TEORÍA DEL DAÑO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA
RESPONSABILIDAD


ANDRÉS ORIÓN ÁLVAREZ PÉREZ

CONVENIO UNIVERSIDAD DE LA SABANA –
INSTITUTO COLOMBIANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO -
IARCE
 I. INTRODUCCIÓN
1.  DEFINICIÓN

2.  EL DAÑO COMO UNO DE LOS ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL

3.  EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO

SUFRE

4.  EL DAÑO DEBE SER PLENAMENTE INDEMNIZADO

 II.  CARACTERÍSTICAS
DEL DAÑO

1.  EL DAÑO DEBE SER CIERTO

2.  EL DAÑO DEBE SER PERSONAL

3.  EL BENEFICIO AFECTADO DEBE SER LÍCITO

 III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS:
A.  PERJUICIOS MATERIALES:

DAÑO EMERGENTE

LUCRO CESANTE

B.  PERJUICIOS INMATERIALES:

DAÑO MORAL
D. FISIOLÓGICO / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

AÑO A LA SALUD
D

 IV. EL DAÑO EN EL SEGURO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL

1.  LEGISLACIÓN: Ley 410/71 - Ley 45/90

2. DOCTRINA
Juan Manuel Díaz-Granados
María Cristina Isaza Posse
Javier Tamayo Jaramillo

3. ANÁLISIS SENTENCIAS



 V. JURISPRUDENCIA

Ø  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CIVIL

Ø  CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA

Ø  TRIBUNAL SUPERIOR BOGOTÁ, SALA PENAL

Ø  JUZGADO CIVIL CIRCUITO, ARMENIA

Ø  CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

 I. INTRODUCCIÓN
1. DEFINICIÓN DEL DAÑO:

Menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona

para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial.
(Javier Tamayo)

Aminoración patrimonial sufrida por la víctima (Juan Carlos

Henao)

Menoscabo material o moral causado a una persona

El daño es la causa de la reparación, y ésta es la finalidad

última de la responsabilidad civil (Fernando Hinestroza)
 2. ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

HECHO – DAÑO – RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Es necesario abordar su estudio con prelación.

Si no hay daño no hay responsabilidad, es el punto de partida

de la responsabilidad civil.

Ante su ausencia resulta inoficiosa cualquier acción

indemnizatoria. El daño es la causa de la reparación y la
reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil.
Abril 4/68. M.P. Fernando Hinestroza.
La ausencia de perjuicio es suficiente para
hacer vano una pretensión de responsabilidad.

“en estas condiciones, no habiéndose

acreditado el daño de la responsabilidad
deprecada, inútil resulta entrar en el análisis de
los demás elementos de ésta”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, marzo

5/98, C.P. Suárez Hernández
 3. REQUISITO NECESARIO, MAS NO
SUFICIENTE

NO OBSTANTE, EXISTIR EL DAÑO, NO PROCEDE

LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD:

Ø  Causales exonerativas: Fuerza mayor, caso

fortuito, hecho de un tercero, culpa de la víctima

Ø  No es un daño antijurídico, y debe ser

soportado por quien lo sufre. Ej. Competencia
leal
 4. EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR
QUIEN LO SUFRE

Artículo 177 cpc. Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurídico que ellas persiguen.

El demandante no puede conformarse con hacer

afirmaciones generales sin sustento probatorio si
quiere sacar avante su pretensión indemnizatoria.

El demandante, por regla general tiene la carga de

la prueba, sobre la existencia y extensión del
daño.
 EXCEPCIONES QUE ALIGERAN LA CARGA DE LA
PRUEBA:

INGRESOS DE UNA PERSONA: Se presume sin necesidad

de prueba que el lesionado o fallecido, devengaba al
menos el salario mínimo (Ama de casa, desempleado,
estudiante mayor de edad) Consejo de Estado, Dic. 12/96,
Exp. 10805 / Junio 6/96, Exp. 10789 Julio 27/95.

ESTÁNDAR MÍNIMO DEL DAÑO: La existencia del daño

permite al Juez deducir la forma mínima de su
indemnización, a pesar de que el actor no lo haya pedido,
ni probado su cuantía, pero que existe en el proceso. (Ej.
Invalidez: acompañante, silla de ruedas).
Ultra y extra petita ? Facultades interpretativas del Juez,
indemnización integral.
Se aligera o disminuye la rigidez de la carga de la prueba, bastaría la
existencia del daño y el petitum genérico, ej.: “que se indemnicen los
perjuicios derivados del hecho dañino”.

Problema de interpretación de los poderes del Juez frente a la

exigencia de la prueba del monto del daño:
Principios vulnerados: Congruencia, art. 305 cpc, contradicción,
igualdad, de defensa,vs. El principio de la reparación integral del
daño, art. 16 Ley 446/98.

CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Ø  C.G.P. Art. 82 No. 4: “Lo que se pretenda, expresado con

precisión y claridad”. No. 7. Juramento estimatorio, Art. 206

Ø  C.C.A. Art. 163 Individualización de las pretensiones: “... deberán

enunciarse clara y separadamente en la demanda”.
CONSEJO DE ESTADO:
Lesiones cerebrales a un menor con disparo. Consejo de
Estado condenó a socorrerlo, prestándole en forma
permanente los tratamientos médicos, quirúrgicos y
sicológicos a través de instituciones públicas o privadas.
(Pretensión genérica, no extra petita) Oct. 9/97, Daniel
Suárez, Exp. 13118.

