Lícari Lisandro

<<Derecho de Daños>>

Derecho de Daños

Bolilla nº 1: Introducción al derecho de daños:

1) Derecho de Daños: concepto, funciones y principios:

 CONCEPTO Y FUNCIONES:

Bajo el rótulo derecho de daños se engloban todas las cuestiones

vinculadas con la prevención, la reparación y -eventualmente- con la punición y
el pleno desmantelamiento del ilícito dañoso.
De esta definición se desprenden las tres funciones a que está destinado
el derecho de daños:
1. Función preventiva: La función preventiva del derecho de daños se
presenta como un complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias.
Suelen distinguirse dos formas de prevención:
De carácter general: consiste en la amenaza efectiva de una
consecuencia
legal, frente a la producción de
una determinada
actividad. La prevención se realiza
por medio de la
Prevención disuasión, y juega allí un rol
preponderante la acción
psicológica de intimidación que
ejerce la
consecuencia jurídica prevista en la
norma.
De carácter específico: éste tipo de prevención sólo puede
tener cabida
dentro de un contexto
circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas. La
prevención se realiza
mediante la imposición, a
ciertos sujetos, de
deberes especiales, destinados
a controlar y
aminorar los riesgos de la
actividad por ellos
desplegada, mediante la
adopción de medidas de
seguridad adecuadas.
El tema de la prevención del daño asume especial relevancia en materia
de lesión a derechos personalísimos, como la intimidad, el honor, la imagen y la
identidad personal.
Nuestra legislación se ha ocupado de la problemática vinculada con la
prevención del daño aunque de manera todavía poco orgánica. Algunas
referencias a ella las encontramos en el artículo 43 de la CN, en los artículos

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1071 y 1071 bis del Código Civil y en la ley 24.240 de <<Defensa del
Consumidor>>.
2. Función resarcitoria: La función resarcitoria del derecho de daños es
la más importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho la esencia
misma de la responsabilidad civil. La reparación del daño parece haber
superado el rígido esquema de la “sanción resarcitoria” que, según algunos,
representaría. Y ello es así porque la teoría general del responder <<no es un
simple sancionar, sino distribuir daños>>.
3. Función punitiva: También integran el derecho de daños algunas
cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los
efectos ilícitos. Tal lo que sucede cuando quien causa un daño a otro, actúa
con el propósito de obtener un rédito de esa actividad (se traduzca éste en el
ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para
evitar en menoscabo).
En tal supuesto, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para
alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio
derivado directamente del ilícito. De allí que debiera operar el
desmantelamiento de los efectos del ilícito mediante la implementación de
penalidades económicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementación de un régimen
complementario de penas civiles. Sin embargo, la punición de estos ilícitos
tropieza con serias dificultades. La más grave es la ausencia de normas que
permitan imponer sanciones civiles en tales supuestos y que regulan el destino
de la pena.

 PRINCIPIOS:

Es posible inferir ciertos principios fundamentales en la responsabilidad,

que emanan de la normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la
doctrina. Entre ellos destacamos:
a) Naeminem laedere: Este principio reconoce sus orígenes en el
derecho romano y significa “no dañar a otro”. La Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en la causa “Santa Coloma”, ha asignado jerarquía constitucional a
dicho principio.

b) Necesidad de factor de atribución: Es indispensable la presencia de

un factor de atribución subjetivo u objetivo para que opere la responsabilidad
civil.
Los factores de atribución subjetivos y objetivos tienen igual jerarquía,
por lo que descartamos de plano que corresponda asignar a la culpa un rol
protagónico.

c) Principio de reserva: Conforme al mismo, no hay “deber ni trasgresión

sin norma que lo imponga”. Tal principio surge del artículo 19 de la Constitución
Nacional y de los artículos 53, 1066, 1074 del Código Civil.
Cabe señalar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en
materia penal, rige el principio de atipicidad del ilícito. Juega aquí la regla de
que todo daño se reputa antijurídico salvo que medie causa de justificación.

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d) Principio de prevención: En el derecho de daños moderno se

reconoce este nuevo principio, según el cual toda persona tiene el deber de
adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias para evitar un
daño no justificado o disminuir su magnitud y gravedad.

e) Principio de la reparación plena o integral: Este principio supone la

necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.
Se plasma en cuatro reglas fundamentales:
I- El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
II- La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
III- La apreciación debe formularse en concreto.
IV- La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

2) Responsabilidad por daños: concepto y presupuestos:

La responsabilidad civil es la obligación de resarcir el daño injustamente

causado a otro.
Para que se configure la responsabilidad civil es necesaria la presencia
de 4 presupuestos. Se entiende por <<presupuestos de la responsabilidad por
daños>> los requisitos que condicionan las consecuencias que se generan
con motivo de la producción de perjuicios.

Daño injusto o peligro antijurídico

de daño
Constantes
Presupuestos Factor de atribución contra el
responsable

Nexo causal entre el perjuicio y el

hecho fuente
No constantes
Antijuridicidad

1. Daño injusto: El daño debe ser injusto, lo cual no significa que

necesariamente deba provenir de un acto ilícito ni, mucho menos, que siempre
sea menester la culpa en la conducta del agente. Hay responsabilidad por
actos ilícitos y la hay, también, en virtud de conductas lícitas; hay
responsabilidad con culpa y también sin que medie aquel factor de atribución.
Con la locución “injusto” nos referimos a la injusticia de que la victima
soporte el daño que se le ha ocasionado. La injusticia del daño se capta
valorando los intereses lesionados, que deben ser merecedores de tutela.
En cambio, para enervar el <<peligro de daño>> debemos encontrarnos
frente a una situación antijurídica: la fuente de la que surge la amenaza de

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daño debe estar prohibida. Sólo así cabría impedir la actividad peligrosa, pues
hay otras que son genéricamente riesgosas pero están permitidas, como por
ejemplo, la conducción de automotores, fabricación de determinados productos
químicos, etc.

2. Relación de causalidad: Por regla, se exige una relación de

causalidad entre el hecho fuente y el daño o el peligro de daño, que permita
considerar a éstos como producidos por aquél.
Decimos que la relación de causalidad es un presupuesto no constante
porque excepcionalmente hay responsabilidad sin causalidad (por ejemplo:
actos ilícitos de omisión: artículo 1074 del Código Civil).

3. Factor de atribución: Es insoslayable un factor de atribución contra el

responsable, como motivo que explica su responsabilidad. A partir de un daño
injusto, se averigua y selecciona un criterio que muestre si es justo que alguien
responda por él.

4. Antijuridicidad: Se trata de un requisito que no es constante porque

sólo funciona cuando el daño nace de un hecho ilícito, pero no cuando el daño
se causa por una conducta lícita. Es decir, las conductas antijurídicas son
fuente de daños injustos, pero éstos también pueden surgir de actividades
permitidas y aprobadas socialmente, y con prescindencia de un obrar concreto
que pudiese considerarse como ilícito.

3) Diferencias entre la responsabilidad civil por daños y otras

instituciones:

DIFERENCIA CONSISTE
CON
La Las diferencias son las siguientes:
responsabilida 1. La responsabilidad por daños previene y repara el
d penal perjuicio; la responsabilidad penal previene y reprime los
delitos.
2. En la responsabilidad civil el punto de mira es la víctima,
cuyo perjuicio se busca resarcir o evitar; en la
responsabilidad penal, la óptica se centra en el posible
delincuente cuya conducta se juzga a fin de aplicar
eventualmente una pena.
3. La diferencia no radica en la materia violada sino en el
interés perturbado: en la responsabilidad civil el interés
protegido es primordialmente privado; en la responsabilidad
penal, el interés el público.
El A diferencia del enriquecimiento sin causa, que genera
enriquecimient “acción restitutoria” por ausencia de un motivo legítimo para
o sin causa el desplazamiento patrimonial, la responsabilidad por daños
determina el surgimiento de una acción resarcitoria si media

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una razón para imponerla.

El elemento axiológico en el enriquecimiento sin causa es
negativo (inexistencia de un motivo para retener el beneficio),
mientras que en la responsabilidad por daños es positivo
(existencia de un motivo para afrontar el perjuicio ajeno).
La asistencia Existen sistemas de seguridad social, basados en el principio
indemnizatoria de solidaridad, en cuya virtud el Estado acude en socorro
por el estado económico de las víctimas de catástrofes, otorgando sumas
frente a dinerarias que cubren algunos de sus daños. Se reparte así
catástrofes entre la sociedad (por vía de impuestos) la carga de los
perjuicios derivados de graves sucesos lesivos.
No funcionan aquí los principios de responsabilidad, porque
el Estado asiste a las víctimas aún cuando no sea
responsable de los perjuicios; se prescinde de la indagación
sobre eventuales responsable; y normalmente la cobertura de
los perjuicios no es plena, sino parcial y tarifada.
Los beneficios Algunas normativas confieren beneficios de seguridad social
previsionales (retiros, pensiones, etc.) que deben ser acordados por el
de carácter Estado o por sus reparaciones a personas que sufren un
asistencial infortunio desempeñando funciones de interés general.
Dichos beneficios se otorgan por el exclusivo hecho del
accidente en ocasión de la prestación de servicios (con
prescindencia del origen del daño y de que exista un hecho
causal y un factor de atribución contra alguien). Por lo tanto,
no revisten carácter indemnizatorio sino asistencial, son
ajenos a los principios del Derecho de daños, y no descartan
la promoción de una acción resarcitoria concurrente contra el
responsable.

4) Evolución histórica de la responsabilidad por daños:

En una primera etapa, ante la producción del daño surgió una instintiva
reacción de venganza. Era la época muy primitiva de la Ley del Talión, en
donde se debía penar “ojo por ojo” y “diente por diente”.
Un síntoma de evolución se advirtió cuando la víctima, de común
acuerdo con el ofensor, aceptaba recibir de éste una suma de dinero a cambio
del perdón. Obsérvese que la suma de dinero que se mandaba a pagar la era
más a título de pena impuesta al ofensor que de resarcimiento del daño. La ley
de las XII Tablas constituye el mejor ejemplo de ésta transición, en donde la
responsabilidad penal y civil aparecían todavía indiferenciadas.
Recién durante el período clásico del Derecho Romano, se llegó a
distinguir la pena que impone el poder público ante hechos determinados para
castigar al culpable de un delito que repercute directamente sobre la sociedad,
del derecho de la víctima a reclamar el resarcimiento de los dalos sufridos.
En el Derecho Romano, el fundamento de la reparación de los daños
residía en la injusticia que importaba en sí mismo el hecho dañoso. El Derecho

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Romano clásico estuvo lejos de reconocer a la culpa un lugar protagónico. Sólo

con posterioridad, especialmente en el derecho bizantino, comenzó a
asignársele un papel preponderante, pero sin llegar a convertirla en
fundamento exclusivo de la responsabilidad civil.
Durante la Edad Media, en el antiguo derecho francés y español la culpa
comienza tímidamente a hacerse sentir, especialmente por la influencia del
cristianismo, pero sin llegar a ostentar el carácter de principio exclusivo y
excluyente de responsabilidad civil. Es recién hacia fines del siglo XVII donde el
derecho comienza a experimentar una profunda transformación, advirtiéndose
dos progresos básicos:
1. Admisión creciente del elemento intencional (culpa).
2. Diferenciación nítida entre la pena pública que recae sobre el criminal,
y la indemnización de daños causados a la víctima, que tienen carácter
netamente privado.
Un rol fundamental en este proceso le cupo a Domat, cuyas ideas dieron
sustento a lo que sería el régimen de responsabilidad civil que habría de
consagrar, años más tarde, el Código Civil francés: <<No hay responsabilidad
sin culpa. La culpa como fundamento exclusivo y excluyente de la
responsabilidad>>. Conforme a éste principio, el individuo sólo debía
responder por el daño causado a otro, cuando hubiere obrado con dolo o
culpabilidad.
Los efectos de la Revolución Industrial y el advenimiento de la sociedad
de masas produjeron profundas mutaciones en el mundo occidental. Las
máquinas, que tantos beneficios ocasionaban, se convertían, en muchos
casos, en factores generadores de daños para terceros. Exigir la prueba de la
culpa del dueño o guardián, en tales supuestos, importaba u proceder injusto
para la víctima, apto para determinar que muchos daños quedaran sin
resarcimiento.
Estas situaciones generan que a fines del siglo XIX y en los primeros
años del siglo XX comiencen a proliferar las primeras doctrinas que admiten,
con diferente extensión, la idea de una responsabilidad objetiva.
El derecho civil argentino, que en su redacción originaria siguió a la
legislación francesa, no permaneció ajeno a esta nueva realidad. Aún antes de
la reforma de 1968 muchas de sus normas habían resultado objeto de
interpretaciones flexibles y extensivas por parte de la doctrina y jurisprudencia,
en procura de soluciones justas. La ley 17.711 representó la conclusión de este
proceso y produjo una transformación del espíritu de nuestro Código, al que
impregnó de ideas más solidarias y humanistas.
La evolución de la responsabilidad civil en los países más desarrollados
y la influencia de los mecanismos de socialización de daños han llevado a
algunos juristas a definir a la responsabilidad civil como un crédito de la víctima
a una indemnización y a declamar la crisis del sistema de la responsabilidad
individual. Se señala que el derecho de la responsabilidad civil existente hasta
la interrupción de la revolución tecnológica se erigía en un mecanismo
orientado a determinar porqué y como un sujeto de derecho podía ser obligado
a reparar un daño causado a un tercero. Dicha responsabilidad residía en un
análisis del comportamiento culpable del responsable, o en tomar en cuenta su
situación objetiva, como creador del riesgo por otros. Sin embargo, ponderando
la experiencia de numerosos países desarrollados, se advierte que la
responsabilidad civil parecería evolucionar de una obligación de reparar del

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responsable, al derecho a la víctima a ser indemnizada. Se trataría de la

responsabilidad civil como crédito a la reparación en donde el propio
responsable pasa a ocupar un rol secundario mientras que la indemnización a
la víctima pasa a primer plano.

5) El derecho a la reparación desde la perspectiva constitucional:

El principio universal que prohíbe dañar a otro encuentra sustento en el

artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, según el cual: “Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de
la autoridad de los magistrados”.
Esta norma excede la preservación del derecho a la intimidad. En
esencia, también significa que las acciones de los hombres que de algún modo
perjudiquen a un tercero están sometidas a la autoridad de los magistrados.
Los hechos que dañan injustamente son reprobados por el Derecho y deben
generar consecuencias jurídicas.
En el artículo 19 de la Constitución Nacional se condensan dos axiomas:
1. La regla de la libertad (las acciones no lesivas se encuentran al
margen de la autoridad pública); y
2. La regla de la responsabilidad (quien daña a otro debe dar cuenta de
sus actos).
Estos dos axiomas resumen las ideas tradicionales de que no hay
libertad sin responsabilidad y de que el hombre es libre precisamente porque
es responsable. Con ello, queda refutada la opinión de que existe un derecho a
dañar salvo concreta prohibición legislativa: la prohibición está ya contenida en
nuestra Constitución. La idea se invierte: existe un deber de no perjudicar,
salvo causa de justificación.
El derecho a la reparación del daño injustamente sufrido ha sido
reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosos fallos,
como derecho constitucional. Así, en los casos “Santa Coloma”, “Gunther” y
“Luján” la Corte reconoció expresamente que el derecho a la reparación del
daño tiene jerarquía constitucional: <<Los artículos 1109 y 1113 del Código Civil
consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la CN que
prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
“alterum non laedere” tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el
Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no
las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica>>.
Con posterioridad, en la causa “Gorisito”, la Corte pareció encorsetar su
posición, pronunciándose en esa oportunidad por la constitucionalidad del
artículo 39 de la ley de riesgos del trabajo. El alto tribunal sostuvo que el
principio de “reparación plena” es un concepto sujeto a limitaciones, tanto en el
Código Civil como en otros sistemas, y que la imposición de tales limitaciones
constituye una facultad discrecional del Congreso de la Nación no susceptible
de cuestionamiento salvo que se compruebe la existencia de un menoscabo
sustancial a garantías constitucionales.
Tal criterio parecía poco feliz, en cuanto disociaba el principio de
reparación plena del daño y los parámetros de valorización y cuantificación que
contiene el Código Civil.

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Por fortuna, en el caso “Aquino” la Corte avanza decididamente por el

buen camino, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 inciso 1 de la ley
de riesgo de trabajo.
En el voto de la mayoría de los miembros del alto tribunal se proclama:
1. El carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango
igualmente constitucional del principio “alterum non laede” que prohíbe a los
hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad
humana.
2. Que la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente en su
dimensión constitucional frente a normas que sólo en apariencia brindan
protección a los daños injustamente sufridos, a través de indemnizaciones
menguadas, ínfimas o de otra forma de exclusión resarcitoria.
En el voto de los Ministros Belluscio, Maqueda y Boggiano, en cambio,
se consagran ideas más moderadas, pues se afirma que el sólo hecho de que
la ley haya determinado una limitación indemnizatoria o un régimen diferente
del previsto por el Código Civil no es por sí mismo inconstitucional. La
inconstitucionalidad debe valorarse en el caso concreto y se produciría cuando
la eventual compensación por el infortunio laboral calculada según las normas
del derecho común sea tres veces superior al importe resultante de aplicar la
pauta de la ley de riesgo laboral.
El voto de la Doctora Elena Highton es el más categórico pues remarca
que la norma en cuestión resulta constitucionalmente censurable en la medida
en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al
trabajador, igualdad ante la ley y acceso a la justicia con el fin de obtener la
reparación integral de los daños sufridos.

Bolilla nº 2: Sistemas de responsabilidad civil. Problemas de limitación:

1) Responsabilidad contractual y extracontractual:

Nuestro Código Civil consagró un doble régimen de responsabilidad civil:

el correspondiente al incumplimiento obligacional, frecuentemente llamado
responsabilidad contractual, y el de la responsabilidad aquiliana, también
denominada extracontractual.
En la responsabilidad contractual, existe un vínculo anterior entre el
responsable (deudor) y la víctima (acreedora) y el daño resulta, precisamente,
del incumplimiento o mal cumplimiento de la obligación específica que se había
contraído. Por ejemplo, el vendedor no entrega la casa que se obligó a
transferir y, por ese motivo, el comprador debe alquilar otra vivienda. Además
que aquél puede ser constreñido a ejecutar la prestación convenida, también
deberá asumir obligación resarcitoria por el costo del alquiler hasta que cumpla
con lo pactado.
Para algunos autores, la responsabilidad contractual sólo se configuraría
en los casos de incumplimiento de una obligación emergente de un contrato
válido. Todos los demás supuestos estarían excluidos de este ámbito y caerían
bajo el principio general de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Otros autores, en cambio, en posición que compartimos, admiten que la
responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del sujeto viola
un deber jurídico impuesto por una obligación preexistente, cualquiera que sea
su fuente generadora. Como dice Bustamante Alsina, <<lo que ubica a la

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responsabilidad en el ámbito contractual, o fuera de él, no es la fuente de la

obligación violada, sino el carácter de ella. Si el deber preexistente es
específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto
obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito
contractual. Si el deber es genérico de no dañar e indeterminado en cuanto a
los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda en el ámbito
extracontractual>>.
En la responsabilidad extracontractual, el perjuicio resulta de violar la
orden que para todos rige de no dañar a otro. Es posible que, aún existiendo
una obligación previa, la responsabilidad sea extracontractual, cuando el
deudor causa al acreedor un daño que no deriva de la inejecución de la
obligación antes asumida. Por ejemplo, si con motivo de disputas por la
tardanza en cumplir un contrato, el deudor arremete al acreedor y lo lesiona en
su integridad física, la responsabilidad es extracontractual, pues aquél a
causado una lesión adicional y ajena al contrato mismo (al margen de la
responsabilidad contractual del lesionado por mora en ejecutar la prestación
pactada).
En la actualidad, se aspira a unificar los efectos jurídicos de ambos tipos
de responsabilidad puesto que los presupuestos son comunes en ambas
órbitas. No obstante ello, tal como están reguladas en la actualidad, la
responsabilidad contractual y extracontractual presentan las siguientes
diferencias:
1) Prescripción liberatoria: En materia de incumplimiento obligacional,
rige el plazo de prescripción decenal ordinario, en tanto que en el ámbito
extracontractual el término es de dos años.
2) Extensión del resarcimiento: La responsabilidad extracontractual es
más amplia que la derivada del incumplimiento obligacional. En el
incumplimiento obligacional deben repararse las consecuencias inmediatas y
necesarias del incumplimiento y en caso de incumplimiento doloso también las
mediatas. Nunca se responde por las consecuencias casuales.
En el ámbito de los hechos ilícitos, cualquiera que sea el factor de
atribución, se responde siempre por las consecuencias inmediatas y por las
mediatas previsibles.
La doctrina clásica menciona otras diferencias entre las órbitas
contractual y extracontractual, que, en verdad, son meramente aparentes y en
muchos casos soslayables. Entre ellas podemos mencionar:
a) Atenuación de responsabilidad: En materia aquiliana, rige el artículo
1069 del Código Civil, que faculta al juez a atenuar equitativamente la
indemnización del daño causado por un cuasidelito. Tal prerrogativa, según una
calificada doctrina, no existiría en materia de incumplimiento obligacional.
Pizarro, en cambio, entiende que tal prerrogativa es también aplicable en
esta última materia, salvo cuando medie dolo del responsable.
b) Daño moral: Según una corriente de opinión, la reparación del daño
moral tendría carácter más excepcional en materia contractual; en cambio,
sería más imperativa en materia aquiliana.
Se trata de una concepción superada por la realidad, carente de
sustento normativo en el derecho argentino.
c) Daño causando por el hecho de las cosas: Se ha creído encontrar una
diferencia entre ambos regímenes en materia de responsabilidad objetiva por el

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hecho de las cosas, ámbito en el que se predica que el artículo 1113 del Código
Civil sólo tiene aplicación en materia aquiliana, no así en el campo contractual.
Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y otro
régimen no lo son tanto, pues se reconoce pacíficamente en materia
contractual que pesa sobre el deudor una obligación de seguridad, de
resultado, cuyo factor de atribución es consiguientemente objetivo. Con ello se
extiende a dicho ámbito el mismo criterio que inspira al artículo 1113,
desapareciendo toda diferencia relevante.
d) Prueba de la culpa: Conforme a la doctrina clásica, en materia
aquiliana rige el principio según el cual la culpa del demandado debe ser
probada por el damnificado que alega su existencia.
En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumirá, por
lo que, probado el incumplimiento, incumbiría al deudor la demostración de una
causa extintiva o impediente de la obligación.
Sin embargo, Pizarro considera que es una concepción que está
superada.

2) La cuestión de la opción o el cúmulo en la responsabilidad contractual

o extracontractual:

La dualidad de regímenes presenta la cuestión de saber si el acreedor

perjudicado por el incumplimiento culpable del deudor puede alegar, a su
elección, la responsabilidad contractual o extracontractual de éste. O todavía
se trata de averiguar si dicho acreedor puede elegir, de uno u otro régimen
aquellos aspectos que le sean más favorables, combinando así un tercer
régimen por la acumulación unilateral de disposiciones de uno u otro de ambos
sistemas de responsabilidad.
Una primera cuestión es clara en doctrina: no hay posible cúmulo de
responsabilidad contractual y extracontractual, es decir, el damnificado no
puede integrar el fundamento de su pretensión tomando parte de uno y otro
régimen. Tal régimen híbrido de reparación de daños carece de base legal y
provendría de la sola decisión del damnificado, que, sin el consentimiento del
responsable, no podría inventar el sistema resarcitorio al cual él quisiera
acogerse.
En cuanto a la opción entre una y otra responsabilidad, en principio, ella
no procede por la barrera que levanta entre ambos regímenes el artículo 1107
del Código Civil, al decir: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de
las obligaciones convencionales no están comprendidos en los artículos de
éste título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”.
Conviene advertir que la barrera del artículo 1107 sólo funciona respecto
de las partes ligadas por la relación jurídica que resulta infringida por el hecho
dañoso, pero no afecta a os terceros que son ajenos a dicha relación
obligacional. Por tanto, cualquier tercero lesionado por un acto de culpa
practicado por una de las partes en la ejecución de un contrato puede
demandar la reparación del perjuicio según las reglas de la responsabilidad
extracontractual y sólo en función de ellas que a su respecto son las únicas
aplicables.
Por excepción, la opción de responsabilidad es admisible en dos
supuestos:

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I. En primer lugar, cuando el acto de incumplimiento de la obligación

convencional configura un delito del derecho criminal (artículo 1107 in fine). Por
ejemplo, si un farmacéutico por descuido o distracción le vende a un cliente en
lugar del medicamento solicitado un veneno que le produce a éste la muerte.
Este acto culposo es, al propio tiempo, incumplimiento del contrato de venta
que compromete a la responsabilidad del vendedor y homicidio culposo o
cuasidelito civil.
Para poder optar útilmente por la responsabilidad extracontractual es
menester, en principio, que el hecho dañoso haya sido calificado como delito
criminal por los jueces del fuero penal. En rigor, es viable la demanda en que
se ejerza el derecho de opción ante la jurisdicción civil, pero no podrá dictarse
sentencia que haga lugar a aquella responsabilidad si previamente no se ha
dictado sentencia penal que califique como delito criminal al hecho dañoso. A
ese efecto el damnificado está precisado a hacer la denuncia criminal
pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad cuasidelictual de la otra
parte. Sólo cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtención de la condena
penal del acusado, queda removido ese obstáculo y están habilitados los
tribunales civiles para apreciar si el acto enrostrado al demandado ha
constituido delito criminal a fin de admitir su responsabilidad extracontractual
por la que hubiere optado el demandado.
II. Llambías sostiene que es también viable la opción de responsabilidad
contractual o extracontractual cuando el acto de incumplimiento de la
obligación obrado por el deudor es efectuado “a sabiendas y con intención de
dañar la persona o los derechos” (artículo 1072 del Código Civil) del acreedor,
por ejemplo, si el deudor deja de pagar su deuda, pudiendo hacerlo, para
provocar la quiebra del acreedor, quien requiere indispensablemente de lo que
aquél le debe para prevenir una inminente cesación de pagos.
Para Llambías, ese acto de incumplimiento, practicado con aquella
intención nociva, configura un delito civil y por lo tanto, el deudor debe ser
pasible de la más severa responsabilidad delictual, en el orden civil.

3) Responsabilidad precontractual:

La responsabilidad precontractual es la que surge con motivo de las

tratativas tendientes al perfeccionamiento de un contrato, si de su interrupción
o ruptura deriva algún perjuicio para la otra parte.
Esa responsabilidad no nace por la sola circunstancia de no culminar
esas tratativas, pues todavía es inexistente un vínculo entre los interesados, y
la conclusión del negocio aparece como insegura. La libertad para contratar
incluye lógicamente la de estipular o no estipular.
La responsabilidad surge cuando la interrupción de la discusión es
intempestiva o las tratativas habían llegado demasiado lejos como para darles
un fin abrupto y en cualquier otra circunstancia en que la seriedad y la lealtad
generaban fundada convicción de que se concertaría el negocio, a pesar de
que no se hubiera formulado una oferta definitiva.
De esto se infiere que quien interrumpe las conversaciones no responde
si media motivo legítimo y si, una vez conocido aquél, la decisión es
oportunamente comunicada a la otra parte.
A la inversa, surge eventual responsabilidad de quien a causado la
ruptura por algún hecho propio culpable o contrario a la buena fe. De tal modo,

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cuando se desarrollan las tratativas sin seriedad, conociendo que no se

concluirá el contrato, sea porque tiene una decisión adversa o porque existe
una causa ajena impediente.
Tradicionalmente, se exigía que la frustración de las tratativas fuese
imputable a la culpa del responsable. Sin embargo, en la actualidad se
reconoce que hay casos de responsabilidad objetiva cuyo fundamento es la
<<equidad>>, como cuando una de las partes acepta la oferta ignorando la
muerte o la incapacidad sobreviniente del proponente, en cuya hipótesis y si “a
consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas,
tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses” (artículo 1156 del Código
Civil).
Para la opinión mayoritaria, la responsabilidad precontractual alcanza
sólo el daño al interés negativo; es decir, las pérdidas y los gastos sufridos en
el proceso de formación del contrato, con abstracción de los beneficios
frustrados que habría reportado éste mismo. Únicamente se procura restablece
a la víctima al estado precedente a las tratativas frustradas, y no reportarle las
ventajas que el contrato le habría brindado de haberse concretado.

Bolilla nº 3: Presupuestos de la responsabilidad por daños: el daño resarcible:

1) Concepto de daño:

Existen enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto de

daño. Esto ha generado que se desarrollen distintas doctrinas a cerca de que
se entiende por daño resarcible:
 Doctrina que identifica el daño con la lesión a un derecho subjetivo: Para
una primera posición, el daño consiste en la lesión a un derecho
patrimonial (daño patrimonial) o extramatrimonial (daño moral).
La distinción se centra en el distinto carácter del derecho lesionado y
guarda relación con “la gran división de los derechos”. Sin embargo,
esta doctrina no ha podido escapar a las numerosas críticas que se le
han formulado. Y así se ha sostenido que no es exacto que la lesión a
un derecho extramatrimonial arroje necesariamente un daño de esa
índole. La realidad demuestra que, por lo general, un menoscabo de
aquella naturaleza -por ejemplo una lesión a la integridad psicofísica de
una persona- puede generar, además del daño moral, también uno de
carácter patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud
productiva del damnificado, produciendo una disminución de sus
ingresos). Inversamente, es posible que la lesión a derechos
patrimoniales sea susceptible de causar, al mismo tiempo, no sólo daño
patrimonial sino también de carácter moral (incumplimiento de un
contrato de transporte, que frustra las vacaciones o el viaje de luna de
miel del acreedor).
 Doctrina que identifica daño con lesión a un interés legítimo: Para otro
sector de la doctrina, el daño consiste en la lesión a un interés que es
presupuesto de un derecho.
La distinción entre daño patrimonial y moral radicaría en el interés
diverso que actúa como presupuesto de ese derecho. Y como un mismo

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

derecho puede tener como presupuesto intereses de distinta índole

(patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto último lo que debería
computarse a la hora de determinar si el daño asume uno u otro
carácter.
 Doctrina que toma en cuenta el resultado o consecuencia de la acción
que causa el detrimento: Pizarro sostiene que para determinar el
concepto de daño es menester formular una distinción necesaria, que
surge de la letra y del espíritu de nuestra legislación: lesión (o daño en
sentido amplio) y daño resarcible. En un sentido amplio, se identifica al
daño con la ofensa o lesión a un derecho o a un interés no ilegítimo de
orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, así concebido, todo
acto ilícito, por definición, debería producirlo. Este es el alcance que en
el derecho penal suele asignársele a la expresión “daño”. También el
derecho civil pone su mira en este daño entendido en sentido amplio,
especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar conductas lesivas
para los derechos o intereses individuales y colectivos.
Sin embargo, el Código Civil atribuye otro significado a la expresión
“daño”, al tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la
responsabilidad civil -daño resarcible-. En tal caso, el daño ya no se
identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o
extrapatrimonial, o a un interés que es presupuesto de aquél, sino que
es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la
aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de
causa a efecto. El daño resarcible es esto último.
2) Requisitos del daño resarcible:

No cualquier daño causado a otro es susceptible de resarcimiento. Para

ser resarcible, el daño debe ser cierto, personal del accionante y derivar de la
lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial no ilegítimo del damnificado.
Algunos autores agregan también como requisito la subsistencia del daño.
1. El daño debe ser cierto: El daño debe existir, ser real, efectivo, y no
meramente posible, conjetural o hipotético. Pero, daño “cierto” no equivale a
daño “actual”; los perjuicios futuros también deben ser ciertos.
Cuando el daño es actual, esto es, ya producido al momento de dictarse
la sentencia, el juicio de valoración acerca de su existencia y cuantía se realiza
en términos de máxima certeza. Pero, a medida que nos acercamos al daño
futuro, o asea, aquel que todavía no se ha producido al tiempo de dictarse la
sentencia, la cuestión de la certeza se complica. Sólo cuando las
consecuencias dañosas futuras se presentan con un grado de probabilidad
objetiva suficiente, en función de las circunstancias del caso, y no como una
simple posibilidad contingente, el daño futuro será cierto.
En doctrina se ha evolucionado desde la certeza del daño futuro hasta la
certeza de la pérdida de oportunidad de un beneficio. Es este último caso, se
habla de pérdida de “chance”, ubicada en una zona intermedia entre los daños
reales y los daños imaginarios. La “chance” misma es sólo una oportunidad o
probabilidad, pero su frustración debe ser cierta o inequívoca.
En la indemnización de “chances” frustradas, la materia resarcible no
equivale a la privación de la ventaja misma, sino a la pérdida de la ocasión que
se tenía de lograrla; por tanto, el resarcimiento es menor que en las hipótesis
de un verdadero lucro cesante. Por aplicación de dicha doctrina, el abogado

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

que negligentemente dejo perimir la instancia deberá indemnizar a su cliente,

pero no todos los beneficios que éste habría obtenido de haber ganado el pleito
sino una suma más reducida, vinculada con el grado de oportunidad frustrada.
2. El daño debe ser personal: Sólo la persona que sufre el perjuicio
patrimonial o moral -de manera directa o indirecta- puede reclamar su
resarcimiento. Por ausencia de este requisito, no es posible demandar como
propia la reparación de un daño causado a terceros. El tema se relaciona
estrechamente con la índole del interés afectado: únicamente quien
experimenta un menoscabo a raíz de la lesión de un interés propio puede
reclamar la pertinente reparación.
El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el
titular del interés afectado es la víctima del ilícito. Es indirecto cuando el
perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes
patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero. En este caso, el daño se
produce de manera refleja o “rebote”; tal lo que sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio, ámbito en el cual la viuda y los hijos del muerto
(damnificados indirectos) pueden reclamar por derecho propio la reparación del
perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero (víctima).
Ahora bien, el desarrollo tecnológico e industrial ha generado nuevas
formas de dañosidad, idóneas para alcanzar a miles de personas. Ello lleva a
algunos autores a hablar de daño a la tercera generación, esto es, susceptible
de generar en seres todavía inexistentes. El fenómeno tiene especial aplicación
en materia de daños causados por productos elaborados o por daño ecológico.
Esta moderna forma de dañosidad proyecta sus efectos sobre los presupuestos
del daño resarcible y, en particular, sobre la personalidad del perjuicio y a
determinado que se proclame la necesidad de elastizar su contenido a fin de
posibilitar una adecuada prevención y reparación de daños.
En materia de tutela preventiva, se ha destacado que el sólo peligro de
daño colectivo autoriza a cualquier persona afectada a requerir las medidas
pertinentes orientadas a impedirlo.
En el ámbito estrictamente resarcitorio, en cambio, es menester que
quien pretende la reparación de un perjuicio sufrido colectivamente con otros,
invoque y acredite el carácter personal que tiene el daño. Adviértase que la
personalidad del daño importa que este último sea “propio” del perjudicado y no
necesariamente “exclusivo”.
3. Lesión a un simple interés no ilegítimo: El daño debe provenir de la
lesión a un interés no ilegítimo del damnificado. El tema ha dado lugar a
opiniones encontradas, y así vemos que:
 Cierto sector de la doctrina exige como presupuesto del daño resarcible
que medie una lesión a un interés jurídicamente protegido o a un
derecho subjetivo. Quienes adhieren a estas ideas parten de una
premisa básica: la necesidad de evitar la excesiva proliferación de
damnificados a raíz del acto dañoso. El acto ilícito puede afectar de
manera refleja, patrimonial o espiritualmente, a un considerable número
de personas, además de la víctima inmediata. Así, por ejemplo, el
homicidio de un padre de familia puede provocar consecuencias
patrimoniales y espirituales no sólo para su esposa e hijos, sino también
para otras personas: amigos, parientes lejanos, socios, clientes,
pacientes, etc. Si todos ellos pudiesen reclamar la reparación, se
arribaría a un resultado insostenible para el responsable. De allí que se

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

formule una tajante distinción entre daño jurídico y daño de hecho. El

primero sería consecuencia de la lesión a un derecho subjetivo o un
interés legítimo, esto es, tutelado por la ley; el daño de hecho, en
cambio, sólo se generaría por rebote o repercusión del acto ilícito en la
esfera patrimonial o espiritual del perjudicado.
En materia de daño patrimonial, esta doctrina procura encontrar sustento
en la letra del artículo 1068 del Código Civil, que constituiría una
limitación a la solución amplia que emerge del artículo 1079 del mismo
Código. Esta última norma dispone, con singular amplitud, que: “La
obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo
respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino
respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de
una manera indirecta”. Con ello consagra una regla amplia y
absolutamente favorable en materia de reparación del perjuicio
patrimonial directo e indirecto.
A su vez, el artículo 1068 del Código Civil prescribe que: “Habrá daño
siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades.” Esta norma pondría especial énfasis en la necesidad de que
medie una lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo
reconocido como presupuesto del daño resarcible.
En materia de daño moral, se hace hincapié en el texto del artículo 1078
del Código Civil, que consagra un sistema rígido a la hora de determinar
los legitimados activos, otorgando acción sólo al damnificado directo y,
en forma excepcional, a sus herederos forzosos, cuando a raíz del ilícito
se hubiese producido la muerte de la víctima.
 Otro sector (entre quienes se encuentra Pizarro) se pronuncia por ideas
más flexibles, y sostiene que es suficiente una lesión a un interés o
expectativa, patrimonial o espiritual, no reprobada por el derecho, esto
es, a un simple interés de hecho no ilegítimo. Se trata de intereses que
no han logrado trascender como presupuestos de un derecho subjetivo
y que, además, carecen de un medio de protección legítimo para
asegurar su satisfacción. Sin embargo, no se trata de intereses
repugnantes al derecho; o sea que su goce es lícito, aunque su
protección no es exigible. Pongamos el siguiente ejemplo: un menor
huérfano y desamparado es recogido voluntariamente por un pariente
que, a pesar de no estar obligado a prestar alimentos (por ejemplo, tío),
lo cuida, sostiene y educa. Ocurre, de pronto, que este buen pariente
muere víctima de un hecho ilícito del cual es responsable un tercero. A
consecuencia de ello el menor pierde al único ser que lo alimentaba y
cuidaba. Desde la perspectiva de la doctrina del derecho subjetivo (es
decir, la que analizamos anteriormente), es evidente que el menor
carecería de todo derecho a obtener la reparación del daño patrimonial
derivado del hecho, puesto que no gozaba de un derecho subjetivo o de
un interés legítimo de carácter alimentario. Sin embargo, el menor tenía
un interés simple, no reprobado por el ordenamiento jurídico, de
continuar recibiendo dichos alimentos. La existencia de un daño por
lesión a un simple interés no ilegítimo aparece, de tal modo, manifiesta y
merecedora de reparación.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Similares problemas se han suscitado en torno a la reparación del daño

moral experimentado por la concubina para reclamar el resarcimiento
derivado de la muerte de su compañero.
Basta, pues, con la existencia de un simple interés no ilegítimo ligado al
mantenimiento de una cierta situación fáctica, minorada por el ilícito,
para que estemos en presencia de un daño jurídico y, en principio,
resarcible.

