TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Conceituação:

- Conceito (Ingo Sarlet): Direitos fundamentais referem-se àqueles direitos do ser

humano que são reconhecidos na esfera do Direito Constitucional positivo de um
determinado Estado (caráter nacional). São limites materiais à reforma constitucional.
O direito fundamental são os valores supremos que a Constituição Federal busca
proteger. São os direitos que realizam a dignidade da pessoa humana.

- Direitos Fundamentais ≠ Direitos Humanos:

Direitos Humanos aspiram à validade universal, ou seja, são considerados

inerentes a todo ser humano como tal e a todos os povos em todos os tempos, sendo
reconhecidos pelo Direito Internacional por meio de tratados e outros documentos
internacionais. Tem, portanto, validade independentemente de sua positivação em uma
determinada ordem constitucional (caráter supranacional).

Direitos Humanos: Universalismo X Relativismo Cultural

Os Direitos Humanos possuem duas diferentes concepções, são elas as
concepções relativista e universalista.
A concepção relativista dos Direitos Humanos defende que não deve ocorrer a
imposição de valores, na medida em que as ideias sobre o direito surgem em um dado
momento histórico, e de acordo com a cultura de cada sociedade, não existindo um
conceito universal sobre o direito.
Já a concepção universalista entende os direitos humanos como um conjunto
de valores que buscam encontrar espaço para a proteção da pessoa humana,
independentemente de qualquer fator cultural. Assim, o universalismo defende que os
direitos humanos devem ser considerados e obedecidos por todos os indivíduos, seja
qual for a condição econômica, social e/ou cultural.
Logo, para os universalistas, os direitos humanos decorrem da dignidade
humana, enquanto valor intrínseco à condição humana, ao passo que para os relativistas
a noção de direitos humanos está estritamente relacionada ao sistema político,
econômico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS

- Sentido Formal: São direitos fundamentais que, por decisão expressa do

legislador constituinte, foram consagrados no catálogo dos direitos fundamentais.
São, segundo Ingo Sarlet, os direitos que estão no título II da CRFB, entre os artigos 5º
e 19. São direitos que o próprio constituinte qualificou como direitos fundamentais.

- Sentido Material: são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do

catálogo, por seu conteúdo e por sua importância, podem ser equiparados aos
direitos formalmente fundamentais. São direitos que podem estar previstos em
qualquer lugar (ao longo da constituição, em leis ordinárias, em medidas provisórias,
em decretos) ou não estarem previstos em lugar nenhum (direitos implícitos). O critério
para determinar que são direitos fundamentais não é a sua topografia, mas sim o seu
conteúdo.
A posição majoritária hoje é a de que o critério material fonte para a
identificação de direitos fundamentais é o princípio da dignidade da pessoa humana. A
CF definiu que os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos
(aprovados pelo Congresso) são equivalentes a emendas à Constituição e têm a mesma
validade de um direito fundamental.
Ex: direito ao nome que, embora não possua previsão constitucional, é um
direito fundamental, estando previsto no art. 16, CC.

Regra: direitos fundamentais são direitos constitucionais (possuem previsão expressa

na Constituição). Contudo, excepcionalmente, podem não estar elencados na
Constituição, tendo em vista que o rol apresentado por esta é meramente
exemplificativo, conforme dispõe o art. 5º, § 2º, CRFB/88.

- Por que há direitos que são fundamentais? Ideia de supremacia, de intangibilidade,

vetor de interpretação constitucional.

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2. Concepções Filosóficas Justificadoras dos Direitos Fundamentais:

- 4 concepções filosóficas:

a) Jusnaturalismo: Entendem que os direitos fundamentais sempre existiram, são

imperativos do direito natural, sendo anteriores e superiores à vontade do Estado.
b) Positivismo: São faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela. Para que exista
a garantia de determinado direito fundamental é necessário que este esteja positivado.
c) Idealismo: são ideias, princípios abstratos, que a realidade vai acolhendo ao longo
tempo.
d) Realismo: são o resultado direto de lutas sociais e políticas travadas ao longo do
tempo.

3. Titularidade:

Via de regra, a titularidade dos direitos fundamentais é atribuída à pessoa humana.

Mas quem seria essa pessoa humana?

Posição do STF: interpretação extensiva ao art. 5º, caput, CRFB/88 – entendeu que ele
também abrange os estrangeiros em trânsito no território nacional. Ou seja, o art. 5º se
dirige a todas as pessoas que estejam sob a autoridade da ordem jurídica
brasileira. A ideia de titularidade deve ser a mais ampla possível.

Contudo, alguns direitos fundamentais também são compatíveis com a pessoa jurídica.
Ex: propriedade, igualdade, inafastabilidade do controle jurisdicional; Art. 5º, XVIII
(não interferência estatal no funcionamento de associações), XIX (vedação à dissolução
compulsória de associações, exceto por decisão judicial), XXI (legitimidade das
entidades associativas para representarem seus associados em juízo).

Se for uma PJ de direito público, há um problema, pois, em tese, o Estado ocupa o polo
passivo, e não ativo, de tal relação jurídica. Assim, deve-se, em concreto, avaliar se o
direito fundamental é compatível com a condição de Pessoa Jurídica de direito público.

4. Distinção entre Direitos e Garantias Fundamentais

Os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, ou seja, a

existência deles é suficiente para que produzam efeitos.

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 Em um primeiro momento, a ordem jurídica afirma a existência de um direito.
Em um segundo momento, para a proteção desse direito, para assegurá-lo, a ordem
jurídica disponibiliza uma garantia. São os mecanismos jurídicos que dão estabilidade
ao ordenamento constitucional.

