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Introducción………………………………………………………….…..…….1
Resumen…………………………………………………………….…....……3
Abstrac ……………………………………………………………..…..…….. 5
1. Lagunas del derecho…………………………………………….………..…….7
1.1. Clases de lagunas…………………………………………….…...…...…..8
1.2. Diferencias entre lagunas y adiophorias…………………………...…...…8
2. La analogía………………………………………………………..…..……....10
3. Consecuencias del uso de la analogía…………………………….…..………12
4. Las formas en las que aparece la analogía…………..………………….……..13
4.1.- El argumento a pari…………………………………………….....……..13
4.2.- El argumento a fortiori………………………………………………….14
4.3.- El argumento ab maiori ad minus……………………………..………...15
4.4.- El argumento ab minore ad maius………………………………...…….15
5. La analogía y el argumento contrario………………………………………....16
5.1 Rasgos característicos y formulación……………………………….....….18
5.2 Coincidencia con la analogía………………………………………..…….19
5.3 Algunos ejemplos de utilización típica del argumento a contrario en las STC….19
6. Principios generales del derecho……………………………………….…….. 20
6.1. Principios generales del derecho………………………………………….22
6.1.1 Principio de constitucionalidad…………………………….…..…22
6.1.2 Principio de legalidad…………………………………..…..……..23
6.1.3 Principio de irretroactividad………………………………………24
6.1.4 Principio de interdicción de la arbitrariedad………………..…….25
6.1.5 Principio de seguridad jurídica………………………………...…26
7. Cómo operan los principios generales de la integración jurídica…………......26
8. La analogía iuris………………………………………………………………28
Conclusiones………………………………………………………………………29
Referencias……………………………………………………………………..…30
Anexos………………………………………………………………………….…32
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INTRODUCCIÓN
El hombre proviene de una evolución constante desde hace millones de años, durante los
brotan en forma reiterada inconvenientes en la aplicación de la ley, ya que esta como creación
humana adquiere características propias del hombre, es por ello que resulta susceptible a
contener sus anhelos, expectativas, creencias, temores, valores y claro está también sus
defectos. La ciencia jurídica moderna ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre
insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica del derecho. Es
decir que pese a la aspiración del legislador de prever todas las hipótesis posibles, siempre
De ahí surge lo que pudiésemos llamar el problema de las lagunas en la ley y su posible solución
a través de la integración del Derecho, el cual se refiere a llenar esos espacios vacíos, suplir el
silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboración de otros que no se
encuentran formulados en las normas existentes, pues el operador jurídico está en la obligación
La importancia de este tema radica en la necesidad que tiene el sistema jurídico de presentarse
como un ente que se considere lo más pleno posible, coherente y unitario a la vez,
afectado no solo con la presencia de las lagunas en la ley, sino, además, con el silencio sobre
en sede de integración, se hace frecuente la tarea de integrar el Derecho, por ello planteamos
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la enunciación exacta de una norma futura que pudiera crearse para orientar el proceso de
integración ante las lagunas de la ley, donde proponemos la inclusión de la analogía y de los
integradores que propician una mayor seguridad jurídica y plenitud al ordenamiento jurídico
peruano.
Lengua Española, proviene del verbo ‘integrar’, que significa componer un todo con sus partes
integrantes. Integración como tal es la acción y efecto de integrar, juntar personas o cosas
distintas para que se muevan y obren como una unidad. Para FERRARI YAUNNER “Integrar
significa analizar el Derecho como un todo, verlo en su totalidad para buscar una solución ante
la ausencia o insuficiencia de regulación para un supuesto específico”. Del mismo modo, las
consecuencias del uso de la analogía, sus formas en las que aparece la analogía, así como la
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RESUMEN
La integración jurídica, que constituye la tercera etapa de la aplicación del derecho (la primera
derivar en forma natural de un texto indiscutible, la integración está sujeta en mayor grado al
error pues la solución deriva de la inexistencia de normas positivas. En este tipo de solución,
el magistrado cumple con una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o
imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurídico para completar su vacío.
Es decir que en cierta forma el juez actúa por una especie de delegación legislativa, otorgando
validez decisoria a lo que éste resuelva aplicando principios preestablecidos. No obstante, debe
dejarse en claro que la decisión del juez ante alguna laguna del derecho (la integración) no es
arbitraria: las conformaciones de estas nuevas normas deben atender algunos aspectos: La
jurídica autónoma del juez, sino una recomposición jurídica de acuerdo a la normativa
existente.