3) Diferentes clases de daño:

1. Daño patrimonial y daño moral

Daño en la responsabilidad
contractual y aquiliana
2. Daño emergente y lucro cesante
3. Daño inmediato y daño mediato
4. Daño actual y daño futuro
5. Daño previsto y daño imprevisto
6. Daño cierto y daño eventual
7. Daño al interés positivo y daño al negativo

a) Daño por mora y por inejecución definitiva

Daño en la responsabilidad b) Daño intrínseco y daño extrínseco
contractual c) Daño común y daño propio

Daño en la responsabilidad extracontractual Daño directo y daño

indirecto

 DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y AQUILIANA:

1. Daño patrimonial y daño moral: En el ámbito patrimonial, el daño

resarcible es el detrimento de valores económicos o patrimoniales que se
producen a raíz de la lesión. Por tal motivo, cuando se menoscaba el
patrimonio de una persona, sea en sus elementos actuales, sea en sus
posibilidades normales, futuras y previsibles, estaremos ante un daño
patrimonial.
El daño moral, por su parte, importa una modificación disvaliosa del
espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes

del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial.
2. Daño emergente y lucro cesante: El daño patrimonial puede
presentarse como daño emergente lucro cesante. El daño emergente consiste
en la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes en el
patrimonio, a raíz del hecho ilícito aquiliano o del incumplimiento obligacional.
Adviértase que la prestación debida representa para el acreedor un valor
económico y que al producirse el incumplimiento, éste queda privado del
mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida.
El lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas, dejadas de
percibir por el damnificado, a raíz del ilícito o del incumplimiento de la
obligación.
Así, por ejemplo, si una persona es embestida por un automóvil,
experimentando daños en su integridad física, que determinan su
hospitalización, intervención quirúrgica y ulterior convalecencia por noventa
días, el daño emergente estará dado por los gastos de atención médica
(honorarios, gastos de internación, medicamentos, etc.) y el lucro cesante por
las ganancias dejadas de percibir durante el período en el cual el damnificado
se vio impedido de trabajar.
3. Daño inmediato y mediato: Son daños inmediatos aquellos que
resultan del incumplimiento de una obligación o de un ilícito extracontractual
conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Así, por ejemplo, si una
empresa de transporte aéreo no cumple con la obligación de transportar al
pasajero en la fecha convenida, el daño inmediato estará representado por los
gastos que deba realizar el viajero para lograr otro pasaje similar, incluyendo
gastos de traslado, mayor precio, etc.
Son daños mediatos los que resultan de la conexión del incumplimiento
del deudor o del ilícito extracontractual con acontecimiento distinto. Por
ejemplo, si no hay pasajes disponibles en ninguna empresa, con lo que el
viajero se ve impedido de realizar el viaje, frustrándose sus vacaciones.
4. Daño actual y daño futuro: Daño actual es aquel ya producido al
momento de dictarse sentencia. Daño futuro es el que todavía no se ha
producido al momento de dictarse sentencia, pero que se presenta como una
previsible prolongación o agravación de un daño actual, o como un nuevo
menoscabo futuro, derivado de una situación de hecho actual.
El daño futuro suele plasmarse:
a) Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongación de un
daño ya existente, que no se agota al momento de la sentencia (ejemplo: lucro
cesante permanente experimentado por quien a raíz de un accidente queda
con incapacidad absoluta y total para trabajar).
b) Como un nuevo daño, no existente al momento de dictarse sentencia,
pero que conforme al curso normal y ordinario de las cosas, se producirá
después de ella.
Para entender mejor esta clasificación, analicemos el siguiente ejemplo:
<<Una persona de 25 años de edad es embestida por un automóvil y sufre la
amputación de sus piernas, quedando imposibilitada absolutamente para
trabajar. En tal supuesto el daño actual es aquel ya producido al momento de
dictarse sentencia, abarcativo del daño emergente (gastos médicos, gastos de
internación, medicamentos, etc.) y lucro cesante (ganancias frustradas hasta
ese momento). El daño futuro está dado por aquellos gastos necesarios que,

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

conforme al curso normal y ordinario de las cosas, deba realizar en el futuro,

tales como nuevas intervenciones quirúrgicas, rehabilitación, asistencia
médica, etc. (daño emergente futuro) y por las ganancias frustradas a raíz de la
incapacidad que padece, calculadas desde la fecha de la sentencia hasta el
momento en que el damnificado esté en condiciones de jubilarse 8lucro
cesante futuro)>>.
5. Daño previsto y daño imprevisto: Daño previsible es aquel que
puede ser previsto empleando la debida atención y conocimiento de la cosa.
Daño imprevisible es el que, en tales circunstancias, no puede ser previsto. Si
un daño es previsible, la falta de previsión en la conducta del autor evidencia
culpa.
6. Daño al interés positivo y daño al interés negativo: El daño al
interés positivo comprende el daño adicional que se resarce al acreedor
cuando se concreta la ejecución forzada directa o indirecta, o sea, aquello que
el acreedor tiene derecho a obtener como reparación en caso de que el
contrato celebrado hubiese sido cumplido conforme a lo pactado por el deudor.
Comprende el daño moratorio y compensatorio, según los casos.
El daño al interés negativo es aquel que se comprende por todos los
daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigilancia de
un contrato que no se concretó o que se extinguió, o sea, todos aquellos que
se encuentren en relación de causalidad adecuada con la frustración.

 DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

a) Daño por mora y por inejecución definitiva: En el supuesto del

incumplimiento definitivo no fortuito, el artículo 889 del Código Civil señala que
la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños
e intereses. Se discute cual es la naturaleza jurídica de esa transformación.
Para algunos, estaríamos frente a una nueva obligación que sustituye a la
originaria. Para otros, en posición compartida por Pizarro, se trata de una mera
modificación de la obligación primitiva, que no importa novación: es la misma
obligación la que perdura y reclama satisfacción, aunque con objeto
modificado.
La discusión no es meramente académica, sino que tiene profundas
proyecciones prácticas, particularmente en el campo de la caducidad de las
garantías, que operaría si se tratara de una obligación nueva, y en lo atinente al
plazo de prescripción.
Por su parte, el daño patrimonial moratorio deriva del deudor, supuesto
en el cual todavía es posible y útil el cumplimiento forzoso y específico de la
prestación. El acreedor puede, en tal caso, reclamar la prestación adeudada y,
además los daños y perjuicios moratorios, que se acumula al objeto de la
obligación, integrándolo.
Se advierten, sin embargo, algunas discrepancias de importancia a la
hora de determinar cuál es la relación existente entre la prestación principal y la
indemnización de los daños y perjuicios. Según una posición minoritaria, la
obligación de resarcir el perjuicio moratorio tendría carácter accesorio de la
deuda original.
Conforme a otra posición -mayoritaria- debe desecharse la pretendida
accesoriedad. La obligación demorada y la de resarcir el daño moratorio tienen

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

cada una causa distinta, lo que impide que pueda considerarse que la una es la
razón de la existencia de la otra.
b) Daño intrínseco y daño extrínseco: Daño patrimonial intrínseco es
el que recae sobre el objeto mismo de la obligación (por ejemplo, en la venta
de una vaca enferma, el daño intrínseco consiste en el valor de la vaca). Daño
patrimonial extrínseco es aquel que sufre el acreedor, a raíz del incumplimiento
del deudor, en otros bienes distintos del objeto de la obligación (en el ejemplo
citado, se contagian y mueren otras vacas: el daño extrínseco se traduce en el
valor de estas últimas).
Esta clasificación, inspirada en Pothier, tenía fuerte respaldo en el
derogado artículo 521 del Código Civil para delimitar la extensión de la
responsabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional. El deudor
respondía siempre por los daños intrínsecos y sólo en caso de dolo por los
extrínsecos. El panorama ha variado sensiblemente luego de la reforma
introducida en el año 1968 por la ley 17.711 al artículo 521 del Código Civil.
c) Daño común y daño propio: Daño común es aquel que cualquier
persona habría experimentado a raíz del incumplimiento, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas. Así, se pierde una joya prestada para ser
lucida por una modelo en un desfile, el daño común estará dado por el valor
corriente o de reposición de la misma.
El daño propio es el que sufre un acreedor determinado, en función de
las circunstancias que le son particulares en el caso concreto. En el ejemplo
dado, la joya representaba un recuerdo familiar, con el consiguiente perjuicio de
afección que deriva de su pérdida sólo para el acreedor.
En principio, el daño común es siempre resarcible. El daño propio, en
cambio, sólo es indemnizable cuando fuese conocido o conocible por el deudor
al tiempo de contraer la obligación.

 DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

Daño directo y daño indirecto: Daño directo es aquel que reclama la

víctima del ilícito extracontractual; daño indirecto es el que reclama una
persona distinta de la víctima del ilícito, que sufre un perjuicio propio, derivado
de aquél.

4) Daño moral:

 Concepto:

El daño moral importa una modificación disvaliosa del espíritu, en el

desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia
de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo
de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial.

 Reparabilidad del daño moral:

Tesis negativa clásica

Que niega la reparabilidad
Doctrina Tesis negativa moderna

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

De la pena o sanción
ejemplar
Que admite la reparabilidad
Del resarcimiento del daño
moral

1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

Dentro de los que niegan la reparabilidad del daño moral podemos
distinguir la tesis negativa clásica y la tesis negativa moderna.
 Tesis negativa clásica: Según esta doctrina, el daño moral no resultaría
indemnizable por cuanto ello importaría vulnerar principios jurídicos y
éticos. Desde el punto de vista jurídico, se sostiene que la reparación del
daño moral atentaría contra elementales principios de la responsabilidad
civil, al indemnizar un perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre parámetros
totalmente arbitrarios. Desde el punto de vista moral y ético se ha
sostenido que es inmoral y escandaloso poner precio al dolor o discutir
el valor de los afectos.
Según estos autores, la reparación sólo resultaría admisible en caso de
daños patrimoniales, ámbito en el cual siempre es factible el pleno
restablecimiento del equilibrio alterado. Dicha función quedaría
totalmente desnaturalizada si se autorizase el pago de una
indemnización, pese a no existir daño material. Habría, según tal
concepción, un enriquecimiento sin causa de la pretendida víctima y una
evidente expoliación del sindicado como responsable.
 Tesis negativa moderna: La tesis negativa moderna de la reparación del
daño moral es fruto de una cosmovisión diferente del derecho y de la
vida: aquella que impera en los países comunistas. La mayoría de esas
legislaciones no receptan sino tímidamente la reparación del daño moral.
La mejor explicación de este fenómeno puede encontrarse en el
perjuicio de concebirla como una materialización del espíritu burgués,
que todo lo reduce a dinero.

2. Doctrina que admite la reparabilidad:

La doctrina moderna admite pacíficamente la indemnización del daño
moral. Empero, existen discrepancias respecto del fundamento que asume
dicha obligación, habiéndose formulado diferentes líneas de pensamiento.
 Doctrina de la pena o sanción ejemplar: Para este sector doctrinario -hoy
minoritario- la reparación del daño moral no constituiría un
resarcimiento, sino una verdadera pena civil, mediante la cual se
reprobaría de manera ejemplar la falta cometida por el ofensor. Siempre
estaríamos en presencia de una sanción, que asumiría una finalidad
preventiva abstracta, dirigida a la comunidad y también al responsable,
para que en el futuro se abstenga de incurrir en conductas similares a
las que dieron lugar al daño.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Cabe señalar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha descalificado a

esta doctrina en un trascendente fallo del año 1985 (“Santo Coloma,
Luís F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos”).
 Doctrina del resarcimiento del daño moral: La tendencia dominante en el
derecho moderno admite el carácter netamente resarcitorio que asume
la indemnización por daño moral. El dinero que se paga en concepto de
daño moral cumple una función netamente satisfactoria; no se trata de
alcanzar una equivalencia exacta de índole patrimonial ni de sancionar
al responsable, sino de brindar una satisfacción o compensación jurídica
al damnificado; imperfecta, por cierto, pues no borra el perjuicio, ni lo
hace desaparecer del mundo de los hechos reales, pero satisface al fin.

 Regulación del daño moral en el derecho argentino:

1. Daño moral contractual y extracontractual: El Código Civil argentino

fue el primero de su tiempo que reguló en forma expresa la reparación del daño
moral. Cuando Vélez, adelantándose a su época, en la cual no se admitía el
resarcimiento del daño moral, incluye una norma expresa que contempla el
problema, pone un límite, y lo acepta sólo en el campo de los delitos del
derecho criminal. Pero la ley 17.711 introdujo modificaciones de enorme
importancia en materia de reparación del daño moral, admitiendo con total
amplitud, tanto en la órbita contractual como extracontractual.
2. Legitimación activa: En materia de legitimación activa por daño moral,
nuestro sistema es tan claro como restrictivo: en principio, sólo el damnificado
directo puede reclamar dicha reparación; excepcionalmente, cuando del hecho
dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, podrán hacerlo, iure propio,
ciertos damnificados indirectos: los herederos forzosos.
Una de las cuestiones más delicadas que suscita el texto del artículo
1078 (que es el que regula lo atinente a la legitimación activa) se vincula con el
sentido que debe asignarse a la expresión “herederos forzosos”.
Para una primera posición (Borda, Belluscio) deben ser considerados
legitimados activamente únicamente quienes revistan en concreto la calidad de
herederos al momento de la muerte de la víctima. Otros (Pizarro) sostienen que
son herederos forzosos, a los fines del artículo 1078, todos los que
potencialmente invisten dicho carácter al momento de la muerte de l víctima,
sin que obste a tal calidad la circunstancia de quedar desplazados en la
sucesión por otros herederos de grado más próximo.
Conforme a lo expresado, no mediando la muerte del damnificado
directo, los damnificados indirectos carecen de toda acción por daño moral. Por
lo tanto, no son resarcibles, entre otros supuestos: el daño moral
experimentado por los padres a raíz de una lesión discapacitante de un hijo, o
del contagio de una grave enfermedad ocasionada en perjuicio de éste; o por
los hermanos de la víctima, en similares circunstancias.
3. Transmisibilidad de la acción resarcitoria: Es necesario distinguir entre
la transmisibilidad mortis causa y la transmisibilidad por acto entre vivo.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 Transmisibilidad mortis causa: El artículo 1099 del Código Civil resuelve

expresamente la cuestión de la transmisibilidad mortis causa de la
acción por daño moral, al disponer: “Si se tratare de delitos que no
hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación,
la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino
cuando hubiese sido entablada por el difunto.” La norma es de una
claridad elocuente: la acción por daño moral sólo se transmite a los
herederos cuando el causante-damnificado la hubiese entablado. En tal
supuesto, aquellos estarán legitimados para continuarla. Si el
damnificado hubiese fallecido sin deducir la acción resarcitoria, ésta no
se transmite a los herederos, quienes carecen de legitimación activa
para intentarla.
 Transmisibilidad por actos entre vivos: Algunos proclaman enfáticamente
que dicha acción es intransferible por actos entre vivos dado su carácter
personalísimo. Otros, en cambio, admiten la transmisibilidad del derecho
al resarcimiento del daño moral por acto entre vivos, siempre que medie
previo ejercicio de la acción resarcitoria por parte del damnificado
mediante la articulación de una demanda. Finalmente, una tercera línea
de pensamiento, a la que adherimos, admite la transmisibilidad amplia
por actos entre vivos del derecho resarcitorio, sin ningún tipo de
condicionamiento, puesto que no existe dispositivo alguno que en forma
expresa la prohíba.
4. Prueba del daño moral: Cierto sector de la doctrina y jurisprudencia
formula una distinción según que el daño moral provenga de un acto ilícito o del
incumplimiento contractual. En el primer supuesto, acreditada la acción lesiva,
el daño moral debería tenerse por acreditado, correspondiendo la prueba en
contrario al sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual, en
cambio, el daño moral no se presumiría, exigiéndose una prueba clara y
categórica, cuya carga pesaría sobre el accionante.
Sin embargo, Pizarro sostiene que la diferente génesis del daño moral
no debería tener incidencia en materia de prueba puesto que no hay razón
alguna que justifica la dualidad de criterios. Por ende, por aplicación de las
reglas que rigen la carga de la prueba, el daño moral debe, en principio, ser
probado por quien lo alega.

5) Quid de la pretendida existencia de otras categorías de daños distintas

del daño patrimonial y del daño moral:

Según una tesitura, existirían daños diversos del moral y del patrimonial,
a título de categorías autónomas y resarcibles per se: psíquico, incapacitante,
estético, sexual, al proyecto de vida, etc.
Sin embargo, conforme la doctrina dominante, esta tesis debe ser
rechazada por cuanto que dichos menoscabos constituyen lesiones que
pueden originar o acentuar daños morales o económicos, y son éstos los
resarcibles. Así, una lesión psíquica representa una alteración patológica de la
personalidad y lógicamente intensifica el daño moral, pero no puede
considerarse como un daño específico y distinto a él.
Desde luego y a fin de establecer la indemnización justa, el magistrado
debe valorar adecuadamente la magnitud de las lesiones sufridas, con todos
sus componentes (estético, psíquico, sexual...). Pero el daño resarcible versa

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

sobre las repercusiones negativas en la persona de la víctima o en su

patrimonio; las cuales pueden ser distintas ante idénticas lesiones (la pérdida
de la mano de un cirujano y la de un abogado).
La postura impugnada conduce a una propagación indefinida de los
daños resarcibles y crea el riesgo de indemnizar doblemente un mismo
perjuicio.

Bolilla nº 4: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la antijuridicidad:

1) Concepto de antijuridicidad; sanciones que derivan de un acto

antijurídico:

Una acción es antijurídica cuando resulta contraria al ordenamiento

jurídico integralmente considerado. Entendemos por acción el comportamiento
humano, comisito u omisivo, que provoca un resultado en el mundo exterior. No
se requiere para que exista acción la presencia de voluntariedad del agente:
basta con que refleje su personalidad. Quedan comprendidos, por ende, los
denominados actos habituales e instintivos. Por el contrario, están al margen
del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de inconciencia total o
los que derivan de una fuerza irresistible.
La conducta ilícita o antijurídica consiste siempre en que el sujeto se
coloca de algún modo, ya sea mediante un acto positivo o por medio de una
omisión, en contradicción con un mandato cualquiera del orden jurídico, es
decir, con una norma. El sector jurídico a que dicha norma pertenezca para
nada influye en principio; la infracción de normas de derecho penal da lugar
también a acciones civiles de indemnización de perjuicios.
El ordenamiento jurídico repele, mediante preceptos de carácter
sancionatorios, la conducta que significa una insubordinación o desobediencia
a sus mandatos, pues la acción vedada se considera, en atención a los bienes
jurídicos tutelados, incompatible con el orden social.
Tales normas sancionatorias constituyen la garantía que brinda el
ordenamiento a los intereses por él tutelados.
El orden penal reprime la infracción mediante diversas penalidades
proporcionadas en su gravedad a la naturaleza de la falta. En materia civil, las
sanciones abarcan desde el resarcimiento del daño ocasionado hasta la
pérdida o la caducidad de un derecho, como lo enseña la doctrina autorizada.
La nulidad constituye una verdadera sanción legal pues priva al acto de los
efectos jurídicos queridos.

2) La antijuridicidad objetiva y subjetiva: imputabilidad y culpabilidad:

Al definir la antijuridicidad dijimos que ésta es toda acción que resulta

contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado. Como se
advierte, esta definición prescinde del requisito de la <<voluntariedad>>; pero
dicha omisión no es causal, sino que por el contrario, significa una toma de
posición con respecto al debate doctrinal planteado en torno al problema del
carácter objetivo o subjetivo de la antijuridicidad.
La tesis subjetivista señala que los mandatos jurídicos tienen como
destinatarios a sujetos capaces de comprender y, en consecuencia, acatarlos.
Por tal motivo es que se considera que el “derecho” sólo puede ser ofendido

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

mediante acciones voluntarias. Los actos de los inimputables al igual que las
fuerzas naturales se consideran acontecimientos fortuitos y no pueden ser
calificados como ilícitos por hallarse fuera de la conciencia inteligible del
individuo. No existen, conforme a esta tesitura, ilícitos inculpables. La acción
contraria a la norma debe ser dolosa o culposa.
En cambio, para la tesis objetivista, la ilicitud de un acto es juzgada con
prescindencia de la condición anímica del agente: es suficiente que una regla
de derecho haya sido vulnerada.
Esta tesis responde a la necesidad de concebir idealmente el fenómeno
de la conducta de una persona en oposición con los mandatos legales. La
ilicitud presupone un juicio de valor en el cual se afirma su contradicción con
las normas jurídicas. Una contradicción entre el hecho y el derecho. La
antijuridicidad se determina, podemos concluir, por su antagonismo con el
orden jurídico: la antijuridicidad en su esencia no es sino la negación del
derecho.
Decimos, por lo tanto, que un determinado proceder se declara
antijurídico cuando contradice las reglas del ordenamiento jurídico
integralmente considerado. Como se ve, el juicio de valor recae exclusivamente
sobre el acto; la culpabilidad o inculpabilidad del autor es indiferente a ese
respecto y sólo se toma en cuenta para discernir su responsabilidad.
Admitimos, pues, la ilicitud aunque no haya voluntad -y por consiguiente
imputabilidad- en el agente pues conceptualmente la punibilidad es sólo una
consecuencia posible de la antijuridicidad, pero no un elemento estructural de
la misma.
Si conceptuamos que el ámbito de las normas del derecho se extiende
también a los inimputables, se encuentra explicación satisfactoria para diversas
situaciones, especialmente en la doctrina de la legítima defensa. La agresión
de un demente, por ejemplo, puede ser juzgada de acuerdo con las
circunstancias como “ilegítima” y a ese título justificar la legítima defensa del
agredido, o la represión por la autoridad o por un tercero.

3) La antijuridicidad formal y material; el problema de las prohibiciones

específicas y genéricas; el artículo 1066 del Código Civil:

Una acción es formalmente antijurídica cuando contraría una prohibición

jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La antijuridicidad
material, en cambio, es comprensiva de las prohibiciones por implicancia, es
decir, aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen
al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a
las buenas costumbres.
La conducta materialmente antijurídica es tal por cuanto tiene una
determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho, aún cuando no
pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de prohibiciones que
contempla el orden normativo. Tal lo que sucede con el fraude a la ley, en
donde formalmente se respeta y, más aún, se cumple con los mandatos
legales, pero a través de una norma de cobertura se burlan sus fines y se
traiciona su espíritu. Desde esta perspectiva, el ejercicio abusivo del derecho,

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<<Derecho de Daños>>

en cualquiera de sus manifestaciones, es antijurídico y apto, por lo tanto, para

generar responsabilidad civil.
Ahora bien, conforme el artículo 19 de la CN y al artículo 1066 del
Código Civil, una conducta sólo es antijurídica cuando está prohibida por el
ordenamiento jurídico. Así, la primera de las normas mencionadas afirma que:
“...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe...”. Por su parte, el artículo 1066 del Código
Civil prescribe que: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o
reglamentos de policía, y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o
sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese
dispuesto”.
Conforme la doctrina dominante, el carácter expreso de la prohibición
sólo implica que debe estar consignado por la ley a través de términos claros,
indubitables, inequívocos, ciertos o inconfundibles, pero no necesariamente
sacramentales ni ceñido a lo casuístico. No supone, entonces, la descripción
particularizada del elenco de hechos ilícitos, sistema que sólo por excepción
adopta nuestra ley civil.
A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el principio
nullum crimen sine lege, el derecho civil no requiere de un catálogo cerrado de
prohibiciones tipificadas, pues existe un gran principio rector de la materia,
genérico y flexible, que es aquel que prohíbe causar daños a otros en su
persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente
responsabilidad cuando esa conducta dañosa se conjuga con los demás
presupuestos (factor de atribución y relación de causalidad).

4) La antijuridicidad en la responsabilidad contractual, extracontractual y

objetiva:

 Responsabilidad contractual:
El incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus posibles
manifestaciones, importa una violación al derecho de crédito y constituye
siempre una conducta antijurídica. Quien incumple una obligación en forma
absoluta o relativa, total o parcialmente, obra de manera antijurídica pues
contraviene los deberes que le atañen en virtud de un vínculo preexistente.
Las mismas consideraciones caben para el incumplimiento contractual
en sentido estricto. La regla del artículo 1197 del Código Civil es clara y
elocuente: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Va de suyo que
quien incumple el contrato no obra conforme al ordenamiento jurídico
 Responsabilidad extracontractual:
El ordenamiento jurídico argentino ha consagrado el principio rector del
alterum non laedere, prohibiendo no dañar a otro sin causa de justificación. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un trascendente fallo del año 1985
(Santa Coloma, Luís F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos), le ha asignado
inclusive jerarquía de derecho constitucional. Por lo tanto, en principio, debe
presumirse antijurídico todo acto u omisión que cause un daño a otro, sin que
medie causa de justificación.
 Responsabilidad objetiva:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general, y en la

derivada del riesgo o vicio de la cosa, en particular, no se advierte la presencia
de antijuridicidad. Se trataría de una responsabilidad por actos lícitos (Moisset
de Espanes, Zavala de Gonzáles, Borda). En apoyo de estas ideas se
argumenta que la ley se ha hecho eco de una realidad inocultable de nuestro
tiempo, cual es la existencia de cosas y actividades que engendran una
potencialidad de daño considerable hacia terceros, cuyo empleo en modo
alguno puede ser suprimido o limitado, sin aparejar un retroceso considerable
desde el punto de vista económico y social.
Sin embargo, se a replanteado y negado este argumento, afirmándose
que también en la responsabilidad objetiva puede encontrarse el presupuesto
de la antijuridicidad objetiva. Y en este sentido, Pizarro afirma que la creación
de un riesgo, a través de una actividad humana que socialmente es reconocida
como valiosa, es lícita. Pero la actividad riesgosa puede devenir en dañosa; y
es entonces donde se opera la transgresión del principio alterum non laedere, y
la consecuente antijuridicidad.

5) Acción y omisión antijurídica:

La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer

supuesto (actos de comisión o de actividad) el sujeto realiza una conducta
positiva cuya ejecución se encuentra prohibida (expresa o genéricamente) por
el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, ocasionar una herida a otra persona.
Pero, la acción también puede asumir forma negativa (omisión antijurídica), en
cuyo caso el ilícito consiste en no hacer aquello que ordena la ley. Por ejemplo,
omitir prestar auxilio a un menor desamparado o a una persona que se
encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder hacerlo sin
riesgo personal (artículo 108 del Código Penal).
Esta última modalidad fue considerada durante años como un supuesto
de excepción en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Tal
concepción parecería estar latente en el artículo 1074 del Código Civil, que
dispone: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un
perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley
le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.
Se replica esta última concepción sosteniéndose que si bien nuestro
código se enroló dentro de la tesis restrictiva, la reforma introducida al artículo
1071 del Código Civil por la ley 17.711 mitiga en gran medida este rigor. Toda
persona tiene derecho de abstenerse; pero ese derecho no es absoluto y
requiere de un ejercicio funcional, dentro de los límites que impone la buena fe,
la moral y las buenas costumbres. Quien transgrede tal límite, obra
antijurídicamente y puede ver comprometida su responsabilidad.

6) Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos ámbitos del

derecho de daños:

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<<Derecho de Daños>>

Zavala de Gonzáles sostiene que la antijuridicidad no es presupuesto

indispensable ni constante de la responsabilidad resarcitoria, sino eventual y
únicamente aplicable al obrar humano dañoso. Cada día -sostiene Zavala- son
más numerosos los supuestos de responsabilidad por hechos lícitos: en el
daño causado en estado de necesidad, se admite como equitativo que quien
evitó un mal propio a costa del mal ajeno, indemnice a quien sufrió éste;
también se considera que el Estado debe responder por políticas económicas
intempestivas y contrarias a planes previamente anunciados, que causan
perjuicios injustos a particulares. Vemos como, en muchos casos, los daños
pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas socialmente, y con
prescindencia de un obrar concreto que pudiese considerarse como ilícito.
Las circunstancias expuestas inducen a aceptar que hay daños injustos
sin antijuridicidad en su producción, y exigen encontrar las verdaderas razones
por las cuales es justo reparar un resultado lesivo, a pesar de que haya sido
justo inferirlo. Y en este sentido, podemos decir que el requisito de la
antijuridicidad en la conducta es absorbido y reemplazado por otro más amplio:
<<la injusticia del daño>>.
Es por este motivo que Zavala de Gonzáles afirma que <<no interesa
tanto el daño injustamente causado como el injustamente sufrido>>. Más que
las características del obrar del responsable, es relevante la situación del
damnificado. Hay daños justificados en su producción, pero con frecuencia no
es justo dejarlos sin reparación. La eventual justicia objetiva del acto no debe
ser acompañada de la injusticia subjetiva de no enmendar sus consecuencias,
cuando aquélla no borra la inequidad de sus repercusiones desfavorables en
un inocente.
Hablar de daños injustos derivados de conductas lícitas presupone
separar dos aspectos:
1. La causación misma del perjuicio.
2. Quien debe soportar el disvalor que significa ese perjuicio: si
corresponde mantener su incidencia en la víctima sin derecho a reparación, o si
debe trasladarse su carga negativa a otra persona por vía de responsabilidad
resarcitoria. Cuando el daño se aprecia como injustamente sufrido y a pesar de
que haya sido lícitamente causado, se impone la traslación.

Bolilla nº 5: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la antijuridicidad en

el incumplimiento obligacional:

1) Concepto y distintas manifestaciones del incumplimiento obligacional:

El incumplimiento es el comportamiento opuesto a aquél en que se

concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución o ejecución
inexacta de la prestación.
Tanto la inejecución absoluta de la prestación como la relativa (por
ejemplo, mora, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, con
sentido amplio, incumplimiento.
El incumplimiento importa, así considerado, una lesión al derecho del
acreedor, fruto de la contravención de la conducta debida o, lo que es lo
mismo, de la desviación del programa prestacional

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El incumplimiento obligacional, objetivamente inconsiderado no siempre

se presenta de la misma manera. Puede asumir distintas formas y ser, según
los casos, total o parcial, absoluto o relativo, imputable o no imputable, etc.
Estas manifestaciones del incumplimiento obligacional requieren, para
su adecuada ponderación, ser ligadas a otro dato sin el cual su dimensión no
se calibra adecuadamente: el hecho de que una vez incumplida la obligación
ésta admita (o no) la posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser aún
material y jurídicamente posible y, fundamentalmente, en razón de resultar
todavía apta para satisfacer el interés del acreedor.

2) Incumplimiento definitivo o absoluto:

El incumplimiento absoluto se produce cuando, a raíz del

incumplimiento obligacional, la prestación ya no es susceptible de ser
específicamente cumplida ulteriormente, sea por resultar material o
jurídicamente imposible (objetivamente considerado), o bien por haber perdido
el acreedor todo interés en su incumplimiento específico tardío.
Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto es la frustración definitiva
e irreversible del interés del acreedor derivada de la no ejecución in natura de
la obligación, conforme a lo previsto en el plan prestacional.
Al incumplimiento absoluto se puede llegar por distintas vías. Entre ellas
mencionamos las siguientes:

Supuesto Consiste
Imposibilidad La noción de imposibilidad debe ser medida en términos de
sobrevenida, actualidad. Se trata de una prestación que era susceptible de
objetiva y no ser cumplida al momento de contraerse la obligación y
absoluta de la que ulteriormente deviene imposible.
prestación La imposibilidad también debe ser objetiva y absoluta. Esto
significa que ella tiene que representar un obstáculo
insalvable para cualquier persona, en función del tipo de
prestación comprometida, y no solamente para el deudor.
Solo cuando la prestación deviene imposible por una causa
objetiva sobrevenida no imputable al deudor, la obligación se
extingue y se produce la disolución del vínculo jurídico.
Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al deudor, el
vínculo jurídico no se extingue y permanece, pese a tener
por objeto una obligación de cumplimiento imposible. La
obligación subsiste aunque transformando su objeto: ella se
convierte en una obligación de pagar daños y perjuicios.
Frustración También se produce el incumplimiento absoluto y definitivo
irreversible del de la prestación cuando ésta es temporalmente incumplida,
interés del o es ejecutada de manera defectuosa y tal situación provoca
acreedor la frustración irreversible del interés del acreedor, cerrando
las puertas a toda posibilidad de cumplimiento tardío. Por
ejemplo, el caso de obligaciones sujetas a un plazo esencial
Voluntad Se produce cuando el deudor manifiesta de manera
manifiesta de inequívoca y concluyente que no habrá de cumplir la
no cumplir obligación, cualquiera sea la causa que invoque, siempre
que, como es lógico, no se trate de un supuesto de

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la

prestación, no imputable a éste.

Imposibilidad Tal lo que sucedería, por ejemplo, si la obligación de

temporal transportar determinados productos no pudiere ser
excesivamente temporalmente cumplida en razón de producirse una guerra.
prolongada, Si bien ella podrá ser ejecutada después de finalizado el
con frustración conflicto, la dilación temporal puede ser idónea para frustrar
del interés del el interés del acreedor y provocar un supuesto de
acreedor incumplimiento definitivo, en el caso apuntado, no imputable
a ninguna de las partes.

El incumplimiento absoluto produce una serie de efectos. Para

comprenderlos, cabe distinguir:
1. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a causas
objetivas sobrevinientes, no imputables al deudor, la obligación se extingue sin
responsabilidad alguna del deudor.
2. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a causas
imputables al deudor, en razón de la presencia de un factor de atribución
objetivo o subjetivo. En tal caso:
 La obligación no se extingue, pero experimenta una mutación o
transformación en el objeto debido. Ante la frustración de toda
posibilidad de ejecución específica de la prestación debida, el
acreedor percibirá el contravalor económico en dinero, conforme a lo
dispuesto en el artículo 505 inciso 3. La obligación primitiva se
convierte en la de pagar daños e intereses.
 En materia contractual tratándose de contratos con prestaciones
reciprocas, podrá resolver el contrato y demandar, además, las
indemnizaciones pertinentes por el daño compensatorio causado.

