AULAS DO MELLO TRANSCRITAS

AULA 1

Quando a gente começa a conversar sobre tutela de urgência, estamos falando em algo
acessório, funciona como um instrumento do instrumento que é o processo civil. Uma forma de viabilizar o
processo civil como conjuntura. Uma patologia social chamada de conflito intensivo, gerado pelo homem,
uma vez que ele é um ser contraditório. O homem, embora seja um ser sozinho, quando vive em sociedade
cria confusão, vive num sistema de conflitos que necessita de uma intervenção estatal.

Eu gosto de brincar com meus amigos médicos de que o processo civil está para o direito,
assim como a cirurgia está para o processo civil. Então vc teria o conhecimento médico feito de normas
sobre intestino, pâncreas, artéria, mas não sem operar pq precisa-se de um cirurgião. O processo civil ainda é
mais importante para o direito pq na medicina nem tudo precisa de cirurgia, até pq existem outras formas de
cura, mas no direito não, pq tudo precisa do processo. Até existe essas bobagens de arbitragem, negociação,
que até resolvem alguma coisa, mas não são tão eficientes. Em razão da doença em que vivemos da
síndorme do homem provincial, nós queremos que sempre alguém faça por nós e por isso precisamos do
processo.

Todas as vezes que vcs se depararem com uma patologia social, que vcs se depararem com
uma situação de conflito, o processo que servirá como solução mais aceita com nosso perfil social.
Naturalmente, nossa cultura gosta da cultura de autoridade, que, no nosso caso, é o juiz. Gostamos que
alguém decida por nós.

Então senhores, nós lembramos do conceito de processo que é um esquema tridimensional.

O processo já foi uma tutela de direito material. O velho código civil fala que a todo direito existe uma ação
correspondente. Nessa época ainda se confundia o direito material com o processual.

Ainda se confunde processo com direito material. A relação processual é completamente

diferente da relação material. Isso é um problema que deveria ser do século XIX. Não pode-se confundir
visão com globo ocular, assim como corpo com alma.

Temos cinco ações: declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva latu

senso.

Pq o processo nasceu? Pq se tornou um imperativo categórico? Devido ao aumento

populacional. Imagina se houvesse somente dois tipos de ações, como antigamente. O cartório estaria
perdido, seria totalmente uma confusão, não se acharia um processo.

Contou uma longa história sobre as confusões sobre as ações possessórias e falou que
embora todas elas tivesse o mesmo objetivo, tinham remédios diferentes para suas soluções. E foi dessa
observação que Pupilo começou a organizar as ações. Percebeu que conseguia sistematizar as ações e
encaixa-las em um grande.

Com o tempo, também sentiu-se a necessidade de surgir uma sequência para as soluções
dos conflitos, que são os procedimentos. A forma como se chegar ao judiciario.

Pediu para que lesse o artigo 271 do CPC “Aplica-se a todas as causas o procedimento
comum, salvo disposição em contrário desse código ou de lei especial”. Um único procedimento para
resolver a todas as causa. Que causas? As causas de pedir. No antigo sistema tem-se uma situação pré-
processual regulada pelo direito material. Onde está a fronteira entre o direito material e o direito
processual? A separação inicia-se com a essência de uma lide. Deu exemplo de acidente de trânsito que até o
momento que a pessoa bate no carro alheio é direito material. A partir do momento que essa mesma pessoa
chama a outra de seu cavalo, inicia-se o direito processual.

Para que aconteça a lide é necessária que exista uma causa de pedir. A causa de pedir é um
ato que gera um direito material.

O código de processo civil tem cinco livros: do processo de conhecimento, do processo de

execução, do process cautelar, dos procedimentos especiais.

AULA 2

Como surgiu o processo? Quando ele começou a ser tratado como ciência?

Saiu da tutela do direito material para transformar-se em tutela do direito processual.

Necessidade de se uniformizar procedimentos: Von Bulow – olhou o sistema que existia

regulamentado pelo artigo 75 Código Civil de 1916. A todo direito corresponde uma ação! Voltada para o
passado! É um eco de 1800! Artigo 501 (posse) Artigo 972 (pagamento) Regulamentava-se o direito
material e, logo após, regulamentava-se o procedimento (como se fosse um direito material). Dentro de cada
direito material existia uma ação para assegurá-lo.

Extraiu o que havia de comum nas dimensões possíveis desta ciência:

PROCEDIMENTO - Dimensão mais concreta tangível- fisicamente considerando –

caminho que se segue para obter uma jurisdição - corporifica o processo. É seqüência dos atos jurisdicionais,
todos os atos são delimitados.

PROCESSO – enfeixamento de métodos (parte executiva e parte satisfativa). Processo é o

conjunto dos atos jurisdicionais.

1º dispositivo que deve ser lido no Código de Processo Civil: artigo 271: aplica-se a todas
as causas o procedimento comum. (unilateralidade é característica da relação processual)

Ainda, por questão de complexidade da ação tem-se que o tempo exigido por cada ação
acabou determinando uma alteração no procedimento. Acabou determinando que este procedimento comum
pudesse ser dividido em ordinário e sumário. Distingue-se, deste modo, as ações mais complexas, com
necessidade de mais dialética das menos complexas.

O que Von Bulow não conseguiu encaixar no procedimento comum, ele mandou para os
procedimentos especiais. Procedimentos especiais ainda orbitam o direito material. Enquanto o
procedimento comum corporifica o processo. Para Von Bulow o processo de conhecimento e o de execução
eram as próprias ações. Seu sistema era bidimensional. Sob o ponto de vista processual, os procedimentos
especiais não devem ser incluídos nesta nova ciência do processo. Eles mantêm as mesmas regras. Actio
duplex. Reconvenção. (bilateralidade é característica da relação material– autor e réu podem trocar de
posição)

Outro exemplo: Lei 9869/99 – Controle de Constitucionalidade – artigo 4º a ação é dúplice

(se o autor quiser que seja declarada a inconstitucionalidade e a ação for julgada improcedente, o réu ganha,
sem pedir, a declaração de constitucionalidade)

Capítulo chama-se DA AÇÂO: Ação Declaratória foi a única prevista no código de Von
Bulow. Artigo 4º do CPC- O interesse do Autor é declaração de existência ou inexistência da relação
jurídica. Praticamente quase todas ações têm elementos declaratórios em sua eficácia.

Artigo 3º- condições da ação: possibilidade jurídica, interesse de agir, legitimidade das
partes

(possibilidade jurídica – seriam na verdade apenas duas condições da ação. Quando Buzaid
começou a redigir o código, começou pela parte central, pelos procedimentos: artigo 267: extingue-se o
processo sem resolução de mérito na ausência de uma das três condições da ação. Este artigo foi escrito na
década de 70, anteriormente ao artigo 3º).

Medida cautelar é o direito material a uma cautela instrumental. Não se extingue

juntamente com a ação principal se extingue somente quando não for mais necessário o direito à cautela do
bem da vida.

1973 – Código tornou-se 75% processual e 25% procedimental. Tradição invertida desde o
código 1916. Tutela antecipada surgiu em 1994 (de 1973 até 1994 todas medidas eram cautelares
independente de ser satisfativa ou não).

O que é tutela de urgência? Para definir onde estas se encontram é preciso relembrar:
procedimento é a seqüência e processo é o método. É preciso analisar este segundo degrau da classificação:
o processo. Apesar de disposto no código na ordem processo de conhecimento e execução, não
necessariamente ele ocorreu e sempre ocorrerá desta forma. O primeiro processo/regulamentação regulava-
se a execução (caso do irmão mais velho - tapa na cabeça - controle da TV) ex. manus injectio – o direito
romano nunca conheceu responsabilidade patrimonial.

O processo de conhecimento surgiu por exceção à execução! Dependendo de quem era

acusado na Roma antiga, fazia-se necessário um procedimento cognitivo prévio à punição. Este processo foi
crescendo, crescendo, através do direito canônico desenvolveu-se um processo cognitivo longo, burocrático
e demorado. A cognição ficou tão longa que o tempo gasto entre a cognitio e a executio ficou tão grande que
quando se chegava à execução o bem não existia mais.

Surgia a necessidade de uma tutela que garantisse o não perecimento deste bem durante
este tempo processual.

O que se precisa fazer para garantir uma execução? Proteger o bem que está sendo
executado! Com a existência do processo de conhecimento precisa-se garantir a viabilidade da execução ao
tempo em que se desenvolve o processo de conhecimento.

“ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal”

Só no direito brasileiro existe o processo cautelar. Essas tutelas cautelares surgiram

inicialmente dentro do processo de conhecimento e visavam garantir o bem da vida.

AULA 3 – 09.03.2009

Eu já localizei, então, o processo cautelar pra vocês? Já. Rapidamente então já que vocês
não vão lembrar de nada que eu falei semana passada.

O que nós estávamos fazendo? Nós estávamos voltando, retornando ao Big Bang do
processo. Quer dizer, de onde surgiu o processo, por que surgiu o processo, e nesse surgimento do processo,
qual principalmente até para que vocês possam nunca mais esquecer, o porque dessa necessidade de ter uma
ciência processual autônoma. E eu não estou me referindo a procedimento, mas ao processo como ciência
autônoma implica em uma epistemologia própria, e isso ai decorre necessariamente do raciocínio de Von
Bulow, na época da teoria imanentista, vocês já devem ter ouvido isso se vocês leram aquela bomba daquele
livro da Ada, e deve ta lá Teoria Imanentista. O que é a teoria imanentista? Alguém lembra? O direito
processual, a ação, o direito de ação seria imanente ao direito material. Todas as vezes que vocês
conjugarem o artigo 75 do antigo CC – a todo direito corresponde uma ação que o assegura – isso é a teoria
imanentista. O direito processual e direito material caminhando juntos. Essa teoria, de repente, deixou de
fazer sentido. Especialmente a partir da segunda metade do século 19, quando separaram o processo e
criaram uma metodologia própria, com características próprias dessa nova relação.

Então relação de direito material é a relação que a Marina tem com o penal dela. Até a hora
que tirar o penal dela. A hora que tirar o penal da Marina, a Marina não tem mais uma relação de direito
material. Ela não pode mais dispor daquele estojo. Entendeu? Por que? Ela tem que primeiro demandar um
outro pleito, um pleito no Judiciário que devolva pra ela, e ela volte a ter o direito material.

Então, essa nova relação é exatamente a necessidade, decorre da necessidade, de ter

epistemologicamente uma orientação metodológica para um novo ramo científico. E esse ramo científico,
como eu já expliquei pra vocês, tem três dimensões. Ele tem uma dimensão material, tangível, que é o
procedimento, que foi a primeira preocupação do Von Bulow, estabelecer um procedimento que fosse
comum a todas as causas. Com isso ele conseguiu classificar a maior parte dos procedimentos, mas houve
alguns procedimentos que não conseguiram ser classificados. Onde estão organizados esses procedimentos
que ele não conseguiu enquadrar no procedimento comum? Nos procedimentos especiais, livro IV.

Nesses procedimentos especificados no livro IV, qual é o direito que eles orbitam? Qual é a
principal característica deles? Quando eu tiro o direito de um, eu automaticamente relego para outro: ACTIO
DUPLEX. Qual é a principal característica do direito material? A alegação do direito de um não implica
necessariamente na privação do direito do outro? Não há necessidade de você ter a influência de uma
relação diferente, mais complexa como essa relação processual. Na relação processual, que é que demanda?
Quem é que formula o pedido? O autor. O réu formula pedido? Até formula, mas qual é a coisa julgada que
ele consegue? Ele mantém um status quo ante. Ele mantém aquela situação que o autor tentou modificar e
não conseguiu porque a pretensão dele foi julgada improcedente. Essa é a coisa julgada.

Mas nós vimos que existem inúmeras circunstâncias que essa coisa julgada não é sólida o
suficiente para fazer com que ele construa para si. Qual foi o exemplo que eu dei aqui? Coca-cola, Vonpar?
Então o que que acontece? A representante da coca cola sofreu uma ação declaratória da coca cola, a coca
cola juntou uma notificação e o que que essa empresa alegou em contestação para demolir a pretensão do
autor? Ele sustentou que aquela notificação não tinha eficácia porque o comportamento das partes foi em
sentido contrário ao da notificação. A coca cola notificou para denunciar o contrato, mas continuou
fornecendo o xarope. Concordam comigo que essa atitude é incompatível, a atitude fática é incompatível
com a atitude jurídica? Então o que que acontece? Isso implica em novação tácita. Ai tudo bem, a coca cola
perdeu. Você é advogado da coca cola, o que você faz no dia seguinte que o cara prolatou a sentença?
Manda nova notificação. Mas agora que você vai fazer? Manda cortar o fornecimento do xarope. A atitude
fática tem que ser compatível com a atitude jurídica para evitar exatamente a novação tácita.

Agora pergunta. O réu ganhou essa ação. O que ele construiu para si um prorrogação do
contrato? Não, por mais nenhum dia. A coisa julgada então que o réu conseguir, dependendo da situação
fática, claro, é uma coisa julgada frágil. Se ele quisesse uma indenização, se ele quisesse uma prorrogação,
por uma teoria da superioridade contratual, sei lá alguma coisa, se ele quisesse formular algum desses
pedidos, ele poderia fazê-lo na contestação? Se ele quisesse dinheiro, uma indenização pelo sistema de
distribuição que eles investiram e construíram, pelos caminhões que eles compraram, pelas milhares de
indenizações trabalhistas que eles vão ter que pagar pra poder se adaptar a uma nova realidade, e pelos
lucros cessantes e tudo o mais, basta ele fazer um pedido na contestação que ele ganha? Deve fazer uma
nova peça que é a reconvenção. Isso quer dizer que ele deve deixar de ser réu e passar a ser autor.