Os direitos fundamentais são aqueles definidos pela Constituição, que devem

ser garantidos ou protegidos pelo Estado. Por essa razão, possuem um valor intrínseco.
O direito incorpora e tutela um bem jurídico jusfundamental (Ex: direito à liberdade, à
vida, à intimidade).
Já as garantias são uma forma ou um instrumento para garantia que esses
direitos sejam colocados em prática, não possuem um valor intrínseco, mas sim um
valor instrumental. O valor delas não se baseia nelas próprias, mas sim em seu potencial
em proteger os direitos fundamentais.

As garantias fundamentais se dividem em:

- Processuais: são os instrumentos processuais que visam a tutela de direitos
fundamentais. É o caso dos remédios constitucionais (HC, HD, MS, MI e AP)
Ex: habeas corpus - é um instrumento processual idôneo que tem a finalidade evitar ou
fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção, decorrente de ilegalidade
ou abuso de poder, ou seja, protege o direito à liberdade de locomoção.
Ex²: habeas data -> proteção do direito de acesso à informação).
- Institucionais: são os institutos ou instituições de direito público ou privado
que visam à proteção de direitos fundamentais (Ex: independência do judiciário e MP,
como uma garantia necessária ao Estado de Direito; o papel das ONGs na fruição dos
direitos fundamentais).

5. Colisão entre Direitos Fundamentais:

- Premissa básica: inexistência de direitos fundamentais absolutos.

- Canotilho: 3 passos para resolver o conflito:

a) Identificação dos direitos em colisão

b) Verificação de existência de reserva legal (norma que tenha preconcebido a
solução para esse conflito). Ex: art. 5º, XIII, CRFB/88 – sigilo dos dados (dir. indiv. à
intimidade) X persecução criminal (bem coletivo) – esta última prevalece.

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c) Realização da Ponderação caso não exista reserva legal: quando não há reserva
legal, significa dizer que a solução foi delegada pelo constituinte ao intérprete.
- Ponderação: pode ser vista como princípio, critério ou método, a depender
do autor. Ela é o balanceamento, a equalização ou o sopesamento entre direitos
fundamentais com o escopo de se alcançar a melhor solução para o caso concreto.
- Realizada a ponderação, deve-se indagar: houve a abolição de algum direito
fundamental? Se sim, ela está equivocada. No resultado final, pode haver a restrição
de um ou de ambos os direitos em conflito, mas nunca a abolição de um deles.

6. Características dos Direitos Fundamentais:

a) Inalienabilidade: os direitos fundamentais não podem ser alienados; não são

disponíveis. Não se transferem de uma para outra pessoa, seja gratuitamente, seja
mediante pagamento.
Obs: Contudo, é possível alienar o bem que corporifica o direito, o seu objeto. Uma
coisa é o direito, outra coisa é o bem que corporifica o direito.
Ex: não pode ser alienado o direito à propriedade (direito a ser proprietário), mas o bem
imóvel pode ser alienado.

b) Irrenunciabilidade: não se admite a abdicação dos direitos fundamentais, eles não

podem ser renunciados pelo seu titular.
Obs: uma coisa é a titularidade, outra coisa é o seu exercício. A titularidade é
irrenunciável, mas é possível o seu não exercício de maneira voluntária.
Ex: o direito de ir e vir é irrenunciável, mas seu titular pode não desejar se locomover
voluntariamente.

c) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não podem ser usucapidos, são

insuscetíveis de prescrição aquisitiva. Não sofre limitação do tempo para exercício.

d) Historicidade: os direitos fundamentais são alterados pela história, adaptando-se a

novas realidades e tempos. Daqui, surge a noção de gerações de direitos fundamentais.

e) Inviolabilidade: Nenhuma lei infraconstitucional e nenhuma autoridade podem

desrespeitar.

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f) Relatividade: nenhum direito fundamental é absoluto; todo e qualquer direito
fundamental é relativo.
Há quem defenda exceções a essa regra, afirmando que há 3 direitos absolutos:

a) Dignidade da pessoa humana: de fato, é absoluta, mas não é um direito

fundamental, mas sim um valor constitucional, um fundamento da República
(art. 1º, III, CRFB/88).
b) Direito à não escravidão: é absoluta, mas não é direito fundamental; é uma
garantia constitucional vinculada à proteção da integridade física.
c) Direito à não tortura: idem.

7. Histórico dos Direitos Fundamentais e suas Gerações:

A sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de

maturação histórica, o que também permite compreender que os direitos fundamentais
não sejam sempre os mesmos em todas as épocas.

- Movimentos e ideias iniciais:

- Cristianismo: o ensinamento de que o homem é criado à imagem e semelhança de

Deus e a ideia de que Deus assumiu a condição humana para redimi-la imprimem à
natureza humana alto valor intrínseco, que deve nortear a elaboração do próprio direito
positivo.

- Teorias Contratualistas (séc. XVII e XVIII): enfatizam a submissão da autoridade

política à primazia que se atribui ao indivíduo. O Estado serve aos cidadãos, sendo
uma instituição concatenada para lhes garantir os direitos básicos. Ideia de limitação
ao arbítrio estatal.

Essas ideias tiveram influência decisiva sobre a Declaração de Direitos de Virgínia

(EUA), de 1776, e sobre a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(França), de 1789. Nesse momento, (final do séc. XVIII), ocorre a positivação dos
direitos tidos como inerentes ao homem, que passam ser vistos como normas
jurídicas obrigatórias, exigíveis judicialmente.

- Assim, tem-se que o momento de surgimento dos Direitos fundamentais,

conforme a acepção moderna, tem como marco o período das Revoluções

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Burguesas do séc. XVIII, sobretudo, após as Revoluções Norte-Americana e Francesa,
a partir do advento do Estado Nacional.

