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UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

Facultad de Derecho y Ciencia Política

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
ANÁLISIS A LA SENTENCIA DEL EXPEDIENTE N 560-03 : LA AUTORÍA
MEDIATA POR DOMINIO ORGANIZATIVO NO ESTATAL Y SU IMPLICANCIA
EN EL CASO DE ABIMAEL GÚZMAN

POR:

GIOVANNI ENRICO MAROTTA THORNE

LIMA

Junio, 2007
INTRODUCCIÓN

Ante de entrar a analizar nuestro tema de investigación realizaremos un


preámbulo respecto a la comunicación social y a la metafísica utilitaria. Dos
aspectos fundamentales que rigen en la conducta y desenvolvimiento del ser
humano, dentro de la sociedad, para que este; interactué harmoniosamente
con los otros seres de su misma especie.
Para alcanzar una epistemología jurídica que realmente merezca tal nombre
deben producirse 3 cambios importantes en nuestra percepción del derecho y
de la sociedad: primero-debe pasarse del realismo al constructivismo, segundo,
de la construcción individual de la realidad a la construcción social; tercero, del
derecho como un sistema de normas al derecho como un sujeto epistémico.
Mientras que el primer cambio lleva a una cierta modificación de las posiciones
kantianas, los otros dos cambios abren un nuevo camino en la teoría jurídica
social. Donde la construcción individual de la sociedad pone de manifiesto los
fundamentos sociales de la cognición de una manera mucho más radical de lo
que cualquier sociología tradicional del conocimiento había realizado hasta la
actualidad. El tercero; sujeto epistémico-atribuye la creación de la realidad
social autónoma a las prácticas discursivas del derecho.
1
En esta reorientación de la cognición social y jurídica la teoría de la
racionalidad comunicativa (columna vertebral del funcionalismo penal) juega un
papel preponderante. El concepto clave del discurso racional, fundamental en
Habermas; pone en relieve el papel decisivo que el procedimiento juega en la
cognición empírica y en la normativa. Asimismo su pragmática universal da
cuenta de la dimensión social del conocimiento moral y jurídico. Su filosofía ya
no atribuye autoridad epistémica al sujeto autónomo sino a la comunidad
comunicativa. Esto es; que Habermas reconoce que el conocimiento es
fundamentalmente un proceso comunicativo. En esta filosofía el Derecho Penal

1
Günther Teubner “El derecho Penal Como sistema autopoiético de la sociedad global” 2005 <Editorial
Cordillera>.
está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad.
2
Partiendo de esta concepción, no se concibe a la sociedad como un sistema
que puede componerse de sujetos que concluyen contratos, producen
imperativos categóricos o se expanden de modo similar. Pero en realidad el
derecho penal es parte de la sociedad, porque confirma la identidad social. El
delito no se toma como principio de evolución ni tampoco como suceso que
deba solucionarse de modo cognitivo, sino como una comunicación defectuosa;
es decir, que la sociedad mantiene las normas y se niega a entenderse de otro
modo. Entonces la solución de un problema social se busca a través del
Derecho Penal, por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social y
parcial. En ese sentido lo que se busca es la vigencia fáctica o valor ético del
Derecho en el ámbito de la sociedad en su conjunto y en consecuencia el daño
producido por el delito no es tanto material como intelectual, psicológico –social
o comunicativo simbólico. Ese daño simbólico a la vigencia del ordenamiento
jurídico si es susceptible de ser reparado; ya que esta conducta perturba la
comunicación en la sociedad y por ende la conducta conforme a la norma
realmente debe ser esperada en lo fundamental, lo que significa que los
cálculos de las personas deberían partir de que los demás se comportaran
conforme a la norma, es decir, precisamente no infringiéndola3. En esa línea
del proceso comunicativo nace la ponderación de intereses; que es el
sorprendente éxito de la jurisprudencia sociológica en remplazar el
razonamiento jurídico formalista de la derivación conceptual. Actualmente la
ponderación de intereses domina las tomas de decisión en los tribunales: estos
analizan los conflictos jurídicos en términos de los intereses sociales
subyacentes que entran en conflicto y que después los ponderan entre si, o de
acuerdo con ciertos estándares que infieren de los objetivos legislativos
expresados en un contexto que admite la comparación. Simplemente hay
demasiadas suposiciones normativas, tanto implícitas como explícitas, basadas
en una compleja red de consideraciones jurídico-dogmáticas que forman parte
del interés del análisis jurídico.
En este camino, donde el sistema jurídico en cuanto sistema social y parcial.
En ese sentido lo que se busca es la vigencia fáctica o valor ético del Derecho

2
Günther .Jakobs “Bases para un teoría funcional del Derecho Penal” 2000 <Palestra>
3
Günther Jakobs “Derecho Penal del Enemigo” 2005 <Editorial Cordillera>
en el ámbito de la sociedad en su conjunto y en consecuencia el daño
producido por el delito no es tanto material como intelectual, psicológico –social
o comunicativo simbólico, nace la procesabilidad de este sistema. Que es el
proceso penal, que son los conjuntos de actos encaminados a la decisión
jurisdiccional acerca de la realización de un delito estableciendo la identidad y
el grado de participación de los presuntos responsables4.