3) Incumplimiento defectuoso:

Dentro del incumplimiento relativo encontramos el incumplimiento

defectuoso. Existe cumplimiento defectuoso toda vez que la prestación
cumplida no reúne los requisitos de carácter subjetivo y objetivo que de
acuerdo al plan o proyecto de conducta comprometida eran necesarios para
alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de tal modo el
interés del acreedor.
Pueden incluirse como supuesto de ejecución defectuosa de la
prestación los siguientes casos:
1. Cuando el deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestación
principal
2. Cuando el deudor ejecuta la prestación principal, de manera puntual,
fiel y exacta, pero omite cumplir la accesoria.
3. Cuando el deudor debe cumplir con una serie o conjunto de
prestaciones de carácter singular, dentro de una relación que presenta carácter
objetivamente complejo, y solo satisface alguna de ellas.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

4. Cuando el deudor ejecuta la prestación conforme a lo pactado, pero

esta presenta deficiencias que provocan un daño al acreedor (por ejemplo, el
deudor entrega al acreedor la caldera, objeto de la obligación, pero por
deficiencias ocultas, ésta explota poco después de ser instalada y ocasiona
daños al acreedor).

Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente al

incumplimiento defectuoso no consentido:
A) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestación específica conforme
lo adeudado, el cual abarca la prerrogativa de corregir la prestación realizada,
o, en ciertos supuestos, de exigir una prestación equivalente.
B) Derecho a obtener la indemnización por el daño material y moral que
derive del incumplimiento defectuoso.
C) En materia contractual, tratándose de contratos bilaterales el
acreedor puede invocar la excepción de incumplimiento que prevé el artículo
1201 del Código Civil para negarse a cumplir la prestación a su cargo.
D) En materia de vicios ocultos, esta legitimado para ejercer las acciones
tendentes a obtener la disminución proporcional del precio
E) La ley de Defensa del Consumidor prevé distintas soluciones frente a
diferentes incumplimientos (artículo 10 bis, 17, 23,31).

4) El incumplimiento en la Ley de Defensa del consumidor:

Conforme al artículo 10 bis de la ley 24240 el incumplimiento de la oferta

o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al
consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera
posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin
perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que
correspondan.
En cuanto al cumplimiento defectuoso, el artículo 23 regula que, salvo
previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) días
siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o
defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a
corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los
materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el
consumidor.

5) Mora del acreedor:

La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de

cumplimiento tardío. O, con mayor precisión, la mora es la “situación específica
de incumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento, con
responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el
acreedor en el cumplimiento”.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

En nuestro derecho positivo, para que se produzca la mora del deudor

es menester la presencia de tres requisitos predicables para todo tipo de
obligación. Estos requisitos son:
 El retardo; El retardo supone una situación de deuda exigible, que
debía ser cumplida en un determinado tiempo, sin que se haya
verificado el cumplimiento puntual en el momento fijado para ello.
 Que el retardo se imputable, subjetiva u objetivamente al deudor: La
mora requiere, necesariamente, la presencia de un factor de
atribución que califique el retardo material como moratorio y que
permita atribuir axiológicamente las consecuencias que genera a una
persona determinada. Debe distinguirse según se trate de
obligaciones de medios o de resultado. En el primer supuesto, el
factor de imputación es subjetivo y basado en la idea de culpa; en las
obligaciones de resultado es objetivo, con sustento en la idea de
deber calificado de garantía o en el riesgo creado, según los casos.
 La constitución en mora del deudor. La configuración de la situación
jurídica de mora requiere de algo más que un retraso imputable al
deudor que no quite la posibilidad de cumplimiento tardío. Es preciso,
además, que el deudor quede constituido en mora. La ley 17.711
introdujo importantes modificaciones al régimen originario del Código
Civil, incorporando como regla general el principio de la mora
automática en las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto.
En este sentido, el artículo 509 del Código establece: “En las
obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el
acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en
procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular
las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el
deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la
sentencia para el cumplimiento de la obligación.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el
deudor debe probar que no le es imputable”.
La mora produce consecuencias jurídicas relevantes. Acaecida, el
patrimonio del deudor moroso queda sujeto al poder de agresión patrimonial
del acreedor, generando una situación de responsabilidad. Es por esto que se
entiende que ante la mora del deudor el acreedor puede:
1. Pretender la ejecución forzada en forma específica de la prestación.
2. Obtener la ejecución por otro.
3. Obtener la satisfacción de su interés por equivalencia pecuniaria.
4. Obtener la indemnización del daño moratorio. Esta indemnización
puede ser acumulada al cumplimiento tardío espontáneo, a la ejecución
específica tardía e, inclusive, a la indemnización por equivalencia pecuniaria
que deriva de la inejecución absoluta y definitiva de la prestación.
Otra de las consecuencia graves que la situación de mora genera al
deudor es la responsabilidad por imposibilidad fortuita de la prestación.
Conforme al régimen ordinario, el deudor se exonera acreditando que el
incumplimiento obedece a un caso fortuito o de fuerza mayor. La mora provoca
que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la prestación

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

adeudada, con evidente agravamiento de la situación de quien se encuentra en

dicho estado. Ésta es la solución que expresamente consagra el artículo 889
del Código Civil, al decir que: “Si la prestación se hace imposible por culpa del
deudor, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de
fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los peligros que
por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligación
primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses”.
El sistema admite una excepción: cuando el deudor alega y prueba que
la cosa hubiera perecido aún siendo entregada puntualmente. Así lo dispone
expresamente el artículo 892 del Código Civil, al decir que: “El deudor cuando
no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda
exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad
de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido
en poder del acreedor”. La razón de esta excepción anida en la falta de relación
causal entre la mora y el caso fortuito. Cabe señalar, sin embargo, que no
cualquier deudor puede ampararse en la excepción del artículo 892. Están
excluidos el poseedor de mala fe y el poseedor vicioso de la cosa, que deben
soportar las incidencias de su destrucción o deterioro “aunque estando en
poder del dueño no lo hubiese éste evitado”.
Finalmente, cabe decir que la mora del deudor también produce otros
efectos de importancia:
a) Habilita al acreedor para ejercer el derecho de resolver el contrato.
b) Conforme al artículo 510 del Código Civil, en las obligaciones
recíprocas, sinalagmáticas o correlativas, quien se encuentra en mora no
puede constituir en dicho estado a la otra parte del contrato. Es menester para
ello que previamente purgue su mora.
c) Según el artículo 1202 del Código Civil, las partes de un contrato
pueden pactar una seña, señal o arras penitencial, en virtud de la cual
cualquiera de los contratantes está facultado para arrepentirse del contrato y
dejarlo de cumplir. La facultad de arrepentimiento puede ser ejercitada hasta
que el contrato tenga principio de ejecución o bien hasta que haya constitución
en mora. La mora, en consecuencia, actúa como un factor que provoca la
pérdida de la facultad de arrepentirse.
d) La mora impide que pueda aplicarse la teoría de la imprevisión,
conforme lo prescribe la última parte del artículo 1198 del Código Civil. La mora
obsta, pues, a la facultad de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente.

6) Ampliación de la responsabilidad del deudor: la obligación de

seguridad:

La obligación de seguridad es el deber secundario y autónomo que,

expresa o tácitamente, asumen las partes en ciertos contratos, relativo a
preservar a las personas y bienes de sus contratantes, respecto de los daños
que puedan ocasionarse durante su ejecución.
La obligación de seguridad se refiere estrictamente a los daños que
puedan experimentar la persona o los bienes de los contratantes con motivo de
la ejecución contractual y constituye una obligación distinta de las que
esencialmente impone el contrato a las partes.
Cuando la prestación principal consiste en un compromiso de seguridad
respecto de la persona o bienes de una parte, se aplican lisa y llanamente las

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

normas que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual

específico. En tales supuestos, resulta innecesario acudir a la noción de
obligación de seguridad, con el sentido y alcance que aquí le asignamos; la
obligación de seguridad es allí una de las propias del contrato y hace a la
esencia misma de la convención.
La obligación de seguridad encuentra fundamento en el principio de la
“buena fe”. Esta afirmación parece conforme con el principio de que los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión. Por ello, puede razonablemente inferirse que
cada parte confía a la otra la seguridad de su persona o de sus bienes, durante
la ejecución contractual que lleva a satisfacer el interés de prestación.
Son numerosos y muy importantes los contratos en los que se considera
ínsita la obligación expresa o tácita de seguridad, con asiento en la buena fe.
Entre ellos, mencionamos los siguientes:
 El contrato de transporte, donde el transportista asume la obligación
de transportar incólumes a las personas y cosas confiadas a él.
 El contrato de enseñanza intelectual y deportivo.
 El contrato de práctica deportiva.
 El contrato médico y de hospitalización. De allí que si, mientras es
operado, un paciente contrae en el quirófano una infección provocada
por un virus intrahospitalario, el nosocomio deberá responder por
incumplimiento de dicha obligación.
 El contrato de feria genera también la obligación de seguridad
respecto de los usuarios que participan en los juegos.
 El contrato de espectáculo deportivo genera en el organizador no sólo
la obligación de adecuar su conducta a los términos de lo ofrecido,
sino también la de preservar la seguridad de los asistentes y
participantes durante todo el transcurso del mismo.
La obligación de seguridad presenta estos caracteres: es contractual,
secundaria, autónoma y puede ser de medios o de resultados, según los casos:
1. Contractual: No obsta a dicho carácter la circunstancia de que
eventualmente pueda reconocer, asimismo, su génesis en una norma legal
dispositiva o de orden público.
2. Es secundaria y autónoma: La obligación de seguridad tiene el
carácter de obligación secundaria pero autónoma y, por ende, no subordinada
a la principal. Ello se debe a que el deber de seguridad tiene identidad
conceptual y funcional dentro del contrato, toda vez que está ligado a un interés
distinto y separable del de la prestación. Además, la obligación de seguridad no
resulta alcanzada por los efectos propios de las obligaciones accesorias,
previstos por el artículo 525 y concordantes.
3. Puede ser de medios o de resultado: La obligación de seguridad no
está sujeta a moldes rígidos y, si bien ordinariamente es de resultado, nada
impide que en ciertos casos pueda ser de medios. Habrá, en todos los casos,
que atender a la mayor o menor aleatoriedad del resultado de seguridad
prometido.
La Ley de Defensa del Consumidor también recepta esta figura
disponiendo que pesa sobre el prestador de servicios públicos una obligación
de seguridad de preservar a las personas y bienes de sus contratantes,
respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución. Dicha

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

obligación es de resultado, tiene sustento en el artículo 42 de la CN y,

específicamente en el principio de la buena fe.
Finalmente, corresponde que analicemos las consecuencias del
incumplimiento de la obligación de seguridad. Producida esta circunstancia (el
incumplimiento), el acreedor podrá:
a) Solicitar la ejecución forzada directa (en especie) o por un tercero o,
en su defecto, el contravalor económico.
b) Reclamar los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y
necesaria (en los casos de culpa o responsabilidad objetiva), o mediata
(mediando dolo).
c) Resolver el contrato. En principio, para que pueda resolverse el
contrato por incumplimiento de la obligación de seguridad, no debe haberse
cumplido íntegramente la prestación principal. En este último supuesto,
solamente procederá la reparación de los daños y perjuicios.
d) Ejercitar la excepción de incumplimiento.

Bolilla nº 6: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la relación de

causalidad:

1) Concepto de relación de causalidad:

Se denomina “relación de causalidad” a la necesaria conexión fáctica

que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido.
Se trata de determinar si un resultado dañoso puede ser materialmente
atribuido a una persona. Adviértase que tal indagación es independiente de la
juridicidad y antijuridicidad de la conducta del agente y del juicio de reproche
subjetivo (culpabilidad) que, según los casos, pueda corresponder.
Estamos frente a una cuestión fáctica y objetiva, que se circunscribe al
enlace entre un hecho antecedente (causa) y otro consecuente o resultado
(efecto). El juicio que entraña la relación causal es neutro, en el sentido de que
resulta ajeno a toda valoración acerca de la justicia o injusticia de la situación
generada y, específicamente, a la mayor o menor reprochabilidad subjetiva que
de ella pueda emerger.
Puede haber relación de causalidad sin que medie culpabilidad (por
ejemplo, el daño causado por un menor de cinco años); o existir causalidad sin
responsabilidad (por ejemplo, daños inferidos en legítima defensa).
A la luz de lo expresado se advierte que este presupuesto es el segundo
que debe ser ponderado, después del daño, pues sólo a partir de su existencia
es posible indagar si a mediado o no antijuridicidad, culpabilidad u otro factor
de atribución. Antes de resolver sobre si el daño se debió a la acción culpable

34
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

de una persona, hay que establecer que fue realmente su acción la que lo
produjo.
La relación de causalidad presenta importancia en todos los casos de
responsabilidad sin que importe que se trate de un supuesto de
responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno o por el hecho de las
cosas de las que se es dueño o guardián.
Ello determina que en numerosos supuestos deba responder quien no
ha producido personalmente el daño, si mantiene algún vínculo decisivo con el
factor eficiente.

2) Diferencias entre causa, condición y ocasión:

Conviene no confundir entre causa, condición y ocasión. La causa es

aquello que se considera como fundamento u origen del resultado. La
condición es un mero antecedente del resultado que se produce. El derecho no
atribuye la autoría material del daño a un sujeto, ni lo responsabiliza, por el
mero hecho de haber puesto una condición, aunque ésta pueda ser necesaria
para su producción. Es preciso, para atribuir autoría, que la condición asuma
especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso
se eleva a la categoría de <<causa jurídica>> generadora del detrimento. Por lo
tanto, puede afirmarse que si bien la causa es siempre una condición del daño,
no toda condición es daño.
Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un resultado,
encontramos la ocasión, que favorece o torna viable la actuación de la
verdadera causa del daño, pues permite, facilita o potencia su aptitud causal.
Como regla, no se responde por el mero hecho de haber facilitado o
provocado la ocasionalidad del daño. Quien invita a un amigo a practicar golf,
no responde si, en ocasión del juego, éste es lesionado por una pelota lanzada
por otro jugador.
Sin embargo, en algunos casos excepcionales, la ocasión deviene
jurídicamente relevante a los fines de la atribución fáctica y jurídica del
resultado: tal lo que sucede, por ejemplo, en la responsabilidad de las personas
jurídicas por el hecho de sus directores y administradores por los daños
causados en ejercicio o en ocasión de sus funciones, o en la responsabilidad
que en iguales circunstancias pesa sobre el principal por el hecho de su
dependiente.

3) La doble función de la relación de causalidad:

Dentro del ámbito de la responsabilidad civil, la relación de causalidad

asume una doble función: determinar la autoría y la extensión del
resarcimiento.

Función Consiste
Autoría La relación de causalidad permite determinar cuando un
resultado dañoso es materialmente atribuible a la acción
dañosa de un sujeto determinado (imputación fáctica).
Conviene no confundir autoría del daño con autoría de la
conducta dañosa. La primera supone una noción más amplia
que abarca tanto el daño causado personalmente, como al

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder o por

una cosa de la que se es propietario o guardián. Cuando el
daño es causado, por ejemplo, por un dependiente en ejercicio
o en ocasión de sus funciones, el autor de la conducta dañosa
es este último; sin embargo, la autoría del daño se proyecta
sobre el principal, que en tales circunstancias debe responder
por el hecho de su dependiente.
Extensión del Por otro lado, la relación de causalidad brinda los parámetros
resarcimiento objetivos indispensables para calibrar la extensión del
resarcimiento, mediante un régimen predeterminado de
imputación de consecuencias. A través de ella se determina
hasta donde el derecho quiere que el autor material responda
por sus actos, evitándose de tal modo la elongación excesiva
del perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del
damnificado.
Por ello, es necesario tener en cuenta que, en nuestro
sistema, en principio, la extensión del resarcimiento se rige
estrictamente por la relación de causalidad y no por la de
culpabilidad, salvo casos de excepción que deben ser
rigurosamente calibrados.
Cabe señalar, sin embargo, que si bien la extensión del
resarcimiento se mide por la relación de causalidad y es ajena
a la idea de culpa, el factor subjetivo de atribución puede, en
ciertos casos, determinar una mayor extensión de la
reparación; es lo que sucede en el caso del dolo.

4) Causalidad y culpabilidad:

La relación de causalidad tiende a dilucidar si las consecuencias

dañosas de un hecho pueden ser atribuidas materialmente a la acción de un
sujeto, poniendo en evidencia la autoría del hecho.
La culpabilidad, en cambio, se orienta a determinar si puede formularse
un juicio de reproche subjetivo en el comportamiento antijurídico de quien es
autor material del hecho.
Tanto la relación de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre la
noción de <<previsibilidad>>. Sin embargo, median importantes diferencias
entre una y otra: en la relación causal, la previsibilidad se valora en abstracto,
con prescindencia de lo sucedido en el caso concreto, tomando en cuenta lo
que generalmente ocurre, conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera principalmente en
concreto, desde el punto de vista interior del agente atendiendo al
comportamiento exteriorizado frente al hecho producido.
Es importante señalar que la previsibilidad objetiva que caracteriza a la
relación de causalidad se realiza sin tomar en cuenta las condiciones
especiales del agente.
Sin embargo, el Código Civil ajusta el módulo d previsibilidad cuando,
atendiendo a los conocimientos específicos que cabe atribuir al agente, sea
dable exigirle un mayor grado de previsibilidad objetiva, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas. Así lo dispone el artículo 902, que dice:
“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de

36
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles
de los hechos”.

5) Distintas teorías sobre la relación causal:

Los hechos que provocan una modificación en el mundo exterior no

siempre se presentan con claridad meridiana que permita dilucidar fácilmente
cuál ha sido la causa jurídica de un determinado efecto dañoso.
Se han elaborado distintas teorías en torno a la relación de causalidad
en procura de dilucidar cuál de los distintos antecedentes o condiciones que
materialmente provocan un resultado son aptos para ser considerados
jurídicamente como causa del mismo.

Teoría Afirma
Teoría de la Es atribuida a John Stuart Mill quien había sostenido que <<la
equivalencia causa de un resultado es la suma de todas las condiciones
de las positivas y negativas que, tomadas en conjunto, contribuían a
condiciones producirlo>>.
Para esta teoría, todas las condiciones que contribuyen a
producir un resultado dañoso tienen el mismo valor, por lo que
la falta de cualquiera de ellas determina la no causación del
daño. Por lo tanto, para funda la imputación fáctica bastaría
con que el sujeto hubiera puesto una condición cualquiera de
ese resultado.
Semejante amplitud en el concepto de causa lleva a
considerar como tales a las condiciones inmediatas, mediatas
e inclusive a las remotas. La gravedad de tal conclusión se
potencia cuando ellas se proyectan en el tiempo, ya que no
sólo cabría incluir a las condiciones actuales, sino también a
las causas de las causas, y así indefinidamente.
Por lo demás, desde una perspectiva estrictamente lógica,
esta tesis conduce a una insalvable contradicción pues
después de definir el todo por la suma de las partes termina
afirmando que cada parte es igual al todo.
Teoría de la Esta teoría procura buscar entre todas las posibles
causa condiciones que han producido el resultado la causa
próxima generadora del mismo. Acude para ello a un criterio simplista
al asignar tal carácter a <<la condición que se presenta como
más próxima al resultado dañoso en el orden cronológico>>.
Si bien es cierto que en algunos casos la condición previa en
el tiempo a la producción del evento dañoso suele ser la causa
del efecto, ello no constituye una regla absoluta que permita
erigir un criterio categórico en tal sentido.
Teoría de la Estas dos teorías se encuentran estrechamente ligadas. La
condición teoría de la condición preponderante sostiene que <<la causa
preponderant del daño es aquella condición que rompe el equilibrio entre los
e y de la factores considerados favorables y los adversos para su
condición producción, influyendo de manera preponderante en el
eficiente resultado>>.
La teoría de la causa eficiente considera que <<es causa del

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

daño aquella condición que tenga mayor poder intrínseco de

causación del fenómeno>>.
Teoría de la La teoría de la causa adecuada es la de mayor predicamento
causa en la hora actual. Esta concepción sostiene que <<la
adecuada adecuación de la causa se debe medir en función de la
posibilidad y probabilidad del resultado, atendiendo a lo que
corrientemente acaece, según lo indica la experiencia diaria
en orden al curso ordinario de los acontecimientos>>.
La causalidad adecuada está, de tal modo, estrechamente
ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente
acostumbra a suceder.
En suma: la teoría de la causalidad adecuada considera a las
condiciones en abstracto, y selecciona como causa <<aquella
que, además de ser condición necesaria, tiene aptitud para
generar el resultado según las reglas normales de la
experiencia>>.
Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten pacíficamente que
la teoría de la causalidad adecuada es la que mejor se adapta
al Código Civil. Si bien nuestro Código es anterior al
desarrollo de dicha teoría, sus normas dan pie para sostenerla
sin mayores dificultades. Tal conclusión se robustece luego de
la reforma introducida por la ley 17.711 al artículo 906.

6) Prueba de la relación causal:

La prueba de la relación de causalidad pesa sobre quien reclama la

reparación del daño, tanto en materia contractual como extracontractual.
Algunos autores sostienen que la relación de causalidad es presumida
por la ley en algunos supuestos, especialmente en materia de responsabilidad
objetiva por el riesgo o vicio de la cosa.
Pizarro, en cambio, entiende que el actor siempre debe demostrar la
conexión material entre un determinado hecho y el resultado. Ello revela que la
causalidad no está presumida. A partir de dicha prueba podrá, a lo sumo,
presumirse el carácter adecuado de la condición. Por eso es que, se afirma que
en reales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de
la prueba de la causalidad”, pero en modo alguno una presunción de su
existencia.

7) La causación y la no evitación del daño:

Como regla, la responsabilidad resarcitoria presupone la causación del

daño, pero también es factible que surja por su no evitación. Es notoria la
diferencia: en los actos de comisión, el sujeto produce el daño o agrava un
peligro existente, mientras que en los actos de omisión la fuente del peligro es
ajena al autor, desde el inicio y durante su transcurso. Así pues, no puede
equipararse el hecho de encender fuego omitiendo precauciones para evitar
que se propague (causación del daño: comisión por omisión) y la abstención de
proveerse de dispositivos contra incendios ante el fuego que desata un tercero
(no evitación del daño: omisión en sentido estricto).

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

La responsabilidad del omitente se fija según la “chance” o grado de

probabilidad sobre la evitación o la disminución del daño a través de la acción
esperada y no realizada.
Dicho juicio de probabilidad es inverso al utilizado para determinar la
relación causal adecuada. En efecto, mientras es ésta se averigua la aptitud del
suceso para producir el resultado (dado el hecho A: ¿habrá de ocurrir el
perjuicio B?), en las omisiones se parte de un daño ya producido y se indaga la
“chance” que la acción habría tenido para impedirlo o aminorarlo (dado el
perjuicio B: ¿el hecho A lo habría evitado o disminuido?).

8) Clasificación de las consecuencias:

El Código Civil clasifica a las consecuencias de los hechos en

inmediatas, mediatas y causales. La ley 17,711, al reformar el artículo 906,
agregó las consecuencias remotas.

Consecuencias Consiste Ejemplo

Inmediatas Son consecuencias inmediatas
aquellas que acostumbran a
suceder según el curso normal y
ordinario de las cosas (artículo
901).
El hecho y la consecuencia se ligan
sin la mediación de otro hecho que
produzca la unión.
La previsibilidad está siempre
implícita en ellas, pues conforme al
principio de regularidad siguen de
manera natural y ordinaria a un
hecho, situación que determina su
necesaria representación en la
mente de un hombre normal.
Mediatas Son consecuencias mediatas las
que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto (arts. 901 y
904).
En este punto el vínculo con el
hecho causal no es directo, pues en
la cadena causal se produce la
interferencia de otro hecho, que
coadyuva al resultado.
Es la conjunción de dos hechos la
que produce el resultado.
Estas consecuencias son
imputables al autor del hecho
cuando las hubiese previsto o
cuando, empleando la debida
atención, hubiera podido preverlas
Ante la destrucción de
un corral en el que se
encontraba guardado
ganado, la
consecuencia
inmediata del hecho
es la dispersión y
pérdida del mismo. En
un caso de mala
praxis médica, por
transfusión a una
persona de sangre
portadora del virus del
VIH, la consecuencia
inmediata es el
contagio del paciente.
Las consecuencias
mediatas de la rotura
de la cerca y de la
dispersión del ganado
son los daños que el
animal puede causar
en campo vecino. En
el caso de mala praxis
señalado, son
consecuencias
mediatas el contagio
de la esposa del
paciente por vía
sexual.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

(art. 904). La previsibilidad debe ser

valorada en abstracto, según la
previsión de un hombre normal.
Casuales Las consecuencias casuales son Si los animales que se
consecuencias mediatas que no escaparon a
pueden preverse (art. 905). consecuencia de la
Ellas escapan a toda aptitud normal rotura del cerco se
de previsión, al corresponder a ahogan o son pisados
hechos que operan en forma por un tren,
sobreviniente e inesperada en el estaríamos en
proceso causal, interrumpiendo su presencia de
desarrollo. consecuencias
Precisamente por no ser casuales. Lo mismo
previsibles, las consecuencias ocurriría en el
casuales no son imputables, salvo supuesto del suicidio
cuando el autor del hecho las de un hijo del paciente
hubiera previsto de manera con HIV, a raíz de la
concreta, en función de las depresión que le
circunstancias del caso, y actuado produce la
teniendo en miras ese resultado. enfermedad del padre.
Remotas Las consecuencias remotas son
aquellas consecuencias casuales
que no tienen con el hecho ilícito
nexo adecuado de causalidad. Se
hallan tan alejadas del hecho que
se toma en consideración que en
ningún caso son imputables.

9) Consecuencias que deben indemnizarse:

 Régimen en la responsabilidad extracontractual:

Como regla, la indemnización comprende las consecuencias

objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas. Así surge de los
artículos 903 y 904 del Código Civil. El primero de ellos reza: “Las
consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de
ellos”. Por su parte, el artículo 904 determina que: “Las consecuencias
mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere
previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa,
haya podido preverlas.”
Basta que el autor haya “podido” prever la consecuencia (en abstracto);
o sea, es suficiente que exista una previsibilidad genérica, haya o no aquél
“debido” prever el resultado (este otro asunto sólo interesa para definir la
culpabilidad).
En cuanto a las consecuencias casuales, el artículo 905 dispone: “Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino
cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho ”. Ello
significa que las consecuencias casuales no son imputables salvo que, a pesar
de su imprevisibilidad objetiva, hayan sido subjetivamente previstas y, por
ende, su producción fue buscada y esperada intencionalmente. Por ejemplo,

40
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

alguien infiere a otra persona a quien sabe hemofílica una mínima lesión física
que determina su muerte.
Por último, nunca son imputables las consecuencias remotas, porque
son tan alejadas que resultan máximamente imprevisibles. Así, el artículo 906
establece que: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas,
que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

 Régimen en la responsabilidad contractual:

Al igual que en la responsabilidad extracontractual, en la responsabilidad

contractual siempre son indemnizables las consecuencias inmediatas, puesto
que así lo prevé el artículo 520, según el cual: “En el resarcimiento de los
daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia
inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”.
Cabe preguntarnos que significado se debe asignar a la expresión
“consecuencias necesarias”. Según la opinión dominante, consecuencia
necesaria no es la que ocurre libre y espontáneamente, sino la determinada por
el hecho del incumplimiento. Es decir, no hay aquí un fatalismo natural, sino
causalidad que enlaza el obrar del deudor con los resultados dañosos que
produce: la consecuencia es “forzada” por la inejecución.
En cuanto a las consecuencias mediatas, rige la limitación establecida
en el artículo 521 del Código civil: la imputación de las consecuencias mediatas
únicamente rige en caso de inejecución maliciosa de la obligación.
Algunos autores interpretan literalmente la noción de malicia, como
ánimo del deudor de dañar al acreedor mediante el incumplimiento, mientras
que otros le asignan el sentido más amplio de propósito de no ejecutar la
obligación. Esta última es la postura acertada. Por eso, para responder por las
consecuencias mediatas, basta el incumplimiento deliberado del deudor,
aunque no esté presidido por algún ánimo nocivo.
De los artículo 520 y 521 del Código Civil, pareciera surgir la siguiente
conclusión: <<en el ámbito contractual sólo se responde por las consecuencias
mediatas, salvo malicia del deudor>>. Sin embargo, una corriente de autores
restringe (con acierto) la aplicación de aquel precepto a las obligaciones de
medios, únicas en que tiene relevancia la culpabilidad del deudor. En las
obligaciones de resultado, en cambio, existe una responsabilidad objetiva y por
lo tanto se debe aplicar el principio general de la imputación de todas las
consecuencias objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas.
En cuanto a las consecuencias casuales y remotas, no son imputables
salvo, en el caso de las casuales, que hayan sido efectivamente previstas por
el agente.

Bolilla nº 7: Presupuestos de la responsabilidad por daños: el factor de

atribución:

1) Concepto, clasificación, coexistencia de cofactores subjetivos y

objetivos:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El factor de atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en

virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las
consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito
stricto sensu a una determinada persona.
Los factores de atribución pueden clasificarse en subjetivos y objetivos.
Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa. Los factores
objetivos de atribución más importantes son el riesgo creado, la garantía, el
debe calificado de seguridad y la equidad. Algunos autores agregan el abuso
de derecho, las relaciones de vecindad y la solidaridad social.
Para un importante sector de la doctrina la culpa es el principio rector de
la responsabilidad civil y la válvula de cierre del sistema. Ello, por cierto, sin
perjuicio de la concurrencia con otros factores de atribución de carácter
objetivo.
La culpa representaría, de tal modo, una suerte de “piso” o “base
mínima” del sistema y seria aplicable residualmente en todo su puesto de
responsabilidad civil en el que no corresponda la aplicación de otro factor
subjetivo (dolo) u objetivo. Dentro de esta corriente, algunos llegan más lejos y
proclaman que todo supuesto no contemplado supuestamente por la ley como
de responsabilidad objetiva, deba caer inexorablemente bajo el principio
general de la culpa.
Otros, en cambio, en posición compartida por Pizarro, han adoptado una
actitud diferente a la letra y espíritu de la ley, por entender que en modo alguno
estamos en presencia de una responsabilidad subsidiaria o excepcional, y que,
por el contrario, los factores objetivos de atribución se encuentran en el mismo
plano de jerarquía cualitativa que la culpa.

2) Factores subjetivos de atribución:

Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa. Ambos

presuponen que el agente sea autor material de ilícito extracontractual o del
incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese
comportamiento.
Se requieren dos clases de imputabilidad: imputación de primer grado
(voluntariedad); imputación de segundo grado (reprochabilidad).
La imputación de primer grado se estructura sobre la voluntariedad del
acto, y requiere determinar previamente si el agente a actuado con intensión,
discernimiento y libertad. Carecen de discernimiento, y en consecuencia, no
pueden ser pasivos de reproche subjetivo:
1. Los menores de diez años en materia de actos ilícitos;
2. Los menores de catorce años en materia de actos lícitos;
3. Las personas afectadas a una enfermedad mental permanente o
quienes han perdido accidentalmente la razón.
El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre “el hecho
principal que constituye el acto ilícito”, y el error provocado (dolo), impiden que
se configure la intención en el agente y obstan, también, a la imputabilidad de
primer grado.
Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado, recién es
posible formular la de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad
que merece dicha conducta, y que puede presentarse, según su gravedad, baja
la forma de dolo o culpa.

42
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 Culpa:

 Concepto:
La culpa es el factor de imputación subjetivo más importante dentro de
nuestro derecho privado. El Código Civil la define en su artículo 512, como “...
la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y
que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo, y del
lugar”. Si bien se hace referencia a culpa en el incumplimiento obligacional el
concepto es trasladable sin dificultades al ámbito de los actos ilícitos
extracontractuales.
Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos
requisitos:
1. La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la
obligación: la culpa importa siempre una desviación o defecto de la conducta
debida. Ella justifica el juicio de reproche que se formula.
2. La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un
daño: la culpa presupone siempre buena fe del deudor y allí radica una
diferencia sustancial con el dolo. Esta circunstancia determina que opera un
trato más benévolo que en los casos de dolo. Cabe señalar que la infracción de
la diligencia, genéricamente considerada, se da tanto en la culpa como en el
dolo; lo que sucede en este último supuesto es que, en razón de mediar una
voluntad conciente y deliberada de no cumplir, ésta absorbe dicha obligación
de diligencia.
La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia:
a) La negligencia consiste en no prever lo que era previsible o,
habiéndolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el daño. Se
trata de una conducta omisiva de cierta actividad que, de haberse desplegado,
habría evitado el daño. También se la denomina, especialmente entre los
penalistas, culpa inconciente.
b) La imprudencia se traduce en una conducta positiva, precipitada o
irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever sus consecuencias. Es el caso de
quien conduce a gran velocidad en zona urbana, confiando en que su habilidad
para manejar le permitirá evitar un accidente o esperando que no ocurra. A esta
forma de culpabilidad también se la suele llamar culpa conciente.
c) La impericia consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de
una función determinada, profesión o arte. Por ejemplo, el ingeniero que, por
desconocimiento de las reglas que rigen su actividad profesional, realiza un
cálculo de estructura equivocado, que luego provoca el derrumbe de la obra.

 Unidad o pluralidad de culpa:

Sea discutido mediante décadas si la culpa constituye un concepto
unitario o si, por el contrario, puede hablarse de una culpa penal o de una culpa
civil y, dentro de esta ultima de una culpa contractual y extracontractual.
1. Culpa civil y culpa penal: La culpa es un concepto unitario que es
idéntico en el derecho civil y derecho penal. Pero, cabe observar que las
pautas de apreciación y prueba de la culpa en el derecho civil y en el derecho
penal son distintas. En materia civil, cuando se trata de reparar un daño, la
culpa suele ser valorada con criterios afinados. En este ámbito son frecuentes
también, las presunciones iuris tantun legales o judiciales de culpabilidad, lo

43
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

que lleva a una inversión de carga de la prueba. En materia penal, en cambio,

la culpa es apreciada con mayor rigor, pues esta comprometido el principio de
inocencia constitucional. Ella nunca se presume y debe ser probada, por lo que
en caso de duda se deberá estar por la irresponsabilidad del imputado.
2. Culpa contractual y extracontractual: Para la doctrina clásica debe
distinguirse la culpa civil contractual de extracontractual: la primera consiste en
un error de conducta cometido al tiempo de ejecutar una obligación
preexistente. La segunda en un comportamiento reprobable, que causaba un
daño a un tercero, a quien no se estaba ligado por una vinculación
preexistente. La concepción unitaria, en cambio, proclama que la culpa es una
noción unívoca, que tiene el mismo sentido en el ámbito del incumplimiento
contractual y de los hechos ilícitos extracontractuales, pues siempre supone un
obrar negligente, imprudente o con impericia.
En la actualidad no es discutible que la culpa constituye una noción
idéntica, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Tal conclusión se
robustece en nuestro Código Civil en cuanto consagra una definición única de
culpa en el artículo 512. La doctrina nacional se inclina en forma absolutamente
mayoritaria por estas ideas.

 Graduación de la culpa:
En el derecho romano postclásico y justinianeo, la culpa en el
incumplimiento obligacional aparecía estructurada rígidamente, a través de un
sistema de clasificación abstracta, dividida en grados. A esta actitud se la
denomino teoría de la gradación o graduación de la culpa o teoría de la
prestación de la culpa.
En Roma se distinguía inicialmente entre la culpa grave (o lata) y culpa
leve. Esta última especie, a su vez, era apreciada en abstracto o en concreto
los glosadores incorporaron más tarde la culpa levísima que tomaron como
parámetro a un muy buen padre de familia o aún diligentísimo hombre.
La culpa grave constituía una negligencia grosera en el cumplimiento de
una obligación: eran no prever lo que habría previsto cualquier persona. La
culpa grave estaba asimilada al dolo en su tratamiento.
En la culpa leve, el modelo de conducta estaba dado por lo que habría
seguido un buen padre de familia (culpa leve in abstracto), o la que el propio
responsable ponía habitualmente en sus asuntos (culpa leve in concreto).
La culpa levísima tomaba en consideración la conducta que hubiese
seguido en el caso concreto un diligentísimo padre de familia.
La clasificación antes reseñada, se vinculaba con la denominada “teoría
de la gradación de las culpas”, conforme a la cual, cuando el contrato brindaba
utilidad exclusiva para el acreedor, el deudor sólo respondía en caso de culpa
grave; si aquélla era común para acreedor y deudor, se respondía por la culpa
grave y la culpa leve in abstracto; y en algunos casos excepcionales por culpa
grave y por culpa leve in concreta. Cuando se trataba de obligaciones que solo
generaban utilidad para el deudor, este respondía, además, por culpa levísima.
La doctrina nacional mayoritaria señala que la teoría de la gradación de
la culpa fue rechazada por Vélez Sársfield en el artículo 512 y en su
correspondiente nota donde, citando a Zachariac, la califica como “una de las
más oscuras en el derecho”.
Cabe señalar, sin embargo, que el codificador no fue del todo
coherente en esta materia, y que encontramos en el Código algunas

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

excepciones en donde el fantasma de la teoría de la gradación de la culpa hace

su aparición (artículos 413,1724, 2202 y 2291).
Sin perjuicio de reconocer que tales excepciones existen, las mismas no
tienen entidad suficiente para conmover el principio general ante enunciado.

