Declaração de inexistência de relação jurídica com município

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JOSE LUIZ MATTHES e Tribunal de Justica de Sao Paulo, protocolado em 31/03/2016 às 19:50 , sob o número 10012819320168260363.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA
COMARCA DE MOGI MIRIM, ESTADO DE SÃO PAULO
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1001281-93.2016.8.26.0363 e código A6A2A1.
DISTRIBUIÇÃO URGENTÍSSIMA
Cartório do Ofício __________
CERCHI E PADOVANI SERVIÇOS MÉDICOS S/S, pessoa

jurídica de direito privado, estabelecida na Avenida Brasília, 377, sala 02, Loteamento Nova
Mogi, no Município de Mogi Mirim, Estado de São Paulo, CEP 13800-280, inscrita no CNPJ
sob o n.º 21.902.335/0001-75, por seu advogado e procurador infra-assinado, vem,
respeitosamente, à presença de V. Exa., nos termos dos artigo 19, 294, 300 e 327, do Código de
Processo Civil e 38 da Lei Federal n. 6.830/80, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA
DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA JUDICIAL DE URGÊNCIA em face do
MUNICÍPIO DE MOGI MIRIM, pessoa jurídica de direito público interno, devendo a citação
pessoal ocorrer na pessoa do PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO, lotado na Rua Dr. José
Alves, 129, Centro, no Município de Mogi Mirim, Estado de São Paulo, CEP 13800-900, pelos
fatos e fundamentos adiante articulados:
1.DOS FATOS
A autora é pessoa jurídica de direito privado que presta serviços

médicos em caráter pessoal, exclusivamente executados por seus sócios, profissionais
devidamente inscritos no Conselho competente.
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Trata-se de sociedade uniprofissional, composta por 02 (dois)
médicos, cujos serviços dependem obrigatoriamente da atuação desses profissionais.
A despeito disso, o réu entende se tratar de sociedade com caráter
empresarial, exigindo o recolhimento do ISS calculado por meio de percentual incidente sobre o
seu faturamento.
A presente ação tem por objetivo ver reconhecido o direito de

recolher o ISS pela alíquota fixa, calculado em função do número de profissionais, desvinculado
do faturamento.
Estes os fatos, agora o direito.
2.DO DIREITO AO RECOLHIMENTO DO ISS PELO

REGIME DE ALÍQUOTAS FIXAS
Segundo se verá dos argumentos fáticos e jurídicos abaixo, a autora

faz jus ao recolhimento do ISS pelo regime de alíquotas fixas, nos termos do Decreto n. 406/68,
o qual exige, para tanto, que se esteja diante de uma atividade prestada de maneira pessoal, isso
é, sob a responsabilidade pessoal do prestador, e que não tenha caráter empresarial.
Antes de demonstrar, todavia, o direito que assiste à autora, vale

colacionar o posicionamento já pacificado sobre tema, no Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no qual se reconhece a possibilidade de tributação do ISS por alíquota fixa às sociedades como a
da autora:
TRIBUTÁRIO. RECLAMAÇÃO. ISS FIXO. SOCIEDADE QUE PRESTA

SERVIÇOS MÉDICOS EM CARÁTER PESSOAL DESCUMPRIMENTO DA
DECISÃO DESTA CORTE PROFERIDA NO RESP. 998.835/RS. RECLAMAÇÃO
JULGADA PROCEDENTE, CONFORME PARECER DO MPF, PARA CASSAR
A DECISÃO EXORBITANTE E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO
DO ACÓRDÃO EM REFERÊNCIA.
1. A Reclamação, nos moldes do art. 105, I, f, da Constituição Federal e art. 187 do
RISTJ, destina-se a garantir a autoridade das decisões do Superior Tribunal de
Justiça ou à preservação de sua competência.
2. Esta Corte, no julgamento do REsp. 998.835/RS, consignou que o art. 9o., §§
1o. e 3o., do DL 406/68, que assegura a incidência do ISS fixo sobre a prestação
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de serviços por sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10
da LC 116/2003 e por essa razão, assegurou a incidência do ISS fixo sobre a
prestação de serviços.
3. Ao decidir de forma diversa, o Tribunal gaúcho descumpriu o comando
jurisdicional emanado deste Tribunal Superior.
4. Parecer do MPF pela procedência da presente Reclamação.
5.Reclamação julgada procedente para cassar a decisão exorbitante e determinar o
imediato cumprimento do acórdão em referência (REsp. 998.835/RS, da Segunda
Turma desta Corte Superior), qual seja, que o ISSQN seja recolhido na forma fixa.
(Rcl 25.046/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 03/09/2015)
Sendo inconteste a existência do direito à tributação por meio das