SALA CIVIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

Octubre 18 de 2005, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena

“La sumatoria del lucro cesante consolidado y futuro

equivale a la suma de $200.732.979. Empero, como la
demandante limitó en la demanda la condena por estos
aspectos a la suma de $45.000.000, la Corte, en aplicación
del principio de la consonancia de la sentencia, a este último
monto limitará la condena que habrá de imponerse a la
demandada”.
 Corte Suprema de Justicia, julio 9 de 2012.
M.P. Ariel Salazar Ramírez

… como fue la voluntad del demandante limitar su pretensión a

la cantidad de $80’105.928, más sus intereses legales e
indexación, las sumas de condena que lleguen a ordenarse en
esta sentencia no podrán, en ningún caso, ser superiores a
ese monto.

La suma de $80’105.928 solicitada en la demanda, con su
correspondiente indexación e intereses, asciende a la fecha del
fallo a un total de $190’453.544,38. Luego, el monto de los
perjuicios tasados en esta providencia, y que arrojó un total de
$614’192.589,85, es superior a la cifra pretendida en el libelo;
por lo que el primer rubro deberá imponerse como límite de la
condena …
 5. EL DAÑO DEBE SER INDEMNIZADO
PLENAMENTE
La reparación del daño debe dejar indemne a la persona,
como si el daño no hubiera ocurrido, o al menos a la
situación más próxima a la que existía antes de hecho
lesivo.

Se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada mas que el

daño. No aplica para los perjuicios inmateriales =
compensación. Materiales = Indemnización

Corte Constitucional: El resarcimiento del perjuicio debe

guardar correspondencia directa con la magnitud del daño
causado, más no puede superar ese límite. Sent. C-197,
mayo 20/93.
 EL DAÑO PUNITIVO COMO EXCEPCIÓN

Es un daño en una escala aumentada, que se asigna

a la víctima cuando ha sido agravado por violencia,
presión, malicia, fraude, extremo atrevimiento,
maldad.

Política pública, castigo ejemplarizante, sanción

económica reguladora de conducta social, plusvalía.
La indemnización supera sustancialmente el daño
sufrido. La víctima se enriquece.
 DAÑO PUNITIVO: EE.UU. – INGLATERRA

Ø  No tiene un carácter indemnizatorio, sino

sancionatorio.
Ø  Dolo o culpa grave, malicia, fraude, intención
Ø  Efecto preventivo del daño
Ø  Indemnización alta, ejemplarizante, busca
conseguir un comportamiento adecuado de los
ciudadanos
Ø  Consideraciones de política pública, para castigar
al demandado - castigo social
Ø  La víctima queda indemnizada en un monto muy
superior al de la entidad del daño
 LA COSA JUZGADA FRENTE A LA
RESPONSABILIDAD CIVIL

CESACIÓN O AGRAVACIÓN DEL DAÑO:

¿Qué ocurre cuando posteriormente a la sentencia

o a la conciliación, cambian las circunstancias
fundamentales de la víctima, que produjeron la
decisión judicial o el acuerdo?

MASC: Información, deberes del conciliador,

consentimiento informado de la víctima …
Secretaria que perdió un ojo en atentado contra el DAS. Continuó
trabajando en el mismo lugar, con las mismas funciones y salario. “No
procede la indemnización del lucro cesante por incapacidad parcial de
trabajo, aunque si procede la indemnización por daño fisiológico y daño
moral.” Sent. Dic. 13/95, Exp. 10606.

SOLUCIÓN EN FRANCIA:
Se revisan las casos de agravación de la víctima, no los de mejora.

Juan Carlos Henao:

“...   no   puede   haber   cosa   juzgada   defini5va   en   materia   de  

  responsabilidad   civil,   porque   las   bases   hipoté5cas   que   permiten     dar  
certeza  al  daño  pueden  cambiar  y  normalmente  cambian”.  

TERMINA INTRODUCCIÓN
 II. CARACTERÍSTICAS DEL
DAÑO:

1.  EL DAÑO DEBE SER CIERTO

2.  EL DAÑO DEBE SER PERSONAL

3.  EL BENEFICIO AFECTADO POR EL

DAÑO DEBE SER LÍCITO
 1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO

Ø  Certeza del daño diferente certeza de la cuantía

(Existencia – Extensión).

Ø  El daño es cierto cuando a los ojos del Juez aparece con
evidencia que la acción lesiva del agente ha producido una
disminución patrimonial o moral en la víctima.

Ø  Es suficiente la certeza del daño para que se produzca la

condena. Otra cosa será determinar el cuantum, que si no
es posible, se acude al artículo 16 de la Ley 446/98.
EQUIDAD. Sentencia CSJ.
 CERTEZA Y DAÑO FUTURO

Respecto a los perjuicios PASADOS, PRESENTES,

CONSOLIDADOS, el margen de error es mínimo, “el
daño aparece cristalizado, determinado o
determinable”.

Respecto al DAÑO FUTURO, surgen las dificultades y

fenómenos como:

- Aleas
- Espacio
- Tiempo
- Probabilidades
- Ámbito fenoménico
 DAÑO EVENTUAL Y DAÑO VIRTUAL

Ø  EVENTUAL O HIPOTÉTICO: La víctima sólo tenía

expectativas muy remotas de obtener un beneficio.
Lo lógico es que no se produzca a pesar de que el
mundo fenoménico siga su curso normal.