E a Magna Carta, de 1215? Na verdade, faltam 2 coisas em tal documento: a ausência

da titularidade universal dos direitos (assemelhavam-se a um contrato entre aristocracia
e monarquia) e a ausência da premissa antropocêntrica (não existia a ideia de que o
fundamento básico de todo o Poder político é individuo). Essas premissas só surgem
após as Revoluções Burguesas.

GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Obs 1: crítica à nomenclatura “geração”. Há autores que preferem falar em

“gestação” (Hugo de B. Machado), posto que a noção de geração comportaria a ideia
de ruptura temporal, ao passo que a noção de gestação traria uma ideia de continuidade.
Há quem prefira falar ainda em perspectivas, dimensões ou ondas. Contudo, a maior
parte da doutrina utiliza o termo “geração”.

Obs 2: boa parte dos livros atrela o desenvolvimento do estudo das gerações de direitos
fundamentais a Norberto Bobbio. Na verdade, Bobbio quem divulgou essa ideia, mas
quem a criou foi um autor tcheco chamado Karel Vasak, em uma aula inaugural do
Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estraburgo, proferida na
França, em 1978. Um ano depois, Bobbio começou a falar do tema em seu livro.

Vasak ligou as 3 gerações de direitos fundamentais ao lema da Revolução

Francesa. Os direitos de 1ª geração são de liberdade (direitos civis e políticos, com
origem com nas Revoluções Burguesas), os de 2ª geração são de igualdade (direitos
econômicos, sociais e culturais, impulsionada pela Revolução Industrial e pelos
problemas sociais por ela causados), e os de 3ª geração são de fraternidade (direitos
de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente,
que ganhou força após a Segunda Guerra Mundial, especialmente após a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

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1ª Geração: Foco no indivíduo visando diminuir a influência do Estado na vida
particular. Esta geração é representada pelo Estado Liberal.

Propósito básico: introdução de um Estado de Direito, de um governo limitado pelo

Direito para a proteção do indivíduo. Busca impor ao Estado o dever de se abster,
para que respeite uma esfera de autonomia individual.

São concebidos como direitos de defesa, de competência negativa, direitos a prestações

estatais negativas, a abstenções do Estado.

Exemplos de direitos de 1ª dimensão: Liberdade, em suas diversas manifestações

(religião, locomoção, expressão, livre iniciativa e concorrência, etc.), Propriedade
privada, Direito à vida, Direito à integridade física. (Art. 5º, CRFB/88).

Direitos políticos trata da possibilidade de participar do exercício do poder

político, candidatar-se, votar e ser votado, criar e filiar-se a partidos políticos, participar
de movimentos sociais, entre outros.

- No final do séc. XIX e início do XX, o modelo do Estado Liberal entra em crise,
porque o capitalismo se desenvolveu gerando forte concentração de rendas e, no plano
das relações de emprego, cresceu e se evidenciou a disparidade entre empregador e
empregado.

Os direitos fundamentais de 1ª geração foram tidos como insuficientes.

2ª Geração: surge percepção de que o Estado deveria intervir na vida social para
regulá-la. Esta geração é representada pelo Estado Social e Democrático.

O agravamento das disparidades no interior da sociedade gerou novas

reivindicações, impondo ao Estado um papel ativo na realização da justiça social.
O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia, satisfatoriamente, às exigências do
momento, fazendo-se necessária intervenção intensa na vida econômica e a orientação
das ações estatais por objetivos de justiça social.

Direitos sociais dizem respeito ao atendimento das necessidades básicas de um

ser humano que garanta o mínimo de bem-estar, e que ele leve a vida de um ser
civilizado.

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São concebidos direitos prestacionais, direitos a prestações estatais positivas, a um
facere por parte do Estado.

Exemplos de direitos de 2ª dimensão: Saúde, Educação, Previdência e Assistência

Social, Alimentação, Moradia, Lazer. (Art. 6º, CRFB/88)

Marcos jurídicos importantes do Constitucionalismo Social: Constituição Mexicana

de 1917, Constituição de Weimar de 1919 e a Constituição Brasileira de 1934.

3ª Geração: Após a 2ª G. M., houve uma forte comoção a respeito da necessidade da

proteção da humanidade como um todo. Foram propostos, nesta geração, direitos
muito mais amplos, como o Direito ao Meio Ambiente e ao Desenvolvimento.

São direitos fundados na ideia da solidariedade social – direitos difusos e coletivos.

Possuem 2 elementos como categorias básicas:

a) Titularidade Universal / Coletiva: enquanto os direitos de 1ª e 2ª geração têm o

indivíduo como titular, os direitos de 3ª geração tem como titular uma coletividade.

b) Indivisibilidade: impossibilidade de fracionamento do direito.

Exemplos de direitos de 3ª dimensão: Meio ambiente, Proteção do patrimônio

público ou histórico cultural, Proteção do consumidor.

Posição atual do STF: afirma que a última geração dos fundamentais é a 3ª

geração. Obs: recente decisão em que o Min. Celso de Mello fala em “novíssimos
direitos”.

É possível, hoje, falarmos em direitos de 4ª, 5ª e 6ª geração, mas não há unanimidade

na doutrina. Negar que existam novos direitos quase 40 anos depois do
desenvolvimento dessa ideia seria negar a própria historicidade dos direitos
fundamentais.

Obs: autores que falam em 7ª e 8ª geração fazem mera redivisão das gerações
anteriores; não há efetiva inclusão de novos direitos nem é dada nova roupagem aos
direitos já existentes.