alíquotas fixas, é necessário pontuar que nossos pretórios, especialmente o Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, elencam alguns requisitos para que se faça jus à mencionada
tributação diferenciada. São eles:
a) Que todos os sócios sejam profissionais do mesmo seguimento;

b) Que a pessoa jurídica não seja constituída sob a modalidade de responsabilidade limitada;
c) Que a prestação de serviço seja em caráter pessoal pelos sócios da pessoa jurídica;
d) A instituição de responsabilidade ilimitada dos sócios, podendo ser subsidiária à da
sociedade, nos termos do artigo 1.204, do Código Civil;
e) A impossibilidade de cessão das cotas sociais, seja a que título for, para terceiros que não
tenham a mesma especialidade profissional do sócio sucedido;
f) A possibilidade de distribuição de lucros, mas em razão da produção de cada sócio e não
das suas cotas sociais.
Tendo por base os requisitos acima, estabelecidos por nossos

Tribunais ao interpretarem a legislação hoje vigente, cabe agora verificar se a autora os atende
integralmente.
Da leitura de seu contrato social, podemos verificar que TODOS

OS SÓCIOS SÃO MÉDICOS DEVIDAMENTE INSCRITOS NO CONSELHOR REGIONAL
DE MEDICINA.
Na cláusula primeira temos que a sociedade se constitui como

“sociedade simples pura uniprofissional, sem caráter empresarial (...)”. Ou seja, não é
sociedade limitada e não possui caráter empresarial.
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Mais adiante, na cláusula terceira, parágrafo primeiro, temos que:
“A direção, organização, assistência e prestação dos serviços médicos são realizados pelos
sócios profissionais devidamente habilitados, com responsabilidade pessoal pelos atos, os
quais terão ampla e total autonomia no desempenho de suas funções técnico-profissionais.”.
Além disso, a forma de constituição da sociedade, na modalidade
simples, sem prejuízo do caráter pessoal dos serviços realizados, é contemplada pelo próprio
Código Civil, no seu artigo 966:
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento
de empresa.”
Da leitura do dispositivo, fica evidente que a atividade médica, em

sua essência, é típica profissão de caráter intelectual, pois exige o domínio de conhecimentos
técnicos específicos, que só competem a quem tenha obtido habilitação para exercê-la. Daí não
se tratar de atividade empresarial, merecendo tratamento diferenciado para fins de recolhimento
de ISS.
A responsabilidade patrimonial é ilimitada, havendo apenas a

aplicação da cláusula de subsidiariedade, prevista nos termos do artigo 1.024, do Código Civil,
segundo se pode aferir da cláusula quinta, parágrafo terceiro, do contrato social em anexo.
Noutro giro, na cláusula décima, parágrafo primeiro, temos que

“Os herdeiros ou representantes legais do impedido ou falecido poderão ingressar na
sociedade desde que apresentem a mesma capacitação profissional do sócio falecido (...)”.
Esta previsão contratual evidencia não só a necessidade da uniprofissionalidade, como a
inexistência de caráter empresarial.
Por fim, na cláusula sétima do contrato social, temos que é possível

a distribuição de lucros, todavia, HÁ PREVISÃO EXPRESSA DE QUE “OS RESULTADOS
SERÃO PARTILHADOS ENTRE OS SÓCIOS NA PROPORÇÃO DE SUA PRODUÇÃO
PARA A SOCIEDADE, INDEPENDEMENTE DA PARTICIPAÇÃO DE CADA UM NO
CAPITAL SOCIAL.”.
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Vemos, Nobre Julgador, que todos os requisitos para a aplicação da
tributação pela alíquota fixa do ISS são rigorosamente atendidos pela autora. E, somente para
corroborar, a leitura de sua RAIS (Relação Anual de Informações Sociais), também juntada,
permite ver que a autora não possui vínculo empregatício.
Sendo assim, não há dúvida que deve ser aplicado à presente
demanda, o posicionamento já firmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Voto 7371 Apelação nº 0027167-80.2010.8.26.0506