 Apreciación de la culpa:
Apreciar la culpa es determinar si, en caso concreto a mediado o no
dicho reproche subjetivo en la conducta del superagente. La culpa puede
apreciarse in abstracto, tomando en cuenta un módulo-tipo (por ejemplo, buen
padre de familia), o en concreto, que se valora comparando la conducta del
agente con el módulo ideal de referencia antes indicado.
Nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto. El juez debe
examinar el caso concreto ponderando los antecedentes y luego
confrontándolos con la diligencia que en tales circunstancias habría observado
un hombre prudente.
La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligación
(así, por ejemplo, el deber de cuidado y, diligencia que impone trasladar un
valioso caballo pura sangre de carrera, es mayor que el que deriva del
trasladar un caballo de tiro común); la calidad de las personas de deudor y
acreedor (no puede exigirse el mismo grado de diligencia a un médico, a una
enfermera o a un lego, a la hora de suministrar una sustancia tóxica a un
tercero), la prudencia y el pleno conocimiento de las cosas, exigibles en el caso
concreto.
Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para
establecer un deber de previsión mayor del que imponían las circunstancias en
que actuaban, conforme surge del artículo 902 del Código Civil, que establece:
“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles
de los hechos”. Fuera de tal caso, no se deben computar las condiciones
personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad, talento, a fin de
comparar la conducta realmente desplegada con la que se debía, salvo cuando
se trata de cuestiones en la que se genera una especial confianza entre las
partes (artículo 909). Cuando de tal comparación se suscite un reproche, habrá
culpa. Si el agente sale airoso, estará exento de ella.

 Prueba de la culpa:
La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene
distinguir su tratamiento en las órbitas contractual y extracontractual.
1. Órbita extracontractual: En materia extracontractual rige el principio
conforme al cual quien pretende el derecho de la indemnización derivado de un
acto ilícito, debe acreditar todos los extremos que constituyen dicha relación
jurídica (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de atribución). En
consecuencia, como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por
quien alega su existencia.
La prueba de la culpa no se satisface con la mera demostración de los
otros elementos de la responsabilidad civil. Acreditada la antijuridicidad de la
conducta, no basta para que se tenga para ello demostrada la culpa del agente,
pues es posible que éste pueda haber obrado sin culpa, por error excusable o
por coacción. Antijuridicidad y culpabilidad se encuentran, pues, en planos
distintos y la existencia de aquella no autoriza a inferir, sin más, la culpa. No

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<<Derecho de Daños>>

obstante ello, a veces, la prueba de la antijuridicidad y del daño permiten

presumir jurisprudencialmente la existencia de culpa, invirtiendo la carga
probatoria, de suerte que es el agente quien debe demostrar que no hubo
culpa. En otros casos, es la propia ley la que dispone dicha inversión,
estableciendo una presunción normativa iuris tantum de culpabilidad y la
consiguiente inversión de la carga probatoria.
2. Órbita contractual: Tradicionalmente se sostuvo que el acreedor debía
probar el título de su crédito, correspondiendo al deudor alegar y probar haber
cumplido o la circunstancia extintiva o impediente de su obligación. Dentro de
ese contexto se sostuvo que la culpa se presumía en el incumplimiento
contractual.
La aceptación del distingo entre obligaciones de medio y de resultado
llevo a la doctrina dominante a sostener que la prueba de la culpa es
independiente de la fuente de obligación y que su carga debe pesar sobre
acreedor o deudor, según la naturaleza de la prestación.
En las obligaciones de medio el factor de atribución es subjetivo y
basado en la idea de culpabilidad. Conforme a la doctrina tradicional, la carga
de la prueba de dicho elemento subjetivo recae, en principio, sobre el acreedor
(damnificado). Ello sin perjuicio de la existencia de lo que algunos autores
denominan obligaciones de medios agravadas, en donde el factor de
atribución es también es subjetivo, pero la culpa aparece presumida legal o
jurisprudencialmente. Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de mora del
deudor, en donde el artículo 509 dispone que es éste quien debe aportar la
prueba para eximirse de las consecuencias de la mora acreditando que no le
es imputable.
En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la
responsabilidad del deudor a partir de la no obtención del resultado, debiendo
éste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal.

 Dolo:

El dolo tiene tres acepciones distintas dentro del el Código Civil: como
vicio de la volunta; como elemento del delito y como conducta del deudor en el
incumplimiento obligacional.
1. Vicio de la voluntad: Como vicio de la voluntad, el dolo es “... toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplee con ese fin” (artículo 931 de Código
Civil).
2. Elemento del delito: Como elemento del delito civil, el dolo consiste en
ejecutar un hecho ilícito “... a sabiendas y con intensión de dañar a la persona
de otro...” (artículo 1072 del Código Civil).
La ley hace expresa referencia a la intensión de dañar a la persona o los
derechos de otro. “A sabiendas” significa consciente de la ilicitud del acto. La

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<<Derecho de Daños>>

mayoría de nuestra doctrina interpreta literalmente la norma y exige que medie

ese maligno propósito (dolo directo).
Nosotros pensamos que para la configuración del dolo delictual es
suficiente con que el sujeto se represente internamente el resultado
necesariamente ligado al efecto querido (dolo indirecto). Lo verdaderamente
determinante es la actitud del agente ante el resultado que se ha representado,
haya o no intención de provocar el daño.
Más delicada es la cuestión relativa al dolo eventual, que se configura
cuando el sujeto asiente la realización del acto que prevé como probable
(menosprecio de las consecuencias probables). El autor se representa el
resultado -que no es querido ni deseado- y lo asiente. La mayor parte de
nuestra doctrina estima que el dolo eventual está al margen de la letra del
artículo 1072 del Código Civil y debería ser encuadrado dentro del artículo
1109.
3. El dolo en el incumplimiento obligacional: El dolo en el incumplimiento
obligacional consiste en no cumplir de manera consciente, deliberadamente,
pudiendo cumplir. Para su configuración no es menester la intensión de causar
un daño al acreedor.
El artículo 521 del Código Civil hace referencia a la inejecución
maliciosa de la obligación, determinando en tal caso una mayor extensión del
resarcimiento y la no aplicación del tope porcentual previsto en materia de
honorarios en el último párrafo del artículo 505 del Código Civil. Pero, ¿Qué se
debe entender por inejecución maliciosa? Algunos autores estiman que la
inejecución maliciosa sería algo más que el mero no cumplimiento pudiendo
cumplir: ella exigiría propósito de causar daño al acreedor; una mala fe
calificada por la intensión de causar un daño o por la grave indiferencia del
incumplidor por las consecuencias que normalmente y previsiblemente
generará su conducta al acreedor.
La doctrina dominante, en cambio, entiende que la inejecución maliciosa
no configura una nueva categoría de incumplimiento doloso y que, por el
contrario, se trata de la misma inejecución deliberada que configura el dolo en
el incumplimiento obligacional.
En lo que respecta a la prueba del dolo, cabe decir que éste no se
presume y la demostración de su existencia pesa sobre quien lo alega. Son
aplicables los principios generales, admitiéndose inclusive la prueba
presuncional e indiciaria.
Cabe, por último, hacer referencia a las consecuencias que derivan del
dolo. Para ello es necesario tener en cuenta que las consecuencias
resarcitorias inherente a la responsabilidad por daños no varían por la
circunstancia de que éstos hayan sido causados con dolo o culpa. La extensión
de la reparación se fija prioritariamente en función de la causalidad y no de la
culpabilidad. La existencia de dolo o de culpa interesa para efectos específicos,
como los siguientes:
 En la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias
mediatas si hay dolo y sólo por las inmediatas si hay culpa en las
obligaciones de medio (en las obligaciones de resultado el factor no es
subjetivo sino objetivo).
 El dolo puede fundar la imputación de consecuencias casuales,
conforme el artículo 905 del Código Civil, según el cual: “Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al
ejecutar el hecho”.
 Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de
responsabilidad integral (por ejemplo, en la legislación sobre riesgo de
trabajo).
 El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la indemnización
(artículo 1069 del Código Civil).
 No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por actos
dolosos. En este sentido, el artículo 507 del Código Civil dispone: “El
dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación”.
 En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partícipes
responden solidariamente, pero sólo en el segundo caso quien haya
abonado una parte mayor de la que le corresponde puede ejercer acción
de reintegro. De tal modo, en el caso de los delitos, el Código Civil
dispone en el artículo 1081 y 1081: “La obligación de reparar el daño
causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han
participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate
de un hecho que no sea penado por el derecho criminal”; “Indemnizando
uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros,
las partes que les correspondieren”.

3) Factores objetivos de atribución:

Los factores objetivos se caracterizan por fundar la atribución del

incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la
responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros
objetivos de imputación con total abstracción de la idea de culpa.
Analicemos brevemente los principales factores objetivos de atribución:

Factor Consiste
La teoría La teoría del riesgo surgió en el derecho francés a fines del siglo
del XIX. Los esfuerzos de esta doctrina por brindar una explicación a la
riesgo responsabilidad civil basada en el riesgo no han alcanzado
uniformidad, advirtiéndose tres líneas de pensamiento bien
diferenciadas:
1. La teoría del riesgo creado: Esta teoría se sintetiza de la
siguiente manera: <<quien es dueño o se sirve de una cosa, o
realiza actividades que, por su naturaleza o modo de empleo
generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los
daños que ellas originan>>.
2. La teoría del riesgo beneficio: Según esta teoría, no se debería
responder objetivamente por cualquier riesgo creado, sino por
aquellos que permiten alcanzar un beneficio. La responsabilidad
objetiva se presentaría, de tal modo, como contrapartida del
beneficio obtenido por la creación del riesgo.
3. Teoría del acto anormal: Según esta teoría, quien incorpora a la
comunidad un riesgo, no debe responder objetivamente por todas
las consecuencias perjudiciales que deriven del mismo, sino por
aquellas de carácter excepcional, resultantes de una actividad fuera
de lo normal.

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<<Derecho de Daños>>

La mayoría de la doctrina se inclina por la primera de las teorías,

pues aparece nítidamente consagrada en el artículo 1113 del
Código Civil. Quien introduce en el medio social un factor
generador de riesgo para terceros, debe responder objetivamente,
se beneficie o no con el mismo, pues la responsabilidad objetiva
deriva de la creación del riesgo y no del posible beneficio que de él
deriva.
Caen bajo la órbita del riego creado:
a) Los daños causados por el riesgo o vicios de la cosa (accidentes
de automotores, daños causados por animales, daños derivados
del transporte de personas y cosas, etc.).
b) Daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa
o de la prestación de servicio.
El factor La idea de “garantía” constituye un factor objetivo de atribución
garantía autónomo. Suele mencionarse dentro de este supuesto, en el
ámbito extracontractual, a la responsabilidad del principal por el
hecho de los dependientes (artículo 1113, párrafo 1º del Código
Civil) y en materia contractual a la denominada obligación de
seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de manera
tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas o a las
cosas de los contratantes, contra los daños que puedan originarse
en la ejecución del mismo (por ejemplo, contrato de transporte,
contratos médicos, contrato de espectáculo deportivo, contratos de
juego de feria, contratos de enseñanza deportiva, etc.).
También la llamada obligación de garantía que asume el deudor el
deudor frente al acreedor, por los daños que éste puede
experimentar en su persona o bienes, como consecuencia de la
intervención de terceros, introducidos por aquél para el
cumplimiento de la prestación, o por las cosas de las que aquél se
sirva.
Equidad La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo factor
de atribución de responsabilidad de carácter objetivo, en materia de
daño involuntario, o sea, aquel causado por quien obra sin
discernimiento, intensión o libertad. Conviene tener presente que,
en principio, los daños involuntarios no generan responsabilidad
civil. Sin embargo, esta regla reconoce dos excepciones:
1. La primera se encuentra prevista en el artículo 907 del Código
Civil, según el cual: “Cuando por los hechos involuntarios se
causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se
responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño
se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido”. Este artículo se funda en la necesidad de evitar el
enriquecimiento sin causa.
2. La segunda excepción la constituye la indemnización de equidad
que contempla la segunda parte del artículo 907 de Código Civil, en
virtud del cual: “Los jueces podrán también disponer un
resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones
de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho y la situación personal de la víctima”.
Se ha discutido si este factor de atribución sólo es aplicable en

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<<Derecho de Daños>>

materia extracontractual o si, por el contrario, también es posible

proclamar su vigencia en el ámbito del incumplimiento
extracontractual. Pizarro se inclina por esta última posibilidad.

El abuso Cierta doctrina menciona, también, al abuso del derecho como un

del factor objetivo de atribución. Se pondera especialmente el hecho de
derecho haber consagrado el artículo 1071 del Código Civil un concepto de
abuso de derecho imbuido de parámetros objetivos. Dicho artículo
establece: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en
mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Pizarro considera, en cambio, que el abuso del derecho no
constituye un factor de atribución, sino una modalidad de
antijuridicidad.
Exceso Para algunos autores, el artículo 2618 del Código Civil consagraría
en la otro factor objetivo de atribución. En virtud de dicho artículo: “Las
normal molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad,
toleranci ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades
a entre en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia
vecinos teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare
autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la
indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las
exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la
propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso”.
Pizarro piensa que, de ordinario, la responsabilidad que emerge de
esta norma será objetiva, por aplicación de la doctrina del riesgo
creado que obliga a responder por el daño causado por el riesgo o
vicio de la cosa. Sin embargo, no debe descartarse -según los
casos- la posible configuración de una responsabilidad subjetiva,
basada en la culpa probada o presumida.
Otros La doctrina admite con mayor o menor amplitud, otros posibles
posibles factores de atribución:
factores 1. Igualdad ante las cargas públicas: Algunos autores suelen incluir
objetivos como factores objetivos de atribución, también la igualdad ante las
cargas públicas (artículo 16 de la Constitución Nacional),
especialmente para justificar la responsabilidad civil del Estado por
actos lícitos.
2. Seguridad social: También se menciona a la seguridad social en
aquellos casos en los cuales, en forma más o menos amplia, se ha
dispuesto la socialización del daño. Se señala que, si bien lo
ordinario es que la seguridad social esté en manos del Estado,
existen supuestos en los cuales por ley se pone en cabeza de
particulares justificando o dando fundamento a una obligación
indemnizatoria.
3. El derecho a la intimidad: Otros autores suelen incluir la violación
del derecho a la intimidad como un factor objetivo de atribución
autónomo, infiriendo tal carácter de la propia naturaleza del

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<<Derecho de Daños>>

derecho conculcado o del carácter arbitrario de la conducta lesiva,

conforme a los términos del artículo 1071 bis del Código Civil.
Pizarro sostiene que tal construcción es inaceptable, por carecer de
bases normativas en nuestro sistema. Semejante idea no fluye de
los artículos 1071 y 1071 bis del Código Civil, ni de ninguna otra
norma de icho cuerpo normativo.

4) La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia

obligacional. Las obligaciones de medios y de resultados:

La distinción entre obligaciones de medios o de resultado

frecuentemente suele ser atribuida a René Demogue. En verdad, no fue este
jurista francés su iniciador, ya que existen antecedentes de ella en el derecho
romano y en el antiguo derecho francés. Pero, sin duda, fue Demogue quien
mejor puso en evidencia la distinción entre obligaciones de medios y de
resultado y, fundamentalmente, su utilidad y trascendencia.
La distinción es útil y relevante pues se proyecta al plano del factor de
atribución de la responsabilidad civil, dividiendo las aguas entre la
responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de
resultado).
Los partidarios de la teoría de la dualidad de la culpa (contractual y
extracontractual) sostenían que en materia extracontractual correspondía al
damnificado probar la culpa del demandado, en tanto que, en el ámbito
contractual ésta era presumida a partir del incumplimiento material de la
obligación, por lo que pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos
extintivos o impeditivos de la relación.
Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es el
mismo en el caso de la culpa delictual o contractual. Existen supuestos en
donde el deudor de una obligación se compromete a obtener un resultado, que,
en caso de no lograrse, provoca incumplimiento y determina presunción de
responsabilidad, salvo que el deudor demuestre el caso fortuito o la fuerza
mayor. Son las obligaciones de resultado.
En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la obtención
de un resultado sino a poner de su parte los medios idóneos para alcanzarlos.
Si aún poniendo el deudor toda la diligencia necesaria para alcanzar el
resultado querido éste no se obtiene, tal circunstancia no es suficiente, por si
sola, para comprometer la responsabilidad del deudor: tendrá el acreedor que
probar su culpa.
Así las cosas, la teoría de Demogue termina sintetizándose de la
siguiente manera: <<para determinar si el acreedor debe o no probar la culpa
del deudor, no se debe tener en cuenta si la obligación proviene de fuente
contractual o extracontractual, sino determinar si se trata de una obligación de
medios o de resultados>>.
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado, tal como fue
formulada por Demogue, entró prontamente en crisis por u rigidez y, sobre
todo, por su filiación profundamente subjetivista. Esto a dado paso a una
saludable reforma que se sintetiza de la siguiente manera:

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<<Derecho de Daños>>

Obligaciones El deudor se compromete Factor de atribución

De medios En las obligaciones de medios el El factor de atribución es subjetivo,
deudor se compromete a realizar una sin perjuicio de que la prueba de la
conducta “diligente”, orientada a la culpa pueda descansar -como de
obtención de un resultado, esperado y ordinario sucede- sobre el
querido por el acreedor, pero no acreedor o, en casos más
asegurado. Existe, si se quiere, un excepcionales, ser presumida iuris
doble juego de intereses: uno de tantum, correspondiendo al deudor
carácter primario, que se satisface en la acreditación de un obrar
tanto el deudor despliegue una diligente.
conducta diligente, y otro de carácter
aleatorio (el resultado) cuya concreción
no depende exclusivamente de la
conducta del deudor sino de otros
factores contingentes o azarosos.
De resultado En estas obligaciones, el deudor El factor es objetivo. A partir de la
compromete su actividad para el logro no consecución del resultado se
de un interés final del acreedor, no produce el incumplimiento y no le
contingente o aleatorio, se suerte que es dable al deudor la prueba de la
su falta de obtención importa ausencia de culpa para eximirse
incumplimiento, pues se asegura un de sus consecuencias.
resultado.
Admitida la utilidad -y más aún, la necesidad- del distingo, se impone
precisar cual es el criterio que debe determinar cuando una obligación es de
medios o de resultado. Para ello, es necesario tener en cuenta lo siguiente:
1. Las partes pueden, de manera expresa o tácita, determinar si una
obligación es de medios o de resultado. Rige en esta materia, en toda su
plenitud, el principio de autonomía privada (artículo 1197 del Código Civil).
2. La determinación de la naturaleza de la obligación también puede
surgir de la propia ley y de los usos y costumbres. Tal lo que sucede en materia
de locación de obra, donde sólo a partir de la consecución del resultado se
considera cumplida la obligación del empresario.
3. Puede suceder, finalmente, que nada se haya pactado a este respecto
y que no sea posible inferir de la normativa vigente si la obligación es de
medios o de resultados, supuesto en el cual dicho carácter puede ser
dilucidado en función de otros parámetros, principalmente el carácter aleatorio
del resultado. Así, si conforme a la naturaleza de la obligación y a la regla de la
buena fe, la obtención del interés primario del acreedor depende para su
concreción de un factor aleatorio, que va más allá de la conducta
comprometida por el deudor y éste no es asumido por él, la obligación será de
medios; en caso contrario, estaremos frente a una obligación de resultado.

Bolilla nº 8: Eximentes de responsabilidad:

1) Clasificación de los eximentes de responsabilidad:

1. La antijuridicidad: causa de justificación

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<<Derecho de Daños>>

a) Ejercicio
regular de un derecho
b) Cumplimiento
de una obligación
c) Estado de
necesidad
d) Legítima
defensa
e) Consentimiento
del damnificado
Eximentes vinculados con
2. El factor de atribución subjetivo y objetivo

3. La relación de causalidad: la causa ajena

a) El hecho o la
culpa de la víctima
b) El hecho de un
tercero extraño
c) Caso fortuito o
fuerza mayor

2) Eximentes vinculados con la antijuridicidad: la causa de justificación:

Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y,

bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de responsabilidad
o justificar una reparación de equidad, no plena o integral. Las causas de
justificación son:

Causa Consiste
Ejercicio Conforme al artículo 1071 del Código Civil: “El ejercicio regular de un
regular de derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
un constituir como ilícito ningún acto”. El ejercicio regular de un derecho,
derecho dentro de los límites reconocidos por el ordenamiento jurídico, constituye
un obrar lícito, sin que obste a tal conclusión la eventual causación de un
daño a un tercero, derivada de aquél. Tal menoscabo no es, en principio,
indemnizable. Pero, hay que tener en cuenta que, los abusos o excesos
que deriven de del ejercicio del derecho constituyen verdaderos actos
ilícitos aptos para generar responsabilidad cuando causen daño a

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

terceros.
Cumplimie Esta causa de justificación de carácter genérico, aparece señalada en el
nto de una artículo 1071 del Código Civil y comprende e individualiza diversos
obligación supuestos, previstos expresamente en el Código Penal: el cumplimiento
legal de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo y la obediencia debida.
En tales supuestos, la ley impone de manera imperativa al agente una
determinada conducta y parece obvio que quien la ejecute sin incurrir en
exceso en modo alguno pueda ver comprometida su responsabilidad civil
o penal.
Estado de El estado de necesidad no aparece contemplado e forma expresa por el
necesidad Código Civil. Únicamente el Código Penal se ocupa de él en el artículo 34
inciso 3º, cuando justifica la conducta de aquel que “causare un mal por
evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Si se mira al que ha
sufrido el daño, sin merecerlo, parece justo reconocerle el derecho a
obtener la reparación plena del perjuicio, pues nadie está obligado a
contribuir con sus bienes para salvar los de otro. Pero he aquí que
tampoco parece justo responsabilizar a quien, por un estado de
necesidad no imputable, causa un daño para evitar otro más importante.
La mayoría de nuestros autores estiman que en tal supuesto no procede
indemnización alguna: las acciones lícitas, en principio, no generan
responsabilidad civil, salvo expresa disposición legal en contrario. Pizarro,
por su parte, sostiene que la responsabilidad no queda excluida, sino
que, en virtud del artículo 907, los jueces pueden otorgar un
resarcimiento de equidad, teniendo en cuenta la importancia del
patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento por este
experimentado y la situación personal de la víctim
Legítima La legítima defensa requiere para su configuración que medie una
defensa agresión ilegítima y que ella recaiga sobre la persona o los bienes
materiales o morales de quien se defiende. El ataque contra la persona o
los bienes debe ser actual y no meramente potencial; se exige, además,
necesidad racional del medio utilizado para impedir o rechazar la
agresión, proporcionado con la gravedad de esta última. Es menester,
finalmente, que no haya mediado provocación por parte de quien se
defiende. Obra, pues, legítimamente, quien causa un daño a un tercero,
al defenderse de una agresión, en las condiciones que determina la ley.
Se advierte que la legítima defensa se encuentra emparentada con el
estado de necesidad, pero difiere de este último en que el que se
defiende causa un daño a su agresor; en cambio, en el estado de
necesidad el perjuicio es soportado por una persona ajena al hecho.
Consentimi El consentimiento del propio damnificado puede, en ciertos casos, actuar
ento del como causa de justificación, y determinar la no resarcibilidad del daño
damnificad causado. En principio, el consentimiento del damnificado excluye la
o antijuridicidad de la conducta del dañador, salvo cuando ello sea contrario
a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público. El tema sume
especial importancia en materia de derechos no disponibles en forma
absoluta (como el derecho a la vida), cuya protección trasciende el plano
de los intereses individuales, para proyectarse al ámbito social. Por eso
es que, tratándose de derechos de esta clase, el consentimiento del
damnificado sería inválido.
3) Eximentes vinculados con el factor de atribución:

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<<Derecho de Daños>>

Eximente en Consiste
materia de
responsabilida Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la prueba
d subjetiva de la ausencia de culpa (o no culpa) debe ser suficiente para
provocar la liberación del sindicado como responsable.
Dentro de este orden de ideas, deben admitirse como
eximentes:
1. Las causas de inculpabilidad debidamente invocadas y
probadas:
 Error de hecho esencial y excusable;
 Dolo;
 Violencia o intimidación.
Cuando esto sucede, el acto deviene sin intención y libertad
respectivamente, desvaneciéndose el presupuesto de la
voluntariedad sobre el que se asienta el juicio de culpabilidad.
2. La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al
objeto de la obligación en función de las circunstancias de
persona, tiempo y lugar.
Cabe preguntarnos que valor tiene la dispensa anticipada de
la culpa y el dolo, como un eximente de responsabilidad. Con
respecto al dolo, el artículo 507 del Código Civil establece
que: “El dolo del deudor no podrá ser dispensado al
contraerse la obligación”. Una solución contraria importaría
una desnaturalización del concepto mismo de obligación pues
el deudor cumpliría “si quiere” en abierta pugna con la
esencia misma del vínculo obligacional. Respecto a la
sanción que corresponde a la dispensa anticipada del dolo, la
mayoría de la doctrina considera que se trata de un supuesto
de nulidad parcial y relativa. Sólo la cláusula resulta afectada,
manteniendo el resto del negocio plena validez. Es una
solución que guarda armonía con el principio de conservación
del acto jurídico.
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, nuestro Código
guarda silencio con respecto a la dispensa anticipada de la
culpa. La doctrina clásica se pronunciaba por admitir la
validez de dichas cláusulas, basada, justamente, en la
ausencia de normas prohibitivas. Sin embargo, en la hora
actual otro parece ser el enfoque y la doctrina mayoritaria se
inclina por sostener que no es admisible la dispensa
anticipada de la culpa cuando se pretende excluir o limitar
anticipadamente la responsabilidad por daño a la persona, o
cuando ella importe desnaturalizar la esencia misma de la
relación contractual.
En el ámbito extracontractual existe consenso en que
siempre es inválida cualquier cláusula de dispensa anticipada
de la responsabilidad. Es una consecuencia lógica del
carácter de orden público que asume la responsabilidad civil
proveniente de actos ilícitos.
En el ámbito del derecho del consumidor, la ley 24.240 tiene

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

por no convenidas -sin perjuicio de la validez del contrato- a

las cláusulas que desnaturalicen la las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños (artículo 37 inciso a).
responsabilida El campo de la responsabilidad objetiva se caracteriza por la
d objetiva presencia de presunciones de adecuación causal,
desvirtuables mediante la acreditación de la ruptura del nexo
causal por parte del sindicado como responsable. La victima,
al tiempo de accionar, se ve favorecida ya que no tiene que
demostrar la culpa del responsable para obtener la
indemnización. Le alcanza con probar que el daño provino
-por ejemplo- por la intervención activa de una cosa riesgosa
o viciosa, para que opere la presunción de responsabilidad
sobre el dueño o guardián. Dicha presunción es desvirtuable
mediante la prueba de la ruptura del nexo causal entre el
factor objetivo de atribución y el daño.

4) Eximentes vinculados con la relación de causalidad:

La necesaria relación causal que debe existir entre la acción y el daño

puede verse alcanzada por la presencia de factores extraños, con idoneidad
para suprimir o aminorar sus efectos. La ausencia total o parcial de relación de
causalidad provoca, consecuentemente, ausencia total o parcial de
responsabilidad civil.
El tema presenta singular importancia en todos los supuestos d
responsabilidad civil, aunque, por cierto, asume mayor dimensión en la órbita
de las presunciones de responsabilidad objetiva, de origen contractual o
extracontractual, en donde al sindicado como responsable sólo le es permitido
liberarse demostrando la incidencia de una causa ajena.
En el Código Civil, las eximentes que se vinculan con la relación de
causalidad y el factor objetivo de atribución son: el hecho o culpa de la víctima,
el hecho o culpa de un tercero extraño por quien no se debe responder y el
caso fortuito o fuerza mayor, ajeno al riesgo desplegado.

 El hecho de la víctima:

La propia conducta del damnificado se puede convertir en causa

exclusiva o concausa del daño. En tal supuesto no parece razonable trasladar
las consecuencias a un tercero, habida cuenta de la ausencia de
concatenación causal entre su conducta y el menoscabo. El damnificado es
autor material del daño sufrido y debe soportarlo en esa medida.
El Código Civil admite en forma expresa y genérica esta causal de
eximición en el artículo 1111, que dispone: “El hecho que no cause daño a la
persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone
responsabilidad alguna”.
Para que se configure el <<hecho de la víctima>> es necesaria la
presencia de los siguientes requisitos:
 Incidencia causal: El hecho de la víctima debe tener incidencia causal
adecuada en la producción de resultado, sea como causa exclusiva o
como concausa del daño en concurrencia con otros hechos relevantes.

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<<Derecho de Daños>>

 Hecho de la víctima: El simple hecho de la víctima es suficiente para

provocar la ruptura del nexo causal, aunque no medie reproche alguno
en su conducta. El vocablo “culpa” es utilizado en el artículo 1111 en
sentido figurado o impropio. La culpa alude a una conducta reprochable
frente a las demás personas; en esta situación (hecho de la víctima) no
hay una falta con respecto a otro, sino un desacierto que perjudica a
quien lo comete.
 Hecho no imputable al demandado: Es menester, además, que el hecho
de la víctima no sea imputable, objetiva o subjetivamente, al
demandado. Cuando éste último es quien lo provoca, la acción de la
víctima se presenta como una mera consecuencia del acto del ofensor y
resulta inepta para liberar al sindicado como responsable.
Un aspecto estrechamente vinculado con el hecho de la víctima es la
llamada <<aceptación de riesgo por parte del damnificado>>. Existiría
aceptación de riesgo en todos aquellos supuestos en que la víctima, consciente
o inconscientemente, asume las posibles consecuencias dañosas futuras de un
hecho determinado. Frente a esta situación cabe preguntarnos si la víctima
puede ver suprimido o disminuido su derecho a una reparación integral.
Numerosos autores han respondido afirmativamente a este interrogante; otros,
en cambio, han acudido a un efecto más limitado, cual es la mera inversión de
la carga probatoria; finalmente se ha llegado a sostener que en los casos de
aceptación de riesgo por parte de la víctima, no regiría la responsabilidad
objetiva, debiendo regularse la cuestión por el principio de la culpa. Pizarro, por
su parte, sostiene que conocer un riesgo no importa su aceptación, ni mucho
menos someterse a él mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno
de las futuras consecuencias dañosas.
En cuanto a los efectos del hecho de la víctima, conviene distinguir
diferentes supuestos, según haya o no dolo, concurrencia de otras causales,
etc.:
 Hecho exclusivo de la víctima: El hecho exclusivo de la victima provoca
la plena eximición de responsabilidad por parte del demandado, tanto
en la responsabilidad contractual como extracontractual.
 Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa del lesionante: El
daño puede derivar de dos causas que actúan en forma concurrente: la
conducta culposa del demandado y el hecho propio de la víctima. En tal
supuesto parece lógico que ambos se distribuyan las consecuencias
dañosas y las soporten en función de la distinta incidencia causal que
hayan tenido en la producción del resultado.
 Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado: La
doctrina admite pacíficamente que el dolo del demandado absorbe el
hecho, culpable o no, de la víctima. En tal supuesto se considera como
si el autor del dolo fuese el único causante del daño, por lo que la culpa
no tiene relación causal con el daño y ha sido meramente un
instrumento del dolo.
 Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado: En este supuesto
debe proceder la reparación del daño causado, en función de la
incidencia que cada conducta dolosa pudiera haber tenido en la
producción del menoscabo, único o recíproco.

 El hecho de un tercero extraño por quien no se debe responder:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se demuestra

que el daño obedece al hecho de un tercero extraño por quien no se debe
responder. En tal supuesto, la atribución material del menoscabo se desplaza
hacia el tercero, que es -en definitiva- el sujeto en relación con el cual se podrá
efectuar la imputación subjetiva u objetiva, según el caso.
Tercero es toda persona distinta del responsable presunto (demandado)
y de la víctima. Puede ser tanto una persona física como jurídica. Pero, no
cualquier hecho de un tercero es idóneo para desvirtuar el nexo de causalidad
que pueda existir entre la conducta del demandado y el daño: debe tratarse de
un tercero por quien no se debe responder. Esto nos conduce a preguntarnos
¿Cuáles son los terceros por los cuales debemos responder? Sin duda que
debemos responder por los daños causados por:
 Los dependientes en ejercicio o en ocasión de sus funciones.
 Ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en contacto
con la cosa que causa el daño, por voluntad expresa o presunta del
dueño o guardián (amigos o parientes a quienes se facilita
ocasionalmente un automóvil).
 El guardián de la cosa. Es una solución que surge del carácter
concurrente que asumen, en nuestra legislación, la responsabilidad del
dueño y del guardián. Por lo tanto, el adquirente que recibe
voluntariamente de su dueño, convirtiéndose en guardián, jamás puede
ser tratado como un tercero extraño por quien el titular registral no debe
responder.
 Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente responder,
como, por ejemplo, los hijos menores de 10 años respecto de los
padres.

Para que se configure esta circunstancia eximente es preciso que se

configuren ciertos requisitos:
1. Incidencia causal: El hecho del tercero debe tener incidencia causal
en la producción del resultado, sea en forma exclusiva o concurrente.
2. Hecho o culpa del tercero: La doctrina mayoritaria exige que medie
culpabilidad en la conducta del tercero; de allí que no sea causal de eximición
el mero hecho realizado por una persona inimputable, o el acto inculpable
efectuado por una persona capaz.
Pizarro, en cambio, sostiene que aún el mero hecho del tercero,
desprovisto de culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente para provocar la
ruptura del nexo causal que debe existir entre la conducta del demandado y el
daño que se le atribuye presumidamente. Conforme a este razonamiento, la
cuestión queda emplazada en el ámbito de la autoría y no en el de la
inimputabilidad.
3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado: Para que
opere la eximente, el hecho del tercero no debe ser imputable al demandado,
debiendo dicha prueba ser aportada por éste y valorada en forma estricta.
En cuanto a los efectos que produce esta eximente, cabe distinguir
diferentes supuestos:
a) Hecho exclusivo del tercero: El hecho exclusivo de un tercero extraño
provoca la eximición total del demandado. El tercero es el autor material del
daño y quien debe responder.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa del demandado: En

este caso ambos deben responder solidariamente frente a la víctima y luego
ejercitar las acciones de regreso pertinente.
c) Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el
demandado: Uno de los aspectos más delicados, opinables y controvertidos en
nuestra doctrina es el supuesto de hecho del tercero, concurrente con el riesgo
creado por el demandado. La respuesta legal es clara y fluye del artículo 1113
del Código Civil párrafo 2º según el cuál es dueño o guardián “sólo se eximirá
total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la victima o de
un tercero por quien no debe responder”.