La integración se hace en cada caso, recurriendo a las pautas que el derecho autoriza. Por
ejemplo, el Código Civil establece que "Si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
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integrar: la consagración de la libertad es la decisión adecuada. La integración del derecho está
excluida totalmente en materia penal: ningún habitante puede ser penado sin juicio previo
Para Aníbal Torres "Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de previsión
del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a propósito deja sin regulación
deberse a que las normas son muy concretas que no comprenden todos los casos de la misma
naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su
interior vacíos que deben ser llenados (lagunas intra legem)" La plenitud del ordenamiento
jurídico: el problema de las lagunas del derecho. Desde el punto de vista de la concepción
normativista del orden jurídico, el sentido unitario de una pluralidad de normas se encuentra
en la referencia a una norma fundamental que constituye el punto de partida de la creación del
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ABSTRAC
Legal integration, which constitutes the third stage of the application of the law (the first is the
application and the second the interpretation), is the most complex and difficult: while the
application and interpretation arrive at more accurate and more authoritative solutions by
naturally derived from an indisputable text, integration is subject to a greater degree to error
because the solution derives from the absence of positive norms. In this type of solution, the
magistrate fulfills a work of creation, since its result consists in imagining or imposing a new
norm that is then incorporated into the legal order to complete its void. That is to say that in a
certain way the judge acts by a kind of legislative delegation, granting decisive validity to what
he resolves by applying pre-established principles. However, it should be made clear that the
judge's decision before any legal loophole (integration) is not arbitrary: the conformation of
these new rules must address some aspects: The development of standards in compliance with
the integrating mission is not a form autonomous legal creation of the judge, but a legal
Integration is done in each case, using the guidelines authorized by law. For example, the Civil
Code establishes that "If a question cannot be resolved even by the words or spirit of the law,
the principle of analogous laws will be met; and if the question is still doubtful, it will be
resolved by the general principles of law , taking into account the circumstances of the case. "
Integration is based on the legal tradition, and the judge must consequently resolve by
exhausting his thirst for justice, seeking the solution in all the material provided by law.
In the absence of criteria, against the prohibition of the remedy or sanction, or when the
decision implies imposing a duty to make or admit before the State, the obligation to integrate
disappears: the consecration of freedom is the appropriate decision. The integration of the law
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is totally excluded in criminal matters: no inhabitant can be punished without prior trial based
For Aníbal Torres "Subjective gaps may be due to the negligence or lack of foresight of the
legislator (involuntary gaps) or because the legislator purposely leaves certain matters
unregulated (Voluntary Lagoons). The presence of gaps may also be due to the fact that the
rules they are very specific that they do not understand all cases of the same nature (praeter
legem lagoons), or that the norms are very general and reveal empty inside that must be filled
(intra legem gaps) "The fullness of the legal system: the problem of the loopholes of law. From
the point of view of the normativist conception of the legal order, the unitary sense of a plurality
of norms is found in the reference to a fundamental norm that constitutes the starting point of
the creation of the right. This fundamental norm is what gives the legal system its sense of
fullness, that is, a system that contemplates and regulates all legal facts.
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1. LAGUNAS DEL DERECHO
Inmerso en la teoría del derecho podemos encontrar el tema de laguna del derecho, que
aplicable.
Rolando Tamayo y Salmorán1 explica que en literatura jurídica por laguna del derecho se
Para Carlos Santiago2 Nino hay una laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece
respecto de cierto caso de toda solución normativa. El propio autor, citando a Alchourrón y
Bulygin, agrega que no tiene sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace referencia a
Imerio Jorge Catenacci3 dice que hay laguna cuando un caso no ha sido previsto por el
legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se haya previsto ni resuelto por
las normas vigentes. En la laguna axiológica sí existe una norma, pero el juzgador la considera
valorativamente inadecuada, injusta o inconveniente para las partes. Es el juzgador el que crea
Para Bobbio4 por integridad del ordenamiento jurídico se entiende la propiedad por la cual el
ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso. La integridad significa en la
ausencia de lagunas (ausencia de norma para regular un caso específico). La integridad es una
condición necesaria para los ordenamientos que apliquen como reglas para la solución de sus
1
Tamayo, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho. Introducción al estudio de la ciencia
jurídica, México, Themis, 1998.
2
Nino, Carlos, La interpretación de las normas jurídicas. Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires,
Astrea, 1992.
3
Catenacci, Imerio, Curso de introducción a la teoría del derecho, Argentina, Virtudes, 2004
4
Bobbio, Norberto, op. cit., nota 4, p. 2.
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conflictos: que el juez está obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten a
examen y que debe juzgarlas con base en una norma que pertenezca al sistema.
Lagunas reales o propias: Son aquellas en las que hay ausencia de alguna solución en
satisfactoria o una norma justa, es decir de aquella norma que se desea que exista y no
existe.
De acuerdo a los motivos que la originan las lagunas pueden ser: lagunas subjetivas o
lagunas objetivas.
Lagunas subjetivas: Son las que dependen de cualquier motivo imputable al legislador.