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4ª Geração: (na doutrina brasileira)

a) Eliana Calmon: manipulação do patrimônio genético. Ex: clonagem, alimentação

transgênica e fertilização in vitro com escolha do sexo.

b) Paulo Bonavides: globalização econômica. Ex: comércio eletrônico entre países

diferentes.

c) Alberto Nogueira: tributação justa. Ex: capacidade contributiva (é uma nova

roupagem do direito à propriedade).

d) Ricardo Lorenzetti (é argentino, mas tem obra no Brasil): direito à diversidade,

competindo ao Estado e aos cidadãos fomentarem essa diversidade. Ex: diversidade
cultural, social, étnica.

5ª Geração:

a) José Alcebíades de Oliveira Júnior: direito cibernético. Ex: internet, redes sociais.

b) Janusz Symonides (autor húngaro): direito à paz. Obs: na doutrina brasileira, Paulo
Bonavides se perfilha a essa ideia.

6ª Geração:

- Zulmar Fachin: direito de acesso à água potável (água que permita a vida).

8. Proteção dos Direitos Fundamentais:

a) Proteção Normativa: decorre de norma constitucional – art. 60, § 4º, IV, CRFB/88.
São limites materiais ao poder de reforma.

- Discussão doutrina acerca da extensão e da profundidade da proteção conferida às

Cláusulas Pétreas:

a) Quanto à Extensão:

1ª Tese (Sylvio Motta): proteção se limita aos direitos e garantias individuais;

teoria de natureza formalista; interpretação literal da CRFB/88.

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 2ª Tese (Gilmar Mendes): somente os direitos relacionados às prestações
estatais negativas (proteção contra agressão de terceiros ou do Estado) seriam
cláusulas pétreas.

3ª Tese (Posição majoritária): proteção a todos direitos fundamentais, sejam

de 1ª, 2ª ou 3ª geração; interpretação extensiva da CRFB/88. É a posição do
STF.

b) Quanto à Profundidade: art. 60, § 4º - O que é algo tendente a causar

abolição? Admitem-se pequenas modificações e flexibilizações?

1ª) Posição minoritária: não é possível nem mesmo uma modificação

pequena, pois já seria tendenciosa a abolir o direito fundamental. Só se admite
o acréscimo de direitos.

2ª) Posição majoritária (Nagib Slaibi Filho): não é possível subtração, mas é
possível a flexibilização, modificações pequenas, desde que respeitem o
núcleo essencial. É a posição do STF.

b) Proteção Institucional: decorre da atuação das Instituições Públicas, como o

Poder Judiciário, as Funções Essenciais à Justiça (MP, DP, Procuradorias), Tribunais
de Contas, etc.

c) Proteção Processual: decorre das ações manejadas para a defesa dos direitos
fundamentais, tendo como maior exemplo os remédios constitucionais.

9. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais:

Tradicionalmente, os direitos fundamentais são aplicados na relação travada entre o

Estado e o indivíduo. Contudo, hoje, é pacífico o entendimento de que os direitos
fundamentais também se aplicam nas relações travadas entre os próprios
indivíduos.
Ou seja, além de sua aplicação vertical (relação Estado-indivíduo – subordinação),
eles possuem também uma aplicação horizontal (relação indivíduo-indivíduo –
coordenação).

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O STF já reconheceu essa possibilidade: RE 201.819.

Exemplos na legislação brasileira:

a) Art. 1.337, § ún., CC: vedação ao comportamento antissocial.
b) Art. 647, CPP: possibilidade de concessão de HC em face de ato do particular, e não
apenas em face de ato do Poder Público.

DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988:

DIREITOS E LIBERDADES INDIVIDUAIS E COLETIVAS – Art. 5º

DIREITOS SOCIAIS E TRABALHISTAS – Art. 6º ao 11
DIREITOS DA NACIONALIDADE – Art. 12 e 13
DIREITOS POLÍTICOS – Art. 14 ao 16
DIREITOS DOS PARTIDOS – Art. 17

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 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade entre a lei

ou ato normativo infraconstitucional e a Constituição.
O ato normativo deve ser dotado de generalidade, abstração e autonomia.

Jurisdição Constitucional x Controle de Constitucionalidade

Não são sinônimos. Jurisdição constitucional designa a aplicação da
Constituição por juízes e tribunais. Essa aplicação pode ser direta, quando a norma
constitucional disciplina, ela própria, determinada situação da vida. Ou indireta, quando
a Constituição sirva de referência para atribuição de sentido de uma norma
infraconstitucional ou de parâmetro da sua validade. Nesse último caso, estar-se-á
diante do controle de constitucionalidade, que é, portanto, uma das formas de exercício
da jurisdição constitucional.

CONCEITOS FUNDAMENTAIS
O Direito (ordenamento jurídico) é um sistema e isso pressupões ordem e
unidade, devendo as partes conviverem de maneira harmoniosa.
A quebra dessa harmonia sistêmica deflagra de mecanismos de correção para
restabelece-la. O controle de constitucionalidade é um desses mecanismos que prevê
medidas para restaurar a unidade ameaçada.
A declaração de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da
invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficácia.
Todo ato de concretização do direito estará envolvida, de forma direta ou
indireta, uma operação de controle de constitucionalidade. A razão é simples: quando
uma pretensão jurídica funda-se em uma norma que não integra a Constituição – ex: lei
ordinária – o intérprete, antes de aplica-la, deverá certificar-se de que ela é
constitucional. Aplicar uma norma inconstitucional significa deixar de aplicar a
constituição.
Duas premissas necessárias para a existência do controle de
constitucionalidade: supremacia e rigidez constitucional.
A supremacia da Constituição revela sua posição hierárquica mais elevada
dentro do sistema e é o fundamento de validade de todas as demais normas. Por força

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dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se estiver
em desconformidade com a Constituição.
A rigidez constitucional é igualmente pressuposto do controle. Para que possa
figurar como parâmetro, como paradigma de validade de outros atos normativos, a
norma constitucional precisa ter um processo de elaboração diverso e mais complexo
do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais.