Ejemplos: Un bachiller que afirma que sería

prestigioso médico en el futuro y pretende un lucro
cesante con un ingreso base de $ 10.000.000.

Ø  VIRTUAL: En el curso normal de los acontecimientos,

el daño muy seguramente se producirá. Ej. Bachiller
sin trabajar que pretende por lucro cesante el salario mínimo
 PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD O CHANCE

El concepto de daño cierto ha encontrado grandes

tropiezos en la denominada “pérdida de la oportunidad o
chance”.

Ø  El proceso que se pierde por descuido del abogado.

Recursos, términos, práctica de pruebas, falta de
excepciones, etc.
Ø Privar a la víctima de participar en un concurso o una
competencia.

EL DAÑO CONSISTE EN PRIVAR A LA VÍCTIMA DE LA POSIBILIDAD DE

GANAR ALGO: EL PROCESO, LA COMPETENCIA
Tanto doctrina, como jurisprudencia contemporáneas
están de acuerdo que se trata de UN DAÑO CIERTO y
como tal hay que indemnizar. “LA ÚNICA DIFICULTAD ES
LA DE FIJAR EL MONTO INDEMNIZABLE”

EL DAÑO CONSISTE, NO EN LA PÉRDIDA DEL PREMIO O

DE LA PRETENSIÓN, SINO EN LA PÉRDIDA DE LA
OPORTUNIDAD DE CONSEGUIRLOS.

“La indemnización será parcial, según el porcentaje de

probabilidades de ganar que tenía el actor”

Gran participación del azar, las condiciones están dadas de

tal manera que es igualmente lógico y esperable, que el
beneficio se obtenga o no.
 COMO SE INDEMNIZA LA PÉRDIDA DE LA
OPORTUNIDAD ?

LA EVALUACIÓN DEL DAÑO SE HARÁ TENIENDO EN CUENTA

EL NÚMERO DE PROBABILIDADES QUE TENÍA EL ACTOR DE
HABER CONSEGUIDO EL RESULTADO

HIPÓTESIS:

Paciente ingresa hospital Trauma Encéfalo Craneano (TEC

SEVERO) por accidente de tránsito. Por irregularidades
administrativas y demora en la atención fallece. Condena:
Madre 600 gramos oro y hermanos 300.
Mujer con hemorragias uterinas, el médico
general no diagnostica cáncer, no obstante los
signos médicos claros. Cuando consulta el
especialista ya es demasiado tarde. La paciente
fallece por cáncer de útero. Estadísticas por
muerte de cáncer de útero, probabilidades,
oportunidad ...

Paciente herido al que por falta de tratamiento

oportuno y adecuado queda inválido. El médico le
ha hecho perder las posibilidades de no quedar
inválido.
En los casos anteriores existen dos causas posibles:
Una causa natural o la culpa médica

El hecho común es que la vida o la no invalidez estaban ya

comprometidas por causas naturales preexistentes.

Son elementos comunes:

- Incertidumbre
-  Duda sobre el carácter adecuado de la relación
causal entre la culpa y la muerte
- Pérdida de la ventaja esperada
-  Aleas

“El Juez debe hacer que la reparación sea proporcional al

coeficiente de oportunidades que tenía el
paciente” (Francois Chabas)
Si el perjuicio es la pérdida de oportunidades
de sobrevivir, para calcularlo, el Juez debe
buscar primero cuánto vale la vida y después
aplicar a ese monto el coeficiente de
oportunidades.

Su aplicación es más común en la

responsabilidad civil profesional (Médica –
Abogados).

“Operación compleja que jamás escapará a una

cierta arbitrariedad.” (Chabas)
 2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL

Condición de fondo del derecho a la reparación.

Asunto de legitimidad en la causa por activa para pretender la
reparación del daño. Título legítimo para reclamar la
indemnización por el daño causado.

Víctimas de rebote: Se debe determinar si el demandante

invoca un daño personal o si su daño no es más que el reflejo
de aquel que ha sufrido la víctima directa. Madre con respecto
al hijo lesionado.

“la legitimación en la causa por activa, es la relación que debe

existir entre el demandante y el interés sustancial en litigio, el
cual debe acreditarse”. Sent. Sala Plena, junio 28/95.
 EN CASO DE LESIONES:

VÍCTIMA DIRECTA: No hay duda respecto a la víctima

directa del daño, procede su reconocimiento.

VÍCTIMA INDIRECTA: El Consejo de Estado exige la

prueba de …
-  La gravedad de la lesión
- Parentesco o vínculo de afecto (?)

“Cuando una persona queda lesionada con paraplejia

permanente, sus padres son acreedores al máximo
de indemnización por daño moral.
Abril 25/96, Exp. 10646 - Oct. 28/99, Exp. 12.384
 C. de Estado, agosto 23/01, Exp. 12.975

El juzgador cuando deduce judicialmente, tiene

en cuenta como antecedente la experiencia
humana, nacida de la observación de las reglas
generales de la sociedad … para inferir que es
generalizado y sabido el afecto entre padre,
madre, hermanos e hijos, por consiguiente entre
seres normales es común que entre los
integrantes de la familia se produzca un inmenso
dolor … (?)
3. EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO
DEBE SER LÍCITO

Abril 29/80, se reconoció por primer vez el derecho a la

indemnización para la concubina, bajo el argumento de que si
hay derecho a la pensión, hay derecho a la indemnización.
“Situación jurídicamente protegida”

En 1989, se critica la tesis restrictiva de la SJP. La legitimidad

para reclamar se deriva de la existencia de un hecho dañoso,
sin consideraciones de orden moral, ni por que se trate de
SJP.