Lagunas objetivos: Son las que dependen del desarrollo de las relaciones sociales, de
las nuevas invenciones, de todas aquellas causas que provocan el envejecimiento de los
legislador.
totum, habría que sostener entonces que la regla de clausura opera férreamente; de donde,
o bien las conductas están reguladas por el Derecho, o están permitidas por él, en síntesis
no hay lagunas. Existen problemas en ésta tesis mecánica (que como venimos diciendo no
es posible profundizar): por un lado la regla de clausura no funciona de esa manera perfecta,
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Esto fija una diferencia sustancial: lagunas y huecos del sistema son dos cosas distintas.
Los segundos, son adiaphorias, no imperfecciones del sistema (esto debe reservarse para
contenido jurídico, por el contrario, las lagunas, que sí son imperfecciones del sistema, son
Solamente podría hablarse realmente de que se está ante una laguna jurídica –en el sentido
de laguna del Derecho positivo– cuando no se halle ni en las fuentes del Derecho totalmente
encuentra una respuesta jurídica razonable en el tipo de fuente del Derecho no objetivada,
no se puede hablar propiamente de que se está ante una laguna jurídica, sino frente a una
adiaphoría, que es uno de aquellos casos que, causados por la evolución (o revolución)
forma satisfactoria por vía jurisprudencial, sino que únicamente lo podrán ser mediante una
Constituyente del Estado. Mientras esto sucede, se revelan como casos de non liquet, ya
generales del Derecho, pueden dar una respuesta jurídica que satisfaga plenamente los
5
Petzold Pernía, Hermann; El principio “Mater in iure samper certa est” frente a la transferencia de embriones
humanos, en el derecho civil venezolano; en www.zur2.com/fp/otras_public_procu, Publicaciones Jurídicas
Venezolanas, Procuraduría General de la República, Revista de la Fundación Procuraduría, Summa, Caracas,
1998, §4.
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2. LA ANALOGÍA
particulares consagradas por el Derecho, el principio íntimo que las explica para someter un
caso semejante a la misma solución por vía deductiva; es el método más usado por los
un caso no previsto por el legislador, porque la hipótesis de esta tiene relación con la situación
presentada.
el principio así obtenido a otros casos no previstos pero sí similares. La utilización de este
procedimiento obliga a confrontar dos situaciones jurídicas a las que se trata de dar soluciones
responsabilidad de valorar, en aras de encontrar la mayor similitud posible entre los dos casos,
el recogido en la ley y el no refrendado. Cuando se utilice la analogía hay que actuar con
sido prevista legalmente y la otra no, las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable
al caso previsto. Se trata de la "creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya
disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos solo son semejantes".
consideramos que su regulación se hace necesaria, ella debe emplearse con mucha reserva, solo
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para ampliar derechos y fortalecer garantías, teniendo en cuenta la concurrencia de los
siguientes requisitos:
En primer orden, la existencia de una laguna legal con respecto al caso contemplado. En
el supuesto o los supuestos previstos por el legislador, teniendo en cuenta los elementos
se da cuando dicta una prohibición expresa de usar en ciertos casos el sistema analógico, y
cuando establece una determinada disposición que propone darle un ámbito limitado al caso
Puede ocurrir, que aun dándose efectivamente sus condiciones, el recurso a la analogía se
encuentre vedado y no pueda ser utilizado en las normas temporales, pues si una norma se dicta
para que afecte a los sucesos acaecidos en un periodo de tiempo concreto, pasado este, la norma
deja de tener vigencia, por lo que resulta lógica su no aplicación, que se debe fundamentalmente
imponen que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya
hecho de ser un importante medio integrativo, a partir del cual el Derecho crece, alimentándose
único, los principios generales también constituyen un método eficiente a la hora de integrar el
Derecho.
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3. CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGÍA:
método y cómo funciona, se debe examinar ahora algunos de los pasos del modo operativo
dos hechos y la búsqueda de alguna limitación para aplicar una consecuencia a un hecho. Para
los rasgos esenciales de la descripción hecha en el supuesto y los que tiene el hecho
norma.
La analogía importa siempre una decisión volitiva del agente que recurre a ella y en la
inmensa mayoría de los casos es bastante discutible. Por ello, su utilización debe
hacerse con criterio restrictivo y solo cuando la razonabilidad del método analógico le
consecuencia de la norma.