Um dos objetivos fundamentais do controle de constitucionalidade é a proteção

dos direitos fundamentais, sobretudo das minorias em face de maioria parlamentares
eventuais. Pressupões a existência de valores materiais compartilhados pela sociedade
que devem ser preservados das injunções estritamente políticas. Tem-se a questão da
legitimidade democrática do controle judicial. O judiciário atua como uma espécie de
legislador negativo, efetuando uma filtragem constitucional.
Obs¹: Nas últimas décadas, a doutrina e a jurisprudência tem dado maior atenção
para a questão da inconstitucionalidade por omissão, que será estudada mais adiante.
Obs²: Controle de constitucionalidade é exercido sobre atos de quaisquer dos
Poderes. A expressão “controle de constitucionalidade” é geralmente utilizada em
relação a atos materialmente normativos, isto é, àqueles que disciplinam condutas e tem
caráter geral e abstrato.
As leis, emanadas do Poder Legislativo, são o exemplo mais típico de atos dessa
natureza, mas também se incluem nessa categoria atos editados pelo Executivo (ex:
medidas provisórias e certos tipos de atos normativos administrativos) e pelo Judiciário
(ex: regimentos internos dos tribunais).

ORIGENS HISTÓRICAS:
- Marbury vs. Madison.
Nas eleições realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John
Adams e seus aliados federalistas foram derrotados tanto para o Legislativo como para
o Executivo.
No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Congresso, no qual os
federalistas ainda detinham a maioria, articularam-se para conservar sua influência
política através do Poder Judiciário, aprovando uma lei de reorganização do judiciário
federal (the Circuit Court Act) e outra lei (the Organic Act of the District of Columbia),

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que autorizava a nomeação de 42 juízes de paz antes da posse do Presidente eleito,
Thomas Jefferson.
No entanto, nem todos foram empossados a tempo e Thomas Jefferson e seu
Secretário de Estado, James Madison, recusaram-se a entregar os atos de investidura
àqueles que não os haviam recebido até então.
Dentre os juízes nomeados e não empossados estava William Marbury.
Marbury, sentindo-se prejudicado, invocou uma lei que lhe permitia questionar esse ato
por meio de mandado de segurança junto à Suprema Corte.
Marbury v. Madison foi a primeira decisão da Suprema Corte dos Estados
Unidos que afirmou seu poder de exercer controle de constitucionalidade, negando a
aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais.
Convém ressaltar que a Constituição mão conferia a ela ou a qualquer outro órgão
judicial, de modo explícito, competência dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte
procurou demonstrar que a atribuição decorria logicamente do sistema.
Essa tese da inconstitucionalidade afirmada pela primeira vez na Suprema Corte
já fora prevista no Federalista 78, e decisões de cortes estaduais também já haviam
pronunciado inconstitucionalidade de atos normativos.
Ao expor suas razões, o Chief Justice John Marshall sustentou que:
“Todos aqueles que elaboram constituições escritas encaram-na como a lei
fundamental e suprema da nação”
"Um ato do poder legislativo contrário à constituição é nulo"
"O poder judiciário é o intérprete final da constituição"

EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS

Ato inconstitucional: inexistente, inválido ou ineficaz?
Esses são três planos de análise distintos quanto à produção de efeitos.
a) Existência: Pressupõe uma manifestação no mundo dos fatos. Verifica-se
quando estão presentes os elementos indispensáveis a qualquer ato jurídico (agente,
forma e objeto) e os que são específicos de determinada categoria de atos. A ausência,
deficiência ou insuficiência dos elementos que constituem pressupostos materiais de
incidência da norma impedem o ingresso do ato no mundo jurídico, sendo, portanto,
inexistente nesses casos (ex: lei não aprovada na casa legislativa).

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 b) Validade: Qualidade da norma que é compatível com outra que lhe venha a
ser superior. Cuida-se de constatar se os elementos do ato preenchem atributos
(requisitos da lei): agente competente, forma prescrita (procedimento) e objeto (lícito e
possível).

c) Eficácia: é a aptidão do ato para atingir a finalidade para o qual foi gerado
(para a produção de efeitos, das consequências que lhe são próprias).
Obs: enquanto houver vacatio legis ou vacatio constitucionalis, tem-se uma norma
vigente, que tem presunção de validade, mas que não tem eficácia ainda. Ela passa a
ter eficácia após o término da vacatio.

Assim, uma lei que contrarie a Constituição, por vício formal ou material, não
é inexistente. Ela ingressou no mundo jurídico e, em muitos casos, terá tido aplicação
efetiva. A norma inconstitucional é norma inválida, por desconformidade com
regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior.
A inconstitucionalidade é, portanto, vício aferido na validade. Reconhecida a
invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que é o da eficácia: norma
inconstitucional não deve ser aplicada

Ex: Assembleia Legislativa de um Estado da Federação aprova um projeto de lei

definindo um tipo penal específico de “pichação de bem público”. Se o Governador do
Estado sancionar o projeto aprovado, a lei passará a existir. A partir de sua publicação
no Diário Oficial, ela estará em vigor e será, em tese, eficaz. No entanto, trata-se se
uma lei inválida, uma vez que é flagrantemente inconstitucional: Os Estados-membros
não podem legislar sobre direito penal (art. 22, I, CF).
Logo, a lei existe, mas uma vez declarada sua inconstitucionalidade não é válida
e não produz efeitos.
Em relação à ineficácia, depende ainda da modalidade de controle, poderá ser
apenas em relação às partes do processo ou a todas as pessoas indistintamente (erga
omnes).
No plano da existência: No sistema brasileiro, a exemplo do modelo americano,
a lei declarada inconstitucional pelo STF não deverá mais ser aplicada, mas não há um
ato formal que a elimine do mundo jurídico.