Apelante: Instituto de Coloproctologia de Ribeirão Preto S.S.
Apelada: Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto
Relator(a): Octavio Machado de Barros
Comarca: Ribeirão Preto
Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 13/08/2015
Data de registro: 18/08/2015
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICA - ISS Sociedade Simples Uniprofissional de Médicos Pretendido
recolhimento de tributo nos termos do art. 9º, do DL nº 406/68 Ausência de caráter
empresarial Decisão reformada - Recurso provido.
(...)
A empresa apelante busca pagar ISS com base em valor fixo, conforme o número de
profissionais atuantes e não sobre o faturamento bruto mensal da sociedade, sob o
argumento de que se trata de sociedade constituída exclusivamente por médicos. A
melhor exegese do § 3º, do art. 9°, do Decreto-Lei n 406/68, é no sentido de que o
benefício legal somente é devido às sociedades unipessoais integradas por
profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades
empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao
capital social (STJ - AgRg no AI nº1.349.283/RO, Min. Humberto Martins). No
caso, colhe-se do contrato social e alterações posteriores (fls. 24/33) que é
sociedade simples, constituída por sócios médicos, cujo objeto é a atividade
médico-hospitalar nas áreas de clínica médica de colo-proctologia e colo-
noscopia (fls. 29), registrada nos termos do art. 998, do Código Civil, junto ao
Segundo Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e não na JUCESP,
como sociedade empresarial (CC, art. 967).
Ademais, nos termos do § 3º, da cláusula V (Do Capital Social), os sócios
respondem subsidiariamente e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e quanto
à remuneração deles, é certo que o atual sistema jurídico adotou a Teoria da
Empresa, de inspiração italiana, inexistindo impedimentos para a persecução
dos lucros pelas sociedades, seja simples ou empresarial, restando nula a
convenção contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros ou das
perdas, ex vi do art. 1.008, do Código Civil. Em suma, formada por quatro (04)
médicos, com responsabilidade ilimitada subsidiária, forçoso é concluir que os
serviços sejam prestados por esses profissionais, justificando-se o recolhimento
de ISS com base em valor fixo.
AÇÃO DECLARATÓRIA – ISSQN – Sociedade simples formada por dois

médicos – Pretendido recolhimento do tributo mediante alíquota fixa anual –
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Possibilidade – Prestação de serviços em nome de sociedade uniprofissional, sob
responsabilidade pessoal dos sócios – Ex vi Decreto-lei nº 406/68 e Código
Tributário de Araraquara – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e
desta Corte – Decisão mantida – Recursos oficial e voluntário não providos.
(Relator(a): Rebouças de Carvalho; Comarca: Araraquara; Órgão julgador: 5ª
Câmara Extraordinária de Direito Público; Data do julgamento:
17/06/2015; Data de registro: 17/06/2015)
DECLARATÓRIA - ISS Exercício de 2006 - Clínica Médica Sociedade Simples -

Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual, conforme disposição
prevista no art. 9º, § 3º do Decreto-Lei nº 406/68 Prestação de serviços em nome
da empresa, sob responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios, a afastar o
caráter empresarial, conforme cláusula V § 1º do Contrato Social, registrado no
Cartório de Registros de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica
Sentença que julgou procedente o pedido mantida Reexame necessário não
conhecido - Recurso voluntário improvido.
(Relator(a): Rezende Silveira; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 15ª Câmara
de Direito Público; Data do julgamento: 26/03/2015; Data de registro:
15/04/2015)
DECLARATÓRIA - ISS – Clínica Médica Sociedade Simples - Pretendido

recolhimento do tributo em valor fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9º,
§ 3º do Decreto-Lei nº 406/68 Prestação de serviços em nome da empresa, sob
responsabilidade, pessoal e ilimitada dos sócios, a afastar o caráter empresarial,
conforme cláusula 3ª do Contrato Social, registrado no Cartório de Registros de
Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica Sentença que julgou procedente o
pedido mantida Recurso da Municipalidade improvido.
(Relator(a): Rezende Silveira; Comarca: São Carlos; Órgão julgador: 15ª Câmara de
Direito Público; Data do julgamento: 12/02/2015; Data de registro: 23/02/2015)
Ante ao acima narrado, se irá requerer ao final a procedência do

pedido para se declarar o direito ao recolhimento do ISS na modalidade fixa.
3.DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JUDICIAL
Como demonstrado acima, a autora faz uso da presente demanda

para requerer tutela judicial no sentido de se declarar o direito a recolher o ISS sob alíquota fixa,
bem como anular os créditos tributários referentes aos meses de abril de 2015 a fevereiro de
2016.
Segundo se afere do artigo 300, do Código de Processo Civil, são