Ahora bien, para proceder a realizar la analogía se debe hacer algunas indagaciones
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se aplique la consecuencia del suceso similar descrito en la norma. Además, las normas
distintos que los señalados en la ley. Las obligaciones y prohibiciones, excepción para
las prohibiciones del argumento ab minoris ad maius, solo pueden establecerse por
normas expresa a las personas en virtud de que “nadie está obligado a hacer lo que la
derechos, la analogía debe utilizarse, en todo caso, dentro de cada conjunto del sistema
jurídico, y, solo por excepción, entre conjuntos diversos cuando la naturaleza de los
No me gusta el pescado
Sí me gusta la ensalada
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Si me traen pescado no me va a gustar
El chile es picoso
Los caramelos son dulces
Mi dulce de caramelo va a saber dulce
4.2.- El argumento a fortiori.- Siguiendo la opinión de Vega asumimos que el núcleo del
concepto de argumento a fortiori lo forman las acepciones retórica y jurídica. En teoría de la
argumentación jurídica hay un cierto acuerdo en que los argumentos a fortiori están
emparentados con los argumentos por analogía, ya se trate de una forma de argumentación
autónoma, ya de una variante de los analógicos. Como la argumentación por analógía sí ha sido
estudiada y debatida en la teoría de la argumentación contemporánea, su análisis puede ser un
punto de partida adecuado para abordar el de los argumentos a fortiori.
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También en la tipología pragma dialéctica de Garssen (2007, 31) el argumento por analogía es
un especie de los argumentos por comparación del tipo semejanza.
La analogía sirve entonces para transferir propiedades relativas a la relación entre las premisas
y la conclusión del foro al tema. Eso supone considerar a los argumentos por analogía como
argumentos acerca de argumentos.
Los argumentos por analogía son argumentos por paridad de razonamiento, por así decir. Son
argumentos sobre argumentos, metaargumentos. Alegan que dos o más argumentos objeto
valen o caen juntos, y que lo hacen porque están a la par en el aspecto pertinente. Los
argumentos objeto de los metaargumentos son así análogos entre sí. (Woods y Hudak, 1989,
127).
Un modo de atacar un argumento es preguntar si, en el contexto en el que ocurre, tiene la fuerza
suficiente para establecer su conclusión. En una argumentación por analogía se pretende que
el argumento cuestionado tiene la fuerza necesaria porque otro argumento, que no está en
cuestión, la tiene.
4.3.- El argumento ab maiori ad minus.- “El que puede lo más, puede lo menos” se aplica a
leyes positivas o permisivas, esto es, si la ley me otorga la titularidad sobre un bien inmueble
que adquirí mediante contrato legal de compra venta, con mayor razón me permite el derecho
de disposición del bien, por ejemplo, hipotecándolo.
Según el cual “quien puede lo más, puede lo menos”. Por ejemplo, si una persona está facultada
para vender un bien (transferir el derecho de propiedad) a un tercero, con mayor razón está
facultada para arrendarlo (ceder uno de los atributos que derivan del derecho de propiedad, que
es el uso).
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Según el cual “si no se puede lo menos, con mayor razón no se puede lo más”. Este es el único
argumento con el cual una prohibición puede aplicarse analógicamente. Por ejemplo, si una
norma me prohíbe dañar animales, con más razón no podré matarlos.
Es un argumento por el que "dado un enunciado normativo que predica una calificación
sujetos, se debe evitar extender el significado de aquel término de tal modo que comprenda a
Todos los autores coinciden en señalar que el argumento a contrario se basa en la presunción
refiere a esa hipótesis y solo a ella. A partir de ahí, se aprecian diferencias a la hora de entender
el argumento de los distintos autores. Así, encontramos dos vertientes: por una parte los que
consideran que consisten en que cuando la ley prevé y da una regulación a una hipótesis, se
debe entender que ha pretendido regular de forma diferente la hipótesis contraria; y por otro
parte, los que consideran que lo que se rechaza es cualquier otra hipótesis distinta a la
de otro modo, no se extiende a las demás especies del mismo género que no quedaron
mencionadas en el texto.
El argumento a contrario puede ser una forma de integración porque es aplicable ante la
una laguna del Derecho a partir de los cuales adquiere vocación de aplicabilidad, con miras a
destinado a llenar ese vacío. Sin embargo, difiere de la analogía, pues se refiere siempre a una
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norma concreta e identificada, el contrario de cuya consecuencia jurídica se quiere conocer, lo
cual supone –a su vez– delimitar los alcances de su aplicación (en qué momento se deja de
de la analogía. Así, por ejemplo, Kelsen –al negar valor a ambas– señala que “las reglas
están desprovistas de todo valor, pues conducen a resultados opuestos y ningún criterio permite
Sin embargo, nos hacemos la siguiente pregunta ¿qué busca o debe buscar alguien que
argumenta jurídicamente a contrario? Busca o debe buscar desentrañar una verdad normativa.