 Caso fortuito o fuerza mayor:

El caso fortuito se configura cuando condiciones inevitables o

imprevisibles desvían la cadena de causalidad o imposibilitan la atribución
fáctica del resultado al agente.
Nuestro Código Civil lo define en su artículo 514 como aquel que “no ha
podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.
Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor deben
reunirse ciertos requisitos:
I- Imprevisible: El hecho debe ser objetivamente imprevisible. La
previsibilidad o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en base a
parámetros de razonabilidad, atendiendo en abstracto a lo que ordinariamente
sucede desde una perspectiva causal.
II- Inevitable: El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual supone
que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, resulte insusceptible de
ser contrarrestado por el sujeto. En verdad, es la inevitabilidad el rasgo más
relevante del casus, a punto tal que un hecho previsible que resulte inevitable
quedará encuadrado dentro de dicho ámbito.
III- Actual: Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia
actual y que no trasunte meramente una amenaza o una imposibilidad
eventual. Este requisito se relaciona con la certidumbre del efecto; por
contraposición, lo futuro es ligado a la eventualidad.
IV- Ajeno o extraño al presunto responsable o al deudor: El hecho debe
ser ajeno, en sentido de extraño, al deudor en el incumplimiento obligacional, lo
cual supone que no le sea imputable.
También se asocia el requisito de la amenidad al de ausencia de
reproche subjetivo o culpa en la conducta del deudor o del sindicado como
responsable. Dicha relación es indudable pues, si ha mediado culpa en la
conducta del deudor y ella tiene vinculación causal con el hecho que impide
cumplir la obligación o que provoca el daño, el casus no se configura. Culpa y
caso fortuito son nociones incompatibles.
V- Sobrevenido: En materia de incumplimiento obligacional es necesario
que el hecho sea sobreviniente al nacimiento de la obligación. Si, en cambio,
fuese genético, la obligación no habría llegado a existir por imposibilidad de
objeto.
Según algunos autores existiría una identidad entre el caso fortuito y la
ausencia de culpa (no culpa) puesto que, allí donde termina la culpa comienza
el casus. El caso fortuito es ausencia de reproche subjetivo al incumpliente o al
autor del daño. Conforme a este razonamiento, el incumplimiento es imputable

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

al deudor (dolo o culpa), o no lo es; en este último supuesto estamos en el

terreno del caso fortuito.
Pizarro cree, por su parte, que el caso fortuito no debe ser asimilado ni
identificado con la falta de culpabilidad. Se trata de dos eximentes distintas,
que actúan sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad. El casus
incide sobre el nexo causal, destruyéndolo, lo que determina, como lógica
consecuencia, la falta de autoría material del sindicado como responsable. La
falta de culpabilidad no importa, por sí sola, un caso fortuito si no está
acompañada de los demás caracteres que aquél debe reunir.
Cabe, por último, referirnos a los efectos del caso fortuito. Como regla
general, el caso fortuito provoca la destrucción, total o parcial, según los casos,
del nexo de causalidad.
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el caso fortuito
produce la liberación del sindicado como responsable, al hacer patente que el
resultado dañoso, en forma total o parcial, no le es causalmente atribuible.
En el ámbito del incumplimiento obligacional o contractual, produce dos
efectos fundamentales:
1. Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.
2. Libera al deudor de responsabilidad por dicho incumplimiento.
El principio general antes enunciado reconoce algunos supuestos de
excepción, en los que el Código Civil responsabiliza al deudor por el casus.
Entre ellos, mencionamos:
a) La ley admite que, en principio, el deudor pueda tomar a su cargo las
consecuencias del caso fortuito.
b) La segunda excepción que suele mencionarse opera cuando el casus
es atribuible a la culpa del deudor. En verdad, se trata de una “excepción
impropia”, pues la culpa del deudor excluye el caso fortuito.
c) Si el caso fortuito se produce encontrándose el deudor en mora, éste
deberá soportar sus consecuencias. Es una solución lógica pues la mora
determina la asunción de los riesgos del incumplimiento obligacional. De haber
pagado o cumplido con la prestación a tiempo, el casus habría sido inoperante.
d) Finalmente, en ciertos supuestos de excepción, la propia ley impide
invocar el casus como eximente. Así por ejemplo, el artículo 789 del Código
Civil establece: “Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso
fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debe reparar su deterioro o su
valor...”.
Bolilla nº 9: Función resarcitoria del derecho de daños:

1) Función resarcitoria del derecho de daños: concepto, finalidad y

fundamento:

La reparación constituye, desde una perspectiva netamente judicial, el

restablecimiento del equilibrio preexistente alterado por el hecho dañoso y, al
mismo tiempo, una exigencia de estricta justician y de equidad. A través de ella
se procura reponer al damnificado en la situación en la que se encontraba
antes del hecho dañoso, en cuanto sea posible, desmantelando de tal modo los
efectos pasados, presentes y futuros del ilícito.
Es indiferente que el daño provenga del incumplimiento de una
obligación preexistente o de la violación del principio alterum non laedere. En
ambos supuestos procede la reparación y se nutre de los mismos principios,

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

aún cuando, en sistemas como el nuestro, puedan existir algunas diferencias

en lo atinente a la extensión del resarcimiento, según la órbita que se trate.
La reparación procura resarcir el daño y no sancionar o castigar al
responsable. De allí que, como regla, el perjuicio sufrido por el damnificado
constituya un límite más allá del cual no es posible pasar, so riesgo de convertir
al daño en una fuente de lucro para el dañado y de correlativa expoliación para
el responsable.
Sin embargo, buena parte de la doctrina nacional y extranjera destaca
que al lado de dicha función existe otra, complementaria: la sancionatoria.
Pizarro, en cambio, entiende que la reparación tiene, por naturaleza, finalidad
resarcitoria, y sólo mediata e incidentalmente, proyección sancionatoria. No se
nos escapa -señala Pizarro- que en numerosos supuestos es posible que la
indemnización lleve ínsito, también, un componente sancionador: tal lo que
sucede cuando el ordenamiento jurídico, por distintas razones, admite y
justifica la presencia de indemnizaciones de carácter punitivo, destinadas a la
propia víctima, por encima, muchas veces, del valor real del daño causado (por
ejemplo: en materia de cláusula penal, de astreintes, inconduta procesal
maliciosa, etc.). Pero en todos estos supuestos el plus que se entrega a la
víctima, por encima de los valores realmente indemnizatorios, no constituye
técnicamente un resarcimiento, sino una institución distinta: una pena priva,
que el ordenamiento jurídico admite y legitima bajo ciertas circunstancias.
La doctrina dominante admite que el fundamento de la indemnización -y
de la reparación, en general- es el principio de justicia que impone dar a cada
uno lo suyo, que impone restablecer el equilibrio alterado por el daño
injustamente causado.

2) El principio de la reparación plena del daño injustamente sufrido:

1. INTRODUCCIÓN:

Suele afirmarse que en nuestro sistema, al igual que en el derecho

comparado, tiene vigencia el principio de la reparación plena del daño
injustamente sufrido.
Es necesario comprender adecuadamente el sentido y la extensión de
este principio. Reparación plena o integral no significa que el responsable deba
resarcir todo daño materialmente ocasionado a un tercero. Una solución
semejante tornaría difusos los límites de la obligación resarcitoria y podría
llevar a extremos económicamente insostenibles para el responsable. No se
trata de la causalidad material sino sólo de la jurídica: el daño imputable al
autor de un acto ilícito es el que se halla en conexión causal adecuada con ese
acto, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles de su acto.
Una vez determinados cuáles son los daños que el sistema considera
resarcibles, el principio de la reparación plena o integral suele ser invocado
como la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la
reparación.
De manera general, el principio de la reparación plena o integral
conduce a la aplicación de cuatro reglas fundamentales:
 El daño debe ser fijado al momento de la decisión;
 La indemnización no debe ser inferior al perjuicio;
 La apreciación debe formularse en concreto;

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

El principio al que hacemos referencia ha sido valorado tanto en sus
aspectos positivos como negativos. Entre las ventajas mencionamos:
1. En primer lugar permite una evaluación en concreto del perjuicio, que
se opone a la estimación abstracta, que puede presentar una mayor
arbitrariedad.
2. Toma, para evaluar el daño, al damnificado concreto y no a uno
abstracto o hipotético, lo cual incita a los jueces a procurar una indemnización
más completa, que respeta por igual los derechos de damnificados y
responsable.
3. Rige el principio de libertad el juzgador para la valoración y
cuantificación del daño, quien no debe, -salvo indicación legal- estar obligado a
seguir reglas de cálculos, dictámenes periciales, etc.
4. Favorece y posibilita una dinámica permanente de los métodos de
evaluación del daño, que son adaptados de manera inmediata, a las nuevas
situaciones individuales que planeta el caso concreto.
5. Ha tenido gran importancia en países afectados por la inflación, para
corregir las graves secuelas que este pernicioso fenómeno económico genera
en las obligaciones de dar dinero.
Se han señalado, también, algunos inconvenientes que arroja el principio
de la reparación plena:
I) Se le atribuye generar rigor e incertidumbre. Rigor, pues su aplicación
estricta excluye toda consideración al autor del daño, al colocar el centro de
atención en torno a la víctima. Incertidumbre, desde el mismo momento en que
el monto indemnizatorio no puede ser conocido sino después de haber operado
la evaluación judicial, lo cual presupone la necesidad de un proceso judicial.
II) Su aplicación indiferenciada a todo tipo de daños generaría
consecuencias inconvenientes, sobre todo en materia de daño moral.
III) Alentaría a las víctimas y a las personas a su cargo a no retomar sus
actividades, aún cuando ello fuese posible y, más todavía, deseable, desde una
perspectiva individual y social. Así, por ejemplo, una viuda joven y sus hijos,
que han percibido la indemnización por el fallecimiento del esposo y padre de
estos últimos, no tendría incentivos para volver a trabajar, al no tener necesidad
de hacerlo.
IV) Sería, en no pocos supuestos, difícilmente compatible con el seguro.

2. EL PRINCIPIO EN EL DERECHO ARGENTINO:

La doctrina dominante en nuestro país admite la plena vigencia del

principio de la reparación plena o integral. Es una solución que fluye
nítidamente de los artículos 505 inciso 3º, 506, 508, 1068, 1069, 1077, 1079,
1109, 1113 y concordantes del Código Civil y 29 del Código Penal.
Estas normas admiten en forma implícita que la valoración del perjuicio y
su cuantificación debe efectuarse en concreto, en función del interés
conculcado y del perjuicio que deriva de tal situación.
La referencia frecuente que el legislador hace a la persona del acreedor
o de la victima significa que, como regla, el daño debe medirse por lo que
específicamente ha producido a quien lo ha padecido. Todo ello nos lleva a
pensar que las limitaciones indemnizatorias cuantitativas, cuando son
admitidas por el sistema, constituyen un ámbito especial.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

3. LAS LIMITACIONES CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN

PLENA:

La necesidad de asegurar una reparación completa, íntegra, en el

sentido antes descripto, debe ser conciliada con otros principios y exigencias,
principalmente de orden económico e ideológico, cuya aplicación puede
conducir a parámetros de resarcimientos diferentes, en importantes sectores
del derecho de daños.
Las restricciones al principio de la reparación plena o integral del daño
pueden operar de diferentes maneras:
a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, mediante
la consagración de categoría de daños excluidos.
b) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de ciertos
perjuicios, que podrán tener contenido variable:
 Fijando un tope máximo por encima del cual el sistema no reconoce
valor jurídico a la obligación de resarcir.
 Fijando una liquidación tarifada, del daño y de su medida, en base a
parámetros distintos de los ordinarios.
c) Atenuando el monto indemnizatorio; tal lo que sucede con el pago con
beneficio de competencia, con la reducción de equidad de las indemnizaciones
o con las limitaciones establecidas en materia de costas por el artículo 505 del
Código Civil.

4. EXCEPCIONES:

El principio antes enunciado reconoce algunas excepciones en las que la

reparación del daño e realiza en forma tarifada o limitada por topes
indemnizatorios máximos.
 En los riesgos del trabajo, la ley 24.557 consagra un sistema de
indemnización tarifada por todo daño (patrimonial y moral) que derive de
la incapacidad o muerte del trabajador ocurridas durante el tiempo de
prestación de servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo.
 En materia de indemnización por despido incausado, la Ley de Contrato
de Trabajo establece una tarifación que cubre todo daño (patrimonial y
moral) derivado de la minoración al derecho a la estabilidad relativa o
impropia.
 En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación indemnizatoria
de todo daño causado a persona y cosas transportadas y a terceros en
la superficie.
 El artículo 14 de la ley 24.441 establece otra limitación indemnizatoria,
en materia de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, al
disponer: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado
del patrimonio de fiduciario y fiduciante. La responsabilidad objetiva del
fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor
de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el
fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado”.
 El artículo 1069 del Código Civil faculta a los jueces para efectuar
morigeraciones de equidad al tiempo de fijar el monto indemnizatorio,
tomando en cuenta la situación patrimonial del deudor y siempre que no

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

haya mediado dolo de su conducta. Si bien esta norma está ubicada

dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, la doctrina
dominante acepta su plena vigencia y aplicabilidad en el ámbito
obligacional.
 La reparación equitativa del daño involuntario, conforme lo autoriza el
artículo 907 del Código Civil, no queda sujeta al principio de la
reparación plena. En tal supuesto, el daño debe ser valorado,
cuantificado y resarcido, con criterio prudencial, atendiendo a las
circunstancias del caso.
 En materia de responsabilidad por el pago de las costas judiciales,
incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y
correspondientes a primera o única instancia, aquélla “no excederá del
25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que
ponga fin al diferendo...”. Si las regulaciones de honorarios que se
practiquen, de conformidad con las leyes arancelarias aplicables,
superaren dicho valor, “...el juez procederá a prorratear los montos entre
los beneficiarios...”. A tal fin, para el cómputo del porcentaje antes
indicado, no se tomarán en cuenta “... los honorarios de los
profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la
parte condenada en costas”.

3) Forma y modo de efectuar la reparación del daño: generalidades:

El sistema originario del Código Civil, en lo que concierne a la forma de

reparar el daño, era de una claridad y sencillez tajante: en principio procedía la
reparación pecuniaria, salvo en aquellos supuestos en los que la propia ley
determinaba una forma de reparación en especie. Sin embargo, la ley 17.711
modificó el artículo 1083 del Código Civil por el siguiente: “El resarcimiento de
daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si
fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También
podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.
Según algunos autores, el Código ha adoptado el principio general de la
reparación en especie, que sólo cede cuando ella sea material o jurídicamente
imposible, o en aquellos supuestos en los que el damnificado opte por la
reparación pecuniaria. Otros, en cambio, en posición compartida por Pizarro,
sostienen que el artículo 1083 del Código Civil ha consagrado una obligación
alternativa irregular, en virtud de la cual corresponde al acreedor optar por la
forma y modo en que habrá de operar la reparación: en especie (salvo cuando
esta resulte imposible o importe un ejercicio abusivo del derecho) o por
equivalencia.

 La reparación en especie:
La reparación en especie consiste en la ejecución de una obligación -por
lo general, de hacer- que tiene por objeto hacer volver las cosas al estado en el
que se hallaban antes de producirse el menoscabo. Esta forma de reparación
presupone que existan posibilidades materiales y jurídicas de hacerla efectiva.
Para que proceda la reparación en especie, es menester la presencia de
cuatro requisitos:
1. Petición de parte interesada: El damnificado por un hecho ilícito o por
el incumplimiento obligacional puede optar por la reparación en especie o

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

dineraria. Pero siempre es menester que manifieste en la demanda cual de

las dos formas de reparación desea que proceda. Por ende, habrá que estar
en todos los casos a la forma y modo en que plantea el reclamo resarcitorio. Si
opta por la reparación en especie, el demandado no podrá liberarse
pretendiendo pagar una indemnización dineraria.
2. La reparación en especie debe ser posible: Para que proceda la
reparación en especie, ella debe ser posible, material y jurídicamente. Dicha
exigencia surge expresamente del artículo 1083 del Código Civil.
3. La reparación no debe importar un ejercicio abusivo del derecho: La
doctrina dominante admite pacíficamente que la reparación en especie no
procede cuando ella importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071), tal lo
que ocurre cuando resulta excesivamente onerosa para el demandado. En tal
caso, sólo es viable la indemnización pecuniaria. El acreedor debe alegar y
probar dicha onerosidad excesiva, u otras circunstancias que tornen abusiva la
pretensión del actor, en función de las circunstancias del caso.
4. No debe ser de aplicación la facultad judicial de atenuar la
indemnización por razones de equidad: En caso de serlo, el derecho del
demandado no puede ser limitado por el hecho de haberse articulado la
pretensión de reparación en especie, por lo que sólo procederá la reparación
pecuniaria.

 La reparación pecuniaria:
La reparación por equivalencia se traduce en la entrega a la víctima de
un equivalente (por lo general, pecuniario), con entidad suficiente para
restaurar los valores afectados.
Como regla, a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio, patrimonial o
moral, proveniente de un ilícito extracontractual o del incumplimiento
obligacional, se tiene en cuenta al damnificado concreto, y no a uno meramente
hipotético. Ello impone ponderar el daño caso por caso, atendiendo a las
particularidades que el mismo presenta en función del efectivo damnificado.
Esta directiva, conocida como “principio de interés”, es aplicable al daño
patrimonial directo e indirecto y, con mayor razón, en materia de daño moral:
I- Tratándose de daño patrimonial directo, o sea, de aquél que recae
directamente sobre las cosas o bienes económicos, el valor que ordinariamente
se considera al tiempo de indemnizar no sólo es el de cambio o de mercado
sino también el valor subjetivo que, en función de las circunstancias del caso, el
bien afectado tenga para el damnificado.
II- Cuando se trata de daño patrimonial indirecto, o sea aquel que
repercute sobre la persona, los derechos o facultades del damnificado, el
principio de interés asume un sentido todavía más categórico, pues en todos
los casos corresponde computar las circunstancias particulares del
damnificado, en función de su edad, condición familiar, sexo, profesión,
ingresos, entidad cualitativa del perjuicio sufrido, aptitud del mismo para ser
superado o mitigado por el transcurso del tiempo, el tipo de actividad que
realizaba, etc.
III- Tratándose de daño moral, el principio de interés preside
estrictamente la indemnización, habida cuenta de su carácter personal,
subjetivo, que pone el acento en la espiritualidad del damnificado. Ello impone
computar todas las circunstancias que conforme al curso normal y ordinario de

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

las cosas puedan, en el caso concreto, configurar, potenciar, disminuir o, en su

caso, desechar la existencia de un daño de esa naturaleza.
Ordinariamente, la indemnización se paga mediante la entrega de una
suma de dinero en forma de capital global, apto para representar el daño
patrimonial experimentado y para dar satisfacción al daño moral. La sencillez y
una inalterada praxis judicial son aliados fundamentales de este sistema,
hondamente arraigado a nuestros tribunales. Tratándose de daños de carácter
continuo, sobre todo en el ámbito de los perjuicios a la persona, suele admitirse
la posibilidad de que sean resarcidos de dos maneras diferentes:
a) Mediante la entrega de un capital en forma global, apto para generar
una renta equivalente a la disminución de ingresos que sufre la víctima, durante
el tiempo que subsiste la incapacidad laboral.
b) Mediante el pago de una renta periódica a la víctima.
Más allá de algunos antecedentes jurisprudenciales aislados, la práctica
en nuestro país se orienta, por abrumadora mayoría, por la indemnización en
forma de capita global. Varias razones se aducen a favor de la misma:
 En primer lugar, su sencillez, que permite poner fin al litigio y a la
relación entre las partes con el pago de la indemnización.
 Evitar los graves riesgos, que se potencian en países como en nuestro
de endeble estructura económica, relativos a dos factores de suma
importancia tratándose de prestaciones que se proyectan en el tiempo:
la inflación y, sobre todo, la solvencia del responsable.

4) Forma y modo de efectuarse la reparación del daño moral:

La reparación del daño moral debe realizarse, en principio, mediante el

pago de una indemnización pecuniaria (equivalente pecuniario).
Excepcionalmente, en forma complementaria, puede alcanzarse a través de
equivalentes no pecuniarios.
Se admite que en ciertos ilícitos, como, por ejemplo, lesiones contra el
honor causadas a través de medios de comunicación, la publicación de la
sentencia condenatoria o, en su caso, de la retractación del ofensor puede
tener virtualidad resarcitoria y resultar idónea para neutralizar -total o
parcialmente- sus efectos futuros.
Este tipo de publicación importa, en buen grado, una suerte de
reafirmación de los derechos del agraviado, especialmente en materia de
atentados contra el honor, que encuentra en ella una vía idónea para aventar
toda duda acerca de su conducta y reputación.

5) Valoración y cuantificación del daño:

Conviene no confundir valoración con cuantificación del daño. Ambas

representan operaciones distintas aunque estrictamente relacionadas. Valorar
el daño importa determinar su existencia y su entidad cualitativa, esto es,
constatar su existencia en el mundo de los hechos, en función de los distintos
parámetros computables según sea patrimonial o moral. Una vez determinada
su existencia, y su mayor o menor entidad, es preciso traducir y liquidar el
perjuicio en una indemnización. Esto último representa la cuantificación del
daño.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

1. VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL:

La valoración y cuantificación del daño patrimonial puede ser realizada

convencional, legal o judicialmente:
1. Es convencional cuando se efectúa de común acuerdo por las partes:
tal lo que sucede, por ejemplo, cuando éstas acuerdan por vía transaccional el
monto indemnizatorio o cuando prefijan anticipadamente los daños y perjuicios
mediante la estipulación de una cláusula penal compensatoria o moratoria.
2. Es legal cuando la propia ley establece la cuantía de la indemnización,
o determina el monto máximo o mínimo de ella: tal lo que ocurre con la
indemnización por despido en el derecho del trabajo o en los supuestos
previstos por el artículo 1189 del Código Civil.
3. Es judicial cuando, a falta de determinación convencional o legal, el
monto indemnizatorio es determinado y fijado por el juez, atendiendo a las
circunstancias del caso.
¿Cuándo debe valorarse judicialmente el daño y cuantificarse la
indemnización? Como regla, el daño resarcible debe ser valorado judicialmente
al tiempo de la sentencia o al momento más próximo a ésta que sea posible.
Tal criterio no ofrece dificultad tratándose de daños instantáneos, esto es, que
quedan definitivamente consolidados en el tiempo. La situación se complica
cuando se trata de daños no instantáneos, de carácter sucesivo o progresivo,
que proyectan sus efectos en el tiempo hasta que son reparados, pues es
posible que en tales circunstancias el daño pueda experimentar modificaciones
en su contenido entre el momento que transcurre desde el ilícito que lo provoca
y la sentencia. En tal caso, ¿debe computarse el daño al momento de su
producción o al tiempo de la sentencia? Tratándose de variaciones intrínsecas,
es decir, aquellas que corresponden al curso normal de los elementos
constitutivos del daño, no hay duda que el momento para la valoración y
cuantificación definitiva del daño y de su indemnización no puede ser otro que
el de la sentencia definitiva. En cambio, las variaciones extrínsecas del monto
indemnizatorio, particularmente las relacionadas con la inflación, son
plenamente computadas al tiempo de repara el daño.
Es importante observar que, cuando el juez en la sentencia valora la
medida del daño y liquida en función de ello un monto indemnizatorio, debe
ponderar no solamente los daños ya producidos al momento de dictarla, sino
también los daños futuros. En materia de daño futuro se incluye tanto el lucro
cesante como el daño emergente.
Una vez fijado el daño y la indemnización en la sentencia, ¿puede ésta
ser objeto de revisión si por hechos sobrevinientes se acredita una
modificación intrínseca del daño tenido en consideración? Orgaz considera que
deben distinguirse cuatro supuestos:
 Cuando el daño se ha desarrollado de manera completa al momento de
dictarse sentencia, siendo inepto para proyectar efecto alguno hacia el
futuro, con posterioridad a ésta, es obvio que ninguna pretensión de
revisión podría efectuarse.
 Tratándose de daños futuros, la solución debe ser otra. El actor puede
demandar que la determinación de la cuantía quede librada a su ulterior
determinación en la etapa de ejecución de sentencia. Para que ello
suceda deberá demostrar cualitativamente la existencia del perjuicio
futuro.

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<<Derecho de Daños>>

 En caso de daños permanentes que afectarán al damnificado por un

cierto tiempo o durante toda su vida, el juez, al momento de dictar
sentencia, deberá tomar en consideración esa proyección futura del
daño y fijar una indemnización de manera prudencial.
 Cuando después de la fijación de la indemnización efectuada por el juez
en la sentencia sobreviene un daño nuevo u opera el agravamiento
imprevisible del ya reconocido en aquella, la doctrina mayoritaria
entiende que, como regla, no cabe la revisión del daño por alteraciones
operadas con posterioridad a la sentencia que lo fija. El principio antes
señalado sólo reconoce una excepción: cuando por ley se autorice
expresamente dicha revisión.

2. VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL:

Se han formulado en doctrina y jurisprudencia distintos criterios para

valorar el daño moral. Entre ellos mencionamos:

Criterio Consiste
Doctrina Para una posición, hoy superada, el daño moral debe
que valora determinarse en función de la cuantía del daño patrimonial. El
el daño juez debería fijar un monto en concepto de daño moral que
moral por guarde relación de porcentualidad con el daño material que
su relación condene a indemnizar.
con el daño Aceptar un criterio como el que analizamos importaría, en la
patrimonial mayoría de los casos, una notoria injusticia para con una u otra
parte (víctima o responsable), por cuanto la indemnización
resultaría en algunos supuestos exorbitante y, en otros, exigua.
No extraña, por lo tanto, que haya sido descalificada por la
propia CSJN.
Doctrina Otros fallos, en cambio, dejan librada la determinación del daño
que valora moral al criterio puramente subjetivo y discrecional del juzgador.
el daño Es a él a quien le corresponde computar las circunstancias del
moral en caso concreto para determinar si existe o no daño moral y, en su
base a caso, a cuánto se eleva el monto indemnizatorio. Todo dentro de
criterios un marco de absoluta discrecionalidad, que debería acentuarse
puramente marcadamente cuando el daño moral proviene de un
subjetivos incumplimiento contractual.
del juzgador No aceptamos estas ideas por cuanto que entendemos que la
prudencia judicial debe desarrollarse dentro del referente que
brinda la ley, in perder de vista las realidades objetivas que el
caso concreto presenta.
Doctrina Para una tercera posición, la procedencia del daño moral y su
que valora cuantía deben determinarse en función de la gravedad de la
el daño falta cometida por el responsable. La suma que el juez manda a
moral en pagar no tendría virtualidad resarcitoria o reparadora del daño,

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<<Derecho de Daños>>

función de sino carácter de sanción ejemplar, de una pena impuesta al

la gravedad ofensor, de un castigo. Cuanto más grave sea el reproche que
de la falta pueda formulársele al autor del daño, mayor será el monto de la
pena que se mande a pagar.
Doctrina Pizarro entiende que para valorar la entidad del daño moral se
que valora debe atender a la gravedad objetiva del daño causado. El daño
la entidad moral se debe determinar en función de la entidad que asume la
del daño modificación disvaliosa del espíritu. El dolor, la pena, la
moral en angustia, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la
función de entidad objetiva del daño moral padecido.
la gravedad Debe computarse la personalidad del damnificado (edad, sexo,
del condición social, grado de sensibilidad); si el damnificado es
menoscabo directo o indirecto; en este último caso, el vínculo existente con
causado la víctima; la índole de las lesiones sufridas; la mayor o menor
divulgación del hecho, especialmente en materia de atentados
contra el honor o contra la intimidad de una persona; etc.

6) Valuación del daño patrimonial por incapacidad y por pérdida de la vida

humana:

Dentro del perjuicio económico por incapacidad, debe distinguirse entre

el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chances económicas
favorables, así como el enfrentamiento por el damnificado a chances
perjudiciales.
El daño emergente comprende, entre otros, los gastos pasados y futuros
para la terapia de la víctima, y los de transporte, que con frecuencia se
intensifican en caso de invalidación.
Atendiendo al lucro cesante y a las chances negativas, la disminución
productiva derivada de una incapacidad no se restringe a ganancias perdidas,
sino que comprende la imposibilidad de producir ventajas económicas no
remuneradas, como se verifica con las ocupaciones domésticas, sea en el
tiempo libre, sea con dedicación más o menos completa (ama de casa). En
esas actividades no rentadas es posible escoger un ingreso presuntivo; por
ejemplo, un salario promedio o estándar percibido por personas de clase
media, y utilizarlo para proyectar sobre él la importancia de la incapacidad
estimada por los peritos, según la entidad habitual de aquellas tareas.
Además, es necesario atender a las repercusiones patrimoniales que
sufre la víctima, variables según sus particulares circunstancias económicas.
Por eso, debe indagarse la específica proyección de la invalidación en la
situación laboral previa. La víctima de una seria afección que no obstante ha
conservado su ocupación, soporta la privación de oportunidades de progreso y
enfrenta el riesgo de desocupación en caso de perder ulteriormente dicho
empleo. Esas chances disvaliosas constituyen materia resarcible, que pueden

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<<Derecho de Daños>>

evaluarse computando un porcentaje adicional sobre los ingresos actuales o

sobre uno presuntivo.
El lucro cesante pasado tiene como límite la fecha del efectivo pago o la
más próxima a éste; en cambio, el lucro cesante futuro se proyecta desde este
momento hasta un dique temporal variable según la hipótesis.
En el lucro cesante pasado simplemente se suman los subperiodos
considerados (de tal modo, la cantidad de ingresos perdidos cada año,
multiplicada por la cantidad de años transcurridos hasta el pago de las
indemnizaciones) y se devengan intereses moratorios desde cada oportunidad
en que debió percibirse la ganancia frustrada.
En el lucro cesante futuro, dado que la indemnización se entrega por
adelantado, debe computarse que la víctima goza de la productividad de dicho
capital (intereses que puede lograr con su inversión). Por tanto, corresponde
introducir un factor de amortización a fin de que el capital junto con sus
intereses se consuman al cabo de dicho período resarcitorio y no generen una
renta perpetua.
Para el cálculo del lucro cesante futuro, existe una formula sencilla y
accesible, que puede aplicarse al lucro cesante por incapacidad y al que sufren
los sujetos que dependían económicamente del causante. La formula es la
siguiente:
C=AxB
“C” es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra multiplicando
“A” por “B”.
“A” significa la disminución patrimonial periódica a computarse en el
caso concreto.
“B” equivale al lapso total de períodos a resarcir.
La determinación de “A” varía según la hipótesis que se trate y de su
valuación por el magistrado. Por ejemplo, en el caso de incapacidad, “A”
equivale a la disminución del ingreso multiplicado por 13 meses (esta incluido
el aguinaldo), al que se suma un interés puro a título de productividad del
capital. En la hipótesis de muerte, en “A” se multiplica el porcentaje de
beneficios destinados a los damnificados indirectos por el parámetro de
productividad mensual del fallecido, al que se adiciona el interés puro. Con
frecuencia, el cálculo se efectúa partiendo del salario mensual y descontando
un tanto por ciento destinado al consumo propio.

Bolilla nº 10: Función preventiva y sancionatoria del derecho de daños:

1) Función preventiva:

La prevención representa una nueva función en el derecho de daños.

Tanto en el derecho comparado como en nuestro país, se advierten tendencias
doctrinarias decididas a favor de los remedios preventivos, que se presentan
como un complemento idóneo y necesario de las vías resarcitorias y punitivas.
La función de prevención asume mayor relieve si se tiene en cuenta el
carácter comprobadamente relativo que tiene la reparación en ciertos daños,
tales como el daño a la integridad espiritual.
Mirada desde la perspectiva del potencial dañador, la prevención es
también útil y conveniente pues lo pone a cubierto de las contingencias

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

dañosas que, por su gravedad, pueden llevarlo a una situación

económicamente difícil con motivo de las indemnizaciones que deba afrontar.
También desde una perspectiva comunitaria su importancia es relevante, pues
todo daño incide negativamente en la sociedad, en forma más o menos directa,
según los casos, afectando los niveles de riqueza y de producción y la calidad
de vida de los ciudadanos.
Suelen distinguirse dos formas de prevención:
De carácter general: consiste en la amenaza efectiva de una
consecuencia
legal, frente a la producción de
una determinada
actividad. La prevención se realiza
por medio de la
Prevención disuasión, y juega allí un rol
preponderante la acción
psicológica de intimidación que
ejerce la
consecuencia jurídica prevista en la
norma.
De carácter específico: éste tipo de prevención sólo puede
tener cabida
dentro de un contexto
circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas. La
prevención se realiza
mediante la imposición, a
ciertos sujetos, de
deberes especiales, destinados
a controlar y
aminorar los riesgos de la
actividad por ellos
desplegada, mediante la
adopción de medidas de
seguridad adecuadas.
En nuestro país es posible delinear la existencia de un principio de
prevención, conforme al cual los daños deben ser evitados. Si bien no
encontramos una regulación orgánica en tal sentido, es posible inferir sin
dificultades la existencia de dicho principio de todo un plexo normativo,
compuesto por distintas normas, entre las que mencionamos:
Tutela sustancial inhibitoria: Entre las normas que dan sustento a una
tutela sustancial inhibitoria mencionamos, por su importancia, las siguientes:
 El artículo 43 de la Constitución Nacional, que reconoce la acción rápida
y expedita de amparo.
 El artículo 1071 del Código Civil, que veda el ejercicio abusivo del
derecho.
 El artículo 1071 bis del Código Civil, en materia de tutela jurídica de la
intimidad.
 El artículo 2788, in fine, del Código Civil, que legitima a quien ejercita la
acción reivindicatoria a impedir, durante la tramitación del juicio, que el
poseedor haga deterioros en la cosa reivindicada.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 Los artículo 42 (que admiten medidas preventivas en sede

administrativa) y 52 (que concede acciones judiciales cuando los
intereses de los consumidores o usuarios resulten amenazados o
afectado) de la ley 24.240.
Tutela procesal inhibitoria: Las bases normativas de la prevención del
daño se completan con las disposiciones e instituciones de carácter procesal,
que son indispensables para asegurarla eficazmente, sin los cuales su
eficiencia devendría ilusoria.
Dentro de la tutela inhibitoria procesal mencionamos, por su importancia:
 Las medidas cautelares, particularmente la de no innovar.
 Las medidas autosatisfactivas. Se trata de procesos urgentes, no
cautelares, que no son accesorios de otra pretensión principal y que se
agotan en sí mismos.

2) Función sancionatoria del derecho de daños:

También integran el derecho de daños algunas cuestiones de naturaleza

sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los efectos ilícitos. Tal lo que
sucede cuando quien causa un daño a otro, actúa con el propósito de obtener
un rédito de esa actividad (se traduzca éste en el ingreso de bienes a su
patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar en menoscabo).
En tal supuesto, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para
alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio
derivado directamente del ilícito. De allí que debiera operar el
desmantelamiento de los efectos del ilícito mediante la implementación de
penalidades económicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementación de un régimen
complementario de penas privadas.
Existe pena privada cuando, por expresa disposición de la ley o por la
voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del
derecho penal, se sancionan graves inconductas mediante la imposición al
responsable de una suma de dinero a favor de la víctima de un
comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, destinada al Estado o a otros
terceros.
Los supuestos de mayor gravedad que justifican hoy la necesidad de
adoptar legislativamente un sistema de penas privadas son:
 Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito.
 Casos en los que la repercusión social disvaliosa del ilícito es superior
respecto del daño individual causado al perjudicado.
 Derechos de incidencia colectiva. Daños al medio ambiente.
Discriminación arbitraria.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Bolilla nº 11: Responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno:

1) Responsabilidad por el hecho propio:

En la responsabilidad por el hecho propio, el responsable y el autor del

hecho es la misma persona; es decir, el daño es causado por la acción del
responsable. Se la suele llamar directa, a diferencia de la responsabilidad
atribuida por hechos ajenos. Sin embargo, también en esta hipótesis la
obligación resarcitoria es directa: a título personal y no subsidiario.
Su principal sustento normativo se encuentra en el artículo 1109 del
Código Civil, según el cual: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del
perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los
delitos del derecho civil”.
La responsabilidad por el hecho propio puede fundarse en un factor de
atribución subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo, garantía, equidad, etc....).

2) Responsabilidad por los daños involuntarios:

Establece el primer párrafo del artículo 907 del Código Civil: “Cuando
por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y
bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el
daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido”.
Esta indemnización tiene como presupuesto el enriquecimiento y como
límite su monto, con prescindencia del mayor perjuicio que pueda haber sufrido
la víctima.
No obstante, el artículo 908 del Código Civil deja a salvo “los derechos
de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas
que obren sin el discernimiento correspondiente”. Ella comprende la devolución
de ventajas indebidas y el resarcimiento de perjuicios sufridos por la víctima y
es concurrente con la que pueda incumbir al autor inimputable.
La ley 17.711 introdujo al artículo 907 del Código Civil el siguiente
agregado: “Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la
víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la
víctima”. Se trata de una responsabilidad por daño involuntario derivada de un
factor objetivo de atribución: la equidad. El factor equitativo que justifica la
responsabilidad es prioritariamente económico por cuanto que, cuando alguien
solvente ocasiona perjuicios injustos y graves sería perverso mantener su
incidencia en el tercero.
La equidad decide si procede la responsabilidad y también mensura su
alcance. Esto implica que la reparación puede ser plena o solo parcial.

3) Delitos y cuasidelitos:

El artículo 1072 del Código Civil establece: “El acto ilícito ejecutado a
sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama
en este Código "delito".”