Delincuentes, actividades ilícitas:

- Daño moral
- No daño material (lucro cesante)

No se puede derivar legalidad de la ilegalidad

III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS

PERJUICIOS MATERIALES

DAÑO EMERGENTE
LUCRO CESANTE

PERJUICIOS INMATERIALES

DAÑO MORAL
DAÑO FISIOLÓGICO
DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN
DAÑO A LA SALUD
 OTRAS DENOMINACIONES DEL DAÑO INMATERIAL

•  Alteración de las condiciones de existencia

•  Perjuicio fisiológico
•  Daño biológico
•  Daño al goce de vivir
•  Daño al proyecto de vida
•  Daño a la persona
•  Daño a la salud (Sent. 19.031 y 38.222, sept. 14/11)
 1. PERJUICIOS MATERIALES
Son aquellos que atentan contra bienes o intereses
de naturaleza económica, medibles en dinero y
fácilmente cuantificables.

DAÑO EMERGENTE: Cuando un bien económico,

salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Pérdida

LUCRO CESANTE: Cuando un bien económico que

debía ingresar en el curso normal de los
acontecimientos, no ingresó en el patrimonio de la
víctima. Ganancia que deja de reportarse
 DAÑO EMERGENTE, JURISPRUDENCIA

Condena por falla en el servicio por haber

incorporado al servicio militar obligatorio a una
persona con incapacidad médica, que se agravó
durante la prestación del servicio:

“Deberá reemplazarse la obligación dineraria, por

una obligación de hacer, consistente en la prestación
del tratamiento médico integral hasta su
recuperación, que incluye tratamientos, atención
médica especializada, hospitalaria, suministro de
drogas, etc. Sent. Dic. 13/95, Exp. 10677, C. de
Estado
SE DEBE ESTRUCTURAR BIEN LA PRETENSIÓN PARA
CUMPLIR LA REGLA DE LA INDEMNIZACIÓN PLENA
DEL DAÑO

Ø Gastos funerarios
Ø Gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, sicológicos,
droga, etc.
Ø Silla de ruedas
Ø Acompañante (Daño emergente futuro)
Ø Adquisición de perros en caso de ciegos
Ø Costos adaptación habitación para minusválidos
Ø Pasajes aéreos
Consejo de Estado Francés, feb. 1/73
Sent. Octubre 2/96 - Julio 28/95 Consejo de Estado
Corte Suprema de Justicia, Nov. 21/84
 LUCRO CESANTE

ASUNTOS RELEVANTES

Ø Pérdida de la capacidad laboral (JRCI - Cendes)

Ø Vida probable
Ø Porcentaje de ayuda a familiares
Ø Presunción de ayuda económica en virtud de la
obligación alimentaria
Ø Otros beneficiarios
Ø Gastos personales de la víctima
Ø Descuentos por pago de la seguridad social
 PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL:

Ø  Decreto 917/99 Manual único calificación invalidez

Ø  Decreto 2463/01 Juntas de calificación de invalidez

Se trata de la disminución que sufre la víctima para

desarrollar actividades productivas: Se determina
mediante prueba científica (Junta Nacional o Regional de
calificación de invalidez, CENDES o peritaje).

Ø En abstracto: Basados en criterios anatómicos aplicables

a toda la población

Ø  En particular: En relación con la actividad desarrollada

por la víctima, ej. La mano del pianista, el pie del
futbolista, las piernas de la modelo ...
“Se debe particularizar frente a las condiciones
especiales de la víctima, abandonando las
generalidades, que no son mas que facilismos
del juzgador.” (Juan Carlos Henao, El Daño, U.
Externado de Colombia)

Lo anterior permitió en el derecho Francés,

respecto a una incapacidad laboral del 70%,
otorgar una indemnización del 100%, dado que
la víctima debió abandonar su profesión y no
pudo ejercer otras.
2. PERJUICIOS INMATERIALES
Perjuicios que no tienen una naturaleza económica, por
regla general no se les puede medir en dinero.

A. DAÑO MORAL: EL PRECIO DEL DOLOR

B. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

Perjuicio fisiológico
Perjuicio de placer
Alteración en las condiciones de existencia
Daño al proyecto de vida
Perjuicio al goce de vivir
Daño a la persona (Estético, sexual, psicológico)
Daño a la salud
 A. DAÑO MORAL: Precio del dolor

Perjuicios que no tienen una naturaleza

económica, no se les puede medir en dinero.
Inconmensurables (Mossett Iturraspe).

Se trata de un daño extrapatrimonial, inmaterial,

difícilmente cuantificable en dinero, no podrá
liquidarse con la exactitud que si lo permite el
daño material. Ej. Pesar, congoja, tristeza,
angustia, sufrimiento, padecimiento, aflicción.
El dolor es imposible medirlo con patrones
objetivos, por ser en esencia subjetivo.