La razón por la que la argumentación a contrario es requerida para encontrar una verdad
contrario, señala Du Pasquier “De que el legislador ha adoptado tal reglamentación para tal
caso, se concluye que, para el caso contrario ha querido la solución opuesta”. La estructura del
argumento a contrario puede también ser reconstruida a partir de estos tres elementos: a) un
definitiva, una laguna jurídica; b) un supuesto de hecho S2, al que una norma N1 le otorga la
supuesto S.
consecuencia C también al supuesto S, de tal modo que la laguna es resuelta. Como puede
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entonces esa regulación se refiere a esa hipótesis y sólo a ella, rechazándose su aplicación a
Los rasgos que suelen mencionarse como más característicos de esta forma de razonamiento
literal, en cuanto que la actividad interpretativa llevada a cabo no se sale fuera del texto a
interpretación.
resultado la interpretación restrictiva del texto, que limita los posibles significados de éste. De
tal modo que no todos los sugeridos por la letra del documento o por otros datos extratextuales
son adoptados.
Para que pueda emplearse el argumento a contrario es preciso distinguir dos hipótesis: la
regulada por el legislador y otra no regulada por este, aunque debe considerarse incluida dentro
de la previsión legal. Por medio del argumento a contrario se entiende que el legislador no ha
redactado por el legislador para una especie concreta se deduce que su voluntad ha sido excluir
de esa regulación otra series de supuestos del mismo género que prima facie hubieran podido
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La opinión usual y tradicional dentro de la doctrina jurídica es que, con respecto a un mismo
La principal semejanza entre la analogía y el argumento a contrario es que ambos tienen una
función integradora de lagunas jurídicas. Otra similitud es que tanto en uno como en otro
argumento se verifica la aplicación del derecho, destacando que ésta se da en ámbitos distintos.
del legislador; la analogía, en cambio, busca la existencia de una identidad de razón. De esta
manera, en el primer caso, nos encontramos ante una interpretación restrictiva; mientras que
5.3. Algunos ejemplos de utilización típica del argumento a contrario en las STC
como de otras leyes, tanto reconociendo explícitamente que ponía en práctica una
argumentación a contrario como sin mencionarlo de forma expresa. Por ejemplo, al interpretar
artículo no menciona para nada a la Administración militar, pero el TC interpreta ese silencio
Otro ejemplo casi idéntico, aunque en esta ocasión el TC no dice expresamente estar realizando
una argumentación a contrario, es la interpretación que hace el Tribunal del artículo 25.1,
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también de la CE. Este artículo enuncia el principio de legalidad penal con la siguiente fórmula:
«Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
simples ilícitos de naturaleza civil», con el siguiente razonamiento: «El precepto literalmente
menciona los delitos, las infracciones y las faltas administrativas, por lo cual no es directamente
aplicable a los simples ilícitos de naturaleza civil, en los que la tipicidad y la legalidad no tienen
que actuar de manera tan estricta». El Tribunal realiza aquí una interpretación restrictiva del
precepto, o mejor, de la enumeración realizada por el mismo, y la considera una lista cerrada
no ampliable a otros supuestos análogos. La justificación implícita que parece dar el TC a esa
interpretación restrictiva es de nuevo la presunta voluntad del legislador, que fue consciente de
excluir otros supuestos que podrían haber figurado en la enumeración del precepto
constitucional. En este caso, además, el propio Tribunal pone de manifiesto los motivos que
naturaleza civil», que consistirían en la necesidad de que la tipicidad y la legalidad sean más
Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de
la organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas
jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los
que se subordina un conjunto de soluciones particulares.
Parece ocioso insistir en el hecho, hoy generalmente admitido, de que los principios generales
del Derecho ocupan un lugar central en la teoría general del Derecho y en el sistema de
producción y aplicación normativa de los ordenamientos jurídicos contemporáneos.
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Para ahondar más sobre el tema tenemos que forzosamente partir del postulado inicial, la cual
consiste en afirmar que el Derecho, del que como ciencia y como arte de lo justo en la
regulación de las relaciones sociales, no se agota en la ley o en la norma escrita, sino que,
además y ante todo, se expresa en unas reglas primeras que, por un lado, ordenan las
instituciones que forman el tejido de las relaciones de convivencia social y, por otro, organizan
el sistema jurídico general (y los subsistemas sectoriales o territoriales) elevándolo a la
categoría de verdadero ordenamiento, en el que, gracias a los mismos, cada pieza normativa
cobra sentido y funcionalidad. Dentro de los principios jurídicos generales hay que entender
incluidos, por tanto, los principios institucionales o, con palabras de ESSER, «los principios
dimanantes de las instituciones positivas» y los principios ordinamentales que son los que
presiden la construcción, la organización y la estructura de cada ordenamiento jurídico. Dado
que los principios generales del Derecho expresan y articulan técnicamente los valores
centrales, las representaciones jurídicas generales o las opciones básicas de cada sistema
jurídico —en feliz frase de HELLER, «son la puerta por donde la realidad social valorada
positivamente penetra a diario en la normalidad estatal»— constituyen, sin duda, la
contribución más acabada del pensamiento jurídico problemático o institucional, que ha
terminado por desplazar, sin que se produzca una forzosa incompatibilidad con el mismo, al
pensamiento sistemático conceptual o, dicho con otras palabras, a un modo de concebir el
Derecho en clave axiomática o lógico-deductiva, y ello porque, como se ha observado con
acierto, «un procedimiento logicista y abstracto, en cuanto se despega de la realidad y del
sentido vital de las instituciones, incumple la función misma del Derecho, que es dar una
determinada solución a unos problemas que no son puras abstracciones, sino, ante todo y sobre
todo, problemas vitales» (DÍEZ-PICAZO).