Então o que que acontece? Vocês vêem que existe uma relação diferente entre os
procedimentos especiais e o processo civil.

Então, o que que eu falei. Esse procedimento comum ele é corpo enquanto o processo é a
alma. Vocês tem ai, depois da teoria imanentista, que vocês ainda tinham as ações chamadas processuais,
isto é, ações de conhecimento e ações de execução. E nós vimos que hoje essa teoria não mais se adéqua a
tridimensionalidade, porque nós vimos que a ação é satisfação, enquanto que conhecimento, execução e
cautelaridade não são satisfações, são métodos para se alcançar a satisfação. Então nós entramos no segundo
degrau. Nós entramos no degrau do método. Nós temos 3 métodos para a solução dos conflitos adequados, o
processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar.

Qual foi o processo/método que surgiu primeiro? Execução. Muito bem. Você é a? Como?
Cristina. Muito bem, a Cristina acertou. O primeiro método de solução dos conflitos que surgiu foi o
processo executivo. Ok? E mais do que isso. Ele era a única ação cível que existia nos primórdios do direito
romano, nós tínhamos um único procedimento, um único processo e uma única ação consubstanciados na
mano injectio . Injectio nada mais era que uma mera intermediação do Estado para autorizar a violência
física. E portanto, o sistema processual romano era monodimensional, ele só tinha uma dimensão em que
tudo se misturava.

Então não tem nada a ver com essa situação mais complexa que nós vivemos hoje, onde
nós temos o procedimento, o processo, e dentro do processo nós temos o conhecimento e a execução. Qual é
a função básica do processo de conhecimento? Agora que nós já vimos que ele nasceu da costela do
processo de execução. Quando é que surgiu o processo de conhecimento? Através de uma exceção. A regra
era a execução. O processo de execução tinha uma exceção, essa exceção foi aberta a partir de uma
apelação, então que que houve, a regra toda, qual foi o exemplo que eu dei aqui? Direito natural? Os
macacos no início da humanidade. Macacos não, hominídeos. O que que os hominídeos disputavam? A
posse e véio d’água situação de extrema aridez ambiental eles disputavam (a mesma palavra q não entendi
antes – 16:06-1). Só que eles estavam condenados a morrer. Porque eles eram mais fracos que os outros que
já estavam com o (idem acima) na mão, que eram melhores nutridos, que eram melhores hidratados,
portanto eram mais fortes. E naquele dia que eles estavam voltando pras cavernas deles, eles estavam todos
doloridos porque eles apanharam o dia inteiro. Eles tentaram pegar o (idem) e os mais fortes bateram neles.
Até que vem o monolito(não tenho certeza-16:30) gigantesco e planta uma idéia básica que nem mesmo um
hominídeo conseguiu entender naquele momento. Tanto é que ele dormiu, acordou no dia seguinte e no
caminho do (mesma palavra dos 16:00-1), eles tinham que lutar pelo (idem-1) mesmo sabendo que iriam
morrer. No caminho do (idem-1) ele passou por uma ossada gigante, e alguma coisa naquela ossada chamou
a atenção dele, ele pegou o fêmur e começou a bater no crânio, de repente ele bateu mais forte e quebrou.
Ele ainda não fez a relação, mas algo diz pra ele – aquela idéia plantada ontem a noite pelo monolito – que
ele deveria levar aquele fêmur para o (idem-1), tiro e queda, na hora que eles se aproximaram para lutar
contra os mais fortes e o líder dos mais fortes se aproximou deles e deu um golpe e quebrou a cabeça dele,
entendeu? E naquela euforia, ele joga o fêmur pra cima comemorando, o fêmur gira, entra dentro dos
arbustos vê a base estrelar e ai começa o filme.

Qual é a mensagem, antes que vcs me perguntem, de direito? De direito natural, todas as
formas de pretensão são executivas. Totalmente executivas, quebrou o crânio do outro né. Mas o exemplo
que eu dei não foi esse. O exemplo que eu dei foi do irmão mais novo e do irmão mais velho. Não tem
ninguém em casa. Nesse estado, o que acontece quando seu irmão mais novo sentava no melhor lugar e
pegava o controle da televisão? O que você fazia? Ahh sai daí que eu tenho o direito divino a sentar nesse
lugar na poltrona, então você dá um ponta pé nela e pegava o controle. É a auto-composição.
 Então o que vocês viram? As primeiras formas de ação foram executivas, todas elas.
Natural que o direito romano se limitasse a regulamentar uma situação fática que já existia. Um dia abrimos
uma exceptio para poder viabilizar o processo de conhecimento.

Qual é a função do processo de conhecimento então? Dar uma certeza jurídica, estabelecer
a formulação de uma norma.

A função do processo de conhecimento é formular essa norma. A função do processo de

execução não é mais formular a norma. A função do processo de execução é atuar essa norma. E lembrem-se
que nós desde 2005 nós estamos vivendo a situação do processo sincrético, onde boa parte das execuções já
está dentro do processo de conhecimento.

A execução então atua como medida de força, a norma. Querem ver? Vamos fazer uma
revisão básica de execução, com ou sem sincretismo. Pegue ai o 475 alfabeto. Você pode ver no 475-I, §1º,
ta escrito ali “é definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de
sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo”, quando você fala em
definitiva, você ta estabelecendo o que? Não mais uma pretensão resistida, a pretensão deixou de ser
resistida e passou a ser uma pretensão insatisfeita, que é muito mais importante do que (não entendi - 22:41).
Qual é a pretensão do processo de conhecimento? É a resistida ou a insatisfeita? É a resistida, lembra da
causa de pedir? O que que é a causa de pedir? É o momento que a Marina não consegue mais dispor o
direito material do seu estojo por influência do ostrogodo do Eduardo. O Eduardo foi lá, tirou o estojo dela,
não devolveu e interditou o uso, gozo e a fruição daquele bem. Ok? Pretensão resistida.

Ai ela vai lá discute, discute, discute, vence e transito em julgado, qual é a função do
processo de conhecimento? O que que eu escrevi ali no quadro? O processo de conhecimento visa a
formulação da norma. Ai formulou uma norma, a gente passa pra etapa seguinte. Qual a etapa seguinte? A
atuação da norma. Peguem o artigo 566: “podem promover a execução forçada: I- o credor a quem a lei
confere título executivo; II- O MP, nos casos prescritos em lei”. É força, não é mais pretensão resistida. Por
isso não se aplica mais – olha só que coisa engraçada, tudo no processo é lógica – se eu não to mais falando
em pretensão resistida, to falando em uma atuação de força, as partes não estão mais em igualdade, não há
mais que se falar em igualdade.

Uma parte está em franca superioridade e outra em franca inferioridade. Por isso eu to
falando em força, isso ai é um eco da mano injectio do direito romano. Não tem uma norma de
constitucional que diz que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal? Pera ai, qual é o
primeiro ato, eu sei que isso não é a regra mais, mas qual é se a gente quiser o primeiro ato? Não é uma
expropriação parcial através de uma penhora? O bem penhorado tem disponibilidade? Não, e no entanto ele
é privado de seus bens sem o devido processo legal. Vamos supor que seja um executivo fiscal. Então o que
que acontece? Por que que essa norma que fala que o bem deve ser penhorado não é inconstitucional face
esse dispositivo constitucional? Porque na execução você está fazendo uma medida de força. Não é mais
uma pretensão resistida, a pretensão agora é insatisfeita. Outro eco da mano injectio. Você executar o sujeito
sem dar a ele qualquer meio de defesa.
 Então quando você tem pretensão forçada, vamos supor malha fina do imposto de renda
que você não recebeu notificação e vem o oficial de justiça com o mandado para penhorar na porta da sua
casa. Só para vocês terem uma idéia da superioridade. E mesmo na situação sincrética, e com mais razão
ainda, esse sincretismo gerado pelo cumprimento de sentença, a nova forma de execução acabou interferindo
até na terceira dimensão, porque há doutrinadores, Bedaque é um deles, entende que como agora é sincrético
a execução dentro do processo de conhecimento, você não pode mais falar de ação executiva lato sensu.
Todas as ações executivas lato sensu são pé do gênero condenação, auto executáveis através do sincretismo.
Entenderam o que eu falei? Não tem problema, vou explicar isso novamente mais tarde.

Mas o fato é, de qualquer forma, que sincrético ou não os artigos são os mesmos, não
mudou nada. Não mudou nem a sistemática procedimental. Então srs. Eu fiz essa revisão de processo
executivo só para vocês de refamiliarizarem com os conceitos que eu to trabalhando.

Então você tem o processo de conhecimento para formulação de norma, onde as partes
estão em pé de igualdade, processo executivo, onde o cumprimento de sentença não importa para atuar a
norma e curiosamente nós nos localizamos no cautelar, no livro III.

Se um processo formula a norma, se outro processo atua a norma, o cautelar assegura a

norma. Que norma? Não a norma jurídica de direito material, a norma sentença! A norma de direito
negativo, não a norma de direito positivo.

Assegurar a norma, não é antecipar. Assegurar a norma é viabilizar que uma sentença possa
ser conhecida para com toda a calma do mundo posteriormente ela possa ser atuada/executada de forma
eficaz. Então há uma diferença muito grande, enorme entre antecipar norma e assegurar norma. Ao contrário
do que diz a escola paulista, para a qual uma coisa e outra coisa é a mesma coisa. Só para vocês terem uma
idéia de que há uma diferença. Vamos pegar procedimentos especiais, por exemplo. Peguem ai o art. 922 do
CPC, em que ação eu estou? Pera ai, ninguém fala mais nada. Fechem os olhos e me digam, primeiro lugar
em que livro eu estou? Livro IV. Agora, dentro desse livro, que procedimento especial eu estou? Uma ação
possessória. Qual é a principal característica dos procedimentos especiais em latim? Actio duplex. O que
quer dizer isso? O duplo sentido da ação. A negação do direito de um implicará necessariamente na
formulação do direito do outro. Isso é a influência da força gravitacional exercida pelo planeta do direito
material. Isso vale no processo civil? Se eu negar o direito do autor eu afirmo o direito do réu? Não. A
relação de direito processual é totalmente diferente da relação do direito material.

Processo cautelar então, ele não visa antecipar nada. Há uma diferença histórica e, por isso
eu pedi pra vocês abrirem o artigo 922, porque, conforme nós vimos, as brigas possessórias são as mais
antigas da humanidade. Lê pra mim o artigo 922: “é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi ofendido
em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes de turbação ou do
esbulho cometido pelo autor”. O que é isso? Actio duplex. No processo civil não pode o réu demandar na
contestação, mas no procedimento pode. Agora lê o 928 “estando a petição inicial devidamente instruída, o
juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso
contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à
audiência que for designada”. Pera ai, mas o que que é isso? O cara emite um mandado de manutenção ou
reintegração. Isso é cautelar? Não. Mas pera ai, qual o nome dessa ação? Ação de manutenção ou
reintegração de posse. O que que você consegue liminarmente? A reintegração ou a manutenção da posse.
Essa decisão é sentença? Não. Ela é o que? Decisão interlocutória. Então você consegue com uma decisão
interlocutória o efeito que só viria aonde? Na sentença. O que que é isso? Antecipação, uma execução. Então
o que que você tem ai? Isso é completamente diferente do arresto, por exemplo. Vamos usar aquele arresto
legal, não estou falando do arresto cautelar ainda, o que que acontece quando o oficial de justiça bate na sua
casa encontra bens mas não encontra você? O que que ele faz? Sem precisar pedir para o juiz. Arresta tantos
bens quantos bastem. Ele está desapropriando bens e já está entregando para a Fazenda? A Fazenda tá
adjudicando alguma coisa? A Fazenda tá recebendo o pagamento? Não. O que que esse oficial de justiça tá
fazendo? Ele está acautelando. Ele está apenas e tão somente o que? Que agora a gente vai ver o verbo. Se o
processo de conhecimento formula, o processo de execução atua, o processo cautelar assegura. Essa é a
função do processo cautelar. Assegurar a norma. Que norma é essa em processo civil? A sentença. Sempre
que eu falar de norma aqui, eu estou falando da norma no seu sentido dispositivo dela, no sentido negativo,
que é a norma reguladora do conflito intersubjetivo.

O Brasil é o único país que tem um método chamado processo cautelar. Todos os outros
países do mundo tem as tutelas de urgência embutidas no processo de conhecimento.

Aula 4 – 10.03.2009

1º Degrau = Processo, que é o método e é a alma, enquanto que o Procedimento (2º Degrau) é
corpo.

Pela ordem lógica, histórica, tem-se que o Processo de Execução veio antes do Processo d
Conhecimento, por exceção aberta por César (acredito ter ouvido “César”).

E o método cautelar, por que surgiu? O método cautelar, como entidade, surgiu para soluciona
conflitos cautelares.

Pergunta: o que o juiz faz com uma cautelar quando ele julga improcedente a ação principal? (Mell
faz menção à aula anterior)

R: Há a tendência de se ver a cautelar como acessória da principal. (o Mello, com isso, quer dize
que é uma tendência errônea)

Pergunta: Existe uma hierarquia entre o Livro I (conhecimento) e III (cautelar)?