La naturaleza de la indemnización es
compensatoria, ya que mediante un bien
equivalente en dinero se otorga una
indemnización que ayuda a aliviar la pena, y
sufrir así, en las mejores condiciones posibles la
alteración emocional producida con el daño.

“Es mejor la pena con pan”. Consejo de Estado

Francés.
 ORIGEN JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO
MORAL

COLOMBIA FRANCIA

Julio 21 de 1922 Noviembre 24 de 1961

Fallo Villaveces a favor del
cónyuge que no encuentra
los restos de su esposa en el
cementerio de Bogotá
Corte Suprema de Justicia.
Fallo Letisserand a favor
de la madre que pierde
de su hijo a temprana
edad
 LEGITIMIDAD PARA RECLAMAR PERJUICIOS
MORALES:

1.  A FAVOR DEL HIJO PÓSTUMO:

“Si bien la menor Ana Catalina no había nacido

cuando su padre falleció, el crecer sin los cuidados y
el amor paterno, el carecer desde su propio
nacimiento de padre y por tanto de una familia plena,
constituye un daño en la cuantía máxima que la
jurisprudencia ha determinado.” Consejo de Estado,
Sent. Marzo 18/88, Nov. 16/89, enero 31/97

También se ha reconocido como Daño a la Vida de

Relación, Sent. 14.357, agosto 15/02. Consejero
Ponente: Ricardo Hoyos Duque
2. A FAVOR DEL CÓNYUGE:

Es unánime y reiterada la jurisprudencia, tanto de la

Corte, como del Consejo de Estado, procede su
reconocimiento.

¿Qué sucede con los esposos que tienen en trámite

su proceso de divorcio ?
Sent. Agosto 24/95, Exp. 10457.

“Si bien no existen testimonios que indiquen que la

pareja conservaba las mejores relaciones afectivas y
pese a que vivían separadamente y que tramitaban
su divorcio, se infiere de la realidad fáctica que se
frecuentaban y compartían, aunque no diariamente,
diferentes facetas de la vida …….”.
3. ACREDITADO QUE EL CÓNYUGE
FALLECIDO TENÍA ADEMÁS COMPAÑERA:
Sent. Mayo 19/95, Exp. 9685

“Frente a los perjuicios morales solicitados

simultáneamente por la cónyuge y la compañera
permanente de la víctima, estima la Sala que no
existe razón que justifique el rechazo.

Así mismo procede el reconocimiento de perjuicios

morales por el fallecimiento de un nieto, hermano, un
amigo, inclusive de la suegra ! Se trata de un asunto
probatorio.
EL DAÑO MORAL Y EL PERJUICIO ESTÉTICO

CONSEJO DE ESTADO GILBERTO MARTÍNEZ

La indemnización del Deterioro, modificación,

perjuicio estético siempre alteración, ruptura de la
se ha entendido dentro del armonía corporal, el que
rubro del perjuicio moral, afea a las personas.
pero nunca dentro del mal Categoría nueva de
llamado perjuicio perjuicio. Es autónomo
fisiológico. Sent. Sept. e independiente del
25/97, Exp. 10421. perjuicio moral y del
Sent. Mayo 25/00, Exp. daño a la vida de
12550. relación.
 DAÑO MORAL A LAS PERSONAS
JURÍDICAS

Fernando Hinestroza y Javier Tamayo: No es

posible conceder perjuicios morales a una persona
jurídica, por tratarse de un dolor físico, psíquico,
de tristeza, angustia, pesar.

La Jurisprudencia no ha sido expresa al respecto,

aunque en Sent. de junio 7/73 lo negó
expresamente al expresar: “obviamente el daño
moral subjetivo no puede predicarse de las
personas jurídicas.”
 IMPRECISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:

“No hay prueba que demuestre que efectivamente la

sociedad demandante sufrió un perjuicio moral con la
pérdida de la mercancía.” C. de Estado, Sent. Abril
18/94

Proceso de responsabilidad por competencia desleal.

(Frisby-Pinky). “La sociedad demandante no acreditó la
existencia de perjuicios morales”. Sala Civil Corte
Suprema de Justicia.
¿Entonces, si se prueban, procede? Campaña
difamatoria, competencia desleal, desviación de
clientela, actos premeditados contra el good will.
 DAÑOS DERIVADOS DE LA R.C. CONTRACTUAL

Tratándose de responsabilidad por culpa contractual, no hay

lugar a la reparación de daños morales …”
C.S.J. febrero 20/44 - Oct. 29/45.

Los perjuicios morales que cobra el demandante como

consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato, no tienen base legal. Ellos tienen su fundamento
en los artículos 2341 y ss del C.C., y se derivan de un hecho
delictuoso o culposo que haya inferido daño a otra persona, es
decir, por hechos extracontractuales o culpa aquiliana”.
C.S.J. Nov. 23/54
 Código de Comercio, art. 1006.

Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un

accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de
transporte, no podrán ejercitar acumulativamente la acción
contractual transmitida por su causante y la extracontractual
derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su
muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente.
En uno y otro caso, si de demuestra, habrá lugar a la
indemnización del daño moral.

CSJ, agosto 22/79, abre paso, no sólo para el contrato de

transporte, sino para otros vínculos contractuales. Ej.
Responsabilidad civil médica
 EL DAÑO MORAL OBJETIVADO

Emanan del perjuicio en forma concreta y determinada, como

la merma en sus facultades laborales, o reducción de
rendimientos en su negocio particular, por ej. La enfermedad
proveniente de una depresión que consecuencialmente afecta
el rendimiento laboral y la productividad.