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 Diferença entre perda de validade/eficácia e revogação: O reconhecimento da
inconstitucionalidade de uma norma não se confunde, quer em suas causas, quer em
seus efeitos, com sua revogação. A revogação consiste na retirada de uma norma do
mundo jurídico, operando-se, portanto, no mundo da existência dos atos jurídicos.
Como regra, decorrerá de nova manifestação de vontade do próprio órgão que a havia
editado (legislativo) e seus efeitos somente se produzem para o futuro, ex nunc.
Já a declaração de inconstitucionalidade é competência judicial e, de ordinário,
seus efeitos são retroativos, ex tunc.

NULIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL: EFEITOS

Nulidade ou anulabilidade? Diferentes teorias
Nenhum ato normativo contrário à constituição pode ser válido e a falta de
validade traz como consequência a nulidade e a anulabilidade. No caso da
inconstitucionalidade aplica-se a sanção mais grave, que é a da nulidade. Ato
inconstitucional é ato nulo de pleno direito. Tal doutrina já vinha proclamada no
Federalista e foi acolhida por Marshall, em Marbury v. Madison.
Essa tese prevaleceu nos Estados Unidos e foi acolhida em praticamente todos
os países que adotaram o modelo de controle judicial de constitucionalidade, como
Portugal, Alemanha, Itália.
Somente na Áustria prevaleceu o entendimento de Kelsen de que a lei
inconstitucional é meramente anulável, de modo que a decisão que reconhece tal
situação tem efeito constitutivo negativo e, como regra, efeitos ex nunc, sem retroagir
ao momento de nascimento da lei.
No Brasil, prevaleceu em sede doutrinária e jurisprudencial, com chancela do
STF, o entendimento de que lei inconstitucional é nula de pleno direito e que decisão
de inconstitucionalidade tem eficácia retroativa, restando inválidos todos os atos
praticados com base na lei impugnada por haver vício de origem.

Vício de origem: lei já nasceu inconstitucional, apenas que a

inconstitucionalidade foi reconhecida mais tarde. Ou seja, o pronunciamento tem
caráter meramente declaratório.

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 Nulidade retroage (ex tunc), todas as relações jurídicas devem retornar ao status
quo ante.
Exceções:
No Brasil, prevaleceu a tese da nulidade, com temperamento, admitindo
algumas exceções, em especial para a proteção de valores como boa-fé, justiça e
segurança jurídica
Ex¹: Para a proteção da coisa julgada, há consenso doutrinário em que a declaração de
inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes não desconstitui automaticamente a
decisão baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado. É cabível
ação rescisória se ainda não decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadência
para a rescisão, já não será possível desfazer o julgado.
Ex²: Em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar
atos praticados por funcionário investido em cargo público com base em lei que veio a
ser declarada inconstitucional.

Lei 9868/99, art. 27, prevê algumas exceções:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.

Também no caso de interpretação conforme a constituição e declaração de

inconstitucionalidade sem redução de texto, inconstitucionalidade superveniente,
alteração de jurisprudência ou mudança substancial das circunstâncias fáticas: somente
ex nunc.

ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade de uma norma pode ser aferida com base em diferentes

elementos ou critérios, que incluem o momento em que ela se verifica, o tipo de atuação
estatal que a ocasionou, o procedimento de elaboração e o conteúdo da norma, dentre
outros.

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01. FORMAL E MATERIAL
Atenção: não tem nada a ver como normas materialmente ou formalmente
inconstitucionais.
- Formal: ou orgânica: Inobservância da regra de competência para edição do
ato. Desobediência ao processo legislativo próprio: violação de competência,
adequação do tipo normativo, iniciativa, deliberação, votação, sanção ou veto,
promulgação e publicação.
Ex. vício de iniciativa das leis (é o mais comum);
Ex. adequação: lei complementar normas gerais de direito tributário.
A jurisprudência do STF não admite, como regra, o controle judicial sobre tramitação
de projetos de lei, salvo quando se tratar de proposta de emenda constitucional
violadora de cláusula pétrea.
- Material: Incompatibilidade de conteúdo entre a lei ou ato normativo e a
Constituição, seja regra ou princípio constitucional. O controle material de
constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas
constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticas.
Ex: Lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concursos
públicos em razão de sexo ou idade

Pode haver ambos ao mesmo tempo, vícios distintos que podem estar
cumulativamente presentes. O efeito da declaração de inconstitucionalidade é o mesmo:
a invalidade da norma, cuja tendência será ter sua eficácia paralisada.
Há uma única situação em que o caráter formal ou material da
inconstitucionalidade acarretará efeitos diversos: quando a incompatibilidade se der
entre uma nova Constituição e norma infraconstitucional preexistente.
Fenômeno da recepção é diferente: sendo a inconstitucionalidade de natureza
material, não poderá subsistir (não recepção). As normas anteriores incompatíveis com
o novo tratamento constitucional da matéria ficam automaticamente revogadas.
Não é o que ocorre, porém, quando a incompatibilidade entre a lei anterior e a
norma constitucional nova é de natureza formal. Quando a inovação introduzida apenas
mudou a regra de competência ou espécie normativa apta a tratar da matéria. Nesse
caso, a norma preexistente, se for materialmente compatível com o novo ordenamento
constitucional será recepcionada.
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Ex. Código Tributário Nacional (lei ordinária e passou a desfrutar de status de Lei
Complementar a partir da CF 1988) e código de organização judiciária, que era editado
por resolução do TJ e passou a ser exigida lei com a CF 1988.

02. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO E OMISSÃO

- Ação: Conduta passível de censura à luz da Constituição podem se originar
de órgãos integrantes dos três Poderes do Estado. Nada obstante, os atos relevantes no
âmbito do controle de constitucionalidade são aqueles emanados do Poder Legislativo.
Diz respeito à atos legislativos incompatíveis com o texto constitucional. Foi em torno
da inconstitucionalidade por ação que se construiu toda a teoria e jurisprudência da
judicial review.
- Omissão: Também pode ser imputável aos três poderes. Trata-se de inércia
ilegítima, inconstitucionalidade por um não fazer. É um fenômeno novo,
desenvolvimento recente pelo constitucionalismo contemporâneo, em especial a partir
dos anos 70.
A simples inércia, o mero não fazer, por parte do legislador não significa que se esteja
diante de uma omissão inconstitucional. Esta se configura com o descumprimento de
um mandamento constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma
norma legal. A inconstitucionalidade resultará, portanto, de um comportamento
contrastante com uma obrigação jurídica de conteúdo positivo.
Pode se dar pela inércia do Executivo ou Legislativo. Executivo (não prestação de
educação, CR, art. 208). Meios processuais tradicionais como mandado de segurança
por ato omissivo.
Problema é de criação de instrumentos para tutela de inércia do legislador. necessidade
de integração da norma, uma vez que sua não elaboração pode trazer prejuízos.
CR/88 previu dois instrumentos: mandado de injunção (5º, LXXI), para tutela
incidental e in concreto e ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º),
para o controle por via principal e em tese.
A inércia legislativa pode ser total ou parcial:
- Omissão total: Configura-se quando o legislador, tendo o dever jurídico de
atuar, abstenha-se inteiramente de fazê-lo, deixando um vazio normativo na matéria.
Três possibilidades de atuação judicial no âmbito da jurisdição constitucional:
(a) reconhecer auto-aplicabilidade da norma e fazê-la incidir diretamente;
(b) apenas declarar a omissão e dar ciência ao órgão competente para saná-la
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(c) não sendo a norma aplicável, criar para o caso concreto regra faltante, usando
LINDB (analogia, costumes, princípios gerais de direito).
- Omissão parcial: quando lei exclui de seu âmbito de incidência determinada
categoria que deveria estar incluída, privando-a de um benefício em violação ao
princípio da isonomia.
Três possibilidades de atuação judicial:
(a) declaração da inconstitucionalidade por ação da lei que criou a desequiparação;
(b) declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial da lei, com ciência ao órgão
competente para tomar as medidas necessárias;
(c) extensão do benefício à categoria excluída ou equiparação.

Outras classificações:
Total ou parcial: A depender se colhe a íntegra do diploma legal impugnado
ou apenas sobre um ou vários dispositivos da lei. Como regra, será total a
inconstitucionalidade por vício formal. A inconstitucionalidade material, por sua vez,
poderá macular a totalidade do ato normativo ou apenas parte dele.
Direta ou indireta: É direta quando há entre o ato impugnado e a Constituição
uma antinomia frontal, imediata. Será indireta quando o ato, antes de contrastar com a
Constituição, conflitar com uma lei. Não se admite controle de atos normativos
secundários (inaptos a criar direito novo), como regulamento, resolução, instrução
normativa e portaria.
Originária e superveniente. Será originária quando resultar de defeito
congênito da lei: no momento de seu ingresso no mundo jurídico ela era incompatível
com a Constituição em vigor, quer do ponto de vista formal, quer do ponto de vista
material. A superveniente ocorre quando resultar do conflito entre uma norma
constitucional e o texto constitucional, decorrente de uma Nova Constituição ou de uma
emenda. Como já assinalada, não há inconstitucionalidade formal superveniente, pois
a lei anterior subsistirá validamente e passará a ter status da espécie normativa
reservada pela nova norma constitucional para aquela matéria. Já a
inconstitucionalidade material superveniente resolve-se com revogação da norma
anterior, de acordo com orientação do STF.

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MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
A doutrina costuma identificar três grandes modelos de controle de
constitucionalidade no constitucionalismo moderno: o americano, o austríaco e o
francês. Dessas matrizes surgiram variações de maior ou menor grau sutileza, abrigadas
nos sistemas constitucionais de diferentes países. É possível sistematizar as
características de cada um levando em conta a seguinte classificação:
1) Quanto à natureza do órgão de controle: político e judicial
2) Quanto ao momento de exercício de controle: preventivo e repressivo
3) Quanto ao órgão judicial que o exerce: difuso e concentrado
4) Quanto à forma de controle: por via incidental ou por ação direta.

1) Quando à natureza do órgão de controle:

Controle político sugere o exercício da fiscalização de constitucionalidade por
órgão que tenha essa natureza, normalmente ligado de modo direto ao Parlamento. Essa
modalidade de controle costuma estar associada à experiencia francesa. Razões
históricas e ideológicas levaram os franceses à desconfiança em relação ao poder dos
juízes e dos tribunais, com a consequente adoção de um modelo rígido de separação de
poderes. Modelo francês, é prévio e não judicial.
Controle judicial teve origem nos Estados Unidos, tendo se consolidado no caso
Marbury v. Madison, julgado em 1803. Não há supremacia do parlamento. Ingressou
na Europa nos anos 20, criação de tribunais constitucionais. O princípio maior é a
supremacia da Constituição, cabendo ao Judiciário o papel de seu intérprete qualificado
e final.
No Brasil, o controle é eminentemente de natureza judicial, isto é, cabe aos
órgãos do Poder Judiciário a última palavra acerca da constitucionalidade ou não de
uma norma. Existem, no entanto, diversas instancias de controle político da
constitucionalidade, tanto no âmbito do Poder Executivo como no Legislativo.