R: Não.

Dentro do contexto cartesiano, ciência é aquilo que se pode demonstrar repetidas vezes. (Mell
estava falando sobre as ciências – humanas e exatas)
 O Direito Brasileiro é o único a ter processo cautelar. As tutelas cautelares, nos sistemas mundiai
estão dentro do processo de conhecimento.

Há uma hierarquia entre as interlocutórias e a sentença. Sendo assim, ANTES, as medidas cautelare
e de urgência eram interlocutórias dentro do processo de conhecimento (interinais). Por isso que nesse caso, po
existir uma hierarquia, se houvesse uma interlocutória em um sentido e uma sentença em sentido contrário, aí sim
haveria a “extinção” dessa interlocutória e a prevalência da sentença.

Não existe hierarquia entre processos. Foram justamente concebidos como processo para que nã
houvesse hierarquia.

Não há, então, hierarquia entre sentenças (explica-se, aqui, o fato de a tutela cautelar, em process
cautelar, subsistir ainda que a ação principal seja julgada improcedente).

O professor Alfredo Busaid pretendeu com o processo cautelar diferenciar a autoridade das tutela
de urgência para justamente acabar com essa hierarquia.

O objetivo de Busaid era diferenciar direito material acautelado do processo de conhecimento, d

um outro direito, o direito material que você tem de poder discutir o direito material sem que haja perecimento d
objeto dele.

Uma coisa é perguntar para o magistrado o que ele acha daquele caso, daí ele profere sentença d
acordo com a sua convicção íntima; outra coisa, completamente diferente é, independentemente do que você ach
(juiz), quais são as chances de eu resolver esse problema. Aí não é mais uma análise subjetiva do direito materia
acautelado; é uma análise objetiva do direito material de cautela.

Dois Direitos. Busaid pretendeu exatamente estabelecer isso. E por que ele fracassou? Recortaram
código dele, especialmente na primeira parte da reforma, em 1994. Ele fracassou porque cometeu um erro d
contenção. Se eu vivesse no sistema cartesiano, esse erro seria suficiente para estabelecer que direito processual não
ciência.

Para entender esse efetivo de “contenção”, é preciso ter em mente a palavra – chave “autonomia”.

Qual é o objetivo do processo de conhecimento em relação à norma? R: Formular a norma.

Qual é o objetivo do processo de execução em relação à norma? R: Atuar a norma.

Qual é o objetivo do processe cautelar em relação à norma? R: Assegurar a norma.

Entre esse processos (conhecimento, execução, cautelar) vige uma autonomia.

O processo de execução, como conseqüência lógica do processo de conhecimento, de um títul

executivo judicial que foi formulado no Livro I e assegurado no Livro III...(pausa na fala) processo cautelar, esse sim
que estabelece a segurança de que esse, o bem da vida disputado aqui, chegará a uma execução de forma única.

Para nós entendermos porque ele fracassou, precisamos entender o conceito de ação. Qual é
conceito de ação? È a 3ª dimensão do direito, 3º Degrau.
 Em uma ação o que você quer será sempre um verbo – declarar

– constituir

– condenar

– mandar

– executar

Quantos capítulos tem uma sentença? R: Depende do número de pedidos (ações cumuladas). Um
pedido = uma ação.

* Caso da implantação de um marca passo, sendo que o laudo médico diz que se não houver
implantação, o paciente morrerá em 15 dias. Ação de cunho MANDAMENTAL.

Capítulo II, “DA AÇÃO”

Artigo 4º CPC “O interesse do autor pode limitar-se à declaração:”

Pergunta: Qual a única ação que o Código prevê claramente? R: Declaratória. A qual traduz
técnica em 1872 de “Von Buron”, o qual tentou sistematizar os 3 métodos (processos).

Sendo assim, apenas o primeiro verbo (declarar) encontra-se explícito, enquanto que com relaçã
aos outros o código silencia.

O Livro IV é a negação do Livro I.

A “negatória de paternidade” é uma ação declaratória, assim como a ADIN.

A primeira classificação das ações é a Ternária (declaratória, constitutiva e condenatória).

Execução é a atuação da norma no patrimônio ou na vontade do devedor. A condenação

pressuposto da execução.

Não se executa a ação declaratória; ela existe por si só.

Pergunta: Qual é a palavra – chave da constituição ou da desconstituição?

R: Você não declara a sua inexistência. Pelo contrário, você ratifica a existência.

A palavra-chave da constitutividade é regulamentação.

Essa regulamentação pode ser parcial ou total, ou até mesmo ser desregulamentação.

Enquanto que na declaratória eu declaro se existe ou não existe, se é eficaz ou se não é eficaz, n
constitutiva eu regulamento uma determinada situação.

Toda ação tem uma carga declaratória, que, no entanto não será necessariamente dominante a pont
de ser chamada declaratória, e a constitutividade é como se fosse uma conseqüência da declaratividade.

Na ação revisional de contrato o que eu quero é declarar que determinadas cláusulas não existem
regulamentar a nova situação (carga constitutiva).
 A constitutiva é uma ilação, uma decorrência lógica de uma declaratividade.

A declarativa é ex tunc e a constitutiva sempre será ex nunc.

A ação declaratória e a constitutiva ou negativa (desconstitutiva) são ações enunciativas e por iss
podem vir a se assemelhar.

A condenatória gera execução.

Eis os cinco tipos de execução: quantia certa contra devedor solvente; quantia certa contra devedo
insolvente (insolvência civil); fazer ou não fazer; da coisa certa ou incerta; alimentos.

Para se entender de onde surgiram as ações mandamental e executiva latu sensu (que são ações
auto-executivas) deve-se ter em mente a característica que é única do processo civil brasileiro: autonomia.

A Escola Paulista não aceita a classificação que inclui mandamental e executiva latu sensu.

Escola do Sul: é quinária.

Escola do Rio: é ternária.

Essas duas ações (mandamental e executiva latu sensu) surgiram do desdobramento da condenatóri
(Escola Paulista) ou como ações autônomas (Pontes de Miranda e nós aqui do Sul).

DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS - Artigo 928 CPC: “ Estando a petição inicial devidament
instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; n
caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer
audiência que for designada.”

- Quando você concede liminarmente essa tutela, ela será altamente satisfativa, já que confunde-s
com o objeto da ação.

Artigo 653 CPC “O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem
para garantir a execução.”

-É o chamado arresto legal. Aqui, ao contrário do disposto no artigo 928, acautela-se sem carg
satisfativa.

Classificação de Carnelutti para as tutelas cautelares ou de urgência:

- tutelas antecipatórias

-tutela cautelar propriamente dita

O elemento característico da ação mandamental é o poder do magistrado, o mando.

O elemento característico da condenatória implica atuação patrimonial.

AULA 5
 Na última aula, eu devo ter feito assim: eu coloquei as ações aqui, estabeleci as três
espécies, e depois eu deixei em branco as duas últimas, e comecei a explicar através de uma linha do tempo,
que começou em 1910.

Então, por que eu deixei essas duas ações em branco, e expliquei a tríade clássica? Qual é a
tríade clássica? Alguém sabe me dizer?

Declaratória (declara a existência ou a inexistência uma relação jurídica); constitutiva

(palavra chave: regulamentar). Enquanto uma declara uma inexistência, a outra reconstitui alguma coisa no
lugar, para que passe a ter vigência (ex nunc). Por isso a declaratória tem efeito ex tunc e a constitutiva tem
efeito ex nunc, porque uma é conseqüência da outra. Aí vem a terceira (ação), a condenatória.

Vejam bem, o Código de Processo Civil se manifesta mais por aquilo que não está escrito
do que aquilo que está escrito. De onde eu tirei a ação condenatória? Pelo fato de existirem execuções de
títulos judiciais. Ora, se eu tenho execuções de títulos judiciais, é por que eu tenho todo um sistema
processual, que vem do conhecimento (execução), que se encaixa aqui e que obedece a esta ação: a ação
condenatória. Que ações são essas? A execução para pagar quantia certa contra devedor solvente, a
execução para pagar quantia certa contra devedor insolvente, a execução de obrigação de fazer e não fazer, a
execução para entrega de coisa certa ou incerta e a execução de alimentos. Esse sistema executivo existe em
função da ação condenatória. Por isso a tríade clássica, por si só, já seria suficiente para explicar tudo. Por
que se ele não tivesse uma obrigação de fazer, se ele não tivesse uma obrigação de dar coisa certa, se ele não
tivesse todas essas possibilidade, eu as teria através da ação condenatória. Então o que a ação condenatória
visa? Ela visa a atuar sobre o ...(não entendi: 4min15seg), sobre o executado.

Por que a declaratividade e a constitutividade não tem um sistema executivo? Por que eu
não executo ações declaratórias? Porque elas são meramente enunciativas. Elas, por si sós, pela simples
enunciação do direito, se autoexecutam. Então não há necessidade de atuar sobre a vontade de ninguém,
nem de estabelecer algum tipo de força. Por que elas são meramente enunciativas das normas de direito
negativo, que vai ser positivado no conflito intersubjetivo. Se eu quiser as perdas e danos inerentes a uma
declaratória, eu preciso propor também uma condenatória.

Todas as situações que vocês encontram no EMAJ, vocês resolvem com essa tríade
clássica. Se eu quero mover uma ação negatória de paternidade, que ação é essa? Declaratória. Não sei se já
perceberam, mas, sempre que vocês recebem um cliente no EMAJ, vocês filtram o que ele fala. Enquanto
ele fala, vocês elaboram uma petição na cabeça de vocês. O que vocês estão pensando? Vocês estão
pensando: o que esse cara quer?

Vamos supor, chega um cliente, você consegue entender que ele trabalha desde os 12, 13
anos de idade. Ele tem tanto tempo de serviço rural. Ele quer conseguir uma aposentadoria pela lei 8.212.
Que ação você move? Ação previdenciária? Não! Você move ação constitutiva. Você vai regular o direito
para o futuro, sem os direitos pretéritos. E assim vai. Você consegue resolver com a classificação ternária
clássica. Por isso, até hoje, se vocês forem para São Paulo, vocês vão olhar para ...(não entendi: 9min2seg)
e vocês vão ver ...(não entendi: 9min5seg).

Agora vamos complicar um pouco o exemplo, só pra vocês se situarem melhor. Uma
cliente não é casada, viveu maritalmente por três anos, teve oito filhos, e o companheiro bate nela. Isso não é
conhecimento, isso você vai resolver através de uma? Existe a parte cautelar, por causa da agressão (por
causa da agressão – separação de corpos), mas quais são as partes do processo de conhecimento? Ela quer se
separar, mas ela não pode porque ela nunca foi casada, pelo menos no sentido jurídico da palavra mas ela
quer ter direito à partilha, à pensão. Qual o pedido que ela faz? Para declarar a existência da União Estável
(ação declaratória). Para desconstituir essa união estável (ação constitutiva negativa). Mas eu tenho também
que entrar contra o patrimônio dele, por causa dos alimentos (ação condenatória e ação de execução de
alimentos). Outro exemplo: usucapião. Qual o pedido que eu formulo na usucapião? Declaratória de
propriedade. Esse pedido é um só. Agora, se for usucapião cumulada com perdas e danos? Então a ação será
declaratória cumulada com ação condenatória.

No caso da Usucapiao, quando eu quero perdas e danos, os pedido são cumulados. Mas no
caso da menina que viveu maritalmente, os meus pedidos são sucessivos. Olha só: são características. Não
confundam os cumulados sucessivos, com sucessivos propriamente ditos. Os cumulados podem ser simples,
quando eu peço A e B, e os cumulados podem ser sucessivos quando o provimento de “A” implicará no “B”.
É diferente dos sucessivos em que tenho só uma sucessão: “A” foi julgado improcedente, então “B” sucede.
É completamente diferente dos pedidos alternado, quando tenho A ou B à escolha do magistrado. Essa
relação é muito complexa. Características próprias diversas do direito material. Isso aqui não se aplica para
os procedimentos especiais, pois estes são regulados pelo direito material, teoria imanentista. Então o que
acontece? Um direito uma ação. Aí fica fácil: o não reconhecimento do direito de um implicará no direito do
outro (accio duplex).

Vamos pensar o seguinte: Um cliente de vocês chega no EMAJ, com um auto de um

cardiologista, dizendo que ele vai morrer em 15 dias se não implantar o marcapasso. Juntamente, ele traz o
contrato que ele tem com a Unimed que é ...(não entendi: 32min23seg) e traz também uma ...(não entendi:
32min31seg) da cirurgia. Qual ação que você propõe? Tem que se virar com a tríade paulista. Propõe a
condenatória, talvez cumulada com a ação declaratória (para declarar a existência da obrigação).