En pocas palabras, los principios generales tienen como única finalidad «llenar lagunas o
remendar la descosida trama de las leyes». Porque es claro que los principios generales del
Derecho no limitan su campo de acción a una mera función normativa subsidiaria en defecto
de otras fuentes del Derecho aplicables al caso concreto: a ello se opone su misma naturaleza
de «principios», esto es, de reglas primordiales o primeras del ordenamiento, las únicas, por
tanto, «que pueden ofrecer criterios para resolver las cuestiones primarias del Derecho» (DE
CASTRO). Por el contrario, en la medida en que los principios jurídicos generales «no son
meras máximas empíricas o sacramentales, sino justamente principios ontológicos (y no sólo
lógicos)», que nacen «de la experiencia de la vida jurídica» (GARCÍA DE ENTERRÍA)
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En base a lo anteriormente explicado, concluimos que los principios generales del Derecho es
otro método de integración jurídica reconocido por la teoría del Derecho. En relación a ellos,
en nuestra legislación existen dos normas complementarias. Una es en el inciso 8 del artículo
139 de la constitución que establece:
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.
El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos. (…)
Por otro lado, tenemos al artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil:
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley.
En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente,
los que inspiran el derecho peruano.
- principio de constitucionalidad
- principio de legalidad
- principio de irretroactividad
- principio de interdicción de la arbitrariedad
- principio de seguridad jurídica
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— Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas
constitucionales.
— Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.
— Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles.
— Sus elementos estructurales son permanentes.
— Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural (Freixes
San Juan, 2012)
6
MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona
1975, pp.79 y80.
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estatal, en la medida que le impone al Estado la obligación de intervenir en asuntos
penales, haciendo uso de un solo instrumento normativo, como lo es la ley; esto es para
determinar infracciones penales, para fijar en abstracto las sanciones penales, y para
todo aquello en lo que se requiera una intervención legalizada.
Se considera, con mucho acierto, que el principio de legalidad, constituye uno de los
cimientos sobre los que debe reposar todo Estado democrático y de derecho. Los valores
como la libertad y seguridad personales, son los que fundamentan este principio; por lo
que la presencia del mismo en las reglas del Derecho Internacional Público y en las del
derecho interno, no hacen más que poner en primer orden, su importancia y su
gravitación en la construcción del control penal.
Está claro, pues, que este principio juega un rol elemental al fijar límites objetivos al
ejercicio del poder punitivo estatal; siendo uno que, por su naturaleza jurídica, cumple
una función esencial y, además, establece deberes que deben ser cumplidos por los
operadores del Estado, bajo el apremio de asumir responsabilidades funcionales, en
caso de incumplimiento de los parámetros que introduce el principio de legalidad
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supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo. La Ley se deroga sólo por
otra Ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad…”
Como podemos apreciar la Constitución vigente ha establecido como principio o regla
general con relación a la aplicación de la norma en el tiempo la Irretroactividad (es decir
está prohibida la retroactividad), y como excepción, la retroactividad en material penal,
siempre que está favorezca al reo. Es decir, establece una sola posibilidad de la
aplicación retroactiva, en el caso penal.
- No obstante, lo señalado anteriormente, en el campo tributario se discute todavía si
se debería contemplar la retroactividad sólo en materia penal o si el artículo 103 de
la Constitución hace referencia tanto en materia de ilícitos criminalizados e ilícitos
no criminalizados, como es el caso de las contravenciones, o infracciones de los
deberes formales, cuando se les aplica una sanción. Sobre esto haremos un breve
comentario más adelante. (Moreno, 2010)
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derecho) debe dominar la totalidad de sus decisiones. Este principio, a juicio de este
autor (aunque con la oposición de algún otro, como RUBIO LLORENTE) entiende que,
el principio de interdicción de la arbitrariedad, no es una manifestación del principio de
igualdad (véase igualdad ante la ley), principio que tiene, para empezar, una eficacia
muy distinta por su ubicación sistemática en el texto constitucional.
La integración jurídica busca colmar las lagunas legislativas para que ningún supuesto quede
sin regulación.
Ej.: Los testigos que intervengan en las actas del Registro Civil, serán mayores de edad,
prefiriéndose los que designen los interesados, aun cuando sean sus parientes.” A contrario
sensu, si los testigos no son mayores de edad, no podrán intervenir en las actas del Registro
Civil.