73
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

La definición legal dada por el artículo es introductoria de los capítulos

del Título VII, que regulan los delitos.
El codificador argentino, acogiendo la tendencia de la legislación
extranjera, distingue dos tipos de hechos ilícitos: los delitos y los hechos ilícitos
que no son delitos, regulados en el Título IX. Adviértase que nuestro legislador
no utiliza la palabra “cuasidelitos” sino una expresión mucho más amplia,
“hechos ilícitos que no son delitos”.
La metodología argentina ha sido censurada, afirmándose que carece de
valor, pues ambos son hechos ilícitos y tanto uno como otro obligan al ofensor
a reparar la totalidad de los daños causados.
La diferencia entre delito y cuasidelito radica en que en los primeros
prima el elemento intencional mientras que en los segundos solo se imputa
negligencia o impericia.

1. ELEMENTOS DEL DELITO:

De la definición legal se deducen dos elementos: uno intelectual

(ejecución a sabiendas) y el otro volitivo (la intención de dañar).
El recaudo de la ejecución “a sabiendas” equivale al de la “conciencia de
la criminalidad del acto”. El requisito presupone la imputabilidad; es decir, la
aptitud del sujeto para comprender. Pero, además de esa aptitud, el delito
requiere que concretamente, en el caso, se haya comprendido la criminalidad o
antijuridicidad del acto.
El recaudo de la intención de dañar significa que en el autor hay malicia,
hay deseo de perjudicar a otro. Sin embargo, hay que señalar que esa
intención no debe constituir necesariamente el único objetivo, ni siquiera el
objetivo principal. Así, por ejemplo, el comerciante que realiza un acto de
competencia desleal no trata de perjudicar a sus competidores, sino de
enriquecerse; ello no significa que su accionar no sea delictual, pues el daño
hecho ha sido querido como medio. Por eso existe delito cuando el daño deriva
de los medio necesariamente utilizados para la consecución del fin deseado.
Es decir: hay también delito cuando un resultado se halla indisolublemente
unido a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la
acción.
Es dudoso, en cambio, si el hecho producido por “dolo eventual” integra
la categoría de los delitos o la de los cuasidelitos civiles. En el dolo eventual
existe representación y asentimiento del resultado, pero éste no es querido ni
deseado. Del requisito de la intención nociva nuestros autores deducen que
sólo el dolo directo integra la categoría de “delito civil”, por lo que el hecho
cometido con dolo eventual encuadra en el ámbito de los cuasidelitos.

2. DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO CIVIL Y EL DELITO PENAL:

Dice Vélez en la nota al artículo 1072: <<En el derecho civil, delito

designa toda acción ilícita por la cual una persona a sabiendas e
intencionalmente perjudica los derechos de la otra. En derecho criminal, delito
designa toda infracción definida y castigada por la ley penal. No todos los
delitos civiles constituyen delitos del derecho criminal, porque la ley penal no
castiga todos los actos que atacan los derechos de los otros... Y
recíprocamente, no todos los delitos del derecho criminal constituyen delitos

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

civiles. La ley penal castiga actos que no hacen sino amenazar el ejercicio de
ciertos derechos aunque no haya un ataque efectivo>>.
Pueden señalarse las siguientes diferencias entre el delito civil y el delito
penal:
a) Los delitos penales deben ajustarse a la descripción hecha por la ley
en cada uno de los “tipos delictuales”; el delito civil, en cambio, se configura
siempre que exista intención de dañar, aunque la figura no esté especialmente
descripta por la ley.
b) Los delitos penales pueden ser dolosos o culposos. El delito civil, en
cambio, siempre es intencional.
c) Puede haber delito penal de peligro aunque el daño no se haya
producido. El delito civil requiere, en cambio, la existencia de un daño.
d) La responsabilidad penal derivada de un delito penal se extingue con
la muerte del autor. La responsabilidad civil por ilícitos dolosos, en cambio, se
transmite a los sucesores.

3. DIFERENCIAS ENTRE DELITO Y CUASIDELITO:

 En la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias

mediatas si hay dolo y sólo por las inmediatas si hay culpa en las
obligaciones de medio (en las obligaciones de resultado el factor no es
subjetivo sino objetivo).
 El dolo puede fundar la imputación de consecuencias casuales,
conforme el artículo 905 del Código Civil, según el cual: “Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del
hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al
ejecutar el hecho”.
 Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de
responsabilidad integral (por ejemplo, en la legislación sobre riesgo de
trabajo).
 El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la indemnización
(artículo 1069 del Código Civil).
 No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por actos
dolosos. En este sentido, el artículo 507 del Código Civil dispone: “El
dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación”.
 En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partícipes
responden solidariamente, pero sólo en el segundo caso quien haya
abonado una parte mayor de la que le corresponde puede ejercer acción
de reintegro. De tal modo, en el caso de los delitos, el Código Civil
dispone en el artículo 1081 y 1081: “La obligación de reparar el daño
causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han
participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate
de un hecho que no sea penado por el derecho criminal”; “Indemnizando
uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros,
las partes que les correspondieren”.

4) Responsabilidad por el hecho ajeno:

La regla general es que se responde por el hecho propio. No obstante, la

ley civil, en algunos supuestos, imputa a una persona las consecuencias

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

jurídicas dañosas de un hecho del cual otra persona es autora; para que ello
ocurra, es imprescindible el cumplimiento de ciertos recaudos que emergen de
la sistemática general del ordenamiento.
Entre otros supuestos, se responde por el obrar lesivo de las siguientes
personas:
1. Un dependiente: Así, el artículo 1113 párrafo primero parte primera
del Código Civil señala que: “La obligación del que ha causado un daño se
extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia...”
Quedan comprendidos:
a) El principal por el hecho de sus agentes.
b) Los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores de
edad.
c) Los tutores y curadores por los daños causados por los pupilos o
curados.
d) Los directores de colegio por los daños causados por los alumnos.
2. Una persona de algún modo vinculada con el responsable, sin
estricta relación de dependencia: De tal modo, el amigo a quien se presta el
automotor con el que se causa un accidente.
3. Un tercero que no tiene ninguna vinculación con el responsable:
Se trata de un supuesto excepcional que se configura, por ejemplo, en el caso
del hotelero que responde frente al pasajero por la desaparición de los efectos
introducidos, aún en el supuesto de que el autor no sea un dependiente.
Supuestos de responsabilidad por el hecho de otro se encuentran tanto
en la órbita contractual como extracontractual. La responsabilidad es
extracontractual cuando la víctima es una persona a la cual el responsable no
está unida por un convenio. Es contractual cuando el incumplimiento deviene
del hecho de una persona distinta del deudor por la cual éste debe responder
(por ejemplo, la empresa transportadora responde al pasajero por el hecho del
conductor).

1. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL O COMITENTE:

Concepto:
Quien encarga a otro una función en interés propio, asume el carácter de
principal y debe resarcir los daños que cause el dependiente con motivo de la
tarea.
 Fundamento:
Se han expuesto diversas teorías con el objeto de explicar la razón por
la cual el comitente responde por el hecho del dependiente:

Teoría Sostiene Crítica

Teoría de Esta teoría entiende que el
la culpa comitente debe reparar
porque ha incurrido
personalmente en una culpa,
sea en la elección del
dependiente o en su vigilancia
o en ambas a la vez.
Teoría de Conforme a esta teoría, el que
la recurre a los servicios de un
Se critica la tesis de la “culpa en la elección”
porque a veces el comitente no ha tenido la
posibilidad de elegir (por ejemplo, empleados
tomados por medio de agencias). Por otra parte,
la tesis de la “culpa en la vigilancia” también es
insuficiente dado que la prueba de la activa
vigilancia no exime al principal.
Se han formulados varias críticas:
1. Si hubiera representación se aplicarían las

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

representa encargado no hace sino reglas del mandato y según éstas, los actos del
ción o prolongar su actividad propia. mandatario sólo obligan al mandante cuando
sustitución El encargado no es sino un aquél ha obrado dentro de los límites del
instrumento en sus manos de mandato.
tal suerte que cuando actúa el 2. Cuando hay responsabilidad por el hecho
encargado, todo sucede ajeno es porque el subordinado ha cometido un
exactamente igual que si hecho ilícito y no hay mandato para lo ilícito.
obrase por si mismo el 3. Si bien los actos del dependiente se cumplen
comitente. “para” el principal, son “propios” del agente, hasta
el punto que su culpa no requiere que el principal
sea también culpable.
Teoría de La extensión de la Se censura esta tesis pues se limita a describir,
la responsabilidad se impone sin dar la razón por la cual se instituye esta
obligación por consideraciones de garantía a favor de la victima. Además, debería
legal de interés social y como medio ceder la responsabilidad patronal toda vez que se
garantía para brindar una más eficaz pruebe la solvencia del autor del daño.
protección a la víctima ante la
frecuente insolvencia del autor
directo del daño. El comitente
asegura que si su
dependiente causa daños,
asumirá las consecuencias
resarcitorias hacia la víctima.
Teoría del Esta teoría versa sobre el
riesgo peligro de ampliar una
actividad a través de otros
sujetos a quienes se encarga
un cometido, pues esa
expansión aumenta las
posibilidades de daños.

 Requisitos o presupuestos:
Los requisitos necesarios para que se configure la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente son:
1. Relación de dependencia funcional: El principal responde por razón de
la dependencia y no por una intervención suya en el hecho dañoso. La
dependencia exige subordinación y función cumplida para el comitente. Es de
la esencia de la dependencia civil la posibilidad de dar órdenes o instrucciones
acerca de la manera como deben cumplirse las funciones que realiza en interés
de quien las da; esa posibilidad es la que origina la autoridad y subordinación
civil. Pero, la facultad de dar órdenes, por si sola, no es suficiente para la
configuración de la dependencia; es necesario que la función encomendada
satisfaga el interés de quien pueda darlas.
Las órdenes deben ser lícitas, pues si fuesen ilícitas la responsabilidad
del comitente sería directa (es decir, por el hecho propio) y no refleja.
No es necesario que la dependencia sea estable, ni que se funde en un
vínculo jurídico. Comprende no sólo los contratos de trabajo sino también la
dependencia ocasional y gratuita (por ejemplo, el amigo o el vecino que se
pone bajo las órdenes de alguien para “darle una mano” en alguna tarea).

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Surge responsabilidad hasta en caso de dependencia aparente: si una

persona se muestra actuando dentro de la órbita que corresponde a otra, con
asentimiento aún tácito, la subordinación debe reputarse jurídicamente
existente.
En cambio, no hay dependencia funcional:
a) En la relación que existe entre el cliente y el profesional, cuando éste
último obra con libertad técnica.
b) Entre los asociados y el club deportivo al que pertenecen.
c) Cuando el titular de la autoridad no es titular de la actividad del
dependiente. Por ejemplo, no hay relación funcional entre un obispo y el cura
párroco; entre el médico y las enfermeras que trabajan con él en un mismo
hospital; entre los funcionarios públicos y los empleados estatales bajo sus
directivas. Las actuaciones que despliegan esos agentes no son en interés de
quienes ejercen la autoridad.
2. Causación por el dependiente de un daño resarcible: La relación
causal se establece entre la acción de los subordinados y el perjuicio. El
perjuicio causado por el dependiente debe ser injusto, aunque derive de un
acto lícito.
No se requiere identificar al dependiente. El principal responde con
motivo de la dependencia y no por una responsabilidad refleja. Por ejemplo,
muerte de un soldado conscripto dentro de un regimiento cuando, con motivo
de una cadena de encubrimientos, los partícipes quedan en el anonimato (caso
“Carrasco”). Cuando el daño aparece producido dentro del ámbito de la
dependencia, el principal sólo se exime por la actuación de una causa extraña,
y no porque no pueda individualizarse ni responsabilizarse al autor del daño.
Tampoco es menester la culpa del subordinado. El principal responde
por la dependencia y no por la razón que pueda comprometer al dependiente.
3. Nexo entre la función y el hecho dañoso: Este requisito es el que
mayores polémicas ha producido en el derecho nacional y extranjero. Las
dificultades se agravan en razón de que la terminología utilizada no es unívoca.
Se han formulado diversas teorías:

Teoría Sostiene
Restricti Las teorías más restrictivas requieren, para extender la
va responsabilidad al principal, que el hecho del dependiente haya
sido cometido en ejercicio de las funciones encomendadas, es
decir, el daño debe haberse producido desempeñando la labor
encomendada y no otra. Esta posición restringe en exceso la
responsabilidad del comitente, pues llevada hacia sus últimas
consecuencias no debería comprender el “mal” ejercicio, que nunca
puede ser encomendado. No obstante, a tal extremo no llegan sus
sostenedores; el ejemplo que normalmente tipifica a esta doctrina
es el del chofer del ómnibus que, durante la jornada de trabajo y el
recorrido habitual, tiene un accidente debido a su culpa causando
daños a un tercero.
Intermed Otros autores han entendido que la responsabilidad también surge
ia para el comitente cuando los daños se han producido durante el

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

“ejercicio abusivo” o el “ejercicio aparente” de la función

encomendada. Según esta tesis no se requiere prueba de que el
hecho dañoso pertenezca realmente a la función; basta que se
encuentre aparentemente dentro de ella. Por ejemplo, el chofer de
un vehículo oficial que se desvía del recorrido para efectuar en el
trayecto una gestión particular y causa un daño, compromete la
responsabilidad del comitente, pues el perjuicio se ha producido
cuando el subordinado abusaba de sus funciones.
Amplia Una tercera teoría amplía los supuestos de responsabilidad del
principal comprendiendo los daños que se hayan causado “con
motivo” de las funciones encargadas. Es decir, cuando existe una
relación de medio a fin entre la función y el daño, de modo que la
función haya sido antecedente necesario del perjuicio. Por ejemplo,
el comitente responde de las lesiones producidas por el conductor
de un ómnibus que golpea a quien pretendía subir al coche luego
de un altercado originado en la función.
Amplísi Finalmente, la tesis más amplia, extiende la responsabilidad a
ma aquellos daños que se causen “en ocasión de las funciones”; se
entiende por tales aquellos en que la función ha brindado la
oportunidad o ha facilitado notoriamente el acaecimiento del
perjuicio, aún cuando no pueda afirmarse que la función sea su
causa adecuada. Por ejemplo, el Estado respondería si un agente
de policía, con el arma de la repartición, que tiene obligación de
portar, dispara y hiere a un hombre, amante de su esposa.

El artículo 1113 del Código Civil no contiene ninguna expresión que

permita adherir conceptualmente a una u otra teoría; debe hacerse una
interpretación sistemática del Código. En tal sentido, es necesario tener
presente que nuestra legislación civil hace responsable a las personas jurídicas
por los daños cometidos por quienes las dirijan o administren, en ejercicio o en
ocasión de sus funciones. En opinión de algunos autores, las pautas de este
artículo (43 del Código Civil) son inaplicables al artículo 1113, porque los
administradores son órganos y no dependientes de la persona jurídica. Zavala
de Gonzáles, en cambio, entiende que no debe distinguirse entre situaciones
que guardan tanta similitud.
 Eximentes:
El principal no se libera probando que no tuvo culpa en el acto dañoso
cometido por su dependiente. La responsabilidad es inexcusable
subjetivamente, porque se funda en un factor objetivo de atribución.
Normalmente, la víctima debe probar los requisitos de la responsabilidad
del comitente y, si lo hace, no cabe eximente alguna. Pero el demandado
puede anticiparse a demostrar que esos recaudos no concurren: que el daño
no es cierto, que es imputable a la propia víctima o a un tercero por el cual no
se responde, que el suceso ejecutado por su dependiente no guarda
vinculación con las funciones, etc.
En suma y como regla, el principal puede oponer todas las defensas
propias, y también las que tendría el agente en tanto éstas desvirtúen la
configuración de un daño resarcible.
 Acción de la victima contra el principal y el dependiente:

79
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El artículo 1122 del Código Civil establece que: “Las personas

damnificadas por los dependientes o domésticos, pueden perseguir
directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables
del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho”.
Se trata de la hipótesis más común. A la víctima le interesa demandar
sólo al principal, porque el subordinado suele ser insolvente. Sin embargo, sus
responsabilidades son indistintas, de manera que la víctima puede demandar, a
su elección y por el total del daño, a uno, a otro o a ambos.
 Acción de regreso del principal contra el dependiente:
Si el principal afronta la indemnización, puede exigir que el dependiente
le reembolse el monto abonado. Así lo establece expresamente el artículo 1123
del Código Civil, al decir: “El que paga el daño causado por sus dependientes o
domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico
que lo causó por su culpa o negligencia”.

2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO EN EL CUMPLIMIENTO DE

LAS OBLIGACIONES:

El deudor responde frente al acreedor por los daños que a éste le han
causado las personas de las que se sirve para ejecutar la prestación, en tanto
el daño se traduzca en un incumplimiento o mal cumplimiento.
Los principios que rigen dicha responsabilidad son similares a los de la
extracontractual del comitente por el hecho de sus agentes. La diferencia
esencial radica en que en aquélla el daño surge de la frustración total o parcial
de una prestación adeudada.
Desde luego, la responsabilidad del deudor no excluye la del auxiliar, si
concurre un factor de atribución. Esta última es extracontractual, porque el
tercero no está vinculado con el agente por una obligación anterior.
Las eximentes son las mismas que habría operado si el deudor hubiese
obrado por sí, en lugar de recurrir a terceros. En las obligaciones de medios el
deudor se libera acreditando una conducta diligente, y en las de resultado,
demostrando la intervención de una causa ajena. Las peculiaridades
respectivas consisten en que se valora el obrar del colaborador mismo, y en
que el obrar de éste nunca constituye una causa extraña.

3. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE LOS HIJOS:

El artículo 1114, parte primera del Código Civil establece que: “El padre
y la madre son solidariamente responsables de los daño causados por sus
hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los
hijos si fueran mayores de diez años.”
 Fundamento:
Con respecto al fundamento de la responsabilidad de los padres por los
hechos de los hijos, se han formulados distintas teorías.

Teoría Sostiene
Teoría de la La tesis de la culpa en la vigilancia sostiene que entre las

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

culpa en la obligaciones de los padres se encuentra impedir, a través de

vigilancia cuidados razonables, que los hijos dañen a terceros. Si el daño
se produce, cabe presumir una omisión a ese deber de
vigilancia, con influencia en el resultado.
Teoría de la Esta teoría precisa que, como los padres están obligados a
culpa en la inculcar en sus hijos el respeto a intereses ajenos, deben
educación responder cuando éstos los lesionan indebidamente. Dicha
concepción merece críticas fundamentalmente en el caso de los
daños causados por menores de corta edad en donde
generalmente no incide un defecto de la educación, sino de
vigilancia. Además, hay hipótesis en donde el menor responde
por un factor objetivo de atribución.
Teoría de Esta teoría afirma que la responsabilidad tiene ese doble
ambas fundamento, ninguno de los cuales excluye al otro. Entre la
culpas: en vigilancia y la educación se da una relación inversamente
la vigilancia proporcional: a medida que la educación se va cumpliendo,
y en la puede disminuir la vigilancia porque ésta es un complemento de
educación la primera.
Teoría de la Esta opinión postula que el fundamento de la responsabilidad
garantía radica en una garantía que asumen los padres por la autoridad
inherente al ejercicio de la patria potestad. Ésta última
representa una carga en cuya virtud los padres asumen los
daños que puedan causar sus descendientes, mientras no se
haya completado el proceso de “formación integral”. Este es un
fundamento objetivo, ajeno a toda idea de culpa. Dicha garantía
tiene un trasfondo de riesgo, no por traer un hijo al mundo, sino
por el peso de obligaciones que ello supone.

 Presupuestos:
Son presupuestos de la responsabilidad de los padres por los hechos de
los hijos los siguientes:
1. Causación por el hijo de un daño resarcible: El menor debe haber
producido un perjuicio injusto a un tercero, que reúna condiciones generales de
resarcibilidad.
Si el hijo cuenta con más de 10 años, es necesario que exista un factor
de atribución contra éste, que puede ser subjetivo u objetivo.
2. Minoridad del hijo: Los padres son responsables por los hechos
dañosos de sus hijos menores de 21 años. El artículo 1114 del Código Civil
distingue dos supuestos según la edad de los hijos: si son mayores de 10 años,
el hijo responde por el hecho propio y los padres en forma indirecta por el
hecho del hijo. Si son menores de 10 años, no hay responsabilidad del autor
porque es inimputable y la responsabilidad pesa exclusivamente sobre los
padres.
La edad se computa al momento del hecho ilícito; es indiferente que
durante el proceso alcance la mayoría de edad o pase de los 10 años.
Existen algunos supuestos en los cuales cesa la responsabilidad de los
padres a pesar de que el hijo no haya alcanzado la edad de 21 años. Estos
supuestos son:
 Menor emancipado: La emancipación puede producirse por matrimonio
o por habilitación de edad. En el primer supuesto cesa la

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

responsabilidad de los padres con prescindencia de que hayan dado o

no autorización para contraer el matrimonio; si éste se anula, la
emancipación surtirá efecto hasta el día de la sentencia que declare su
nulidad y aún después de él con relación al cónyuge de buena fe.
El caso más conflictivo es el de la emancipación dativa. Puede suceder
que los padres, frente a un hijo de conducta desordenada, decidan
emanciparlo para liberarse de responsabilidad. En general, la doctrina
coincide en que no es posible desligarse de responsabilidad
 Menor que trabaja o ejerce profesión: Cuando el menor trabaja o ejerce
profesión o actividad comercial, en principio se mantiene la
responsabilidad paterna, pues esas circunstancias no confieren
capacidad genérica al hijo menor, ni extinguen la patria potestad. No
obstante, en los actos vinculados con el trabajo, es prácticamente
imposible a los padres ejercer alguna vigilancia o contralor y el hijo
puede obrar laboral o profesionalmente aún en contra de la volunta de
los padres. En tales actos debe funcionar con amplitud la eximente del
artículo 1116 del Código Civil. Ello significa que, casi siempre, el menor
responderá de manera exclusiva por los hechos lesivos en ejercicio de
su trabajo o profesión.
3. Ejercicio de la patria potestad por el responsable: Como regla, la
responsabilidad coincide con el ejercicio de la patria potestad. La solución es
lógica, pues la autoridad que emana de ésta genera posibilidad de impedir
actos dañosos.
Cuando los padres no conviven, el ejercicio de la patria potestad
corresponde al progenitor al que se confiere la tenencia, y ésta define la
responsabilidad exclusiva del progenitor a quien ella se otorga, según lo
previsto por el artículo 1114 parte segunda del Código Civil: “En caso de que
los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del
menor...”.
En síntesis: los padres convivientes responden solidariamente y, si no
conviven, responde aquél que ejerce la tenencia.
Hay dos supuestos excepcionales en los cuales surge la responsabilidad
a pesar de que no se tenga el ejercicio de la patria potestad:
a) Cuando se trata de padres no convivientes y el hecho ocurre cuando
el menor estaba a cargo de quien no ejercía la tenencia. En este caso, este
último es quien debe responder.
b) Cuando se trata de padres convivientes y, con motivo de desacuerdos
reiterados entre ellos, el juez confiere el ejercicio de la patria potestad a uno
solo. En tal supuesto, se mantiene la responsabilidad solidaria del otro. En
efecto, la exclusividad en el ejercicio de la patria potestad solo hace cesar la
responsabilidad del otro si los padres no conviven.
4. Convivencia del hijo con el progenitor responsable: Este último
requisito surge de la expresión “que habiten con ellos” contenida en el artículo
1114 del Código Civil, y del cese de la responsabilidad “cuando el hijo ha sido
colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona”.
Se configura una excepción si los padres no conviven y el menor habita
con uno de ellos, que ejerce la tenencia, pero el hecho se ejecuta un día en
que estaba al cuidado del otro. En tal hipótesis responde éste, o sea, el padre
no conviviente.

82
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

La ausencia de convivencia no libera cuando el distanciamiento obedece

a un motivo injustificado o irrazonable. Así pues, no se exime el padre que ha
abandonado el hijo o que permitió negligentemente que fuera a vivir solo.
Cuando el menor deja de residir n el hogar de los padres por causas
legítimas (estudios universitarios, por ejemplo) cabe preguntarse si se eximen
automáticamente de responsabilidad. Estimamos que la eximición sólo opera
si, simultáneamente, la guarda se transfiere a otra persona. De lo contrario, la
responsabilidad se mantiene aunque pueda entonces funcionar con mayor
amplitud la eximente de no haber podido ejercer la vigilancia activa.
 Eximentes:
Son eximentes de la responsabilidad paterna:
I- La prueba de que ha sido imposible impedir el hecho mediante una
vigilancia activa sobre el hijo: El artículo 1116 del Código Civil señala que: “Los
padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus
hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no
resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su
presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre
sus hijos”.
II- Transmisión de la guarda: El artículo 1115 del Código Civil establece
que: “La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en
un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona”.
La guarda debe ser permanente, por lo cual surge responsabilidad si,
por ejemplo, el hijo pasa sus vacaciones en casa de un pariente o en una
colonia de verano, y también si el hecho ocurre cuando estaba al cuidado de
una niñera.

4. RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES:

El último párrafo del artículo 1114 del Código Civil establece que: “Lo
establecido sobre los padres rige respecto de los tutores o curadores, por los
hechos de las personas que están a su cargo”. El régimen de responsabilidad
es similar al de los padres, incluso -por ejemplo- el requisito de la convivencia
con el incapaz. Por ello, no surge responsabilidad del curador si el demente se
encuentra internado en un establecimiento siquiátrica.
Tampoco es responsable el curador del inhabilitado del 152 bis del
Código Civil, porque en tal supuesto el curador solo brinda asistencia para
algunos actos jurídicos, pero no vigila ni controla su persona en los aspectos
generales de la vida.

Bolilla nº 12: Responsabilidad por el hecho de las cosas:

1) Introducción:

Cuando se produce un daño puede ocurrir que ninguna cosa haya

intervenido ni activa ni pasivamente en su producción. Sin embargo, estos
casos son excepcionales en la praxis tribunalicia; normalmente las cosas
participan en la producción del daño. En algunos supuestos, las cosas
aparecen como simples instrumentos en manos del hombre respondiendo a su

83
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

intención de causar un daño (delito); en otros, las cosas utilizadas responden a

la voluntad humana que no tiene intención de dañar, pero producen ese
resultado por impericia, negligencia, etc. Otras veces, las cosas escapan al
control del hombre; ello puede ocurrir porque tiene un vicio o porque su
dinámica impide que el hombre las domine o dirija.
Originariamente, el derecho francés entendía que <<no hay
responsabilidad sin culpa>> y que <<la culpa debía ser probada por la
víctima>>. Los daños producidos por el maquinismo, producto de la revolución
industrial, mostraron la injusticia que significaba mantener estos postulados: el
obrero lesionado por el estallido de una caldera debía probar la culpa del
patrón, la víctima de una maquina que cortó su brazo, la del guardián, etc.
Para evitar este resultado la doctrina y la jurisprudencia francesa comenzaron a
distinguir entre el hecho del hombre con la cosa y el hecho de la cosa.
El hecho del hombre con la cosa se configura cuando el autor del hecho
dañoso se ha valido de la cosa como un instrumento dócil en sus manos, sea
para cometer un delito por ejemplo, disparo de arma de fuego), sea un
cuasidelito (por ejemplo, el médico que utiliza imperitamente un bisturí). En
estos casos, la culpa no se presumía.
En los daños por el hecho de una cosa, ésta ocasiona el perjuicio con
alguna autonomía respecto de una acción humana: caída de material desde un
edificio; caída de un cable de alta tensión sobre un peatón; caída de un árbol
sobre un automotor; incendio por defecto de la instalación eléctrica de un local.
El concepto de “hecho de las cosas” no desconoce que se encuentra
subyacente un obrar personal: no custodiarlas convenientemente. Pero, aquí la
influencia causal del hombre aparece desdibujada y oculta: la cosa misma tiene
participación activa en el suceso.
El artículo 1113 del Código Civil también distingue entre el hecho del
hombre con las cosas y los daños producidos por el vicio o riesgo de la cosa.
Pero a diferencia de lo que acontecía en el derecho francés, en ambos casos
establece presunciones a favor de la víctima. Adviértase que, según la doctrina
y jurisprudencia francesa reseñada, el hecho del hombre con la cosa obligaba a
la víctima a probar la culpa del autor; en cambio, en el hecho del hombre con la
cosa del artículo 1113 hay una presunción de culpa por la cual el autor se libera
acreditando la falta de culpa. Dicho de otro modo: se usa la misma terminología
pero se le imputan consecuencias distintas.

2) El artículo 1113 del Código Civil: distintos supuestos:

Del segundo párrafo del artículo 1113 del Código civil es posible extraer
tres supuestos distintos:
1. Daños causados con las cosas;
2. Daños causados por el vicio de las cosas;
3. Daño causado por el riesgo de las cosas.

 Daño causado con las cosas:

El artículo 1113 del Código Civil párrafo segundo primera parte

establece: “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte

no hubo culpa...”.
No hay acuerdo doctrinal ni jurisprudencial acerca de cuales son los
daños que encuadran en esta categoría. Para algunos los <<daños causados
con las cosas>> serían los daños derivados del hecho del hombre con la cosa,
o sea, cuando ésta ha sido un mero instrumento que obedeció dócilmente a la
voluntad humana. Por ejemplo, cuando el sujeto lesiona a otro con un palo. Se
critica esta doctrina por cuanto que, de acatarla el artículo 1109 del Código Civil
se convertiría en una norma residual, pues los daños causados sin que una
cosa este implicada son excepcionales.
Otros autores, afirman que la categoría <<daños con las cosas>> exige
una participación activa de ésta, pero la distinguen de los daños derivados del
riesgo, en el hecho de que se trata de cosas no peligrosas en si mismas, que
no necesitan ser guardadas ni controladas. Es decir que los <<daños con las
cosas>> resultan de hechos de objetos normalmente inofensivos, y los daños
por riesgo o vicio derivan de cosas peligrosas, intrínsecamente o por fallas en
su fabricación o conservación.

 Daños causados por el vicio de las cosas:

Vicio es un defecto de la cosa, de fabricación o sobreviniente, que la

hace impropia para su destino normal o funcionamiento regular. Por ejemplo,
daños producidos por fallas en el sistema de frenos de un automóvil.
Para un sector de la doctrina (Llambías) la responsabilidad derivada del
vicio de las cosas se funda en la idea de culpa, pues presupone siempre una
actividad humana culpable, ya se trate de una culpa mediata (defecto de
construcción o fabricación) o inmediata (defecto de conservación o
mantenimiento).
Para otro sector, hoy mayoritario, el factor de atribución es objetivo pues
el sindicado como responsable no se libera probando la falta de culpa. Por eso
se ha dicho, acertadamente, que aunque el dueño o guardián no hayan
cometido ninguna negligencia son responsables por el vicio de la cosa.

 Daños causados por el riesgo de las cosas:

La noción de riesgo no se identifica con la de vicio, aunque la ley las

asimila en la imputación de consecuencias jurídicas. Todo vicio implica un
riesgo, pero no todo riesgo se debe a un vicio de la cosa.
El riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar un
daño.
Esta responsabilidad se funda en haber creado el riesgo del cual
proviene el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, multiplica, aumenta o
potencia las posibilidades dañosas. De ahí que no toda cosa dañadora sea en
sí una cosa riesgosa. Por ejemplo, el daño producido por una caldera debe
serle imputado al propietario pues se trata de una cosa que multiplica, aumenta
o potencia la posibilidad de que un daño se produzca en su fábrica. En cambio,
una máquina manual de escribir no aumenta, ni potencia, ni multiplica las
posibilidades de daño en ese mismo ámbito, pues normalmente no debiera
producir perjuicios.

85
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

3) Legitimados pasivos (sujetos responsables):

El artículo 1113 del Código Civil sindica como responsable al dueño o

guardián de la cosa.
1. DUEÑO: El dueño es el titular del derecho de dominio sobre la cosa.
Tratándose de inmuebles, es quien figura inscripto en el Registro Inmobiliario.
Si son cosas muebles, debe distinguirse según sean registrables o no. En el
primer caso, rige el mismo criterio que para las cosas inmuebles. En el
segundo caso, se aplica la presunción de propiedad del artículo 2412 del
Código Civil o sea, que si son cosas no robadas ni perdidas, la ley considera
propietario al poseedor de buena fe y a título oneroso.
La víctima debe probar que el demandado era el dueño al momento de
producirse el daño.
2. GUARDIÁN: Guardián es la persona que tiene un poder de hecho
independiente, de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa. La noción de
guardián es bifrontal por el Código se refiere tanto a quien se sirve de la cosa
como a quien la tiene bajo su cuidado.
Servirse de la cosa entraña un concepto económico; se sirve de ella
quien le saca un beneficio, quien la aprovecha. Tenerla bajo el cuidado evoca el
control, la dirección, las facultades de mando, etc.
Para ser guardián se requieren los siguientes recaudos:
I) Tenencia material de la cosa: Esta tenencia puede ejercerse por sí o
por medio de un tercero. Cuando quien tiene la cosa la utiliza en interés
exclusivo de otro, no es guardián. Por ejemplo, el empleado tiene la cosa para
su patrón, en cuyo caso el guardián es el principal y no el dependiente.
II) Poder fáctico de vigilancia: Significa gobierno, control o
aprovechamiento económico de la cosa.
III) Ejercicio autónomo e independiente del poder: No es guardián quien
tiene la cosa pero está obligado a proceder según instrucciones u órdenes que
otro le puede dar; esta circunstancia también contribuye a descartar que pueda
ser guardián el dependiente que usa cosas que no le pertenecen.

4) Régimen de la prueba y eximentes (presunciones y liberación):

a) Si se trata de hechos del hombre sin que las cosas estén implicadas,
rige el artículo 1109 del Código Civil y el damnificado debe probar la culpa del
sindicado como responsable.
b) En los supuestos de daños causados por el vicio o riesgo de la cosa,
existe una presunción de responsabilidad; esa presunción requiere de
intervención activa de la cosa, que debe ser probada.
Para liberarse, el dueño o guardián debe probar el rompimiento del nexo
causal, es decir, que el daño no se ha producido por el riesgo o vicio de la cosa
sino por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no debe responder o el
caso fortuito ajeno a la cosa. Así, el artículo 1113 párrafo segundo parte
segunda del Código Civil establece que: “...pero si el daño hubiere sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder”.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

c) En el caso de los daños <<causados con las cosas>>, existe acuerdo

respecto de que solo hay una presunción de culpabilidad y por eso el dueño o
guardián se libera probando que ha asumido todas las diligencias requeridas
por la naturaleza del deber y las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Así,
el artículo 1113 párrafo segundo parte primera del Código Civil establece que:
“En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo
culpa...”
d) En todos los supuestos analizados, el dueño o guardián se libera
probando que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta,
conforme surge del artículo 1113 párrafo tercero del Código Civil.
Uso contra la voluntad es el realizado con oposición del dueño o
guardián. No basta que el agente lo haya usado sin autorización o en ausencia
del responsable, sino que debe haber oposición expresa o tácita. Mientras tal
oposición no exista, subsiste la responsabilidad.
Aunque el uso sea contrario a la voluntad, no cesa la responsabilidad si
ha sido posible por un acto culposo del dueño o guardián. Por ejemplo, dejar
las llaves puestas en un vehículo estacionado en la calle.
La prueba de que el uso ha sido contra la voluntad expresa o presunta y
la de haber sido diligente en la aguarda, incumbe a quien pretende liberarse.

5) Responsabilidad por actividades riesgosas:

La responsabilidad por actividades riesgosas proyecta el riesgo creado

como factor objetivo de atribución a cualquier actividad humana que sea
peligrosa.
La responsabilidad alcanza al titular de la actividad en tanto autor del
riesgo, aunque no se agente del hecho dañoso y a pesar de que éste último se
desconozca.
El factor de atribución es objetivo, por defectuoso funcionamiento de la
actividad, aún cuando no exista culpa en la elección o en la vigilancia del
personal subordinado, y aún cuando no se demuestre culpa en la organización
de la actividad. El titular de la actividad solo se libera probando una causa
ajena al riesgo.
En cuanto a la solución normativa, existen dos posturas:
1. Una interpretación literal y estricta del artículo 1113 del Código Civil
entiende que dicho artículo se aplica únicamente a las cosas, aunque se
propicia ampliar ese factor de atribución al riesgo de la actividad, por vía de
reforma legislativa.
2. Otra tesitura, entiende que el régimen del artículo 1113 se extiende al
riesgo de la actividad, con o sin cosas en la causación del daño. Si el peligro de
una cosa hace surgir responsabilidad, con igual o con mayor razón debe
generarla el de una actividad.