Todos esses exemplos serviram para demonstrar que a teoria trinaria das ações é valida, por
isso eu deixei aqueles dois espaços em branco. Então, eu expliquei que para compreender essas ações eu
preciso que vocês entendam o que é autoexecutoriedade. Em que ano eu estou? Estou em 1973. O que
ocorreu de bom em 1973? Entao senhores, parem para pensar. Para vocês poderem entender o que é
mandamental e o que é executiva latu sensu, é preciso que vocês entendam a ...(não entendi: 39min49seg)
da tutela, porque existem tutelas que são autoexecutáveis. Por exemplo, vejam o art. 928 do CPC: Estando a
petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de
manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o
alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Esse artigo trata da ação de
reintegração e manutenção de posse. O que se concede liminarmente? A reintegração e a manutenção de
posse. Quando o nível de identidade entre a tutela liminar e a sentença de mérito (e a ação que vocês tão
buscando) é alto, que tutela liminar é essa? Tutela Satisfativa (altamente satisfativa). Leiam o art. 653 do
CPC: O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para
garantir a execução. Que tutela é essa? Cautelar. Eu to falando de duas técnicas muito antigas. O arrestou
tem mais de 1500 anos. A tutela possessória tem mais de dois mil anos. Qual foi a técnica que Von Buroll
pensou ao criar o procedimento comum? Enfeixou tudo aquilo que tinham em comum as causas. A mesma
coisa se fez com as ações. Todas as ações de direito material tinham coisas em comum. Ele enfeixou todas
na ação declaratória, que é a grande certidão de nascimento do Processo Civil, uma ação autônoma do
direito material. A mesma coisa aconteceu com as tutelas de urgência.

Consulta, no Código de Processo Civil, a consignação em pagamento, art. 899, parágrafo

primeiro: Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa
depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela
controvertida. Sinônimo de desde logo? Liminarmente. Isso é satisfativo ou cautelar? É satisfativo. Que
ação é essa? É a ação de consignação em pagamento. Então a ação de consignação em pagamento é a ação
do devedor autor contra o credor réu. O que acontece: o autor devedor acha que deve tanto, o réu credor
acha que o autor devedor deve tanto. O que é o valor levantado liminarmente pelo réu? É Parcela
incontroversa. Então você tem uma tutela antecipatória que libera para o réu liminarmente a parcela
incontroversa depositada pelo autor. E nem me diga que se há parcela incontroversa não há lide e então não
haveria antecipação dos efeitos da tutela. Leia o §6º do artigo 273: A tutela antecipada também poderá ser
concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Então senhores, essas ações de cunho autoexecutivo pressupõem autoexecutorieade. O que

acontece nessa ação de consignação de pagamento? O que o réu credor fez ao levantar o valor? Executou. O
que a Maria Fernanda fez na ação de reintegração de posse quando foi expedido mandado liminar? Ela
executou. O que aconteceu na sua ação mandamental quando o juiz de imediato mandou instalar o
Marcapasso? Você executou. Mas isso é uma tutela, é uma técnica de tutela. Todos esses exemplos são
tutelas. São efeitos concretos liminarmente executados, antecipados, mas que virão na sentença.

Para entender isso é preciso que a gente volte no tempo e veja as técnicas de tutela. O que
aconteceu de importante em 1910? Carnelutti fez a grande classificação: batizou como tutelas cautelares, e
dividiu estas em satisfativas (antecipatórias ou satisfativas urgentes) e cautelares propriamente ditas. Esse
sistema foi consagrado no direito brasileiro, com o fim das codificações esparsas, das codificações
estatizadas, isto é, das codificações federalizadas. O Brasil era uma república federativa nos moldes norte-
americanos, graças ao fanatismo de Ruy Barbosa pelo direito norte americano. Então, natural que cada
estado tivesse seu código de processo, como ocorre até hoje com a Argentina. Então, como era muito
esparso, havia códigos mais desenvolvidos e códigos menos desenvolvidos, a depender do estado. Mas,
calma aí, uma grande federalização culminou numa grande ditadura.
 Em 1937, Getúlio Vargas encomendou de “Batista” o código de 1939, agora nacional, pois
o sistema processual agora fora unificado. Nesse código, as tutelas de urgências eram embutidas no livro I
(processo de conhecimento). Ainda não havia influencia italiana, a influencia era toda portuguesa. Esse
sistema foi positivado dentro do livro I, e se chamavam de medidas cautelares interinais, pois interna ao
processo de conhecimento. O grande ônus desse sistema é a questão da hierarquia entre as decisões. Quantas
formas de manifestação pode ter o magistrado no processo? Decisões Interlocutórias, Despachos de
Expediente e Sentenças. O grande problema de definir as decisões pelo tempo em que elas acontecem é que
se estabelece hierarquia entre elas, a última é sempre a que prevalece. Esse era grande problema. Eu deferia
uma medida cautelar (arresto), e quando vinha a sentença, a interlocutória que deferia a cautela era
substituída. A decisão interlocutória virava pó. Então esse era o grande defeito dessa opção. Como as tutelas
de urgência não tinham autonomia, porque inseridas num sistema de decisões que era muito estreito, não
subsistiam à sentença de mérito. A cautelar era revogada. Depois, em grau recursal, poderia ser reconhecida
a pretensão, mas, então, o que aconteceu com o bem da vida não mais protegido pela cautelar? Então esse
era o grande defeito desse sistema interinal.

Aí, o movimento histórico. Do sistema federalista, veio o sistema interinal. Do sistema

interlinal, em 1939, veio, em 1973, o sistema da autonomizaçao. Tiraram do livro I o processo cautelar e
criaram em 1973 o livro III. Para ter uma idéia, o livro III do CPC de 1939 era “Dos procedimentos
acessórios”, dentre as quais as cautelares preparatórias. Mas olha só como ela era: como as tutelas eram
todas interinais, você ajuizava a cautelar preparatória, e trinta dias depois você ajuizava a ação principal.
Nesta, o juiz ratificava a liminar preparatória e a cautelar preparatória virava uma espécie de placenta que
não servia para nada e ficava acompanhando o processo. Não havia o conceito de cautelar incidental, as
cautelares eram apenas procedimentos acessórios do processo principal.

Só que o livro III foi positivado após, em 1951 e 1965, duas ações terem sido positivadas
em nosso ordenamento: o Mandado de Segurança (a grande discussão entre Pedro Lessa e Rui Barbosa) e a
Ação Popular. Leia o art. 7º da Lei da Ação Popular: A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto
no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: I - Ao despachar a inicial, o
juiz ordenará. É estridente: ORDENARÁ. O grande problema da ação mandamental é que ela é como vinho
Cabernet. Deixa-me explicar: quando vocês pedem Cabernett, ele não é feito só com uvas Cabernet, mas
com diversas outras. Contudo, a uva dominante é a Cabernet. Na ação mandamental, a uva dominante, o
elemento característico, é o poder do magistrado. Por isso, a ação é mandamental. Mas a ação mandamental
não vale para os paulistas porque ela não tem uma uva dominante: eu posso declarar um pouquinho, eu
posso condenar um pouquinho, eu posso executar um pouquinho, mas não tem uva dominante. Por esse
motivo a escola paulista rejeita a sua existência, e por exatamente o mesmo motivo Pontes a afirma. Então
quando você fala ação mandamental, o elemento dominante é o poder do magistrado de dizer sim ou não. Eu
contei do exemplo do ...(não entendi: 1h:11min:14seg), que foi primeiro leading case do mandado de
segurança. Então o que o oficial da aduana falou? Ele falou não. E o que o juiz do Supremo Tribunal Federal
poderia ter dito? Poderia ter dito sim. Por que o sistema de tutelas da época não incluía só a cautelaridade
(simplesmente a suspensão do não). Por que a suspensão do não é inútil. O sistema vigente à época era o
CPC de 1939, e este contemplava o sistema de Carnelutti (cautelares propriamente ditas e satisfativas).
Dessa forma, o juiz poderia cobrir a omissão. Qual a palavra estridente? Ordenar!

Então, qual foi problema do sistema de tutelas de urgência de 1973? O defeito de 1939 era
a hierarquia ou a falta de autonomia. Qual era a qualidade? Elas estavam dentro do processo de
conhecimento, onde se produzem todas as provas. As tutelas estavam pari passo com as provas. O grande
acerto de CPC de 1973 foi a autonomia. O grande defeito foi que ele levou todas as técnicas de tutela com
ele. Só que qual é a coisa julgada do processo cautelar? Lembram dos verbos que eu coloquei no segundo
andar? O processo de conhecimento visa a que com a norma? Formular. E o processo cautelar? Visa a
assegurar. Tem coisa julgada no processo cautelar? Não, tem coisa julgada formal. Quanto mais sumária,
mais relativa é a coisa julgada, ao ponto em que ela nem vira coisa julgada, ela vira coisa julgada meramente
formal; ao passo que, quanto mais exauriente a cognição, mais material será a coisa julgada.

Mas calma aí! Buzaid tirou todas as tutelas (propriamente ditas e satisfativas) do processo
de conhecimento e levou para o livro III. As cautelares propriamente ditas eu posso até entender coisa
julgada formal com cognição sumária, porque elas são menos agressivas. Agora, antecipação de tutela em
processo cautelar é incongruente. O processo cautelar tem cognição sumária e coisa julgada formal, e a
antecipação tem efeitos satisfativos. Leiam o art. 888, VIII, do CPC: O juiz poderá ordenar ou autorizar, na
pendência da ação principal ou antes de sua propositura: a interdição ou a demolição de prédio para
resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público. Olhem o que está escrito: DEMOLIÇÃO.
Calma aí: Demolição? Não pode ser! Em cognição sumária, sem coisa julgada material, eu ganho a liminar,
subo em cima do trator com o oficial de justiça, engato a primeira, entro na sala de estar do cara (réu) sem
pedir para ele sair (!), e a coisa julgada é formal? Essa tutela é o que no sistema carnelutiano? É Altamente
satisfativa! Esse é o problema. Esse é o defeito do sistema de 1973.

AULA 6 - DIA 17.03.2009

No CPC de 1939 (sistema carneluttiano), as tutelas eram interinais, ou seja, faziam parte do
processo de conhecimento. Nesse sistema, as cautelares, enquanto gênero, eram divididas em satisfativas e
cautelares propriamente ditas.

Em contraposição a esse sitema, Buzaid inovou indo ao extremo oposto. A palavra-chave

do sistema de Buzaid, portanto do CPC de 1973, é AUTONOMIA. Ao autonomizar ele criou as tutelas de
urgência (ACHO QUE ELE DIZ ISSO).

Nós temos uma escada de três dimensões, e cada dimensão é um tipo de processo: processo
de conhecimento, processo de execução e processo cautelar. Temos um procedimento comum que, no
processo de conhecimento, gera cinco ações; um procedimento especial para o processo de execução, o qual
redunda cinco ações: execução de quantia certa contra devedor solvente, execução contra devedor insolvente
(insolvência civil), obrigação de fazer ou não fazer, obrigação de dar coisa certa ou incerta e execução de
alimentos; e um procedimento especial para o processo cautelar que tem as ações cautelares nominadas ou
inominadas. Cada processo tem uma forma de realização própria. Ou seja, temos um procedimento cautelar,
um processo cautelar, ações cautelares e uma sentença cautelar, que não faz coisa julgada formal.

Três verbos diferenciam os processos: processo de conhecimento visa FORMULAR a

norma; processo de execução APLICAR a norma; processo cautelar, ASSEGURAR.

Buzaid ao autonomizar as tutelas de urgência criou um procedimento sumário e uma

sentença que não faz coisa julgada material. Essa foi a grande inovação de Buzaid, só que ele esbarrou em
um grande problema: nada adianta as inovações se o novo Código é interpretado o mais próximo possível do
antigo, o que redunda em uma interpretação retrospectiva ou curupira, segundo José Carlos Barbosa
Moreira. Isso porque nós vínhamos de uma tradição de tutelas interinais e ele positivou a autonomização
através do art. 796 do CPC, que diz: o procedimento cautelar pode ser instalado antes ou no curso do
processo principal e dele sempre dependente. A palavra mais estridente é sempre. Nós tínhamos uma
tradição de 150 anos de tutelas interinais, portanto dependentes. Nelas a sentença cassava ou confirmava a
decisão cautelar, extinguindo-a. Como as tutelas eram interlocutórias o advento de um decisão de grau
superior cassava a decisão da medida cautelar. O art. 796 é ambíguo. O sempre chama a atenção e a pessoa
acaba não prestando atenção no restante do artigo e na tridimencionalidade. O que depende do quê? A
existência física do procedimento cautelar depende da existência de um processo principal. A existência
física da cautela depende da existência de uma lide; eu só posso acautelar um direito material se ele estiver
sendo discutido em uma ação. Se essa ação nunca existiu ou já transitou em julgado, não dá pra falar em
procedimento cautelar.

Esse foi o primeiro equívoco de concepção de Buzaid. O segundo erro, não tão claro
quanto esse, e que não depende de interpretação, mas é evidente. O erro foi diagnosticado por Ponte de
Miranda em 1975, que aprofundou um cisma que já esteve se delineando no processo civil brasileiro. Ele
escreveu o Tratado das Ações, e se debruçou sobre o CPC de 73, identificando duas ações que faltavam.
Nesse código chamou muita atenção dele o art. 888, inciso VIII, que diz:

art. 888: O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua
propositura:

Vlll - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse
público.