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Caso no previsto: La posibilidad de que una mujer, mayor de edad que cuenta con una
credencial para votar vigente, participe en las elecciones municipales. Suponiendo que no
existe precepto legal alguno que regule o prohíba la participación de las mujeres en las
elecciones municipales y que simplemente se trata de una laguna por parte del creador de la
norma, por analogía se podría permitir en este caso que se aplique a las mujeres la misma
consecuencia legal prevista para los hombres. Lo anterior ya que la situación de la mujer es
parcialmente idéntica a la del hombre, es decir, es mayor de edad y cuenta con una credencial
para votar vigente.
Para delimitar de manera breve su concepto, tomaremos la definición dictada por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación: Verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general,
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elaborados o seleccionados por la ciencia del Derecho, de tal manera que el juez pueda dar la
solución que el legislador hubiera dado si hubiere estado presente, siendo condición que dichos
principios no desarmonicen o estén en contradicción con las normas legales cuyas lagunas u
omisiones de llenar.
ANALOGÍA IURIS
Cuando atribuyes a situaciones parcialmente idénticas, las mismas consecuencias jurídicas que
señala la regla aplicable al caso previsto. En donde existe una misma razón jurídica, la
disposición debe ser la misma. La analogía supone una identidad parcial. Dos objetos son
análogos cuando presentan notas comunes; idénticos cuando todas sus notas coinciden. No
debe confundirse la analogía con el silogismo, ya que, al basarse el silogismo en ideales ciertos,
su conclusión es cierta, mientras que la analogía se basa en correspondencias entre dos objetos
que aunque propician una conclusión verosímil, carece en absoluto de seguridad.
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CONCLUSIONES:
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Argentina 1995.
Usual". VIII Tomos. Editorial Heliasta. Vigésimo tercera edición, 1994. Buenos
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principios en la interpretación constitucional, en: Revista Española de Derecho
Constitucional, Año 12. N°35. pp. 102 y 103
- Fernando, Teoría del Estado, Cuba, la Habana, Universidad de la Habana, Facultad
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- Garssen, B. 2007. “Esquemas argumentativos” en R. Marafioti (ed.) Parlamentos,
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derecho, Buenos Aires, Astrea, 1992.Tamayo, Rolando, Elementos para una teoría
1998.
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ANEXOS
En Lima, a los 25 días del mes de octubre de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli,
Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de julio de 2009, don Joel Alejandro Canahualpa Chumpitaz interpone
demanda de hábeas corpus contra la Sala Penal Nacional y la Segunda Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República denunciando la afectación de los derechos a la
legalidad, irretroactividad y favorabilidad con la emisión de la sentencia condenatoria dictada
en contra de los favorecidos.
Al respecto se afirma que los actores han sido condenados mediante sentencia
confirmada por el delito de afiliación a organización subversiva en aplicación del Decreto Ley
N.° 25475, que a partir del mes de mayo de 1992 elevó la pena a 20 años como mínimo. Refiere
que, conforme a lo señalado por los órganos judiciales emplazados, los actores han cometido
el delito desde los años 1985 y 1986, respectivamente, hasta la fecha de su detención en el mes
de julio de 1997, por lo que nunca se puso en cuestión que el ilícito penal materia de la condena
sea de carácter permanente. Alega que en el recorrido de la realización de la conducta
[criminosa] han transitado diferentes disposiciones –como lo son la Ley N.° 24953 y el Decreto
Legislativo N.° 635, entre otras,– que regularon la misma descripción fáctica, y que entonces
se les debe aplicar la más favorable. Se agrega que los emplazados han aplicado la norma
perjudicial que estuvo en vigor al momento de la perpetración del último acto (al momento de
la detención), esto es, dejando de lado la posibilidad de analizar el camino normativo
atravesado.
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penal contenida en el Decreto Ley N.° 25475 se aplica de manera inmediata; asimismo,
sostienen que no se ha vulnerado ningún derecho constitucional de los favorecidos, pues las
consideraciones que motivaron la expedición de la resolución suprema cuestionada se
encuentran contenidas en aquella.
FUNDAMENTOS
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recoge la Constitución del Estado, pues también le asiste la obligación de ponderar los
derechos subjetivos de las personas acusadas de la comisión de este delito [frente] al interés
de la sociedad de reprimir un delito de inestimable gravedad para la estabilidad del orden
democrático [Cfr. STC 0019-2005-PI/TC FJ 57]; y es que conforme a lo establecido por el
artículo 44.° de la Constitución, el Estado tiene –entre otros– el deber de promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y el de proteger a la nación contra daños
o amenazas a su seguridad, lo que no solo implica que el Estado tutele los derechos de las
personas acusadas de la comisión del delito de terrorismo, sino que al mismo tiempo
debe asumir activamente el rol tutelar de los demás bienes constitucionales en conflicto,
como lo es la salvaguarda de la integridad de la sociedad que convive organizada bajo la
estructura del Estado peruano.