2) Quando ao momento:
Controle preventivo é aquele que ocorre anteriormente à conversão de um
projeto de lei em lei e visa impedir que um ato inconstitucional entre em vigor. O órgão
de controle, geralmente político, nesses casos não declara a nulidade da medida, mas
propõe a eliminação de eventuais inconstitucionalidades.

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 Controle repressivo geralmente é judicial e é aquele realizado quando a lei já
está em vigor, tendo como objetivo a pausa da sua eficácia. No direito brasileiro, como
regra, esse controle é realizado pelo Poder Judiciário, por todos os seus órgãos, através
de procedimentos variados.

3) Quanto ao órgão judicial:

No modelo difuso, é permitido a qualquer a todo e qualquer juiz ou tribunal o
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, consequentemente, sua não
aplicação ao caso concreto levado a conhecimento da Corte. Esse é o modelo
americano.
Já no modelo concentrado, o controle é exercido por apenas por um único órgão
ou por um número limitado de órgãos, criados especificamente para esse fim ou tendo
essa atividade como função principal. É o modelo europeu continental.
No Brasil, tem-se um modelo híbrido. O controle difuso está presente desde a
primeira Constituição republicana e subsiste até os dias atuais. Já o controle
concentrado passou a existir após a Emenda Constitucional 16 de 1965, que introduziu
esse tipo de controle perante o STF, mediante representação do Procurador Geral da
República, também chamada de ação genérica.

4) Quanto à forma:
Controle por via incidental segue a tradição americana e pressupõe a existência
de lide e partes, decisão em princípio é limitada às partes do processo. Tem-se a
fiscalização constitucional desempenhada por juízes e tribunais na apreciação de casos
concretos submetidos a sua jurisdição. Tecnicamente, a questão constitucional figura
como questão prejudicial, que precisa ser decidida como premissa necessária para a
resolução do litígio. Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa.
Não se confunde controle incidental como difuso embora no Brasil eles se
superponham. Porém, ADPF seria uma hipótese de controle incidental concentrado.
Controle por via principal ou ação direta é decorrente do modelo instituído na
Europa com os tribunais constitucionais. Trata-se de controle exercido fora do caso
concreto, independente de disputa entre as partes, tendo por objeto a discussão acerca
da validade da lei em si. É um processo objetivo onde não há lide ou partes, o que se
discute é validade em si da lei, com eficácia erga omnes. Não se cuida de mecanismo

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de tutela de direitos subjetivos, mas de preservação da harmonia do sistema jurídico,
do qual deverá ser eliminada qualquer norma incompatível com a Constituição.

SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA

CR/88
Sistema eclético ou misto: por via incidental e difuso (americano), adotado
desde a primeira constituição da república c/c via principal e concentrado, introduzido
pela EC 16/65 (modelo europeu)
Inovações: ver página 65.

ATUAÇÃO DO PODER EXECUTIVO E LEGISLATIVO NO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDE

O modelo brasileiro de fiscalização da inconstitucionalidade adota, como regra

geral, o controle judicial, cabendo aos órgãos do Poder Judiciário a palavra final e
definitiva acerca da interpretação da Constituição. Existem, no entanto, no próprio texto
constitucional ou no sistema como um todo, algumas hipóteses em que o Executivo e
o Legislativo desempenham papel relevante no controle de constitucionalidade, tanto
em caráter preventivo como repressivo, e assim no plano concreto ou abstrato.

Poder Executivo:
1. Poder de veto de projeto de lei (art. 66, § 1º) - Simetria. veto não pode ser controlado
judicialmente.
2. Possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional - Ex. anistia de multas de
trânsito. Somente chefe de executivo.
3. Possibilidade de propositura de ação direta – A faculdade do Chefe do Executivo
questionar por via principal e concentrada a validade de uma lei pode ser exercida até
mesmo quando ele tenha participado do processo legislativo, apondo sua sanção ao
projeto aprovado.

Poder Legislativo:
1. Pronunciamento da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ)
2. Rejeição ao veto do Chefe do Executivo (66, § 4º)

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3. Sustação de ato normativo do executivo exorbitante. (poder regulamentar ou
delegação legislativa)
4. Juízo prévio de medidas provisórias (EC 32/01), art. 62, § 1º
5. Aprovação de EC superadora de entendimento fixado pelo STF.
6. Propositura de propositura de ação direta por órgãos do Legislativo
7. Possibilidade de revogação de lei inconstitucional, mas não de declaração de
inconstitucionalidade.

SÚMULA VINVULANTE:
A Súmula Vinculante é um enunciado elaborado pelo STF que resume e
sintetiza a sua orientação normativa, obrigando que os demais órgãos do poder
judiciário e da administração pública possuam o mesmo entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
Introduzida pela EC 45/2004 e regulamentada pela Lei 11.417.

REPERCUSSÃO GERAL
A Repercussão Geral é um requisito de admissibilidade, para análise do recurso
extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal do Brasil. Foi incluído no
ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional 45 de 2004. O instituto foi
regulamentado mediante alterações no Código de Processo Civil e no Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal.
O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal
selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de
relevância jurídica, política, social ou econômica. Essa sistematização de informações
destina-se a auxiliar a padronização de procedimentos no âmbito do Supremo Tribunal
Federal e nos demais órgãos do Poder Judiciário.

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