Esse foi o grande equívoco de Buzaid. O erro também pode ser observado o inciso IV. (O
professor dá o exemplo de um caso que aconteceu no Rio de Janeiro, na semana do dia dos namorados. Uma
menina de 15 anos estava apaixonada por um homem de mais ou menos 60 anos e a globo decidiu que o
amor iria triunfar naquela semana. Um advogado entrou com pedido de cautelar do inciso IV do art. 888, o
MP deu parecer favorável e o juiz deferiu! A menina se casou. Quer medida mais satisfativa que esta?)
 Esse foi um grande erro de concepção, porque essas medidas podem até trazer consigo o
nome cautelar, mas elas são auto-executivas. Como é o procedimento cautelar? É de cognição sumária e
com coisa julgada formal. Como pode chegar a uma situação definitiva? Isto é incongruente. Esse tipo de
procedimento só foi construído para as medidas cautelares propriamente ditas, segunda perna do sistema
carneluttiano. As satisfativas não suportam este tipo de procedimento.

O equívoco aconteceu porque Buzaid foi ao Código de Processo Civil de 1939 e

transportou todas as tutelas interinais, trazendo-a para 1973, para o Livro IV. Trouxe, entretanto, mais do
que deveria. Para Pontes ele somente poderia ter trazido as cautelares propriamente ditas, deixando as
satisfativas dentro do processo de conhecimento, que são auto-executivas. Mas alguém disse pra Pontes que
as tutelas auto-executivas não poderiam ficar dentro do processo de conhecimento já que o sistema
processual civil brasileiro é dualista e reina o princípio do "nulla executio sine titulo". No sistema vigente é
necessário uma sentença de mérito transitada em julgado, para depois haver a execução. Como é que eu
posso ter medidas executivas autônomas no sistema ternário de ações, se a única ação que gera execução é a
condenatória? Então Pontes concebeu a classificação quinária.

Pontes então criou duas ações para o processo de conhecimento, a mandamental e a

executiva latu sensu. Esse foi o grande cisma entre escolas: os paulistas continuaram filiados ao sistema
ternário, com ações declaratórias, constitutivas e condenatórias, estando as execuções dependentes de um
título condenatório. Enquanto isso, Pontes radicalizou e disse que era preciso trazer de volta as tutelas
executivas e enquadrá-las no conceito de ação mandamental e executiva latu sensu.

Esse foi o grande problema, só que quem tinha o monopólio do Código de Processo Civil
eram os paulistas (Ada, Cândido Rangel Dinamarco, Buzaid, etc). Então eles não permitiram interferências
do sistema quinário.

Em 1977, José Carlos Barbosa Moreira escreveu um artigo na revista de direito

administrativo onde ele fez uma crítica à proteção dos direitos individuais difusos através da Lei da Ação
Popular. Ele disse que a lei não protegia exatamente nada, porque quem é legitimado ativo de uma ação
popular é qualquer cidadão em dia com suas obrigações políticas, não precisando de qualquer prova pré-
constituída, sem sequer ser necessário o recolhimento de custas. O autor diz que seria uma apologia à
irresponsabilidade e concebeu o embrião do inquérito civil público. Ele estabeleceu, também, o embrião da
legitimação extraordinária do Ministério Público e o seu fortalecimento. Em suma, ele fincou as raízes de
uma nova fórmula de proteção de interesses através da Lei da Ação Civil Pública.

Em 1985, José Carlos Barbosa Moreira venceu e foi positivada a Lei 7.347/85, da Ação
Civil Pública. Em seu art. 4º houve uma subdivisão: cautelar por quê? Cautelar para quê?

Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive,
evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO).
 O art. 12 (Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em
decisão sujeita a agravo) está se referindo ao artigo 11, que prevê:

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob
pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível,
independentemente de requerimento do autor.

Pontes venceu! Em 1985, foi positivada a ação mandamental (primeira parte do artigo) e
executiva latu sensu (segunda parte do dispositivo), quando o macro sistema preconizava execução somente
após a condenação. É o rompimento do dogma dos italianos do dualismo que sempre esteve em vigor no
Brasil. Então, como eu não posso ter cautelares muito satisfativas, a ação civil pública teve como grande
mérito a purificação a tutela cautelar, relegando a sua finalidade precípua que é assegurar o processo
principal, sem, contudo, antecipá-lo. E deixou para dentro do processo de conhecimento, de forma,
portanto, interinal, a execução específica e a tutela mandamental. E nem se diga que isso foi novidade para
o direito brasileiro porque Pontes usava como principal exemplo a ação de reitegração e manutenção de
posse. A ação de reitegração de posse precisa de um processo de execução? Não, ela é auto-executiva.

Esse exemplo de Pontes, contudo, não era muito aceito. E a escola de São Paulo dizia que
não era epistemologicamente suficiente uma exceção estabelecer uma nova regra. Essa sentença é auto-
executiva, mas tinha uma coisa julgada relativa, por isso os paulistas não aceitavam esse exemplo de Pontes
para criar uma ação do ponto de vista científico. Aqui, Ovídio Baptista, em seu livro Processo e Ideologia,
identifica os estudiosos paulistas com os filósofos mais cartesianos, e a escola sulista com os humanistas,
para acabar com a história de que Direito, como uma ciência humana, não pode ter epistemologia de uma
ciência exata.

Então, todas as vezes que nos debruçarmos sobre o Código temos que ter em mente esta
incongruência.

Dá o exemplo da TV Manchete que firmou contrato de transmissão do carnaval carioca

com a associação dos sambistas. A transmissão sempre era feita pela Rede Globo, que não gostou da
história. Ambas as TVs fecharam com seus patrocinadores e até as vésperas do desfile esta lide ficou em
potencial. Quando começou a época de instalação das câmaras, a TV Manchete ajuizou uma ação, com
pedido liminar, que foi deferido, tendo a TV Manchete direito de transmitir o carnaval. A Globo na quinta
agravou de instrumento e entrou com mandado de segurança para que o agravo fosse diretamente julgado
pelo tribunal, pois na época não era como hoje. Foi dada liminar à TV Globo e cassada a liminar da TV
Manchete. A discussão chegou ao STF, que no sábado de carnaval concedeu liminarmente o direito à TV
Globo transmitir o carnaval. Quarta-feira de cinzas não havia mais nada a ser discutido e todas as tutelas
foram concedidas em sede de cautelar.

Por isso a Lei da Ação Civil Pública é tão importante, dando ao processo de conhecimento
as tutelas que eram vinculadas à sentença de mérito e relegando para a ação cautelar as tutelas que eram
meramente formais, que visavam apenas a assegurar o direito material. (dá o exemplo da empresa Thyssen,
que jogava mercúrio no rio Paraíba do Sul, e o MP entrou com uma ACP com pedido de tutela auto-
executiva de obrigação de não fazer. Foi deferida e fixada astreinte, burlada pela empresa porque era
economicamente rentável. Isso se perpetuou até o dia em que o MP ficou com raiva e o Juiz
mandamentalizou, mandando lacrar a porta.)

As tutelas auto-executivas não precisavam de sentença, havia uma antecipação de parcela

da sentença. E Pontes de Miranda dividia a sentença em duas parcelas, através da seguinte fórmula
matemática:

Sentença de mérito = Provimento efetivo (efeito concreto) + Acertamento da ação (norma

em abstrato)

Matematicamente falando, a tutela auto-executiva era a quebra do binômio; era a quebra do

dogma do “nulla executio sine titulo”. Pontes disse que, ao quebrar esse binômio, poderia ser
cientificamente sustentada, dentro do processo de conhecimento, no sistema dualista, duas ações auto-
executivas. Por que motivo respeitar o dogma do “nulla executio sine titulo” se eu tinha certeza do que
estava fazendo e de que não mudaria de idéia? As ações mandamentais e executivas latu sensu poderiam ser
inseridas no processo de conhecimento, relegando ao livro III somente as tutelas cautelares propriamente
ditas.

Aula 7

Nós estávamos conversando sobre a criação, lá no último ato, das duas ações. Que ações
eram essas?

A mandamental e a executiva lato sensu . Para que a gente pudesse entender a criação
dessas duas ações é preciso que a gente entenda a critica que o Buzaid construiu quando desenvolveu o
código de processo civil

Qual foi a intenção do Buzaid ao desenvolver o livro 3? A autonomia da pretensão cautelar.

Existe uma diferença entre direito material acautelado e direito material a uma cautela.

Qual é o prazo para ajuizamento de uma ação rescisória? 2 anos. Esse prazo ele é a perda
do direito de ação prescricional ou ele é a perda de um direito material decadencial?

Ele é decadencial. Não é pelo fato de eu estar tratando de processo civil que eu estou
falando de um direito que não seja material. Esse direito é material também. Quando ele cria direitos ele é
tão material quanto o direito civil. Por isso quando o teu direito de acautelar também é um direito material.
Por isso que Ovídio se refere a esse direito como direito material a uma cautela.

Então por isso na Constituição pela primeira na história houve uma referência ao sistema
de tutela de urgência. A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário: LESÃO ou AMEAÇA. Há dois
direitos materiais até aí protegidos: o direito ao bem da vida, LESÃO, ou um outro direito adquirido. Essa
discussão sobre a lesão se quer de útil até o último momento, que é o conceito de ameaça, que é o conceito
de tutela de urgência.
 Então nesse momento a constituição estava salvaguardando, estava inovando em relação
em todas as demais, aliás, sob ponto de vista processual essa Constituição é praticamente um novo código,
uma nova área do código. Por que? Porque vocês estavam acostumados a um código que foi criado em 1973.
Por isso nós vimos o que o Brasil vivia em 1973? Oh jovens desmemoriados! O que o Brasil vivia em 1973?
Uma ditadura militar.

Vocês que votam no Amim e em companhia limitada, no Amim e no Lula, uma coisa bem
coerente. Em 1973 Alfredo Buzaid, o autor desse código de processo civil que vocês lêem aí, era o ministro
da Justiça. Então imagina o que ele não criou qual era a orientação política de um código desse? Ta lá, tem
cores políticas no código. Leiam ai o artigo 6. Lê pra mim mulher o artigo 6 do código de processo civil. O
que diz? São cores políticas.

Ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio. EM NOME PRÓPRIO DIREITO
ALHEIO. Então princípio o que meu querido amigo? Individualista. Mas o que interessa é o seguinte
ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio. É um código que centralizava nas mãos do
judiciário e individualizava o que? Olha só o tiro no pé que eles estavam dando do ponto de vista político-
judiciário.

Quem era o czar da economia em 1973?

É o conselheiro do seu amigo Lula, que você vota nele. Sabe quem é o conselheiro
econômico dele? Antônio Delfim Neto. Sabe quem é o presidente do Congresso Nacional? Sarney. Sabe
quem é o presidente da comissão de obras do congresso Nacional? Fernando Collor de Mello.

Então senhores, o que nós temos? Nós temos um código individualista. Peguem aí , leiam
pra mim o art. 1.073 e seguintes, lê o 1.074 lê até o 1.106. São trinta e tantos artigos.

Foram todos revogados. O que são esses artigos que foram revogados? Juízo arbitral, essa
grande inutilidade chamada juízo arbitral, que era mais inútil ainda na década de 70, porque o juiz tinha que
homologar. Qual é a grande inovação da lei da arbitragem, lei 8. 6.., de não precisar da intervenção
judiciária.

Naquela época era tudo centralizado, além de ser individualizado, era tudo centralizado, é
aquela eterna síndrome do homem providencial, que nós latino-católicos sofremos, a gente acha,
sinceramente que alguém vai resolver nossos problemas, especialmente o juiz, uma espécie de pai de todo,
uma visão paternalista, entendeu? Como se a gente precisasse de um pai qualquer, como se eu não gostasse
do meu pai porque ele elegeu o Lula.

Então senhores, todas as vezes que vocês pensarem sobre esse código vocês não podem
perder a dimensão histórica dele pra poder entender que na Constituição de 88 é que veio, digamos assim, a
primeira reforma processual de fora pra dentro de cima pra baixo.

Então houve uma coletivização da justiça, houve toda uma criação das novas tutelas, até
então qual era a única lei que tratava tutelas diferenciadamente. A ação civil pública. O que acontece? Vocês
têm então uma situação de um código individualista, altamente individualista, e restritivo, centralizador, um
ano antes de uma jovem advogada gaúcha, filha de um pai americano com uma brasileira, chamada Ellen
Greice traduzir Acesso a Justiça de um italiano chamado Capeletti e de um americano chamado Brian, e
traduzir pro português, e ela respondeu perante a ditadura por isso, ela respondeu perante a ditadura por ter
traduzido um livro, que eles entendiam que era coisa de comunista. Só pra você entender o quanto vai a
loucura de um militar.

Então senhores, veja bem, a constituição preconizou esse acesso à justiça e ao preconizar
esse acesso à justiça preconizou toda uma tese nova de tutela de urgência. Com acesso aonde? Na ação civil
pública é que eu relacionei pela primeira vez tutelas que fossem auto-executivas.

Como é que era o sistema ternário até então? Quais são as três ações que tem aqui em
cima? Declaratória, constitutiva, condenatória. Qual é a única delas que enseja a intervenção? A
condenatória. Todo sistema executivo obedece à condenatória. Essas duas ações que foram contempladas na
ação civil pública e não no sistema do CPC, elas são o que? São auto-executivas! Elas não necessitam de
uma condenação para depois gerar uma execução. Elas são auto-executivas. Era Pontes de Miranda
assombrando Alfredo Buzaid. Pontes morreu em 80, Alfredo Buzaid morreu em 90, 10 anos depois. Um
tava pegando, puxando o pé do outro.

Então senhores, vejam bem, quando a gente então aborda a constituição, a constituição
consagra uma série de princípios processuais que passaram a ser esposados às novas leis regulamentadoras.