En está dirección la Sala Penal para casos de Terrorismo ha emitido una


histórica sentencia en la que dicto condena a la cúpula del grupo terrorista
Sendero Luminoso. Esta sentencia resulta trascendente ya que aplica los
criterios del dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder; para aparatos no estatales, lo que marca, no sólo para
la jurisprudencia nacional, sino para la extranjera como se debe delimitar este
principio desarrollado por el profesor Roxin (hace más de 40 años) para poder
combatir el crimen organizado.

ANÁLISIS A LA SENTENCIA

La sentencia empieza a realizar el giró de 360 grados en el fundamente décimo


tercero, cuando plantea el argumento expuesto por la defensa quienes alegan
que “la autoría mediata no es aplicable a las organizaciones estatales,
pues en ellas no hay el deber de obediencia y la transferencia de
responsabilidad al superior…. Por otro lado, la fungibilidad del ejecutor
no está adecuadamente fundamentada”

Como se aprecia la defensa de Abimael Guzmán entrará en le paradigma de


Shaw:

Asumamos que a = b
Por lo tanto ab = b+
Y ab-b = a-b
Factorizando b(a-b) = (a + b) (a - b)
4
Víctor Cubas “El Proceso Penal : Teoría y Práctica” 2003 <Palestra>
Que seria b = (a + b)
Entonces b = 2b
Concluimos b/b =2 o sea 1 = 2
Vemos que este resultado es falaz, porque en el mundo matemático real a no
puede ser igual b, porque es una contradicción afirmar que dos números
diferentes sean iguales. Este resultado falaz parte de una premisa absurda
alegando que dos números diferentes son iguales. Esa premisa absurda es
afirmar que sólo la autoría mediata es aplicable ha aparatos de poder estatales
y no los demás aparatos de poder que están al margen de la ley. Aceptar dicha
posición generaría altos costos sociales.

En este sentido la sala al aplicar la autoría mediata ha aparatos organizativos


del poder no estatales ha generado un criterio de Pareto, donde todos nos
beneficiamos ya que la sala indirectamente ha aplicado el análisis económico
del derecho al sistema penal, lo que busca el análisis económico del derecho
es que al momento que se dicten normas o que el Estado tome decisiones ; se
tomen de una manera eficiente donde el costo de oportunidad ( incentivos que
tiene un individuo para realizar cualquier acción) sean menores respecto a las
externalidades positivas que genere esta toma decisión.
Es así cuando la Sala al momento de señalar que el poder de Decisión era
tal, que muchas de las órdenes consistían en una serie de gestos y
prácticas que solo los miembros de la organización y particularmente los
miembros de la organización y particularmente sus dirigentes
manjeban…y que el dominio sobre la organización consiste en el
aprovechamiento de la predisposición del ejecutor a la realizar la orden”
internalizo que el beneficio de dictar sentencia, orientada al dominio del hecho
de aparatos delictivos, no excedía el costo de implantarlo y demás costos
sociales, entonces es eficiente esa medida fue eficiente.

Es así que la Sala aplicó la función económica del derecho penal, que es,
proteger los bienes jurídicos, del ser humano, inalienables y reconocidos por la
ley, para que este pueda desarrollarse libremente en la sociedad para generar
externalidades positivas, donde este individuo maximice sus recursos, para
generar incentivos productivos a la sociedad. A su vez, tiene una segunda
finalidad retirar de la sociedad aquellos individuos que generan externalidades
negativas, al violentar algún bien jurídico que impida el desarrollo normal de la
sociedad.

Porqué, la Sala, planteó que el dominio de organización tiene como


presupuesto la existencia de una organización estructural de modo jerárquico y
estricto y un dominio del hombre de atrás sobre sus ejecutores fungibles.
Entran en consideración5 aparatos de poder de organización estatal y no
estatal; es decir, Estados totalitarios y determinadas formas de criminalidad
organizada en la medida en que esta última posea los elementos estructurales
de orden jerárquico. La desvinculación del Derecho, de estos aparatos de
poder no tiene por que ser excluida, pero no constituye una condición ni
suficiente ni necesaria del dominio por organización. Por lo tanto resulta
prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organización.

Es así que la Sala ataca la curva la curva de la oferta para reducir cualquier
actividad delictiva desde las corporaciones delictivas. Esto sucede, porque la
Sala busca es la vigencia fáctica o valor ético del Derecho en el ámbito de la
sociedad en su conjunto y en consecuencia el daño producido por el delito no
es tanto material como intelectual, psicológico –social o comunicativo
simbólico. Ese daño simbólico a la vigencia del ordenamiento jurídico si es
susceptible de ser reparado; ya que esta conducta perturba la comunicación en
la sociedad y por ende la conducta conforme a la norma realmente debe ser
esperada en lo fundamental, lo que significa que los cálculos de las personas
deberían partir de que los demás se comportaran conforme a la norma, es
decir, precisamente no infringiéndola6. En esa línea del proceso comunicativo
pondera el interés social donde la comunidad nacional e internacional,
conceptualiza que todo aparato organizativo (estatal o no estatal) contrario al
derecho, donde existe un estructura jerárquica y un domino del hombre de
atrás sobre ejecutores fungibles, existirá la figura del dominio del hecho.

5
Kai Ambos Dominio del hecho por domino de Voluntad en virtud de aparatos del poder 1998
<Editorial Cordillera>
6
Günther Jakobs “Derecho Penal del Enemigo” 2005 <Editorial Cordillera>

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