito propio de las donaciones, contemplado en el artículo 1398.
En los artículos siguientes se desarrolla este principio.
II.- Actos que constituyen donación; porque hay disminución y aumento de patrimonio:
a) La remisión o cesión del derecho a percibir los réditos de capitales colocados a interés o
censo (artículos 1395 inciso final).
b) La remisión de deuda (artículo 1397 parte final).
c) El pago a sabiendas de que no se debe (artículo 1397 Inciso final).
Segunda clasificación;
A) A título universal, pero en el fondo son a titulo singular, pues se exige inventario, salvo la
donación del derecho de herencia o de una cuota de ella;
B) A título singular.
Tercera clasificación:
A) Puras y simples:
B) Sufetas a modalidades: plazo, condición, con cargo de restituir (verdadero fideicomiso), por
causa de matrimonio.
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SECCIÓN SEGUNDA
Estudio de cada una de las clases de donaciones
Las solemnidades nos van a permitir estudiar las diez clases de donaciones que existen:
450.- 2) Donaciones que requieren insinuación. Son las donaciones, que siendo Gratuitas,
exceden de dos centavos. La insinuación es la autorización judicial dada para hacer las donaciones, y
puede ser solicitada indistintamente por el donante o por el donatario. Es de jurisdicción voluntaria
(artículo 889 Código de Procedimiento Civil). La insinuación tiene por objeto defender a los
legitimarios y a la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones excesivas los perjudiquen (artículo
1401).
Como dice el inciso 1° del artículo 1401, cuando no hay insinuación es válida hasta los dos
centavos: pero es nula en el exceso.
Reglas para determinar el monto:
a) Si se trata de una pensión periódica, se toma en cuenta un decenio (artículo 1402);
b) Si se trata de una donación con gravamen o remuneratoria debe descontarse el gravamen o
remuneración (artículo 1405).
Las donaciones entres cónyuges hechas en las capitulaciones matrimoniales no requieren
insinuación cualquiera que sea el valor de las cosas donadas (artículo 1406).
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insinuación si es de más de dos centavos.
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456.- 8) Donaciones con cargo de restituir. Son aquéllos que deben pasar a otra persona si se
cumple una condición- Constituye un verdadero fideicomiso (artículo 1410).
Debe constar por escritura pública, ya que el fideicomiso entre vivos se constituye en esta forma
(artículo 735).
Si excede de dos centavos deberá insinuarse. (1)
Los artículos 1413 y 1414 se refieren a la aceptación que nosotros ya vimos al estudiar las
reglas generales de la aceptación de las donaciones (pág. 294).
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contrarias.
SECCIÓN TERCERA
Como terminan las donaciones entre vivos
460.- Enunciado." Las donaciones pueden quedar sin efecto por nulidad, resolución, rescisión y
revocación.
461.- A) Por nulidad.- Se aplican las mismas reglas que en la nulidad de los contratos.
La nulidad podrá ser absoluta o relativa. Absoluta: si la donación de bienes raíces no se hace por
escritura pública o no se insinúa la de más de dos centavos. Relativa: Si el curador dona inmuebles del
pupilo sin sujetarse al artículo 402 o si ha existido error, fuerza o dolo.
462.- B) Por resolución.- Se presenta en los casos en que el donante impone una obligación al
donatario, como por ejemplo; una donación con gravámenes o una donación con causa onerosa, y las
remuneratorias en cuanto exceden al valor de los servicios prestados.
De acuerdo al artículo 1414 la donación no es resoluble por el nacimiento de un hijo legítimo al
donante, salvo que se exprese esta condición en la escritura pública de donación.
Si el donatario no cumple la obligación, nacen derechos para el donante y para el tercero
favorecido con la obligación o gravamen.
El donante, de acuerdo al artículo 1426, tiene los siguientes derechos:
a) Pedir el cumplimiento de la obligación oí donatario, o
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b) Pedir la resolución de la donación (inciso 1°).
El donatario se considera como poseedor de mala fe para la restitución de la cosa y los frutos,
siempre que no haya habido causa grave que le impidió cumplir la obligación (inciso 2°).
Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en el desempeño de su obligación,
y de que se aprovechare el donante (inciso final).
La acción prescribe en 4 años desde que el donatario esté en mora de cumplir su obligación
(artículo 1427).
El tercero en cuyo favor se estableció la obligación sólo puede pedir el cumplimiento de ella al
donatario.
Los artículos 1426 y 1427 hablan de rescisión, cuando en realidad se están refiriendo a la
resolución.
463.- C) Por rescisión.- El artículo 1425 dice que se rescinde la donación en el caso del artículo
1187, esto es, tratándose del segundo acervo imaginario, cuando el exceso de lo donado por el causante
a extraños va a lesionar las legítimas y las mejoras. Los legitimarios o asignatarios a título de mejoras
tienen acción de restitución en contra del donatario, y se entable en orden de restitución en contra del
donatario, y se entabla en orden inverso a las fechas de las donaciones, esto es, empezando por las más
recientes. La insolvencia de un donatario no grava a los otros. Es esta la acción que en el Derecho
Romano se llamaba de inoficiosa donación.
La ley no ha fijado un plazo para esta acción, por tanto, prescribirá en 5 años, según la regla
general
El Profesor Somarriva dice que no hay que creer, por el término "rescindir" que hay nulidad
relativa. La palabra está mal empleada en el artículo 1425. Si la donación se deja sin efecto, es porque
se han lesionado las legítimas o mejoras, pero no porque haya nulidad relativa. Si hubiera nulidad
relativa, prescribiría en 4 años.
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En conformidad al artículo 1430 la acción revocatoria prescribe en 4 años, contados desde que el
donante tuvo conocimiento del hecho constitutivo de la ingratitud.
Y por regla general, no es acción que pase a los herederos, sino que se extingue por la muerte del
donante, salvo tres casos:
1) Que en vida del donante se hubiere ya entablado la acción de revocación;
2) Que precisamente el hecho de la ingratitud hubiere dado muerte al donante, y
3) Que el hecho se hubiere cometido una vez fallecido el donante.
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