Peguem ali o CDC, de que ano ele é? 1990, lei 8.078., art. 84:

“Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.”

Qual é a palavra mais importante desse artigo?

Determinará. Que remete a que tipo de ação? Mandamental e Executiva lato sensu. Qual é
a palavra que identifica mandamental e executiva lato sensu? Determinará, porque revela poder. Mas de
qualquer maneira eu não concordo com isso. Do ponto de vista didático a palavra mais importante é ou. Lê
de novo com a ênfase no ou:

“Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou...”

Sublinha o OU, emoldura o ou. Porque o OU é importante, didaticamente falando? Eu até

concordo com o Alexandre: determinará é até mais importante do ponto de vista de estridência. Mas o ponto
de vista didático o ou é um divisor de águas. Porque vocês pela primeira vez na vida de vocês vão enxergar
as ações. E agora tem: o juiz o que? Concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
 Então o que acontece: determinará resultado fático equivalente. Qual é uma qual é outra? A
primeira: determinará a tutela específica? Executiva lato sensu. E a outra por exclusão? Determinará o
resultado fático equivalente? Mandamental.

Vamos pegar um exemplo. Mariana você comprou um apartamento, parou de gastar

dinheiro com viagem de adolescente e resolveu comprar alguma coisa concreta na sua vida e você comprou
um apartamento e resolveu fazer um plano PEC, o plano cem prestações a perder de vista com uma
construtora qualquer. Essa construtora para poder viabilizar a sua construção hipotecou o imóvel ao Banco
Santander e você pagando as suas prestações e o Banco Santander sem receber a parcela que lhe cabe das
suas prestações.

Depois de 100 meses, você finalmente leva o carnê todo quitado à construtora e fala: quero
a escritura pública, quero a baixa da hipoteca e quero a averbação da minha propriedade não é isso que você
iria pedir? Aí a construtora te diz: lamentamos muito, mas nós sofremos uma inconsistência no sistema.

Aí o que acontece? O fato é que inconsistência ou não você pagou, o que você quer?
Outorgar uma escritura, baixar uma escritura, o que é isso? Olha pro sistema ternário! Que execução eu vou
querer? O que ela quer? Que a construtora faça o que?

Obrigação de fazer. Obrigação de fazer, antigamente, no sistema ternário era conseqüência

de que ação? Condenatória. Aí eu abria a execução, coisa que pra chegar até o STF... o que é aquele carnê
totalmente quitado? É uma prova, mais que uma prova, é uma prova inequívoca. Não tem sentido a senhora
esperar até os 11 iluminados do STF entendam, depois de 32 anos, pra poder baixar a hipoteca, eu tenho a
prova inequívoca eu nem preciso declarar, eu nem tenho interesse processual. Eu não tenho necessidade da
tutela institucional pra dizer o que eu já sei que eu sou, que é a declaração de quitação. Concordam comigo?

Então o que acontece, eu preciso da conseqüência, se eu quisesse uma tutela de urgência no

sistema do CPC, o que eu teria na mão, qual era o CPC vigente? O de 73! Qual é o único sistema de tutelas
de urgência que eu tenho? Qual é o livro das tutelas de urgência? O livro III!

Eu teria que ajuizar uma medida cautelar? Nem entra. Qual foi a crítica que Pontes fez ao
Buzaid? Que Buzaid ao pegar o sistema de tutelas interinais e autonomizá-lo num livro próprio, ele
transportou do livro I pro livro III mais tutelas do que deveria. Quais são as tutelas que são inerentes ao livro
III, lá no sistema Carnellutiano? Quais são as tutelas que ele acertou em levar pra lá: as cautelares
propriamente ditas. E qual foram as tutelas que ele errou ao transportar pro livro III, as de cunho satisfativo,
satisfatórias.

Então o que acontece, Pontes fez o que? Ele criou mais duas ações, complementou a teoria
paulista da classificação ternária das ações e inseriu duas de cunho auto-executivo. Quais são elas?
Mandamental e a executiva lato sensu e mandamental. Na realidade a executiva lato sensu e a mandamental
então: “o juiz concederá a tutela específica”, por que específica? Porque todo pedido é específico, não existe
pedido genérico. Então ele concederá a tutela específica, ele defere a tutela antecipatória e estabelece uma
astreinte. Que é a forma através da qual vocês obrigam, atuam na vontade. É uma espécie do gênero de
constrição psíquica.

Como é que se executa uma constrição que depende da vontade? Astreinte.

[...]

E nem digam que isso não existia no direito brasileiro, porque eu volto a repetir que já
existiam constrições psíquicas, ou vocês acham que a prisão por não pagamento de pensão alimentícia não é
uma constrição psíquica? Não é uma pena, ele não sai livre, ele não paga a pena dele preso. Pelo contrário,
ele sai da prisão devendo mais três meses. O objetivo qual é? Que ele cumpra com a obrigação e não que
ele seja preso.

O juiz concederá a tutela específica através de uma forma de execução: obrigação de fazer.
Ou então se julgado procedente a ação, o que ele vai fazer? Determinará o que? O resultado fático
equivalente. E aí o que ele faz? Ele entra no conceito de mandamentalidade, o elemento característico não é
mais o elemento executivo, o elemento característico é o poder, por isso muda o verbo entre conceder o
direito à execução e determinar o resultado fático equivalente. Então aí muda a natureza da ação, a ação
passa a ser mandamental. Toda ação mandamental tem uma carga forte executiva e toda ação executiva tem
uma carga forte de mandamentalidade.

O art. 466 - B: “Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a
obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que
produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”.

Qual é a natureza jurídica dessa sentença? Quando a sentença substitui a vontade das partes
quando? Já vai direto pro ofício do registro de imóveis e já manda [...], a sentença é a escritura.
Mandamental!

Quando eu estabeleço uma forma executiva e internalizo ela na própria tutela, eu tenho
uma ação executiva. Quando eu olho para a classificação ternária e internalizo ela no processo de
conhecimento eu tenho uma ação executiva.

Quais são as cinco execuções?

Quantia certa contra devedor solvente. Quantia certa contra devedor insolvente, também
conhecida como: insolvência civil, obrigação de fazer e não fazer; dar coisa certa ou coisa certa e alimentos.

Essas são as cinco execuções que estão vinculadas a um tipo de ação, qual é a única ação
que gera a execução: a condenatória e as declaratórias executivas ou restritivas.

Então, quando eu tenho uma ação que embuti na cognição, Livro I, essa execução, eu tenho
uma ação executiva. Então qual foi o primeiro pedido dele? Uma astreinte para compelir psiquicamente uma
construtora. Que ação é essa? Se tivesse ela na classificação ternária que execução seria essa? Obrigação de
fazer. Essa ação é o que? É executiva, porque eu consigo encaixar nas ações executivas.

[...]
 Muitas vezes a astreinte, não resolve o problema. Aí vem o 466- B, o juiz mandamentaliza.
Qual é o substrato teórico de uma obrigação de fazer?A astreinte. Inviabilizada as formas executivas
convencionais, o juiz mandamentaliza.

O sistema executivo está sendo prestigiado.

Estamos em 1990. O código ainda não começou a ser reformado.

O Pontes já ganhou na ação civil pública, qual é o grande mérito da ação civil publica? A
Ação civil pública é uma espécie de elo perdido das tutelas urgência. Eu resolvia tudo por medida cautelar,
sem diferenciar. Até 1985, 1985 o artigo 4 da lei de ação civil pública preconizou que:

Exemplo 1: eu tenho um político corrupto que está se beneficiando das licitações na

presidência da comissão de obras do congresso nacional, eu mando ele devolver? Não. Ele ainda não foi
condenado. Entro com uma cautelar em uma ação civil pública. Cautelar pra indisponibilizar os bens.

Exemplo 2: Agora uma coisa completamente diferente. A Petrobrás está poluindo o Rio
Iguaçu. Dano ambiental irreversível. Congelo bens da Petrobrás? Agora não estou falando de cautelar, estou
falando de tutela mandamental.

Eu tenho uma tutela cautelar, para situações de cautela e as tutelas satisfativas, auto-
executivas, ditas antecipatórias.

Qual a equação do Pontes na sentença de mérito: Provimento efetivo mais acertamento da

ação.

Até 1973, qual é o grande mito do CPC de 1973? Nulla executio sine titulo.

A tutela executiva do Pontes é muito violenta para a teoria paulista. Porque Pontes ao
tolerar a antecipação de tutela fora do processo cautelar, ele cria ações auto-executivas e ações auto-
executivas é extinguir o mito de nulla executio sine titulo.

Em 1994, graças a esse cerco que o espírito do Pontes estava fazendo, que a escola alemã
estava fazendo a escola italiana, e por causa da lei da ação civil pública de 1975 e do código de defesa do
consumidor, nós já tínhamos condições de fazer pelo menos uma diferenciação entre tutela cautelar e
satisfativa. Elas são aparentadas, mas não quer dizer que são as mesma coisa. Vocês já sabiam que elas
eram diferentes em 1994. A cautelar tinha um conceito específico.

O art. 796: (a medida cautelar tem uma vigência adstrita a um tempo) O procedimento
cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

O que acontece? Eu tenho aí a apologia da autonomia. Eu não sou obrigado a julgar os dois
ao mesmo tempo. O que depende do processo principal é o procedimento cautelar. Ele tem uma data de
início e uma data de fim. Quando é que o processo cautelar acaba? Com o trânsito em julgado. E quando é
que ele começa? Quando a coisa se torna litigiosa. Tem dia pra começar e dia para terminar.

A cautelar ela é temporária. Ela é temporária porque ela não pode ter efeitos definitivos, ela
não é auto-executiva. Nós já vimos isso na demolitória, na medida cautelar para menor contrair casamento
contra vontade dos pais. Ela cauçada em um nível probatório mais baixo, é cauçada em um nível de
verossimilhança.

E por que ela não é por vocação auto-executiva ela pode se dar o luxo de ser autônoma e
de ser divorciada da sentença de mérito. Uma cautelar que demole um prédio, ela é tudo menos
acautelatória, ela é a sentença de mérito, ela é auto-executiva e ela não é temporária.

Autônoma e referível.

E a tutela antecipatória, ela não é temporária, ela é satisfativa.

Ela é provisória. Qual é a diferença entre ser temporária e ser provisória? Temporária não
virá nenhuma outra decisão para substituí-la, já a provisória terá uma outra decisão que a substituirá e
confirmará ou revogará

Exemplo casa provisória, andaime temporário.

A tutela liminar que manda instalar o marca passo tem cunho satisfativo. Ela é provisória
no sentido satisfativo da palavra.

Outra crítica do Ovídio ao Buzaid é que ele não diferencia no art. 798.

Art. 798: Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no
capítulo II deste livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver
fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de
difícil reparação.

Se ela é satisfativa, eu não posso calçar ela numa prova quanto da medida cautelar. Eu
tenho que ter um juízo de certeza, uma prova inequívoca. Porque eu não vou mudar de idéia depois. E ela é
autônoma? Não. Ela é interinal. Como é uma tutela do CPC de 39. Quantos artigos regulavam as medidas
interinais (dentro do processo de conhecimento) no CPC de 39: 12 artigos. Qual é o nome do livro III do
CPC de 39? Dos procedimentos acessórios, e do livro IV? Dos processos especiais.

Se elas são interinais o nível de autonomia delas cai, porque elas são intimamente
vinculadas a uma sentença de mérito. Quando mais voltada pro congelamento do tempo processual,
mais autônoma. Quanto mais executiva for a tu tela, mais vinculada a sentença, porque passa ser uma
parcela da sentença.

Qual é o problema da escola de São Paulo?

O que é o artigo 273? Da tutela antecipatória.

Art. 273: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os

efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança.”
 Em 1994, eles morderam e arrotaram. O artigo 273 é o gênero de tutela antecipatória. Ele
definiu uma tutela antecipatória. Na cabeça deles podiam ser deferidas tutelas cautelares dentro do processo
de conhecimento ou tutelas antecipatórias e medidas cautelares inominadas: fungibilidade.

Essa tutela do 273 é o gênero e no mesmo ano de 94 positivaram o 461. O que ele diz?

Art. 461: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer,
o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

O cara pediu uma astreinte, e se a construtora quebrou? Vou deixar o cara sem prestação
jurisdicional útil? Vou determinar uma astreinte ad infinito?

Parágrafo 3 e 4 são a tutela executiva e o parágrafo 5 é a tutela mandamental e é

exemplificativo (tais como).

AULA 8

Quais são os pontos chaves que nós vislumbramos na análise da reforma de 1994.
Abram aí o artigo 273: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos
da tutela pretendida”. Sublinhem a palavra efeitos. Vejam bem! O grande problema da tutela antecipatória é
que ela é uma antecipação daquele efeito.

Pontes não venceu só na história da ação mandamental; da criação da ação mandamental, lá

no art. 461, lembra que eu falei que a tônica estava no “ou”? Pontes também venceu nessa questão dos
efeitos. Por quê? Porque a classificação do Pontes acabou se tornando uma classificação vencedora. Qual é a
classificação do Pontes? A classificação das ações conforme a carga de eficácia. Carga de eficácia
declaratória, carga de eficácia constitutiva, carga de eficácia condenatória, carga de eficácia mandamental e
carga de eficácia executiva latu sensu.