Se trata de una creación jurisprudencial que termina

concediendo dos indemnizaciones por un mismo perjuicio:
Sala Civil Corte en sentencia de dic. 13/43:

“Aquel   que   por   su   misma   naturaleza   es   suscep5ble   de   concretarse  

probatoriamente  en  perjuicios  patrimoniales.  En  los  perjuicios  materiales  por  
lucro   cesante   quedan   comprendidos   los   morales   obje5vados   que  
corresponden  a  la  merma  de  la  capacidad  laboral”.  
CONSEJO DE ESTADO:

 
“Todos   los   daños   que   pueden   evaluarse   directamente   de  
modo   racional,   son   daños   materiales.     La   división   entre  
morales   obje5vados   y   subje5vos   es   arbitraria,   sin  
fundamento   legal,   fruto   de   la   imaginación   y   la   fantasía  
jurídica,  visión  quimérica  como  la  que  ofrecen  los  sueños  o  
la  imaginación  acalorada”.    Febrero  9/78  
 
B. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

Febrero 14/92, Exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo:

Otorgó una indemnización de 1.800 gramos oro “por daño
moral”, superándose el límite tradicional de los 1.000
gramos oro, “por las excepcionales circunstancias e
incidencias traumáticas que en el campo afectivo le
quedaron a la señora Barazuti”

Mayo 6/93, Exp. 7428, C.P. Julio César Uribe. Da el

paso definitivo y lo referencia directamente: “hay lugar
en casos como el presente al reconocimiento del
perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación” (2
piernas $ 8 millones) - Acompañante y silla ?
 DEFINICIÓN

Pérdida de la posibilidad de realizar otras actividades

vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial,
hacen agradable la existencia, brindan placer. Se trata de
la pérdida de la facultad de realizar actividades placenteras
de la vida.

Se cierran muchas posibilidades futuras truncadas

prematuramente, se obstaculizan expectativas, esperanzas
y proyectos.

Privación de vivir en igualdad de condiciones con sus

semejantes.
 TROPIEZOS EN SU INICIO

Se rompe la tradición de 71 años (1922 - 1993) de la

tipología del daño inmaterial, virtud innegable de la
sentencia.

El error consiste en confundir la nueva categoría de

daño inmaterial con los componentes propios del daño
emergente futuro. Dicho error se mantiene hasta 1997.

Sept. 25/97, Exp. 10.421, Ricardo Hoyos

Precisa los linderos del daño moral y del daño material

con respecto al daño a la vida de relación.

Daños: Amputación pierna derecha desde la cadera,

pérdida total de órganos de reproducción y perturbación
permanente función urinaria. (Congruencia y tope 2.000)
 ALGUNOS CASOS

Ligadura de trompas sin consentimiento:

MORALES: 1.000 gramos oro
D. A LA VIDA DE RELACIÓN: 2000 gramos oro

Se supera los 1.000 que se pensaban como límite a los

fisiológicos. Se abandona el límite para los daños
inmateriales.

Invalidez y órgano sexual joven de 16 años:

MORALES: 1.000
D. A LA VIDA DE R.: 4.000 (Marzo 5/98, Exp. 11041)
 RECONOCIMIENTO COMO DAÑO A LA VIDA DE
RELACIÓN PARA HIJO PÓSTUMO

“La jurisprudencia había reconocido perjuicios morales

para el hijo cuyo padre fallecía antes de su nacimiento. Se
modifica esta posición. Si el perjuicio moral es el dolor, la
tristeza, la angustia, es claro que tales sentimientos no
fueron experimentados por quien aún no había nacido. Lo
que en realidad afecta a quien pierde uno de sus padres
antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compañía que
habría recibido de este, por tanto es mas adecuada la
expresión DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN”, y condena a
$25.837.320 (1000 Gramos oro) Exp. 14.357, agosto 15
de 2002. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque
 GRAMOS ORO vs. SALARIOS MÍNIMOS:
Sept. 6/01, Alier Hernández

PRETENSIÓN: “La suma que reemplace lo que costaban mil

gramos de oro de enero de 1981, que según certificación del
Banco de la República era de $976.950, atendiendo la variación
porcentual del índice de precios al consumidor …”
GRAMO DE ORO: $13.700.000
ÍNDICE PRECIOS:$ 22.676.670
Decreto 100/80, Código Penal, entró a regir en 1981

Modificaciones que introduce el fallo:

1. Abandona la aplicación analógica del Código Penal.
2. Liquida condenas en moneda nacional - SMLMV
Se actualiza la cifra de los mil gramos oro con base en el
IPC y se condena por perjuicios morales a 100 salarios
mínimos mensuales.
 Recoge la expresión DAÑO FISIOLÓGICO, y se
reemplaza por DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

Julio 19/00, Exp. 11842, Alier Hernández

Perjuicio omnicomprensivo, que no necesariamente implica
contenido lúdico, de placer o agrado. “Debe desechar la
Sala definitivamente su utilización” …

No sólo se aplica para eventos de daños corporales, sino

para situaciones que vulneren otros bienes jurídicos,
como la honra y el buen nombre, por ej. difamación en
medios de comunicación. Surge legitimidad de víctimas
indirectas