6) Responsabilidad por la utilización de automotores:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 Determinación legal del responsable:

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que la transmisión del

dominio de los automotores debe formalizarse por instrumento público o
privado y sólo produce efectos entre las partes y con relación a terceros desde
la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor.
Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente es civilmente
responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en
su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que
motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que
hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este
último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con
relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe
responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad.
La comunicación de tradición hecha al Registro producirá la revocación
de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese
otorgado, una vez transcurrido el término de 10 días sin que la inscripción se
hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo de
treinta (30) días el adquirente no iniciare su tramitación.
El Registro notificará esa circunstancia al adquirente, si su domicilio
fuere conocido. Una vez transcurrido el plazo mencionado dispondrá la
prohibición de circular y el secuestro del automotor.
El automotor secuestrado quedará bajo depósito, en custodia del
organismo de aplicación, quien lo entregará al adquirente cuando acredite
haber realizado la inscripción y previo pago del arancel de rehabilitación para
circular y de los gastos de estadía que hubiere ocasionado.
Una vez efectuada la comunicación, el transmitente no podrá hacer uso
del automotor, aun que le fuese entregado o lo recuperase por cualquier título o
modo sin antes notificar esa circunstancia al Registro.

 Accidentes en que son víctimas los peatones:

Es necesario distinguir distintos supuestos:

a) El accidente pudo producirse por un defecto mecánico; por ejemplo, el
automóvil se quedo sin frenos o estalló un neumático. En este caso, no hay
dudas que se trata de u daño derivado de un vicio de la cosa y rige contra el
dueño o guardián del auto la presunción de responsabilidad prevista en el
artículo 1113 párrafo segundo parte segunda del Código Civil.
b) El accidente pudo producirse no por un defecto mecánico del
automóvil sino por otra causa. En tal supuesto, el perjuicio causado por el
automotor debe tipificarse como daño derivado del riesgo de la cosa, pues un
vehículo en movimiento, por ese solo hecho, crea un “consumo de seguridad
social”.
c) Si el daño producido por el peatón es el resultado de la intervención
de dos o más vehículos, la presunción de responsabilidad pesa sobre los
dueños o guardianes de todas las cosas participantes; todos pueden ser
demandados por el total, sin perjuicio de las acciones recursorias. En otros

88
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

términos, el peatón no está obligado a investigar la mecánica del accidente;

son los diversos demandados quienes deben probar que su intervención no ha
sido causa adecuada del daño.
La culpa de la víctima, eximente de responsabilidad del dueño o
guardián y del conductor, presenta algunas particularidades en esta materia. En
primer lugar, cabe destacar que la sola presencia de un peatón distraído no
excluye la responsabilidad del conductor del automotor, pues la jurisprudencia,
unánimemente, establece que tal aparición es un riesgo normal del tránsito que
debe ser previsto por todo conductor diligente.
¿Qué ocurre con los peatones que no cumplen las disposiciones de
tránsito? (por ejemplo, circulan por el asfalto, cruzan por un lugar distinto a la
senda peatonal, etc.) En todos estos supuestos debe estarse a las especiales
circunstancias del caso: la liberación total del conductor o del dueño y el
guardián, sólo procederá cuando se pruebe que la causa exclusiva del daño ha
sido el hecho del peatón; en caso contrario, la conducta de la víctima podrá o
no ser concausa que disminuya los montos indemnizatorios.

 Colisión de dos o más automotores:

La situación de hecho que planteamos es la de dos automotores que

estando en movimiento impactan y se causan daños. En tal caso, cada
propietario o guardián debe afrontar los daños que causó al otro, salvo que
pruebe que el daño proviene de una causa que le es extraña (el hecho del
damnificado, de un tercero por el cual no debe responder, del caso fortuito o la
fuerza mayor).

7) Daños causados por animales:

El Código Civil argentino regula los daños producidos por animales en el

Capítulo I del Título IX “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos
que no son delitos”.
Los repertorios jurisprudenciales exhiben en la actualidad pocos casos
de responsabilidad por el hecho de los animales. Esto no se debe a que los
animales no causen daños sino a la dificultad práctica para encontrar el sujeto
responsable. Además, las normas en estudio se refieren a la responsabilidad
del dueño o guardián del animal, lo cual supone que éste pertenece a alguien o
está al servicio o al cuidado de alguien. En consecuencia, no comprenden los
daños producidos por animales que son res nulius.
El artículo 1124 del Código Civil dispone: “El propietario de un animal,
doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La misma

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<<Derecho de Daños>>

responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal

para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario”.
Los artículos que siguientes distinguen, en cuanto a las causales de
liberación, los daños causados por animales domésticos y los ocasionados por
los feroces, dando base subjetiva a la responsabilidad de los primeros y
objetiva para los segundos.
1. Animales domésticos: Tratándose de animales domésticos, son
causales específicos de liberación:
 Extravío o soltura: Dispone el artículo 1127 del Código Civil: “Si el animal
que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la
persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño”.
 Fuerza mayor o culpa de la víctima. establece el artículo 1128 del
Código Civil: “Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en
que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o
de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido”. Hay culpa de la
víctima si, por ejemplo, ésta ingresa en una propiedad privada cerrada
no obstante que carteles visibles indican la existencia de un perro
guardián. La culpa de la victima puede ser exclusiva o concurrente,
produciendo, en este último caso, una liberación parcial. El caso fortuito
se configura por el hecho imprevisible e inevitable. Por ejemplo, un
caballo causa un daño espantado durante un terremoto. En cambio, no
configura fuerza mayor la rabia del animal o la circunstancia de que la
reacción del animal no estuviese en los hábitos generales de su especie.
En cambio, el dueño o guardián del animal no se libera de
responsabilidad en los siguientes casos:
 En caso que estuviese a cargo del dependiente. El artículo 1126 párrafo
primero del Código Civil establece que: “La responsabilidad del dueño
del animal tiene lugar aunque el animal, en el momento que ha causado
el daño, hubiere estado bajo la guarda de los dependientes de aquél”.
 Cuando la reacción del animal no estuviese en los hábitos generales de
su especie: establece el artículo 1126 párrafo segundo del Código Civil:
“No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que
hubiese causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su
especie”.
 Por el abandono: establece el artículo 1131 del Código Civil: “El
propietario de un animal no puede sustraerse a la obligación de reparar
el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal”.
2. Animales feroces: El artículo 1129 del Código Civil establece: “El daño
causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le
hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin
culpa de los que lo guardaban.”
El Código Civil también prevé el supuesto de que un animal cause un
daño a otro animal. En tal caso, el artículo 113o establece: “El daño causado
por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste
provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño
de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna”.

Bolilla nº 13: Responsabilidad de las personas jurídicas:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

1) La responsabilidad en la órbita extracontractual: el artículo 43:

La cuestión de determinar si las personas jurídicas son responsables por

los daños causados por los hechos ilícitos ejecutados por sus directores o
administradores -responsabilidad extracontractual- ha sido objeto de distintas
soluciones, según las diferentes teorías acerca de la naturaleza jurídica de las
personas jurídicas.
1. Teoría de la ficción: Para esta teoría, las personas jurídicas son
creadas artificialmente por el Estado y sólo tienen capacidad de derecho para
los fines de la institución. Actúan por medio de sus representantes, quienes
nunca pueden comprometer la responsabilidad de la entidad por la comisión de
actos ilícitos, por cuanto el mandato conferido lo es sólo para la celebración de
actos lícitos. Por lo tanto, la responsabilidad de la persona jurídica sólo queda
comprendida cuando se ha enriquecido por efecto del acto ilícito de su
representante y en la medida de ese enriquecimiento.
2. Teoría de la realidad: Esta teoría considera que la persona jurídica
actúa por medio de sus órganos que forman un todo con la entidad, de modo
que sus actos lícitos o ilícitos son actos de la persona jurídica, que responde de
forma directa por sus consecuencias.
En el estadio actual, y a la luz del nuevo artículo 43 del Código Civil, no
se discute que las personas jurídicas deben responder por daños en las
mismas condiciones que los seres humanos.
Dispone el artículo 43 del Código Civil: “Las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en
ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños
que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en
el título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delitos"”.
La ley parece marcar una línea separatoria entre los daños producidos
por quienes dirigen o administran el ente y los causados por los dependientes.
Daños causados por quines la dirigen o administran: Dice el artículo 43
que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las
dirijan o administren, en ejercicio o n ocasión de sus funciones.
La amplia mayoría de los autores nacionales enseñan que en razón de
la teoría del órgano, deben ser imputados a la persona jurídica, todos los actos
que realicen quienes la administran y representan. En esta formulación quedan
comprendidos los daños producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de
atribución de tipo objetivos.
Se entiende que el daño se ha producido en ejercicio de las funciones
cuando éste se generó durante desempeñando la labor encomendada y no
otra. En cambio, se entiende que el daño se produjo “en ocasión de las
funciones” cuando la función ha brindado la oportunidad o ha facilitado
notoriamente el acaecimiento del perjuicio, aún cuando no pueda afirmarse que
la función sea su causa adecuada.
Esta terminología utilizada por el legislador ha motivado a más de una
crítica. Se sostiene que es excesivo atribuir a la persona jurídica todos los
daños producidos en ocasión de las funciones, pues esta expresión comprende
aquellos supuestos en que no existe una verdadera relación de causalidad
adecuada entre el daño y la función. Otro sector, en cambio, defiende la tesis

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

amplia, que tutela más adecuadamente a las víctimas, exigiendo sólo una
razonable vinculación entre el daño y la función.
Es necesario tener en cuenta que, la responsabilidad de la persona
jurídica no excluye la de las personas físicas que actuado por ella. En este
sentido, el artículo 59 de la ley de Sociedades Comerciales establece que: “Los
administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y
con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.
Daños causados por los dependientes de una persona jurídica: La
segunda parte del artículo 43 del Código Civil establece que: “Responden
también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las
condiciones establecidas en el título: "De las obligaciones que nacen de los
hechos ilícitos que no son delitos"”.
Es decir que las personas físicas y las jurídicas responden por el hecho
de sus dependientes y por las cosas de las que se sirven bajo los mismos
requisitos y extensión.

3) La acción de repetición de la persona jurídica contra sus

administradores o representantes:

El artículo 1123 del Código Civil establece la posibilidad de repetir contra

los autores materiales de los daños ocasionados, al decir: “El que paga el daño
causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese
pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia”.
La norma es genérica y no hay razones para sostener que no
comprenda la acción de repetición contra quien dirige o administra una persona
jurídica. A esta solución se llega no sólo por la aplicación analógica del artículo
1123 del Código Civil sino por una serie de disposiciones complementarias,
tales como:
 En el ámbito de las sociedades civiles, el artículo 1725 del Código Civil
establece que: “Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y
perjuicios que por su culpa se le hubiere causado, y no puede
compensarlos con los beneficios que por su industria o cuidado le
hubiese proporcionado en otros negocios”.
 En el ámbito de las sociedades comerciales, el artículo 54 dispone que:
“El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes
no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación
solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el
lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios”.
De este conjunto de disposiciones surge que la persona jurídica puede
repetir, contra quienes las dirijan o administren, todo cuanto tubo que pagar a
terceros damnificados por los actos de los cuales aquellos son autores,
siempre que puedan probar que los sujetos físicos que la administraban o
representaban actuaron con culpa o dolo.
La acción de repetición deducida contra un dependiente de la persona
jurídica con quien se está unido por un vínculo laboral tiene ciertas
particularidades. En efecto, el artículo 87 de la Ley de Contratos de Trabajo
establece: “El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que
cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

funciones”. En consecuencia, cuando la acción de regreso es intentada por la

persona jurídica-empleador hay que acreditar que el dependiente actuó, como
mínimo, con culpa grave; en otros términos, la simple culpa del dependiente
que no alcanza gravedad debe ser considerada un riesgo empresarial
absorbido por la persona jurídica.

4) La responsabilidad del Estado:

 Introducción:
La posibilidad de que el Estado cause daños son innumerables; la
actividad que realiza es tan variada que los riesgos que asume pueden
alcanzar los tipos más dispersos.
Estos daños puede producirse por tres razones: porque el servicio
estatal no funcionó; porque funcionó mal o porque funcionó tardíamente.
Cualquiera de estas tres situaciones puede producirse porque alguien que
depende o pertenece al Estado se comporta culposamente o aún sin culpa.
El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fácil. En los
orígenes, se sostenía que el soberano no se equivoca y, en consecuencia, mal
podía haber responsabilidad allí donde existe soberanía. Pero, pretender que la
soberanía implique infalibilidad es un absurdo pues nunca la soberanía puede
ser sinónimo de impunidad. El “Estado de derecho” presupone una
autolimitación de sus propios poderes por parte del Estado, limitación que
incluye responder frente a los administrados por los actos o hechos dañosos.

 Las funciones del Estado y la reparación de los daños:

El Estado ejerce infinidad de funciones que lineal y algo simplísticamente
podríamos clasificarlas en:
1. Función legislativa: Esta función está principalmente a cargo del
Poder Legislativo. La actividad de los legisladores puede comprometer la
responsabilidad estatal; si la ley dictada es inconstitucional, no caben dudas de
la reparación de los daños y perjuicios producidos a los habitantes por su
aplicación. Pero, aún las leyes constitucionales pueden ocasionar daños
reparables.
Puede ocurrir que sean las propias leyes las que disponen la
indemnización (por ejemplo, las leyes de expropiación), pero aún cuando nada
digan, los jueces pueden condenar a la reparación si se dan los presupuestos
de la responsabilidad por actos lícitos.
2. Función ejecutiva: Está normalmente a cargo del Poder Ejecutivo, que
se muestra como el ejecutor de la mayoría de los servicios públicos. Esta fue la
primera órbita donde se reconoció la responsabilidad del Estado y desde el
punto de vista cuantitativo es la más importante.
3. La función judicial: Esta función responde a una necesidad básica de
la sociedad, la de tener justicia, y su ejercicio requiere, por parte del funcionario
que la ejerce, de un título habilitante. Por ello es que se ha dicho que el Poder
Judicial es el único profesionalizado del Estado. Este fue el último campo en el
que se reconoció la responsabilidad estatal.
Los factores de atribución son diversos: a veces el servicio está mal
organizado, en otros casos el factor es el dolo o la culpa grave del juez que
resuelve una cuestión con notoria impericia o con el propósito de beneficiar a la
parte a la que el derecho no le asiste; en otros casos, el factor reside en la

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

igualdad ante las cargas públicas (por ejemplo, si una persona fue condenada,
sufrió pena de prisión y luego se reabre el proceso y se prueba su inocencia).

 La reparación de los daños provenientes de las actividades lícitas del

Estado:
Se entrecruzan aquí dos valores trascendentales: la función lícita del
Estado que beneficia a la comunidad toda y el daño sufrido por un particular,
que también merece tutela del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, para realizar
un embalse que producirá un beneficio importante y evidente a la comunidad,
el Estado inunda campos que pertenecen a particulares.
Con respecto al fundamento de esta responsabilidad, se han formulado
muy diferentes teorías: de la expropiación, del sacrificio especial, de la igualdad
ante las cargas públicas, del enriquecimiento sin causa, de los derechos
adquiridos, etc. En realidad, como enseña Marienhoff, el fundamento no es
otro que el Estado de Derecho y sus postulados.
Respecto de la extensión del deber de reparar, la solución no es
unánime. Algunos autores, sostienen que son aplicables los principios
generales de la responsabilidad civil y, por lo tanto, serían reparables tanto el
daño emergente como el lucro cesante; el daño moral y el daño material. Otros
autores, entre quienes se encuentra Marienhoff, entienden que deben aplicarse
los principios emergentes de la ley de expropiación, lo cual implica que sólo se
repara el daño emergente pero no el lucro cesante.

5) La responsabilidad de los funcionarios públicos:

Los funcionarios públicos son aquellos que dirigen o administran la

persona jurídica. Se caracterizan porque tienen el poder de analizar y dirimir la
razonabilidad de las directivas y además porque pueden impartir órdenes a
otras personas que se encuentran jerárquicamente en situación inferior. En
sentido amplio, funcionario es todo aquél que realiza funciones esenciales y
específicas del Estado (por ejemplo, un legislador, un juez, un gobernador, un
intendente, etc.).
El artículo 1112 del Código Civil establece que: “Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.
Existen tres presupuestos necesarios para la procedencia de la
responsabilidad del funcionario:
I. Un hecho u omisión del funcionario: el artículo requiere que el
funcionario haya actuado u omitido. La norma pone en un pie de igualdad a la
acción (entendida como manifestación de la voluntad que produce un cambio
en el mundo exterior) y a la omisión.
II. Actuación del agente en el ejercicio de la función pública: Si el agente
no actúa en ejercicio de su función, su responsabilidad emana directamente de
los artículo 11109 o 1072 del Código Civil.
III. Cumplimiento irregular de las obligaciones legales: Con respecto a
este requisito, se han formulado dos líneas de pensamiento. Una de ellas, se
apega al formalismo y exige la llamada antijuridicidad formal; es decir, la
conducta del agente debe contrariar las disposiciones que emergen

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

directamente de las leyes, decretos, reglamentos, etc. No se exige la tipicidad

penal pero si la contrariedad clara con el ordenamiento jurídico.
Otra línea de pensamiento, conceptúa la antijuridicidad teniendo en
cuenta “el valor” resguardado por el ordenamiento jurídico.

Bolilla nº 14: Responsabilidad de los profesionales liberales:

1) Introducción:

Es profesional quien realiza una tarea con habitualidad y afán de lucro,

puesto que vive del producido de ese quehacer; su opuesto es el "aficionado" o
el "amateur".
Tradicionalmente han existido consideraciones particulares en cuanto a
la responsabilidad de los “profesionales universitarios”, egresados de esas
altas casas de estudio con un título habilitante para el ejercicio de una actividad
predominantemente intelectual, exclusiva y excluyente.
Estas consideraciones especiales en torno a la responsabilidad de los
profesionales universitarios se debe, entre otras cosas, a:
 El arte 902 del Código Civil, traduciendo un principio de ejemplaridad,
nos dice que cuanto mayor es el deber de obrar con cuidado y previsión,
mayor es la consecuencia dañosa por la cual el agente debe responder;
los profesionales, como personajes líderes de la sociedad, deben
extremar su diligencia en el cumplimiento del quehacer encomendado;
 El avance de las ciencias hace que en cada una de las ramas del saber
profesional existan conocimientos sólidos y precisos, cuya posesión es
inexcusable y cuya ignorancia da pie a comportamientos erróneos o
equivocados por los cuales se debe responder; no es verdad que todo
sea opinable, librado a la inspiración o a la intuición;

2) El contrato de prestación de servicios:

La mayoría, la casi totalidad del quehacer profesional, se brinda a través

de una situación contractual. El profesional y su cliente celebran un contrato,
por el cual el primero se compromete, contra el pago de un precio en dinero, a
brindar su servicio profesional, la actividad específica que le compete y para la
cual se encuentra habilitado por su título.
Los servicios prestados extracontractualmente son escasos, es el caso
del médico que atiende a un peatón desvanecido en la vía pública, o de las
atenciones brindadas por el profesional-funcionario, dependiente del Estado, en
un servicio que, oneroso para el Estado-patrón, es gratuito para el ciudadano-
cliente. En tales hipótesis suele hablarse de una función a cargo de los
profesionales.
La naturaleza jurídica del contrato que liga al profesional con su cliente
puede ser variada, no es siempre y necesariamente la misma. Puede ser una
relación civil -la actividad profesional tiene esta índole, es extraña a los actos
de comercio- o una relación regulada por el derecho laboral o del trabajo. Y
dentro de los contratos civiles, puede tratarse del de "locación de servicios", del
de "locación de obra", o bien, cuando se le da un encargo de celebrar actos

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

jurídicos por el cliente, un mandato.

Interesa señalar que el Código Civil no se ocupa en especial del contrato
de prestación del servicio profesional, de donde si lo calificamos como de
locación de servicios le aplicaremos la escasa regulación que el Código trae
para esa figura. El proyecto de Unificación Legislativa apunta a salvar esta
omisión y brindar al contrato que nos ocupa una regulación específica, arto
1634.
Lo característico del servicio profesional reside:
 En la falta de subordinación técnica y económica;
 En el compromiso asumido por el profesional, de brindar sus servicios,
por cierto tiempo o para un quehacer determinado;
 En la contraprestación dineraria a cargo del cliente;
 El acuerdo puede formalizarse verbalmente o por escrito; y si bien la
prueba, por su importancia económica supera por lo general el mínimo
del arto 1193, para la prueba verbal o por presunciones, exigiendo
entonces la prueba por escrito, estando prestado el servicio se configura
un "principio de ejecución", que da pie a la prueba por todos los medios
disponibles, del arto 1190 y normas complementarias.

3) La obligación asumida por el profesional:

Hemos destacado que entre el profesional y su cliente' se celebra un y si media

un contrato nos ubicamos, lógicamente, en el ámbito de la responsabilidad
contractual.
El profesional es deudor de una prestación de hacer; se trata de una
labor personal, un servicio o trabajo, a cumplir en el lugar, tiempo y del modo
que las partes lo hubieren convenido.
Dentro de la variada gama de actividades profesionales es posible
distinguir entre aquellas locaciones - o profesiones- en las que la prestación de
hacer, objeto de la obligación, consiste en brindar al acreedor (cliente) un
resultado (por ejemplo, constructor que se compromete a levantar un edificio,
construir un camino, un puente; abogado que pacta la redacción de un
contrato, la partición en una sucesión) y aquellas otras prestaciones
profesionales que comprometen al deudor solamente a realizar ciertas
actividades que son las que normalmente conducen a un resultado (por
ejemplo, el médico que atiende a un enfermo, que aconseja un tratamiento, que
lo interviene quirúrgicamente; el abogado que como apoderado o patrocinante
lleva una causa contenciosa, etcétera).
Este distingo, se conoce en doctrina como: "obligaciones de medio y de
resultado", siendo el autor de su exposición moderna el jurista francés
Demogue. El autor sostenía que mientras en unos casos -obligaciones de
resultado- el profesional sólo cumple y se libera cuando alcanza el resultado
final o último, en otros casos -obligaciones de medio- la liberación se logra
cumpliendo con el hacer que normalmente, por lo común y corriente, en la
ciencia o arte de que se trata, permite llegar al resultado apetecido.
En los últimos tiempos se ha esclarecido el panorama de la manera
siguiente: para supuestos que pueden ubicarse entre los denominados de
"obligaciones de medio", frente a la pretensión de indemnización esgrimida por
el cliente, el profesional corre con la prueba que de su parte "no hubo culpa",
que se expresa en la fórmula "no culpa"; si pretende, eximirse en hipótesis que

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

'pueden calificarse como "de resultado", debe demostrar la injerencia de un

hecho extraño, que le ha impedido cumplir.

4) La responsabilidad de los abogados:

La responsabilidad de los abogados constituye un capítulo importante

dentro del amplio campo de la denominada responsabilidad profesional. Por
tanto, en lo fundamental, nada hay en ella de particular que difiera de los
principios esenciales que gobiernan el derecho de daños en general.
Frecuentemente se está conteste en que la relación jurídica existente
entre el abogado y su cliente, tanto en el ámbito de la actuación judicial como
extrajudicial se desenvuelve en el plano contractual, por lo que resultan de apli-
cación las reglas que rigen la responsabilidad de este signo.
Dependerá de las circunstancias particulares de cada relación jurídica
nacida entre el abogado y el cliente caracterizar la vinculación existente entre
los mismos. En unos casos se podrá tratar de una locación de servicios, en
otros se estará frente a una locación de obra o a un mandato.
Cuando el abogado actúa como consultor o asesor, patrocinante o
defensor en causa penal, en el ámbito judicial, así como cuando actúa
extrajudicialmente, su obligación es simplemente de medios. Únicamente debe
poner de su parte todos sus conocimientos, diligencia y prudencia
encaminados a lograr un resultado satisfactorio. Sólo será responsable por los
daños y perjuicios causados, cuando hubiere actuado con negligencia,
imprudencia o desidia.
En cambio, cuando el abogado actúa como apoderado o procurador, en
general se estima que se está frente a una obligación determinada o de
resultado en lo que concierne a los actos de su específica incumbencia. Sólo
se exonerará de responsabilidad demostrando la incidencia de una causa
ajena.
La frustración de la probabilidad de éxito en el reclamo judicial intentado
con motivo de la inadecuada actuación del abogado se debe medir, a los fines
de la determinación del monto del resarcimiento de los daños y perjuicios
reclamados, en función de la "chance" perdida. Por tal razón, en reclamos de
esta naturaleza, el resarcimiento de daños y perjuicios causados por la
actuación negligente de un profesional no debe necesariamente coincidir con el
monto reclamado en el juicio perdido, sino con el que probablemente hubiera
fijado el órgano judicial, en función de los elementos acercados al tribunal.
El daño susceptible de derivar de una actuación impropia del abogado,
puede ser tanto patrimonial o material (arts. 1068, 1069 Y canes., Cód. Civ.)
como moral (arts. 1078, 1099, Cód. Civ., y 29, Cód. Penal).

5) La responsabilidad médica:

 Mala praxis médica:

Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño
en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total,
limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar
profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión
o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo
con apartamiento de la normativa legal aplicable.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

1) En primer lugar debe existir un daño constatable en el cuerpo,

entendido como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la
salud física como a la mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones
y trastornos de orden psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de
relación, con incidencia en las demás personas. La amplitud del concepto,
abarca no solo el daño directo al individuo, sino que por extensión, se proyecta
inclusive sobre prácticamente la totalidad de las actividades del afectado.
2) En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente originarse
en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento
de las normas y deberes a cargo del causante del daño o apartamiento de la
normativa vigente aplicable. Veamos:
a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de
mesura, de la cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por
parte del profesional de la salud.
b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las
pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas
y forman parte de los estudios en las profesiones de la salud.
c) Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de
conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran
adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión.
d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa
Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de
colaboración profesional de la salud, en el orden Nacional están regidas
genéricamente, por la ley 17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios
Nº 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia y también las Municipalidades, dictan
Leyes y Reglamentos atinentes al desempeño de las profesiones destinadas al
servicio de la salud, que usualmente revisten tanto el carácter de imperativas
como orientativas para el eficaz cumplimiento y prestación de dichos servicios.-
Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los profesionales, mantener
presente la buena praxis, a la par que les referencia sobre las conductas
debidas e indebidas.

 Naturaleza de la relación:
La doctrina, y en el mismo sentido la aplicación de la jurisprudencia se
orientan en que la responsabilidad de los médicos debe encuadrarse en las
reglas del incumplimiento de las obligaciones y no en la responsabilidad
extracontractual, salvo hipótesis de excepción.-
El régimen legal aplicable a la relación médico paciente es el derivado
de la órbita contractual, por cuanto la mayoría de las veces se trata de la
inejecución de un previo acuerdo de voluntades. Ello no excluye supuestos
específicos y excepcionales de responsabilidad extracontractual, como ser:
1. los casos en que el servicio del galeno no son requeridos por el
paciente, sino por una persona distinta, como ser: cuando la asistencia es
prestada espontáneamente o en contra de su voluntad; en los intentos de
suicidio;
2. cuando el médico ha cometido un delito criminal o actúa con intención
de causar daño, es decir con dolo delictual; si la acción resarcitoria es
promovida iure propio por los damnificados indirectos por la muerte de la
victima;

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

3. Si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo por

carecer de algunos de sus elementos esenciales; o por la presencia de
cualquier otro defecto trascendente;
4. Cuando la atención galénica va dirigida a un incapaz de hecho que no
puede comunicarse.
Sin embargo podría involucrarse dentro de la órbita contractual la
situación por la que el servicio del galeno es requerido por una persona distinta
del paciente, ya que estaríamos en presencia del contrato a favor de un
tercero.
Se ha venido sosteniendo, con respecto a los hospitales públicos que el
deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada,
propia de una relación de naturaleza obligacional, caracterizada por la
existencia de derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que en lo que
respecta al sujeto pasivo las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza
pecuniaria.
El criterio contractual se sustentaba en que la utilización del servicio
asistencial no es obligatoria para el particular, sino que necesita de su
consentimiento.
Se señala que la en derecho médico, no hay lugar para una obligación
de resultado, sino, para una obligación de medios. Ello es así por cuanto que
cuando se trata del cuerpo humano, siempre queda un alea (lo que es criterio
de la obligación de medios). Nadie puede garantizar el resultado de un
tratamiento médico o de una intervención quirúrgica cuando existen factores
que escapan al control del obligado. A lo sumo, se puede exigir del médico que
cumpla fielmente con su deber de prudencia y diligencia.
Tratándose de obligaciones de medios, el factor de atribución es
subjetivo y corresponderá a la víctima probar que el profesional no puso toda la
diligencia necesaria para alcanzar el resultado deseado.
No obstante, el criterio señalado precedentemente, del incumplimiento
de las obligaciones como principio de la responsabilidad médica, se encuentra
en crisis en razón de la vigencia de la teoría de la carga probatoria dinámica
que impone la prueba a quien está en mejores condiciones de producirla, caso
contrario puede originar una presunción en su contra. En el supuesto de la
mala praxis médica, indudablemente no es el damnificado, en la mayoría de los
casos, quien ocupa tal posición ventajosa.
Por otra parte también se ha advertido que la clasificación en
obligaciones de medio y de resultado no constituye “una summa divisio” que
pueda resolver el universo de situaciones.

 La responsabilidad de los establecimientos médicos:

Las clínicas y demás establecimientos médicos asumen una obligación
tácita de seguridad por la cual garantizan al paciente que no sufrirá daño
alguno con motivo de la atención médica y paramédica. Esta obligación es de
resultado aun en el caso en que vaya referida a los actos puramente médicos.
De comprobarse la culpa y corresponderle responsabilidad del
profesional a título individual, el deber de responder del establecimiento surge
en forma automática o más bien objetiva. De ahí que la clínica para eximirse de
responsabilidad deberá demostrar la ruptura de la relación causal, siendo
insuficiente la prueba de su no culpa. Sin perjuicio de ello, y en razón de que la
obligación de seguridad va referida a un deber de medios, será necesaria la

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<<Derecho de Daños>>

comprobación de la culpa del profesional a título individual. De manera que el

establecimiento podrá eximirse de responsabilidad si colabora con el médico en
la demostración de su no culpa, para patentizar la transgresión de la obligación
de seguridad por parte del ente asistencial.

Bolilla nº 15/ 16: Otras responsabilidades especiales:

1) Responsabilidad por el divorcio y la separación personal:

No obstante el silencio de la legislación y la disposición de un régimen

sancionador del culpable de la separación personal y del divorcio, es proce-
dente la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, a saber, la
antijuridicidad, la imputabilidad, el daño y la relación de causalidad, se detectan
en las conductas configurativas de causales de separación personal y de
divorcio contencioso y en la del cónyuge que dio causa a la separación de
hecho (arts. 202 y 204, 2 pár.) y, asimismo, en la separación personal y de
divorcio en sí mismos.
La conducta es antijurídica cuando infringe mandatos o prohibiciones del
ordenamiento jurídico, cuando viola una norma de deber destinada a la protec-
ción de intereses 40. Es obvio que son antijurídicas las conductas descriptas en
el arto 202 como causales de separación personal, y el abandono subyace en
la separación de hecho conforme al último párrafo del arto 204, todas ellas
asimismo causales de divorcio (art. 214). Los incs. 2~ y 3~ del art. 202
constituyen comportamientos antijurídicos por violar prohibiciones implícitas en
el conjunto del ordenamiento que resultan de deberes jurídicos
sobreentendidos: el de respetar la vida ajena en el inc. 2 que se refiere a la
tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los hijos comunes o no, en
cualquiera de las formas posibles, es decir, como autor principal, cómplice o
instigador; el de respetar los derechos y abstenerse de violados cometiendo
delitos o instigando a cometerlos en el inc. 3. En ambos supuestos se infringe
también el deber de asistencia conyugal. Los incs. 1 4 y 5 describen conductas
específicamente violatorias de los deberes jurídicos que impone el matrimonio
conforme a los arts. 198 y 199: la fidelidad mediante el adulterio del inc. 1 la
asistencia moral que implica el respeto recíproco mediante las injurias graves
del inc. 4 la cohabitacion a través del abandono voluntario y malicioso del inc.
5.
Por lo tanto, todos los comportamientos señalados, con excepción del
previsto en el arto 203, son antijurídicos y cumplen con el primer presupuesto
de la responsabilidad civil extracontractual.
La conducta antijurídica ha de ser imputable a su autor. En esta
cuestión sólo cabe la imputabilidad moral o subjetiva, esto es, la culpabilidad
comprensiva del dolo y la culpa. Mosset Iturraspe lo explica de esta manera:
"Toda la doctrina, tanto nacional como extranjera, autoral y judicial, coincide en
que no cabe aquí otra imputación que la subjetiva o sea la fundada en un
reproche a la conciencia del autor: tú lo quisiste o, al menos, fue tu negligencia,
imprudencia, impericia la que originó el evento perjudicial". Tratándose de las
causas que llevan al divorcio, nuestro homenajeado excluye, no sólo la
responsabilidad objetiva, sino también la subjetiva por culpa. Escribe al
respecto que las causas de divorcio constituyen "... comportamientos queridos

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

por su autor; son estrictamente hechos dolosos y no culposos; no descuidos o

abandonos en el obrar, sino acciones u omisiones que persiguen un resultado
'a sabiendas y con intención', aunque ella no sea necesariamente la intención
de dañar.
No hay constancia alguna de culpa en la separación personal o el
divorcio por presentación conjunta ni en los decretados por la causal de
separación de hecho en el supuesto contrario al recién mencionado ni en la
hipótesis del arto 203.
La acción antijurídica imputable es punible si no ocasiona un daño
(según lo dispone el art.1067). En el caso de la separación o el divorcio las
manifestaciones de daño patrimonial y daño moral son múltiples. Un daño
moral de indiscutible peso resulta para el cónyuge inocente de verse privado de
la tenencia de los hijos, pues la legislación se inclina por el más apto de los
progenitores (art. 206). La norma es aceptable en interés del menor e1 pero
tiene los alcances de una verdadera sanción para el inocente que, si bien
superado en condiciones para la crianza y educación de los hijos por el otro
progenitor, gozaba, hasta la atribución de la tenencia, de un contacto
permanente con los mismos.