requisitos para a concessão da tutela judicial de urgência: a) a existência de elementos que
evidenciem a probabilidade do direito; b) o perigo de dano.
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A probabilidade do direito se assenta no posicionamento já
pacificado de nossos Tribunais sobre o tema.
Por sua vez, o perigo de dano é ainda mais patente. Isto porque,
hoje o réu não possui óbice em constituir, protestar e executar os lançamentos tributários, bem
como lançar novos débitos.
Portanto, patente a necessidade da concessão da tutela de urgência,

a fim de suspender a exigibilidade dos créditos já constituídos, bem como os futuros, e seus atos
consectários.
Assim, requer a concessão da tutela de urgência a ordem de

suspender a exigibilidade dos créditos nos termos do art. 151, V, do CTN, de maneira a evitar
lesões graves e de difícil reparação, sendo garantido o direito ao recolhimento fixo do ISS a
partir de mencionada decisão.
4.DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
I) concessão da tutela judicial de urgência, de maneira a suspender a exigibilidade dos créditos

tributários, evitando, assim, até que seja definitivamente julgada a presente ação, a efetivação de
cobranças por parte do réu, seja de futuros lançamentos, seja, igualmente, em relação aos
créditos referentes aos meses de abril de 2015 a fevereiro de 2016, bem como seja garantido o
direito ao recolhimento fixo do ISS a partir desta decisão;
II) citação da parte contrária para, querendo, contestar a presente;
III) a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente prova pericial,

demonstrando-se que a sociedade não possui caráter empresarial;
IV) a procedência da ação declaratória, reconhecendo-se definitivamente o direito da autora em

recolher o ISS pela alíquota fixa;
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V) a procedência da ação, anulando-se os lançamentos referentes aos meses de abril de 2015 a
fevereiro de 2016;
VI) condenação da parte contrária ao pagamento de honorários advocatícios, custas e despesas
processuais;
VII) Dá-se à causa o valor de R$ 14.273,50 (quatorze mil, duzentos e setenta e três reais e
cinquenta centavos).
Termos em que,
Pede deferimento.
Ribeirão Preto, 31 de março de 2016.
José Luiz Matthes

OAB/SP 76.544

Declaração de inexistência de relação jurídica com município

Caricato da

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CERCHI E PADOVANI SERVIÇOS MÉDICOS S/S, pessoa

A autora é pessoa jurídica de direito privado que presta serviços

A presente ação tem por objetivo ver reconhecido o direito de

Estes os fatos, agora o direito.

2.DO DIREITO AO RECOLHIMENTO DO ISS PELO

Segundo se verá dos argumentos fáticos e jurídicos abaixo, a autora

Antes de demonstrar, todavia, o direito que assiste à autora, vale

TRIBUTÁRIO. RECLAMAÇÃO. ISS FIXO. SOCIEDADE QUE PRESTA

Sendo inconteste a existência do direito à tributação por meio das

a) Que todos os sócios sejam profissionais do mesmo seguimento;

Tendo por base os requisitos acima, estabelecidos por nossos

Da leitura de seu contrato social, podemos verificar que TODOS

Na cláusula primeira temos que a sociedade se constitui como

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

Da leitura do dispositivo, fica evidente que a atividade médica, em

A responsabilidade patrimonial é ilimitada, havendo apenas a

Noutro giro, na cláusula décima, parágrafo primeiro, temos que

Por fim, na cláusula sétima do contrato social, temos que é possível

Voto 7371 Apelação nº 0027167-80.2010.8.26.0506

AÇÃO DECLARATÓRIA – ISSQN – Sociedade simples formada por dois

DECLARATÓRIA - ISS Exercício de 2006 - Clínica Médica Sociedade Simples -

DECLARATÓRIA - ISS – Clínica Médica Sociedade Simples - Pretendido

Ante ao acima narrado, se irá requerer ao final a procedência do

3.DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JUDICIAL

Como demonstrado acima, a autora faz uso da presente demanda

Segundo se afere do artigo 300, do Código de Processo Civil, são

Portanto, patente a necessidade da concessão da tutela de urgência,

Assim, requer a concessão da tutela de urgência a ordem de

Ante o exposto, requer:

I) concessão da tutela judicial de urgência, de maneira a suspender a exigibilidade dos créditos

II) citação da parte contrária para, querendo, contestar a presente;

III) a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente prova pericial,

IV) a procedência da ação declaratória, reconhecendo-se definitivamente o direito da autora em

José Luiz Matthes

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