A questão da tutela antecipatória então, mais do que nunca, (não consegui entender –
5’32’’) de 1994, tem aproveitado essa diferenciação, a internalização da tutela satisfativa dentro do processo
de conhecimento e de onde nunca deveria ter saído, essa é a tese do pontes. Eles foram certos até onde? Até
a “inequívoca”, o “juiz poderá , a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca”. Ponto! (6’30) Não, eles colocaram
uma vírgula e saíram, digamos assim, entre aspas, acautelando a tutela antecipatória. Como estou sujeito a
condições... altamente... (6’45), o que acontece? Eu acho que tenho que dar explicações também sobre o que
a escola de São Paulo pensa. Eles até aceitaram a questão das cargas de eficácia de Pontes.

Pontes, quando se debruça nas cargas de eficácias, eles faz uma tabela mais ou menos
assim. Quantas ações se tem para Pontes? declaratória, constitutiva, para fazer o “rumo” (7’38) do processo
civil de execução, condenatória. E aí pontes trouxe, para trazer as tutelas satisfativas de novo para dentro de
novo do processo de conhecimento, ele criou a mandamental e a executiva latu sensu, só para não se
confundir com o processo de execução, que seria stritu sensu. Estão seria: declaratória, constitutiva,
condenatória, mandamental e executiva latu sensu. Pontes fez uma correlação para todos os casos concretos
que aparecessem diante dos senhores.

Quando Pontes manda vocês abordarem o caso concreto, ele sempre manda vocês
montarem na cabeça de vocês este quadro. Porque ele gradua a presença força de cada ação que uma fica. E
ele costuma dizer o seguinte: você vai virtualizar pedidos e visualizar efeitos. Quanto menor for o grau, mais
efeito ele é, mais pedido ele é. Quanto mais forte o grau, mais pedido ele será. Exemplo: tirar o nome do
Serasa, numa ação revisional de contrato bancário. Quantos pedidos ele tem? É só vocês visualizarem. Qual
é o primeiro pedido que se faz em ação revisional? Declaração de inexistência parcial da relação jurídica. De
1 a 5, qual grau se dá? (10’15). (Alguém responde 5). Não é 5 porque eu não estou dizendo que meu nome
não é Manuel e não moro em Niterói, conforme a piada. Você move uma declaratória nível 5 quando você
diz exatamente isso. Peraí, eu nunca fiz contrato com esse banco, eu não sou nem cliente desse banco. Neste
caso da ação revisional, eu reconheço que sou cliente deste banco, mas que determinadas cláusulas contrato
são abusivas. Então essa declaratividade nível 5, inexistência da relação da relação jurídica? Não, é uma
inexistência parcial da relação jurídica. Então, declaratória, com efeito declaratório (4). Qual é o outro
pedido que eu faço? Como eu declarei nulas determinadas cláusulas que trazem juros sobre juros, etc. e tal,
eu tenho que preenchê-las, com uma nova regulamentação. Que ação/ pedido é essa? É nível 5? Não. Até
nível 4 pelo menos. Se eventualmente, se eu de devedor bater (12’03) credor, que pedido eu tenho? Que
pedido estou formulando? Condenatório nível 4 também. Agora vocês vão entender por que estou montando
este quadro. Qual foi a palavra que foi dada ênfase no art. 273? Efeitos. Não se pede antecipação da tutela e
sim dos efeitos da tutela.

Equação de pontes: Sentença de mérito = provimento efetivo + acertamento da ação. Qual

é a tutela? Qual é o efeito da tutela? (Alguém respondeu 14’40) Tirar o nome do serasa é efeito ou é pedido?
É de 1 a 2,9 ou é de 3 a 5? Este é o raciocínio do Pontes. Tirar o nome do serasa é medida cautelar? Não,
porque é satisfativa. A tutela satisfatória é do que? O que é causa e o que é conseqüência. Qual é o pedido
principal? O primeiro pedido que tem que ter pré-condição para o provimento de todos os demais? (15’45)
Sucessivo propriamente dito tem que ter improcedente o primeiro para sucederem os demais. Cumulado
sucessivo é aquele em que tem que ter provimento no primeiro com ... (15’56) os demais.

Tirar o nome do serasa é declaratória constitutiva, porque se eu declarei que aquelas

cláusulas não existem, por conseqüência lógica, não posso ser passado por devedor, pelo menos não naquela
proporção. O pedido básico declaratório / constitutivo me traz uma mandamentalidade nível 2, dentro do
pedido declaratório.

Se eu quiser instalar um marca-passo, que ação eu vou mover? Ação declaratória. No

primeiro caso, da revisão contratual, queria declarar a inexistência parcial da relação jurídica, anulando
algumas das cláusulas. Neste caso, o que eu quero? Fazer o pedido contrário, mas não menos declaratório,
tem o pedido declaratório da existência da relação jurídica e ampliando as exigências do contrato. É,
portanto, um pedido declaratório. Mas não é um pedido puramente declaratório a ponto de chegar no nível 5,
é apenas nível 4. Além dessa declaração, não seria necessário cumular pedido constitutivo, pq essa
constutividade seria um nível 2. No caso do embargo de devedor na execução fiscal é desconstitutiva com
carga declaratória ou é declaratória com carga desconstitutiva? A resposta certa é tanto faz, porque a coisa é
muito abstrata. Assim, a ação declaratória deve ser cumulada com condenatória – obrigação de fazer ou não
fazer mediante multa diária. Então agora fica claro que a redação não é tão ruim, mas seria muito melhor se
tivesse colocado um ponto depois de inequívoca.

Após de inequívoca veio a verossimilhança. A crítica feita ao 273 é que se tiver uma prova
inequívoca, é óbvio que se tem a verossimilhança da alegação. Outra crítica feita é não se conceder a AET
quando se houver perigo de irreversibilidade § 2º. Aqui há uma segunda tentativa de ‘acautelar a tutela
antecipatória’. Isso é revogar a lei da gravidade. Hariany, ninguém revoga a lei da gravidade. A tutela
antecipatória tem que ser provisória, isso é uma fé científica. Vamos analisar isso com calma, o professor
José Roberto diz o seguinte, ela não pode ser irreversível porque aí não se estaria antecipando os efeitos,
mas sim a tutela. Eu não estaria antecipando apenas o PE (provimento efetivo), Maria Fernanda, eu estaria
antecipando o AA (acertamento da ação), e isso não é possível, porque aí eu não estou só executando como
editando norma. Quando se reintegra a posse do fazendeiro e tiro as pessoas do MST, o que acontece? Estou
antecipando um efeito quanto à tutela. Até porque eu não vou declarar propriedade possessória. Não se entra
no mérito propriedade.

É inerente que quando se antecipa a tutela se consuma o ato. Muitas vezes, quando a ação é
puramente declaratória ou puramente constitutiva (nível 5), não cabe AET, porque não está se contribuindo
com a decisão, é a única forma. Eu posso antecipar algum efeito, como, tirar os sem-terra, suspender a
execução, qualquer coisa, mas eu não posso antecipar uma declaração, o AA, apesar de ele ser uma
conseqüência do PE, quando ele se efetiva. Entao, na realidade, a desculpa do Bedac qual foi? Eu acho que a
interpretação que o STJ deu é uma interpretação mais prudente. A pergunta que você tem que fazer Hariany,
é irreversível para quem? Se eu não conceder tutela antecipatória eu também não tenho situações
irreversíveis? Tem que mensurar os bens da vida que estão em discussão. No caso do marca-passo, é óbvio
que instalar um marca-passo em alguém é irreversível. Agora, se eu entender que eu aplico literalmente o
parágrafo segundo do art. 273 eu não defiro esta tutela. Qual é potencialmente o bem da vida mais caro. Tem
que analisar se o bem da vida na conduta omissiva o prejuízo é maior.

Vale outra explicação. Saber quando é uma e quando outra. Vocês já entenderam que a
tutela antecipatória tem uma íntima relação com a sentença de mérito. A cautelar não. É óbvio que
didaticamente é muito fácil explicar para vocês que uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa.
Quando eu chego e digo, gente, tutela cautelar não pode ser satisfativa, eu explico para vocês, porque eu
tenho uma tutela de cognição sumária sem coisa julgada material. Então, se eu tenho uma liminar de medida
cautelar, de cunho satisfativo, sem cognição sumária não corro o risco de mudar de idéia depois, com
cognição sumária eu corro o risco de mudar de idéia depois, por causa da verossimilhança, sempre se reporta
a uma semelhança da verdade. Há uma contraposição gritante no 273 entre a verossimilhança e a prova
inequívoca. Inequívoca é imperial, enquanto a verossimilhança é uma palavra mais branda. Há um
descompasso nesse dispositivo.
 Podemos falar em proporcionalidade e razoabilidade na hermenêutica da norma processual.
Proporcionalidade é um conceito mais objetivo. Proporcional é aquele que guarda proporção, é aquele que
mantém uma harmonia. É um conceito objetivo porque você olha e enxerga aquilo. Já a razoabilidade vem
de razões. Se essa redação (273) é proporcional, ela não é (42’40). Ela tem um inequívoco muito forte ao
lado do verossímil.

Parágrafo 7º do art. 273 - se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência

de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar
em caráter incidental do processo ajuizado. O caput é de 1994, enquanto este parágrafo é de 2002. Esse
parágrafo tenta corrigir os erros do caput. Lê-se: se o autor errar, trocando tutela antecipatória pela cautelar e
requerer providencias cautelares, a título de cautelar, o juiz, presentes os pressupostos (fumus boni iuris e
periculum in mora) – a antecipação da tutela exige prova inequívoca – se eu posso pedir algo que me dá
inequivocidade, eu posso pedir algo que me dá verossimilhança. Só que, na minha opinião, eles confessam
duas coisas: primeiro, uma coisa é uma coisa, outra coisa, segundo, que inequivocidade é muito maior que
verossimilhança. Quem pode mais, pode menos.

Mas, este dispositivo me autoriza a deferir tutelas antecipatórias em medidas cautelares?

Entendeu maylla, a pergunta? No caso contrário (deferir cautelar em antecipatório), eu abro mão da
autonomia do processo cautelar. Às vezes isso é interessante, porque se livra das custas, não quero ter outra
apelação, etc. e tal. Por uma questão de estratégia, eu, Eduardo Mello, sempre peço cautelar interinal. Com a
leitura deste parágrafo, tem como deferir tutelas antecipatórias em medidas cautelares? (história lebre) Eu
consigo pensar em pelo menos 3 formas diferentes para escrever esse artigo de forma clara. Isso está na
reforma da reforma de Cândido Rangel Dinamarco. o título do livro já é uma confissão. Na página 80,
escreve que, com o parágrafo sétimo, finalmente restou claro que tutela antecipatória e tutela cautelar são
satisfativas (51’55). Eu nunca disse que cautelar não era satisfativa, apenas que é pouco satisfativa. Ovídio
diz que cautelar satisfaz sim (repetiu 3x), mas satisfaz no sentido de acabar com uma situação objetiva de
perigo. Há uma satisfação, mas em nível baixo. Arresto é uma cautelar, e quando arresto bens e
indisponibilizo aquele patrimônio, estou afastando uma situação objetiva de perigo. Estou satisfazendo o
pedido numa proporção muito pequena, mas estou.

Qual é o nível de dependência que ela tem da sentença na ação principal? Ela tem
uma provisoriedade enorme porque ela depende da sentença de mérito da ação principal. O nome
disso é REFERIBILIDADE. Ela tem uma referibilidade alta, que é a preventividade que liga direito
material acautelado ao direito material de cautela. Ovídio sempre disse que eles são interdependentes.
Não no sentido de que o acessório segue o principal, mas no sentido de que se não houver pedido eu
não tenho interesse processual no direito material de cautela.

Art. 801 do CPC. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará
III - a lide e seu fundamento; que lide é essa? Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão
quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório. Então, quando ela é preparatória e eu
ainda não movi a ação principal, eu sou obrigado a declinar na cautelar qual é meu direito material
acautelado. Tem um requisito a mais. Ovídio sempre diz isso. Existe sim uma interdependência, mas é no
campo lógico e não hierárquica. Uma não é maior ou melhor que a outra, apenas preciso dela para propor
uma cautelar, preciso ter uma lide, no direito material da palavra para ter uma cautelar. O problema, é que a
paulistada entende como se dissesse que a cautelar satisfaz. Satisfaz, mas satisfaz em pequena monta (haha).
O que acontece? Se eu tenho uma cautelar assim, como é na AET? Na AET, como é a satisfatividade, é
nível baixo? É altíssimo, é tão alto que não consigo nem ver. A cautelar é pouco satisfativa. Agora, como a
AET é uma parcela da sentença, ela é um acessório da sentença, então, o nível de referibilidade dela é baixo.
O que é a tutela antecipatória na equação da sentença? Sm é igual a Provimento efetivo mais acertamento da
ação. O provimento efetivo é a antecipação da tutela. Não há harmonia, sintonia, não há uma sincronicidade
entre tutela antecipatória e tutela cautelar. Mas Cândido foi lá e disse o seguinte: não, existe sim agora uma
plena possibilidade. Eu posso tutela antecipatória em tutela cautelar porque se houver revogação posterior eu
tenho o art. 811 que assim dispõe: Sem prejuízo do disposto no art. 16 (litigância de má-fé), o requerente do
procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida. Parágrafo
único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar. O CPC hoje é totalmente voltado
para acabar com nosso costume de processe-me! A filosofia do art. 461 é totalmente contrário a esse
costume de processe-me. Exemplo: contrato de Pedrinho fechado com o Jota Quest para tocar em sua festa.
Descobre dias antes que ele tocará em SP. Com a prova inequívoca de desobediência do contrato, conseguiu
uma astreinte de 50mil reais por dia de atraso na prestação. O tempo processual, a partir do momento que se
tem uma tutela antecipatória, não pode ser interrompido. Cautelares congelam o tempo processual, passando
o tempo que for esse tempo não influenciará porque a condenação está garantida. Na tutela antecipatória, o
tempo processual não congela, mas sim, inverte e passa a correr contra quem inequivocamente não tem
(1h06). Os caras se justificam com base no dispositivo 273. Então eu vou lá, movo uma cautelar de
demolição, implodo a casa do infeliz e depois nem ajuízo ação principal. Qual a única saída que o cara tem?
Nenhuma.