2) Daños producidos por la prensa:

El problema de la responsabilidad civil por la publicación de noticias

falsas, injuriosas y calumniosas, plantea en el derecho constitucional argentino
una aparente colisión entre dos principios: la libertad de prensa, asegurada por
los arts. 14 Y 32 de la Constitución, y el derecho a la privacidad, resultante del
arto 19 de la Carta Magna. Sin embargo, uno y otro principio son conciliables.
Así se ha sostenido que "la libertad de prensa tutela el derecho de publicar
impunemente, con veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque lo
publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos".
a) Veracidad. Es esencial, para que la libertad de información sea
protegida y no dé lugar a responsabilidad civil, que la noticia publicada no sea
falsa. Ello no equivale a exigir su absoluta veracidad, pues una información
inexacta puede ser publicada sin culpa, al haberse adoptado todos los recau-
dos razonablemente exigibles a fin de cerciorarse de la seriedad de la fuente
de la cual emana (art. 902, Cód. Civ.). Juegan aquí dos factores, que fueron
señalados primero por la jurisprudencia norteamericana y más tarde por la
argentina: el tenor de la publicación, que es señalado como potencialidad
calumniosa o difamatoria, y que apunta al contenido de la información que se
suministra; y la indicación de la fuente informativa, que aparece claramente
expuesta en las causas "Campillay" y "Costa". Se dijo, en efecto, en esos
casos: " Si no es dudoso que debe evitarse la obstrucción o entorpecimiento de
la prensa libre y de sus funciones esenciales, no puede considerarse tal la
exigencia de que su desenvolvimiento resulte veraz, prudente y compatible con
el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la
propalación de imputaciones falsas que puedan dañada injustificadamente;
proceder que sólo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la
importante función que compete a los medios de comunicación social tal cual
debe desarrollarse en la sociedad contemporánea. Ello no implica imponer a
los responsables el deber de verificar en cada supuesto la exactitud de una
noticia sino de adecuar. primeramente, la información a los datos suministrados

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

por la propia realidad, máxime cuando se trata de noticias con evidente

potencialidad calumniosa o difamatoria, y, en todo caso difundir el informe
atribuyendo directamente su contenido a la fuente, utilizando un tiempo de
verbo potencial o guardando en reserva la identidad de los implicados en el
hecho ilícito".
b) Buenos motivos y fines justificables: Más allá de la exigencia de
veracidad de la información, o de aseguramiento de la seriedad de la fuente
que la proporciona, es necesario que ella sea suministrada dentro de límites de
objetividad que apuntan a la forma, redacción y presentación de la publicación.
Pues una misma noticia puede ser publicada correcta o abusivamente. En
ciertos casos, para infundirle mayor vigor o lograr un impacto sensacionalista,
se omiten precisiones, se dejan de lado reservas que la debieran integrar, se
ahonda innecesariamente en cuestiones intrascendentes, se utilizan títulos que
no armonizan con el contenido de la noticia, o términos asertivos en lugar de
condicionales, con mengua de la reputación o de la reserva de las personas
aludidas 21. Entonces, cabe la responsabilidad por las consecuencias dañosas
que puedan resultar para los afectados aun a pesar de que la noticia publicada
sea exacta. Además de la responsabilidad por la falsedad, cabe también
-como ha señalado la Corte en el caso "Costa" imputársela al propietario o
editor que incurre en otras formas menores de atribución de responsabilidad
cuasidelictual por la comisión de actos culpables o abusivos. En tales casos,
juega la regla del arto 1071 del Cód. Civ., según la cual constituye ejercicio
abusivo de los derechos -y no recibe, por tanto, amparo legal- el que contraría
los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Por tanto, se ha de concluir en que, en nuestro derecho positivo, la protección
constitucional de la libertad de prensa no se ve afectada por la aplicación de las
normas sobre responsabilidad civil ocasionada por el ejercicio abusivo de dicha
libertad o la comisión a su amparo de delitos o cuasidelitos. Antes bien, las
sanciones penales y civiles impuestas a tales actos constituyen el dique de
contención para un recto y prudente ejercicio del derecho conferido por la
Constitución.
La reparación debe comprender en primer lugar, obviamente, el daño
material que se hubiese causado al aludido en la publicación, pero también el
moral, el cual" ... es el efecto natural y ordinario de la ofensa, y, con frecuencia,
exclusivo" 22. Se aplican, a este respecto, las normas generales de los arts.
1077, 1078 y 1109 del Cód. Civ., a más de las específicas de los árts. 1089 y
1090 -referentes, respectivamente, al delito de calumnia o de injuria y a la
acusación calumniosa- sin que la alusión de estos últimos al solo daño material
se pueda entender como una limitación a la aplicación de aquéllas.
La circunstancia de que el arto 1071 bis del Cód. Civ., al referirse a la
protección de la intimidad, aluda a la fijación de una indemnización equitativa
por parte del juez, no significa -ni en ese caso específico ni en los demás en
que pueda caber responsabilidad civil por la difusión de noticias- que se trate
de indemnizaciones de equidad como la prevista en el arto 907 del Cód. Civ.,
sino que la equidad es un criterio de fijación de la indemnización que exige
valorar las circunstancias del caso y que es ínsito a la administración de jus-
ticia. En otros términos, como lo decía Aristóteles en su "Ética a Nicómaco", la
equidad es la justicia del caso concreto.
Tal como se ha resuelto en los precedentes franceses citados, la sola

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<<Derecho de Daños>>

reparación mediante el pago de una indemnización en dinero no es, en la

mayor parte de los casos, suficiente, sino que debe ser integrada con la
publicación de la sentencia a costa del responsable.
Como lo señaló la Corte Suprema en el caso "Costa", la orden de
publicar la sentencia reconoce un doble fundamento normativo: el arto 1071 bis
del Cód. Civ., que faculta al juez a ordenar la publicación de la sentencia en un
diario o periódico del lugar si ello es procedente para Una adecuada re-
paración, norma referente al derecho a la intimidad pero aplicable también
como una protección adicional al derecho al honor dada la notable vinculación
que existe entre uno Y otro; y el art. 114 del cód. Pen., que permite igual
condena complementaria en los casos de injuria o calumnia propagadas por
medio de la prensa, en virtud de la analogía entre tales delitos penales y los
civiles similares.

3) Responsabilidad deportiva:

 El deportista y la institución a la cual pertenece:

En los deportes profesionalizados, la situación jurídica está reglada, a
veces, por un contrato de trabajo; en esos casos, los daños sufridos por el
deportista se rigen por la Ley de Accidentes de Trabajo 9688 y las leyes
específicas de la actividad
Otro amplio espectro lo constituyen los deportistas ligados a ciertas
instituciones sin condiciones de profesionalidad; se trata de participaciones
voluntarias y gratuitas, aun cuando se paguen ciertos gastos, tales como
pasajes, pequeños viáticos, comidas, etcétera. Mosset Iturraspe distingue entre
el jugador federado y el no federado. El deportista independiente sólo tiene con
el club vínculos asociativos y por ende, la asociación no asume frente a él
ninguna obligación de seguridad; en cambio, el jugador federado, dice, puede
invocar contra su club las reglas del mandato
Los daños sufridos por menores de edad en el ámbito de custodia de las
instituciones deportivas han sido motivo de diversas decisiones judiciales. Se
sostiene, por un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia, que
cuando un menor es dejado por los padres bajo la guarda de la institución, ésta
asume una obligación de seguridad, que consiste en que el niño sea restituido
sano y salvo al término de las prácticas deportivas; por eso, por ej., el club
responde si el menor se ahogó en una pileta que no estaba suficientemente
controlada.
En cambio, si el hijo practica el deporte bajo la dirección de sus padres,
en principio, no habría razones para atribuir responsabilidad a la institución. En
realidad se trata de una cuestión eminentemente fáctica, por lo que habrá que
atender fundamentalmente a las circunstancias del caso para detectar o no
conductas negligentes en la asociación que organiza la, práctica deportiva.
Muchas veces existirá culpa concurrente (y hasta exclusiva) de los padres (por
ej., si el hijo es epiléptico y no advirtieron la enfermedad a los directivos de la
institución).
Los perjuicios causados a los deportistas fuera de la práctica pero en
conexión con ella (por ej., en los vestuarios, áreas de acceso, por dependientes
o cosas de las cuales se sirven los clubes) se rigen por los principios comunes
(arts. 1109, 1113, etc., según el caso).

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<<Derecho de Daños>>

 Relación entre la empresa organizadora y los espectadores y terceros

Entre el espectador y el organizador se celebra un contrato innominado
de "espectáculo público". Esta convención lleva implícita una cláusula de
incolumidad por la cual el organizador asume un deber de seguridad. En
consecuencia, responde de todos los daños ocasionados a los espectadores
con motivo de la violación de este deber.
En esta línea de pensamiento dice el arto 33 de la ley 23.184: "Las entidades o
asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente
responsables civiles de los daños sufridos por los espectadores de los mismos,
en los estadios y durante su desarrollo si no ha mediado culpa por parte del
damnificado".
La ley ha querido contemplar el llamado "hecho de la muchedumbre; por
ej., avalanchas producidas por los grupos in determinados; cosas arrojadas en
el estadio sin poder identificar su autor, el de las "barras bravas etc. El
organizador no puede invocar que se trata de hechos de terceros por quienes
no debe responder, pues los efectos perjudiciales dé la muchedumbre no son ni
extraordinarios ni imprevisibles ni inevitables. Quien explota un espectáculo
deportivo, en terrenos propicios para estos desmanes, tiene la obligación cierta
e inexcusable de tomar las medidas adecuadas para evitar estas
consecuencias. Por supuesto que la responsabilidad sólo cubre los hechos que
tienen relación de causalidad adecuada con la actividad deportiva; no basta
que el daño se haya producido durante el espectáculo. Por eso, la entidad no
responde si el espectador falleció a raíz de un ataque cardíaco.
En cuanto a la responsabilidad del organizador por los daños sufridos
por terceros con quienes no tiene ningún vínculo (por ej., un vecino del
estadio), se ha sostenido que podría tener base en el riesgo empresarial
asumido; aunque el daño ha sido producido por un tercero (por ejemplo, los
integrantes de una "barra brava"), se afirma que el evento deportivo ha sido la
causa o concausa del daño, pues sin él, el hecho no habría acaecido). Esta
tesis supone aceptar que el arto 1113 del Cód. Civil contempla a la actividad
riesgosa.

4) Responsabilidad de los establecimientos educativos:

El articulo 1117 del Código Civil establece que: “Los propietarios de

establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los
daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el
control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los
establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad
civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales dispondrán las medidas
para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma no se
aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”.
Se ha instituido una responsabilidad objetiva de propietarios de
establecimientos educativos, con proyección no sólo a los daños causados por
los alumnos sino también a los sufridos por éstos y aunque no provengan de
sus compañeros.
El fundamento de la responsabilidad se sustenta en la garantía: quien es
propietario de un establecimiento educativo soporta una obligación de
inocuidad respecto de sus alumnos. Como explicación de la garantía, se invoca
el riesgo inherente a toda empresa, incluida las educativas. Con frecuencia, el

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<<Derecho de Daños>>

protagonismo de menores en actividades de aprendizaje implica un peligro

para sí mismos y también para aquellos que entran en contacto con los
mismos.
La responsabilidad alcanza a propietarios de establecimientos
educativos; es decir, a titulares de una organización de aprendizaje bajo
supervisión docente. Basta la propiedad del establecimiento, con
independencia del edificio, el cual puede estar locado o haber sido prestado por
un tercero. Es factible que surjan responsabilidades concurrentes del
propietario del establecimiento y del dueño del edificio cuando el daño deriva
de un riesgo o vicio de la cosa.
El artículo 1117 responsabiliza indiscriminadamente a propietarios de
establecimientos educativos. Por eso es aplicable a jardines de infantes, así
como a instituciones de aprendizaje para discapacitados, cuyas falencias
físicas o mentales los exponen a mayores riesgos, inclusive por accidentes
dentro de un ambiente inocuo para otros.
En cuanto a las guarderías, la solución requiere determinar si
constituyen establecimientos educativos o bien, más circunscriptamente,
destinados al cuidado material y vigilancia de los menores. Prevalece esta
última opinión, por lo que, en principio, no se debería aplicar el artículo 1117.
Son requisitos para que se configure esta responsabilidad, los
siguientes:
1. La causación o la experimentación de un daño por un alumno: En
la primera hipótesis, el perjudicado puede ser un alumno o un tercero.
Los daños sufridos por alumnos, además de los que les ocasionan sus
compañeros, admiten las siguientes proveniencias:
a) Por personal directivo, docente o administrativo.
b) Por propio hecho perjudicial (correr, trepar).
c) Por cosas (pozos, descargas eléctricas).
d) Por terceros extraños al establecimiento.
Los daños causados por alumnos engloban las siguientes hipótesis:
a) Al personal docente o administrativo del establecimiento.
b) A terceros ajenos al instituto.
c) A otros alumnos (juegos, peleas, agresiones).
En cualquiera de esos supuestos no es necesario ubicar al autor, pues la
ley solo admite liberación por caso fortuito. En consecuencia, se responde por
el perjuicio sufrido por un escolar a raíz de causa desconocida, o por el
causado por un alumno no identificado.
La ley no restringe los daños posibles a los daños materiales
únicamente; también debe quedar incluido el daño moral: abusos sexuales,
discriminaciones arbitrarias, actitudes injuriosos de los docentes, etc.
En la hipótesis de muerte de un alumno, estrictamente el daño no es
sufrido por éste (ha dejado de ser un sujeto de derecho), por lo cual solo
pueden existir damnificados indirectos (en especial, los padres). La expresión
“daños sufridos por alumnos” debe interpretarse en sentido amplio, como
alusiva a las victimas inmediatas del hecho.
2. La minoridad del alumno dañador o del alumno dañado: El
alumno, agente o víctima, debe tener menos de veintiún años. No obstante, y al
igual que en la responsabilidad paterna, la mayoría de edad debe equiparase a
la emancipación, que produce el similar efecto del cese de la incapacidad de
los menores.

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<<Derecho de Daños>>

3. La producción del hecho lesivo cuando el alumno agente o

víctima se encontraba bajo control de la autoridad educativa: La
responsabilidad surge por daños causados o sufridos por alumnos cuando se
hallen bajo el control de la autoridad educativa. Constituyen esta autoridad
quienes ejercen funciones directivas o docentes en contacto directo con los
alumnos: rector o director, maestro, profesor o celador. También los que
integran el plantel administrativo del establecimiento: portero, bibliotecario, etc.,
pues pueden impartir algunas directivas a los educados.
La responsabilidad comprende no sólo los supuestos en que se
despliega efectiva autoridad, sino también cuando la vigilancia era debida pese
a no haber existido.
Todos los sucesos ocurridos dentro de la institución, en los horarios de
aprendizaje o recreación, o en el ingreso o egreso de los alumnos, deben
considerarse bajo el control real o virtual de la autoridad educativa. También
hay responsabilidad cuando el daño es acaecido por una causa que emana
desde afuera (piedra que ingresa por una ventana). Igualmente, los propietarios
quedan obligados por hechos sucedidos en actividades extraescolares o
complementarias bajo control del establecimiento.
4. Que el establecimiento no sea de nivel terciario o universitario.

Sólo se admite como eximente de responsabilidad el caso fortuito. El

caso fortuito no se ciñe a las catástrofes naturales, sino que se extiende a todo
impedimento irresistible y ajeno al deudor.
La culpa de la víctima o el hecho de terceros liberarán de
responsabilidad si revisten los caracteres de un caso fortuito.
No constituyen caso fortuito:
a- El maltrato de alumnos por terceros que ingresan al patio de una
escuela o al hall de ingreso;
b- El secuestro de un niño de jardín de infantes por alguien que penetró
en el establecimiento.
El hecho de estos terceros, pese a ser ajenos a la institución es un
peligro que pesa sobre educados menores y que debe soportarse mediante
vigilancia a cargo del personal del instituto.
El propietario del establecimiento no se libera del hecho dañoso de sus
docentes, que son subordinados.

Bolilla nº 17: La acción de daños y perjuicios:

1) El ejercicio de las acciones por daños y perjuicios:

La acción civil resarcitoria hace valer una pretensión de derecho privado;

el interés en juego es el de la víctima, a diferencia de la acción penal, que hace
valer una pretensión represiva que se basa en el derecho público.
Esto es decisivo en punto al ejercicio de las acciones por daños y
perjuicios: la satisfacción del interés humano tutelado requiere una petición del
titular, de la persona legitimada al efecto.

2) Legitimación activa para el ejercicio de las acciones por daños y

perjuicio:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 En la responsabilidad extracontractual:
El artículo 1079 del Código Civil establece que: “La obligación de reparar
el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito
ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”.
De manera tal que la legitimación activa corresponde a quien ha sufrido
el daño resarcible: el damnificado. Es posible distinguir dos clases distintas de
damnificados:
1. Damnificado directo: es la víctima del hecho ilícito.
2. Damnificado indirecto: es quien sin ser la víctima inmediata del daño
experimenta un menoscabo a un interés propio.
Es decir que, tanto el damnificado directo como indirecto se encuentra
pues legitimado en los términos del arto 1079 del Cód. Civil para ejercer la
acción resarcitoria extracontractual. Sin embargo, la corriente doctrinaria
tradicional limita el principio a quienes hayan sufrido el daño respecto a un
derecho subjetivo o interés legítimo. Hemos explicado que en nuestra opinión,
dicha limitación no tiene sustento en texto legal alguno, que la calidad de
damnificado exige sólo la certeza del perjuicio sufrido y por tanto hay siempre
legitimación en favor de todo damnificado indirecto, aunque sólo ostente un
interés simple lesionado, mientras no sea contrario a derecho.
En cambio sí existe una limitación legal para accionar por reparación del
daño moral (art. 1078, Cód. Civil): sólo compete al damnificado directo; y si del
hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los
herederos forzosos.

 En la responsabilidad contractual:
En el ámbito de la responsabilidad contractual, por incumplimiento de las
obligaciones, el titular de acción resarcitoria es exclusivamente el acreedor.
Quedan excluidos los terceros que puedan haber sido dañados por la actitud
renuente del deudor. Tienen legitimación sí, los sucesores universales del
acreedor y en casos excepcionales, terceros como el beneficiario de una
estipulación (art. 504, Cód. Civil), aunque en rigor, desde que la acepta, es
parte de la relación contractual.
También en caso de daño moral derivado de la responsabilidad
contractual, obviamente, sólo es legitimado el acreedor, pues la lesión es
inherente a su persona.

 En el homicidio:
Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil regulan la legitimación activa para el
ejercicio de la acción resarcitoria respecto de todos los hechos ilícitos (delitos o
cuasidelitos) que tienen por resultado la muerte de una persona.
Las normas establecen la legitimación:
1. De cualquiera que hubiera hecho los gastos de asistencia del muerto
y del funeral, para que le sean pagados (arts. 1084 y 1085, Cód. Civil).
2. Del cónyuge sobreviviente y herederos del muerto, para que se les
indemnice lo que fuere necesario para subsistir (art. 1085, Cód. Civil). La
doctrina señala que en este último caso, la ley ha establecido una presunción
iuris tantum de daño, por lo que rige mientras el sindicado como responsable
no demuestre lo contrario; tal lo que sucede cuando se prueba que el muerto
no aportaba a su familia ningún beneficio material, sino que, inclusive,

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<<Derecho de Daños>>

representaba para éste una carga económica, o que no trabajaba o lo hacía

con resultados insuficientes, o que invertía todos sus ingresos para la
satisfacción de sus propias necesidades sin contribuir a las del hogar.
Sin embargo, todas estas aseveraciones deben ser analizadas en cada
caso. Así por ejemplo, si se dice que la presunción cede cuando se prueba que
el muerto no aportaba en el hogar para la manutención de los hijos, a fin de
determinar si en verdad la presunción debe desvirtuarse, habrá que distinguir:
a) Si el fallecido no aportaba porque era un invalido, o un anciano que
ajotó toda posibilidad productiva, la presunción puede ser enervada.
b) Si el fallecido no aportaba porque era uno de los millones de
desocupados o subocupados que tenemos en la penosa realidad argentina, la
presunción se mantiene porque es conforme al curso normal y ordinario de las
cosas que en algún momento la víctima habría podido realizar actividad
productiva y destinar su producción a la subsistencia de su esposa e hijos
menores.
Una cuestión compleja es determinar quienes son las personas que
pueden ampararse en la presunción legal de daño que emerge del artículo
1084 párrafo segundo. La doctrina nacional exhibe criterios no coincidentes a la
hora de dar respuesta a este interrogante. Conforme a una posición restrictiva,
la presunción solo beneficia a la viuda e hijos menores del muerto. Algunos
partidarios de esta idea, en posición compartida por Pizarro, extienden la
misma al viudo y a los hijos mayores incapaces, merced a una interpretación
sistemática del ordenamiento positivo.
De acuerdo a otra postura, que denominamos extensiva, la presunción
legal de daño se extiende también a todos los herederos forzosos, sobre la
base de lo dispuesto por el artículo 1085 del Código Civil.

 En las injurias:
Dispone el artículo 1080 del Código Civil: “El marido y los padres
pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los
hijos.”. La solución del arto 1080 del Cód. Civil obedece a la idea de
solidaridad familiar, en cuya virtud la injuria a la esposa o a los hijos, implica de
suyo, un daño indirecto para el marido y los padres.

 En el daño a las cosas:

Los arts. 1095 y 1110 del Cód. Civil regulan la legitimación activa, para
reclamar los daños causados por delitos contra la propiedad.
Dispone el arto 1095: "El derecho de exigir la indemnización del daño
causado por delitos contra la propiedad, corresponde al dueño de la cosa, al
que tuviese el derecho de posesión de ella, o la simple posesión como el
locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el
dueño mismo de la cosa hipotecada, si éste hubiese sido el autor del daño".
El arto 1110 formula una reiteración y complementación de aquella
norma, estableciendo: "Puede pedir esta reparación no sólo el que es dueño o
poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus herederos, sino también el
usufructuario, o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho. Puede
también pedirlo el que tiene la cosa con la obligación de responder de ella,
pero sólo en ausencia del dueño".
De manera que de la conjunción de ambas normas, resultan como
legitimados (sin perjuicio de otros damnificados, pues las enunciaciones no son

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<<Derecho de Daños>>

taxativas):
1. Propietario de las cosas dañadas.
2. El poseedor.
3. El tenedor.
4. El acreedor hipotecario.
5. El que tiene la cosa con obligación de responder de ella.

3) Legitimación pasiva:

El problema de la legitimación pasiva importa analizar contra quién o

quiénes puede deducirse la pretensión resarcitoria.
Como regla general, puede ser demandado el autor del hecho, o sea
quien ha desarrollado la conducta contraria a derecho, imputable y dañosa.
Ello, tanto en órbita extracontractual: "todo el que ejecuta un hecho ... " (art.
1109 Cód. Civil); como en el ámbito contractual: "el deudor es responsable ... "
(arts. 505, 506 y conc., Cód. Civil).
Quedan comprendidas tanto las personas físicas como las jurídicas.
Estas últimas responden, "por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones" (art. 43, Cód. Civil).
También son legitimados pasivos, los herederos o sucesores universales
del agente, en cuanto continúan la persona del causante. Por lo tan to, puede
deducirse contra ellos la acción por pérdidas e intereses que nace de un delito
o de un cuasidelito, y también la emergente del incumplimiento contractual,
puesto que ni una ni otra, son inherentes a la persona. En caso de haberse
promovido la acción contra el autor del hecho y sobrevenida la muerte de éste,
la legitimación pasiva se transmite pues a sus herederos.
También es factible la legitimación pasiva del sucesor singular a quien se
hubiera transmitido la obligación de resarcir por estar comprendida, por ej., en
la cesión de un contrato o de un establecimiento comercial, etc. En cambio, no
se transmite al sucesor singular mortis causa.
Puede suceder que el hecho dañoso sea ejecutado no por un sujeto
singular, sino por varios sujetos (pluralidad). Sea que actúen como co-autores,
o alguno o algunos de ellos lo hagan como partícipes, consejeros, cómplices o
encubridores.
El arto 1081 del Cód. Civil dispone que la obligación de reparar el daño
causado por un delito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado
en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que
no sea penado por el derecho criminal.
La misma solución rige para los cuasidelitos (art. 1109), con la diferencia
que en este supuesto, quien paga la totalidad de la indemnización o una parte
mayor que la que le correspondía, tiene acción de reintegro contra los
corresponsables, lo cual está vedado en materia de delitos (art. 1082, Cód.
Civil).
La solución difiere en materia de incumplimiento contractual. En principio
el acreedor sólo puede demandar a cada deudor por su parte y la mora o la
culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros. Vale decir
que se trata de una obligación plural, pero simplemente mancomunada. Existirá
solidaridad de los corresponsables, excepcionalmente, cuando ello surja de la
ley, el contrato.
También está legitimado pasivamente para ser demandado en razón de

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<<Derecho de Daños>>

responsabilidad refleja o indirecta que le incumbe por el daño causado por otra
persona (o sea, ya no por el hecho propio), el llamado "tercero civilmente
responsable". Lo mismo ocurre en materia de incumplimiento contractual,
cuando el deudor recurre a un hecho del dependiente o auxiliar para ejecutar la
prestación debida.
También la pretensión resarcitoria puede ejercerse en los otros
supuestos de responsabilidades reflejas:
 Contra los padres, por los daños causados por sus hijos menores;
 Contra los tutores y curadores, por los daños causados por los pupilos;
 Contra los directores propietarios de los establecimientos educativos.
En todos los casos, salvo el menor que no alcanzó los diez años, la
víctima puede exigir el resarcimiento contra el autor material del daño o contra
el tercero civilmente responsable (art. 1122, Cód. Civil), o contra ambos
conjunta o sucesivamente, hasta el pago íntegro de lo debido, con lo que la
responsabilidad de cada uno es plena y concurrente.

4) Extinción de la acción resarcitoria:

En torno a la extinción de la acción resarcitoria, ofrecen ciertas

particularidades, las hipótesis de renuncia y transacción.
La renuncia del damnificado extingue la acción resarcitoria según
dispone específicamente el arto 1100 del cód. Civil: "La acción por pérdidas e
intereses que nace de un delito, aunque sea de los penados por el derecho
criminal, se extingue por la renuncia de las personas interesadas".
La extinción del derecho del damnificado renunciante no afecta a las
demás víctimas del mismo hecho ilícito. Es una regla general que se desprende
del arto 874 del Cód. Civil que impone la interpretación estricta de toda
renuncia.
En la materia de transacción también media una específica disposición
normativa. El arto 842, la parte, del Cód. Civil, establece que “la acción civil
sobre indemnización del daño causado por un delito, puede ser objeto de las
transacciones”.
Estando en juego el sólo interés particular del damnificado, puede él
convenir con el responsable una solución que le acuerde satisfacción en alguna
medida y que le permite percibir anticipadamente la indemnización.

5) Prescripción de la acción resarcitoria:

La acción resarcitoria emergente del incumplimiento contractual,

prescribe en el plazo de diez años, por aplicación de la normativa genérica
prevista por el arto 4023 del Cód. Civil respecto de las obligaciones (acciones
personales), ya que no se halla regulada en el Código Civil con un plazo
diferente.
Este plazo comienza a contarse desde que el incumplimiento se
exteriorizó, o fue conocido por el acreedor perjudicado (según la jurisprudencia,
es suficiente con que haya tenido una razonable posibilidad de información).
En cuanto a la acción resarcitoria por responsabilidad extracontractual;
emergente de un acto ilícito, prescribe por dos años (art. 4037, Cód. Civil).
Este plazo se comienza a contar, en principio, desde que el hecho se
produjo o se cometió. Pero si el daño se manifiesta con posterioridad al hecho

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<<Derecho de Daños>>

antijurídico (daño sobreviniente), el plazo comienza a contarse desde la

producción del daño, pues sin daño no hay responsabilidad y sin
responsabilidad no hay acción resarcitoria. Ahora bien, si el daño es continuado
o prolongado en el tiempo, la prescripción corre desde que ha empezado a ser
cierto y susceptible de apreciación (CSN).
Sin perjuicio de la vigencia de todas las restantes causales de
suspensión de la prescripción, cobra específica virtualidad respecto al curso de
la acción resarcitoria, la promoción, por la víctima de un acto ilícito, de querella
criminal contra el autor del hecho.

6) Transmisión de la acción resarcitoria:

La acción resarcitoria, como todo derecho en general, puede transmitirse

a los herederos cuando se trata de daños patrimoniales, pues contiene un valor
económico.
Se aplica la regla de la transmisibilidad mortis causa del arto 3417 del
Cód. Civil, teniendo en cuenta que no existe ninguna disposición expresa de la
ley que lo impida, ni es factible al respecto pactar la intransmisibilidad
convencional, ni se trata de un derecho inherente a la persona, ni de los que su
naturaleza misma constituyen un obstáculo para el traspaso.
También es factible la transmisión de la acción resarcitoria por daño
patrimonial, por actos entre vivos, por una cesión de créditos.
Es decir que, tratándose de daño patrimonial la acción resarcitoria es
transmisible tanto mortis causa como por actos entre vivos.
En materia de daño moral, la cuestión difiere. El arto 1099 del Cód. Civil
dispone: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral,
como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y
sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto".
De modo que la regla es la intransmisibilidad de la acción resarcitoria por
daño moral, por causa de muerte. Sólo pasa a los herederos, si el propio
afectado la hubiese promovido en vida. La excepción se justifica pues una vez
ejercida la acción, adopta un contenido patrimonial
Compartimos el criterio que sostiene la intransmisibilidad también por
actos .entre vivos, de la acción por reparación del daño moral: es inherente a la
persona del damnificado y en consecuencia no puede ser cedido por su titular
(art. 1445, Cód. Civil) ni ejercida la acción por los acreedores de manera
indirecta (art. 1196, Cód. Civil).

Bolilla nº 18: Relación entre la acción civil y la acción penal:

1) Introducción:

Un hecho ilícito puede al mismo tiempo, generar responsabilidad civil,

por confluir todos los presupuestos de la sanción resarcitoria, y también ser
punible desde el punto de vista penal, por configurar uno de los tipos
incriminados por la legislación criminal.
Ello importa la consiguiente viabilidad de los dos tipos de acciones, la
civil resarcitoria, para hacer valer el interés de la víctima (pretensión de
derecho privado) y la penal, que hace valer una pretensión represiva basada en
el derecho público.

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En cuanto a las relaciones existentes entre dichas acciones, civil y

criminal, se han postulado diferentes criterios, traducidos en los denominados
sistemas de la separación y de la acumulación.
Según el sistema de separación (independencia), en cada fuero debe
tramitar la respectiva acción: en lo civil, la acción civil, y en lo penal, sólo la
acción penal. El sistema es lógico pues se persiguen distintos intereses: la
primera, el particular (reparación del daño) y la segunda, el social (castigo al
delincuente).
El sistema de la acumulación (o unidad) propicia que en el fuero penal
pueda tramitar la acción civil junto con la penal, en razón de que los hechos y
las pruebas que sustentan ambas pretensiones son comunes. De este modo se
lograría una innegable economía en la actividad jurisdiccional, y en cuanto a los
costos y duración del proceso.
El Código Civil establece el principio de la independencia, al señalar que:
"La indemnización del daño sólo puede ser demandada por acción civil
independiente de la acción criminal" (art. 1096, Cód. Civil).
Sin embargo, rige en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de la
acumulación, en razón de la modificación impuesta por el arto 29 del Cód.
Penal, que acuerda la opción para ejercer la acción civil en jurisdicción penal.
Si el damnificado elige este fuero para ejercer la acción resarcitoria, no puede
luego desistir y promoverla en jurisdicción civil,
Sin perjuicio de esa posibilidad de acumulación (o unidad), existe
asimismo una notoria interdependencia

2) Régimen para la acumulación de acciones:

La posibilidad del damnificado de elegir la jurisdicción penal para el ejercicio de

la acción civil depende de la concurrencia de las siguientes condiciones:
 Que la pretensión privada se base en el mismo hecho en que se
fundamenta la pretensión represiva;
 Que el damnificado exprese su voluntad de constituirse en actor civil (la
pretensión resarcitoria no puede ser acordada de oficio por el juez, ni por
iniciativa del Ministerio Público), y que el juzgador lo considere
presuntivamente como titular del derecho a la reparación;
 Que la acción penal se encuentre pendiente, o sea iniciada y aún no
agotada;
 Que el damnificado pueda intervenir en el juicio penal de conformidad
con las normas adjetivas que rigen el proceso (Llambías).
Cuando el damnificado no opta por deducir la pretensión resarcitoria en
sede penal, promoviéndola ante el juez en lo civil, se concreta entonces la
tramitación separada de ambas acciones. Esto es lo que acontece en la
mayoría de los casos de ilícitos en nuestra práctica judicial.
De todos modos existe una notoria interdependencia entre las acciones
civil y penal, basada en:
1. La prioridad de la jurisdicción penal (influencia del juicio penal
pendiente sobre el civil), conforme artículo 1101 del Código Civil;
2. El predominio de la decisión penal (influencia de la sentencia penal
sobre la civil), conforme arts. 1102 y 1103 del Código Civil;
3. Las relaciones de prejudicialidad (art. 1104, Cód. Civil);
4. La renuncia a la acción civil o los convenios sobre reparación de

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daños, importan renuncia a la acción criminal (art. 1097, 2a parte, Cód. Civil);
5. La querella criminal suspende la prescripción de la acción civil (art.
3982 bis, Cód. Civil).

3) Influencia del juicio penal pendiente sobre el civil:

Dispone el arto 1101, la parte, Cód. Civil: "Si la acción criminal hubiese
precedido a la acción civil) o fuere intentada pendiente ésta) no habrá
condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio
criminal".
La norma impide al juez civil dictar sentencia de fondo antes que recaiga
sentencia en el juicio penal pendiente.
De modo que la substanciación de la acción penal no impide ni que se
promueva la acción civil, ni suspende el procedimiento del juicio civil en
ninguna de sus etapas anteriores al pronunciamiento del fallo. El proceso
continúa y recién se detiene en la etapa en que queda en condiciones para
dictarse sentencia, quedando entonces suspendido.
Esta suspensión está fundada en la necesidad de evitar sentencias
contradictorias y permitir que se concrete la influencia del valor de la cosa
juzgada de la sentencia penal sobre la civil.
El principio de paralización de la sentencia civil por la existencia de un
proceso penal aún no fallado, no es absoluto.
El propio arto 1101 del Cód. Civil, establece dos excepciones:
a) Si hubiera fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción
criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra
los respectivos herederos;
b) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede
ser intentada o continuada, Se trata de la rebeldía judicialmente declarada, que
en lo penal paraliza la acción como garantía de la defensa en juicio, mientras
que en lo civil no impide la continuación del proceso, correspondiendo la
intervención del defensor de ausentes.
Asimismo, se consideran excepciones al principio de la suspensión de la
sentencia civil:
c) La hipótesis de demencia sobreviniente del imputado, contemplada en
leyes procesales, por constituir un impedimento legal en torno a la acción
penal, pero que: no podría traducirse en perjuicio para el interés individual del
damnificado (Mosset Iturraspe);
d) Otros supuestos de paralización temporaria o definitiva del proceso
penal: por ej., amnistía, indulto, prescripción de la acción penal.

4) Influencia de la sentencia penal sobre la sentencia civil:

Dispone el arto 1102 del Cód. Civil: “Después de la condenación del

acusado en el juicio criminal no se podrá contestar en el juicio civil la existencia
del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del
condenado”.
De acuerdo a la norma, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada

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respecto a sus constataciones sobre dos cuestiones esenciales:

 La existencia del hecho principal que constituya el delito; y
 La culpa del condenado.
El arto 1103 del Cód. Civil: “Después de la absolución del acusado, no
se podrá tampo co alegar en el juicio civil, la existencia del hecho principal
sobre el cual hubiese recaído la absolución".
La doctrina coincide en el sentido de que la norma no impide, en
términos absolutos, que absuelto el imputado en lo penal, se haga lugar a la
den1anda civil. Sólo veda la revisión de la decisión penal en torno al "hecho
principal".
Ello significa que la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada e
impide absolutamente la condena en lo civil, si ha estado fundada en la
inexistencia de acción o autoría. En tales casos, no cabe admitir la
responsabilidad civil de quien por esos motivos (no haber existido el hecho o no
haber intervenido en él) fue absuelto por el juez penal.
La jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entienden que cuando la
absolución no se debe a ausencia del hecho o autoría, sino a inexistencia de
culpa, esto no obsta a la condena civil resarcitoria, pues en jurisdicción civil la
culpa puede ser apreciada con mayor amplitud. Todos coinciden en que la
sentencia penal absolutoria en razón del principio de inocencia" por el que a
falta de prueba debe absolverse, no obliga al juez civil en aquellos supuestos
en que civilmente se presume la culpa o el factor de atribución es objetivo.

5) Influencia de la sentencia civil sobre la penal:

En principio, "la sentencia del juicio civil sobre el hecho, no influirá en el

juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el
mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación" (art. 1105, Cód. Civil).
La norma regula el supuesto en que no han existido causales que
suspendan el dictado de la sentencia civil. Y por lo tanto, recién luego de
dictarse ésta, se inicia o reanuda el proceso criminal basado en el mismo
hecho. En tal caso, el sentido de la sentencia civil no condiciona, como regla,
de modo alguno, a la sentencia penal a dictarse. Ni la condena civil impide la
absolución penal, ni el rechazo de la pretensión resarcitoria, impide una
sentencia penal condenatoria.
Pero el principio de no gravitación de la sentencia civil no es absoluto,
sino que admite la excepción de las "cuestiones prejudiciales" taxativamente
establecidas por la ley y que obstan a la sentencia penal, mientras la sentencia
civil que la condiciona no haya pasado en autoridad de cosa juzgada
(Llambías).
Dispone sobre el particular, el arto 1104, la parte del Cód. Civil: "Si la
acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete
exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes
que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada". Las cuestiones
prejudiciales establecidas por el Cód. Civil, son sólo dos: las que versen sobre
la validez o nulidad de los, matrimonios; o sobre la calificación de las quiebras
de los comerciantes (art. 1104 in fine).
En estos casos el juicio penal puede ser tramitado, pero no puede en el
mismo dictarse sentencia definitiva, por cuanto el legislador ha considerado
indispensable que previamente se resolviera la cuestión prejudicial, de la cual

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depende la existencia o inexistencia del delito (Trigo Represas). Otra postura

sostiene que las cuestiones prejudiciales impiden la "iniciación" del juicio penal
(Alterini).

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