Daño a la vida de relación - Daño a la vida exterior

Daño moral - Daño a la vida interior
C. ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES
DE EXISTENCIA

Agosto 15 de 2007, Exp. 2003-00385, Acción de Grupo

Incursión paramilitar. Redenomina el daño a la vida de relación,
por alteración de las condiciones de existencia

Octubre 18 de 2007, Exp. 2001-00029-01

Acción de Grupo, Enrique Gil Botero

Octubre 1º de 2008, Exp. 27.268

Acción de reparación directa, Enrique Gil Botero

Def.  Sufrimiento  padecido  por  la  víc5ma  de  un  daño,  consistente  en  la  
modificación  anormal  del  curso  de  su  existencia,  de  sus  ocupaciones,  
hábitos  y  proyectos.  Se  altera  el  devenir  co5diano  del  comportamiento  
humano.    Modificación  grave,  sustancial  y  anormal  del  proyecto  de  vida.  
 
RECUENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA TASACIÓN
DE LOS PERJUICIOS MORALES

Consejo de Estado desde 1964, antes Corte Suprema de J.

1.  Código Penal 1936: Hasta $2.000

2.  Consejo de Estado 1978: 1000 gramos oro
3.  Código Penal 1980: Ratificó 1000 gr.oro
4.  Art. 97 Ley 599/00, C.Penal: 1000 SMLMV
5.  Sent. Sept. 6 de 2001: 100 SMLMV
 IV. EL DAÑO INMATERIAL EN EL
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Art. 1127 Original. Ley 410/71

Naturaleza del seguro de responsabilidad civil. El seguro de
responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación
de indemnizar los perjuicios patrimoniales que SUFRA el
asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que
incurra de acuerdo con la ley.

Art. 1127: Art. 84. Ley 45/90

Naturaleza del seguro de responsabilidad civil. El seguro de
responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación
de indemnizar los perjuicios patrimoniales que CAUSE el
asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que
incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el
resarcimiento de la víctima …
 DOCTRINA
JUAN MANUEL DÍAZ-GRANADOS
MARÍA CRISTINA ISAZA POSSE

A la luz del texto original del artículo 1127 C.Co., todas

las consecuencias de la responsabilidad civil en materia
de perjuicios inferidas a las víctimas eran asegurables.
Así, cuando un asegurado era condenado por los daños
patrimoniales o extrapatrimoniales causados a la
víctima, el monto de la condena representaba frente al
asegurado un perjuicio patrimonial.

La Ley 45/90, reemplazó el verbo sufrir por el verbo

causar, generando la tesis que el seguro de R.C. sólo
tiene vocación de cubrir los daños patrimoniales,
excluyendo los perjuicios extrapatrimoniales. (Morales -
Daño a la vida de relación).
 CRÍTICA A LA EXCLUSIÓN DE MORALES:

•  Falta de motivación en el proyecto de ley para el

cambio de verbo.
•  El art. 1127 no es norma imperativa que prohíba
acuerdo en contrario.
•  La tendencia y orientación de la reforma es otorgar
mayores beneficios a las víctimas, ej. Concederle la
acción directa (exposición de motivos).
•  En España y Latinoamérica no se limita la cobertura
de responsabilidad civil a determinado tipo de daños.
•  El objeto de la póliza de responsabilidad civil es
proteger el patrimonio del asegurado, art. 1083.
“ Tiene interés asegurable toda persona cuyo
patrimonio pueda resultar afectado …”
 POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO
FRENTE AL ART. 1127 C. CO.

“Perjuicios patrimoniales y materiales no son

sinónimos. El primero es el género y el segundo la
especie, por tanto perjuicios patrimoniales son los
que se pueden tasar en dinero y si bien, en relación
con el perjuicio moral, la indemnización no es
reparadora ni restitutiva, sino compensatoria, esta
se puede valorar pecuniariamente”.
Sección 3ª, diciembre 15 de 2004, Exp. 14250.

Concluye entonces que PERJUICIO PATRIMONIAL

es aquel que puede tasarse en dinero, por tanto en
dicho concepto se enmarcan el material y el moral.
 DERECHO COMPARADO

ARGENTINA: El asegurador se obliga a mantener indemne al

asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la
responsabilidad …

MÉXICO: En el seguro contra la responsabilidad, la empresa se

obliga a pagar la indemnización que el asegurado deba a un
tercero …

PARAGUAY: Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador

se obliga a indemnizar por el asegurado, cuando éste llegue a
deber a un tercero en razón de la responsabilidad ...

ESPAÑA: Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se

obliga a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la
obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios …
 V. JURISPRUDENCIA
CONSEJO DE ESTADO

Noviembre 24/05, Exp. 15.378 C.P. Germán

Rodríguez Villamizar
Disparo agente Policía a civil

Daño: Perturbación funcional permanente de

órganos de locomoción, excreción y reproducción

Moral: 81.30 SMLMV

A la vida de relación: 90.34 SMLMV
Noviembre 24/05, Exp. 15.054 – 15.361 C.P.
Rodríguez Villamizar
Carro Bomba, Las Palmas –
Hotel Intercontinental de Medellín

Daño: Muerte

Moral: 90.34 SMLMV. A favor de padre, cónyuge

e hijos, para c/u
 SMLMV VS. GRAMOS DE ORO
Junio 8 de 2006. Exp. 16.040.
C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

Homicidio en accidente de tránsito

A favor de los padres: $51.676.000 *
A favor de los hermanos: $25.838.000

SMLMV/2006:$408.000 X 100 = $40.800.000

GRAMO ORO: $51.667 X 1000 = $51.676.000 *

¿Cómo estructurar la pretensión?