3. Ahora bien, la Constitución establece en sus artículos 103.° y 139.°, inciso 11), lo siguiente:
Artículo 103°. (...)La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...).
Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 11. La aplicación de la
ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
5. Por otra parte, en lo que respecta a los delitos de naturaleza permanente, este Colegiado ha
tenido oportunidad de señalar que la ley aplicable no necesariamente será la vigente al
momento de ejecutarse el delito, sino que puede aplicarse nuevas normas penales a quienes
en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley
penal [Cfr. STC 2488-2002-HC/TC FJ 26].
6. En el caso de autos se aprecia que los actores han sido condenados por la comisión
del delito de afiliación a organizaciones terroristas a 18 años de pena privativa de la
libertad, delito de naturaleza permanente que hace que resulte válido que el juzgador aplique
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la norma que se encuentre vigente en el momento de su realización, como es el caso de la
que regula dicha conducta al momento de su terminación, lo cual no significa que dicha
norma penal se esté aplicando retroactivamente en perjuicio del reo ya que su conducta fue
actual tanto al momento de ejecutar el ilícito como actual lo es al momento de la cesación
del delito.
En este sentido se tiene que mediante el Decreto Ley N.° 25475, publicado el 6 de mayo de
1992, se subsumió la conducta: “[l]os que forman parte de una organización terrorista, por
el solo hecho de pertenecer a ella, serán reprimidos con pena privativa de la libertad no
menor de 20 años e inhabilitación posterior (...)” tipificándola el legislador como delito de
afiliación a organizaciones terroristas. Por consiguiente, estando vigente este ilícito al
momento de la captura de los actores (julio de 1997), su aplicación al sentenciarlos a través
de las resoluciones cuestionadas no resulta vulneratoria de los derechos alegados, tanto más
si en los fundamentos de la sentencia condenatoria (fojas 163) se motiva la conducta
delictiva de cada uno de los actores para luego indicar la conducta típica que preveían los
artículos 319.° y 320.° –ya derogados– del Código Penal (Decreto Legislativo N.° 635) respecto
de la establecida en el artículo 5.° del Decreto Ley N.° 25475, ilícito este último en el que
el juzgador subsumió las conductas de los actores sin que ello manifieste la aplicación
retroactiva de dicha norma.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
EXP. N.° 01975-2011-PA/TC
PIURA
JULIO ENRIQUE
DEL VALLE HIDALGO
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 31 días del mes de enero de 2012, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y
Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julio Enrique del Valle Hidalgo
contra la sentencia emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fojas 215, su fecha 30 de marzo de 2011, que declaró infundada la demanda de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
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Decreto de Urgencia N.º 009-2010, siendo absurdo pretender aplicar el manual de fecha 7 de
noviembre de 2008. Por último, señala que el Decreto de Urgencia N.º 009-2010 es una medida
dictada por el Poder Ejecutivo en uso de sus facultades legales y constitucionales para poder
aclarar y viabilizar la aplicación de la Ley N.º 29264 que adolecía de vacíos que requerían ser
regulados, y que su aplicación no representa, en modo alguno, aplicación retroactiva de alguna
disposición legal pues ellas son de aplicación inmediata conforme lo dispone el artículo III del
Título Preliminar del Código Civil.
FUNDAMENTOS
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3. En el caso de autos, la norma cuya inaplicación pretende el demandante es el entonces
vigente artículo 5º del Decreto de Urgencia N.º 009-2010 (dado que posteriormente ha sido
modificado por el artículo 4º de la Ley N.º 29596, publicada el 12 de octubre de 2010), el
cual establecía:
4. A juicio de este Colegiado, tal disposición tenía la calidad de norma autoaplicativa, toda
vez que constituía una medida limitativa –la deuda no debe exceder los S/. 45,000.00– para
viabilizar la ejecución del Programa de Restructuración de la Deuda Agraria (PREDA) y
por lo mismo, podría, eventualmente, haber supuesto la afectación de los derechos del
demandante.
6. El artículo 103º de la Constitución, como el artículo III del Título Preliminar del Código
Civil, recogen la “Teoría de los hechos cumplidos”, conforme a la cual la ley se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, desde su entrada en
vigor, y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, excepto en materia penal, cuando favorece
al reo.
8. En consecuencia, dado que el Decreto de Urgencia N.º 009-2010 fue aplicado a una
situación jurídica existente, no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de las leyes,
razón por la que tanto la pretensión principal como sus accesorias deben ser desestimadas.
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ÁLVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
Página | 39
CALLE HAYEN
Página | 40