 Febrero 20 de 2008, Exp. 16.996
Enrique Gil Botero

1. REPARACIÓN INTEGRAL DEL PERJUICIO

Ley 446/98 - Ley 975/05 (Justicia y paz)

•  Restitución
•  Indemnización
•  Rehabilitación
•  Compensación moral
•  Garantías de no repetición
•  Reparación simbólica, medidas no pecuniarias

1.    Director  Policía  presentará  excusas  públicas  

 2.    Capacitación  sobre  promoción  y  respeto  de  D.H.  
 3.    Publicación  lugar  visible  de  la  sentencia  durante  6  meses  
2. COSA JUZGADA INTERNACIONAL

LEY 288 DE 1996, art. 8

Por medio de la cual se establecen instrumentos para
la indemnización de perjuicio a las víctimas de
violaciones de derechos humanos …

3. TOPES POR DAÑO MORAL:

200 SMLMV Padres / 100 SMLMV hermanos

4. PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL: Parientes en

primer y segundo grado de consanguinidad. “El
parentesco es indicio vehemente del daño moral”
Salvamento de voto: Enrique Gil Botero
Julio 2 de 2008
Exp. 15.657, C.P. Myriam Guerrero

Pareciera en esta sentencia que el daño a la vida

de relación adopta un nuevo nombre, bajo la
alteración a las condiciones de existencia, lo cual
es incorrecto.

Critica la sentencia de julio 19 de 2000, que

recogió la expresión daño fisiológico por daño a la
vida de relación, dado que comprime en un solo
concepto la identidad de cada uno de los derechos
vulnerados.

Daño a la vida de relación = Daño corporal, daño

biológico, daño fisiológico, daño a la salud, y por
tanto deben surgir nuevas categorías.
 Propuesta de nuevas categorías de daños
inmateriales:

•  Afectación  al  honor,  honra  y  buen  nombre,  

 acusaciones  calumniosas  e  injuriosas  
•    Daño  sexual,  independiente  del  fisiológico  
•    Alteración  de  las  condiciones  de  existencia,    
 modificaciones  en  el  entorno  social  o  económico  
 de  la  persona,  privación  de  ciertos  círculos  sociales,  
 hijo  póstumo  (Sent.  Ricardo  Hoyos,    agosto  15/02)  
•    Perjuicio  Esté=co,  independiente  del  biológico  
•    Dolor  >sico,  padecimiento  por  intensos  
 sufrimientos  corporales  
•    Daño  existencial,  afectación  de  la  tranquilidad  y  
 serenidad  
•               Daño  psicológico,  perturbación  del  equilibrio  
 emocional  preexistente,  de  carácter  patológico  
DAÑO A LA SALUD

Septiembre 14 de 2011
C.P. Enrique Gil Botero
Exp. 38.222 / 19.031

Enero 18 de 2012
C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz
Exp. 20.038

TEST DE PROPORCIONALIDAD

Mayo 23 de 2012
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Exp. 41142
Criterios objetivos / Facultad discrecional del Juez?
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –
SALA CIVIL

DAÑO MORAL:

1990: $ 1.000.000 Juzgado 1º C. Circuito

1994: $ 4.000.000 Armenia
1999: $10.000.000 Marzo 9/06
2001: $15.000.000 $100.000.000

Oct.5/04: 1.000 g. oro Tribunal Superior revoca

$30.000.000
Junio/05: $20.000.000

Enero 20/09: $40.000.000,

rebajada a $28.000.000 por
compensación
 DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

César Julio Valencia Copete,

13 de mayo de 2008, Exp. 1997-09327-01
$90.000.000. Acatamiento del principio de
congruencia

Pedro Octavio Munar Cadena

20 de enero de 2009, Exp.1993-00215 0
$90.000.000, rebajada en el 30%, por la
incidencia que tuvo el comportamiento de la
víctima
 PROPUESTA RESPECTO A LOS PERJUICIOS
INMATERIALES

CON FUNDAMENTO EN EL ART. 16 DE LA LEY 446/98,

POR SEGURIDAD JURÍDICA Y POR APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD, SE
PROPONE:

Ø UNIFICAR   LOS   CRITERIOS   DE   CUANTIFICACIÓN   DEL  

DAÑO  INMATERIAL  

Ø E STABLECER   BAREMOS,   LÍMITES   O   TOPES  

INDEMNIZATORIOS  
 
BIBLIOGRAFÍA
ð Javier Tamayo Jaramillo
ð Juan Carlos Henao
ð Enrique Gil Botero
ð Ricardo Hoyos Duque
ð Obdulio Velásquez Posada
ð Gilberto Martínez Rave

ð Fernando Hinestroza
ð Adriano De Cupis
ð Alier Hernández Enríquez
ð Felipe Navia Arroyo
ð Carlos Fernández Sessarego
ð Jorge Mosett Iturraspe
ð Edgar Cortés
ð Milagros Koteich
Gracias …

ANDRÉS ORION ALVAREZ PÉREZ

www.andresorionabogados.com

aorion@andresorionabogados.com

TEL. 311 43 91, Medellín