O Cândido justifica dizendo que elas são a mesma coisa. Por que elas são a mesma coisa?
Os efeitos de uma assembléia de condomínio estabeleceu uma taxa de ocupação do verão dos turistas que
implica numa majoração da taxa condominial. Quero suspender a eficácia disso. É medida cautelar para
garantir a declaratividade ou é antecipação da tutela, dos efeitos da declaratividade. Outros exemplos: ação
de inventário, tudo pronto, surge um bastardinho. É medida cautelar ou antecipatória para reservar o
quinhão? A medida cautelar que suspende a eficácia de uma lei, Adin, é antecipação dos efeitos ou medida
cautelar? A função do professor em sala de aula não é dizer o que é preto e branco, mas sim que tem uma
marca cinza. E essa marca não quer dizer que uma coisa é a mesma coisa. Nestes três exemplos, quando a
ação é eminentemente/ exclusivamente declaratória, elas se confundem, porque a tutela de urgência, qual é a
única ação que gera execução? A condenatória. Quando há declaratória não há execução, então Sm é igual
ao AA. Assim, qualquer tutela de urgência que seja escolhida, vai direto para o AA, qualquer que seja.
Então a resposta certa nos casos de ação declaratória é tanto faz. Outro exemplo: ação rescisória. Eu entro
com ação rescisória e peço suspensão da execução da sentença. O juiz acata. Isso aí é antecipação dos
efeitos da sentença ou é medida cautelar? O que o cândido falou é como pegar um remédio, o sitotec que é
abortivo e também usado em quimioterapia para curar câncer. Não possuem o mesmo resultado. O Candido
quis dizer que existem sim momentos em que a satisfatividade da cautelar aumenta um pouco, sua
referibilidade diminui, a satisfatividade baixa um pouco e elas ficam parecidas. Mas isso não quer dizer que
elas são a mesma coisa!!!! não é porque geram o mesmo efeito que são a mesma coisa. Não posso
estabelecer regras gerais, preciso ensinar a raciocinar.

AULA 9

A tutela provisória não se confunde com uma tutela antecipatória (precisa de uma prova
inequívoca, juízo de certeza, interinal, parcela da sentença, não é referível, não é provisória, é definitiva).

Mas, muitas vezes, elas se assemelham nos efeitos, não que elas sejam a mesma coisa –
exemplo: dois remédios que se destinam para patologias diferentes, mas, em alguns casos, têm a mesma
repercussão. Isso não quer dizer que sejam a mesma coisa. Assim, percebermos que não dá para estabelecer
uma regra geral.

A regra geral, qual é? São parentes? Sim, mas não são a mesma coisa. Quando usar uma e
quando usar outra? Aí temos que voltar sempre às características específicas, ou seja, qual delas tem mais
identidade com a sentença, pois, afinal de contas, a tutela antecipatória é parte da sentença e a tutela cautelar
é mais referível, ela tem esse conceito de referibilidade.

Exemplo: Uma das situações mais radicais, onde você tem a situação de satisfatividade, de
referibilidade, e aí eu tenho uma tutela cautelar, e você vai fazer uma antecipatória, aí você tem uma
situação oposta – toda a tutela cautelar satisfaz. Por quê? Porque se ela não satisfizesse isso aqui, não teria
esse tamanho (gráfico – satisfatividade da cautelar é diferente de zero). Ela satisfaz sim. (SIMONE, o arresto
é uma cautelar típica? Sim, pois ela não antecipa, ela simplesmente assegura a solvabilidade de uma
condenação. E qual é a função do arresto? Você deve? Deve. Quanto você deve? 10 reais. Quanto custa esse
seu código? 10 reais. Eu vou ficar com esse código em garantia até que você me pague. Eu estou
satisfazendo alguma coisa? Não! Não estou nem usando o seu código. O que eu quero é receber o dinheiro.)
Agora, ela satisfaz? Sim. Em uma pequena monta satisfaz. Mas satisfaz, como diria o Ovídio Baptista,
satisfaz no sentido de afastar uma situação objetiva de perigo (o risco da Simone não pagar).

Então, vocês têm que entender que, quando falam que ela não satisfaz, não satisfaz naquele
sentido de que é um pedaço da sentença. O que é sentença de mérito? Provimento efetivo + acertamento da
ação. Provimento efetivo é a execução e acertamento da ação é norma jurídica aplicável àquele conflito
intersubjetivo.

Então, vocês têm nitidamente uma diferenciação: Quando vocês lidam, por exemplo, com
determinadas ações de cunho declaratório elas passam a se assemelhar, ou seja, passam a ter mais ou menos
o mesmo efeito concreto. E aí o que acontece? Elas passam a ter o mesmo efeito concreto, mas não quer
dizer que elas sejam a mesma coisa, não quer dizer que elas sejam fungíveis entre si, exceto nessas
situações.
 Exemplo: Ação rescisória é uma constitutiva negativa de uma sentença de mérito,
devidamente transitada em julgado. Só que essa ação rescisória precisa, para ter o efeito suspensivo, ela
precisa ter uma tutela, ela precisa suspender o quê? A execução dessa sentença de mérito que essa tutela
busca desconstituir. A tutela antecipada ou a medida cautelar, qual das duas vão ser utilizadas para
suspender a execução? Se suspender a execução significa garantir o fim útil da rescisória é Cautelar!! Ou,
ela será antecipatória se suspender a execução for antecipar o efeito desconstitutivo da sentença de mérito.
Então, qual das duas, senhores? Tanto faz! Por quê? Onde elas estavam? Na zona nebulosa. Nesse caso, ela
tanto faz.

Então senhores, quando a gente se depara com essas situações é preciso que vocês
visualizem, NÃO DÁ PARA ESTABELECER UMA REGRA GERAL! Vocês têm sempre que ter a medida
do que vocês querem. Todas as vezes que você desenharem o sistema, vocês têm que atentar sempre para
qual é a pergunta? Primeira pergunta que o vietkong tem que responder? O que ele quer! Então senhores,
toda a vez que vocês se debruçarem no sistema, vocês têm que fazer essa análise. Entendeu? De caminhos
que vocês vão seguir dentro do sistema. Por quê? Porque a tridimensionalidade desse procedimento é que
vai gerar as escolhas que vocês vão fazer.

Por exemplo, no degrau de procedimento, estou falando em processo de conhecimento,

qual é o procedimento?Comum.

Quais são as ações? Declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva latu

sensu.

Se eu estou no processo de execução? Tenho qual procedimento? Especial.

Quais são as ações? Quantia certa contra devedor solvente, quantia certa contra devedor
insolvente ou insolvência civil, obrigação de fazer ou de não fazer, dar coisa e alimentos.

Daí eu entro no processo cautelar. Qual o procedimento? Sumário.

E tenho as ações cautelares inominadas e as ações cautelares nominadas.

Então, olhando para esse sistema é que vocês vão verão que no procedimento a palavra-
chave é corpo, no do processo é método e no da ação é satisfação. Esse é o sistema.

E qual é o grande problema? Qual é a última grande evolução que surgiu? Agora estamos
no último degrau daquela linha do tempo. Nós vimos então que temos ações mandamentais e executivas latu
sensu, que estão previstas onde? Art. 461, CPC e Art. 84, CDC. São iguais. Vocês já tinham lido isso desde
1990 e não se lembravam. A ação mandamental existe, fora do código, desde a ação civil pública, com uma
outra redação. Essa redação foi aperfeiçoada no CDC e foi positivada no nosso processo civil no art. 461.

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação (executiva latu sensu) ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
(mandamental).
 Mandamentalidade é resultado prático equivalente e execução latu sensu é tutela
específica.

Então, o que acontece? Por quê Pontes criou essas duas ações (mandamentais e executivas
latu sensu)? Para elas receberem de volta as tutelas cautelares, que eram satisfativas. Foram parar onde? no
art. 461.

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação (executiva latu sensu) ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
(mandamental). [...]

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do

provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,
citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-
lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (astreinte)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o

juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de
multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras
e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. [...] (o texto em
negrito não estava no original)

Mas não foi só no 461, porque o art. 461 é espécie. Onde é que está a previsão GENÉRICA
das tutelas satisfativas, no CPC? No art. 273. Então vocês têm as tutelas satisfativas interinais no art. 273. O
aconteceu com o processo cautelar? Ele se purificou. Ele agora ficou restrito àquelas situações de
salvaguarda do direito material. Então você finalmente pode dizer que o processo cautelar, hoje, diante
desses dois dispositivos, ele está totalmente voltado para a sua acepção clássica – verdadeira – que é tutelar
indiretamente o direito material, através do direito material de cautela. Diferentemente dessas tutelas, essas
tutelas (antecipadas) são provimentos efetivos – os elementos executivos. Essas tutelas são a ação. Vamos
supor: a Cristina pagou as prestações do apartamento dela, só que a construtora não repassou para o credor
hipotecário. Eu tenho duas saídas: Quais são? Astreinte. E aí seria qual artigo, qual meu fundamento
jurídico? Qual a ação que concede a tutela específica? A ação executiva latu sensu. Ou então, ao final, se
procedente o pedido, o resultado prático equivalente. Daí eu peço o quê? O que o Juiz pode fazer?
Adjudicar. E isso é uma ação que vai passar de executiva latu sensu para que? Mandamental. E cabe tutela
antecipatória aqui? Art. 461, §3°:
 § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia
do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado
o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

Que tutela é essa? Aí é que entra o OU! Tutela específica OU resultado prático equivalente.
(uma é executiva latu sensu e a outra é mandamental). Isso aí é espécie do art. 273.

E o que diz o §4°?

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao

réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe
prazo razoável para o cumprimento do preceito. (astreinte)

Só que a astreinte tem uma resultabilidade restrita, ou seja, se o cara está falido ela não tem
resultabilidade nenhuma. É aqui que você sai da executiva latu sensu para o resultado prático equivalente –
ler o §5°

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente,

poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de
multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. [...] Atenção para os
termos “de ofício” e “tais como”.

“tais como” – a lista é exaustiva? Não, é exemplificativa. Alguns autores entendem que
podemos até prender. Isso não tem nada a ver com o crime de desobediência, mas sim com o objetivo de
coerção. A prisão por não pagamento de alimentos, bem como a astreinte são várias espécies do gênero
constrição psíquica.

Adelar perguntou: com a decisão do STF que proibiu a prisão, ainda dá? Sim, ainda dá. Ele
proibiu qual prisão? Depositário infiel. Mas permitiu a prisão por alimentos. Então peque esse dispositivo na
lei da ação civil pública e me diga: supondo que você seja um promotor extremamente diligente, pergunta
que eu te faço: o que são alimentos? Tudo o que é necessário para sobreviver, não necessariamente comida,
pode ser: abrigo, roupa, comida. Mas também pode ser água potável, ar puro. E aí, no sentido coletivo, o
sentido de alimentos pode ser mais abrangente.

Então o que acontece? Essas tutelas, seja o gênero ou a espécie, foram internalizadas nas
ações mandamentais e nas executivas latu sensu.

MAS ainda houve mais um passo: Peguem aí o §6° do art. 273:

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados,
ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
 Agora eu tenho também a antecipatória na ação condenatória, ampliando o leque de
antecipação de tutela. Para alguns, o Bedack já defende uma classificação quaternária das ações. Exclui a
condenatória, pois essa nada mais é do que uma ordem para pagar. E o fato de ela ser uma ordem para pagar
ela não é muito diferente do que é uma condenação de uma obrigação de fazer, não é? Quais são as ações
que executivas que temos no processo de execução? Quantia certa contra devedor solvente, quantia certa
contra devedor insolvente (insolvência civil), fazer ou não fazer, dar coisa e alimentos. Adjudicar um imóvel
é obrigação de? Obrigação de fazer. Antigamente eu movia uma ação condenatória e fazia uma execução de
uma obrigação de fazer. E agora, o que eu faço, com base em que dispositivo? XX (30min20’) e peço uma
tutela antecipada – essa ação passou a ser auto-executiva. A mesma coisa está acontecendo com a ação
condenatória. Ora, se eu já peguei algumas ações executivas e já embuti no processo de conhecimento, nada
mais lógico que eu embutir as demais execuções ou pelo menos parte delas, ficou faltando o que? As demais
condenações, não é isso? As condenações por quantia certa. Por que as obrigações de fazer ou não fazer
estão aonde? No art. 461. Agora vamos ver dar coisa certa e coisa incerta? Art. 461-A. Viram o que eles
fizeram? Antes mesmo do cumprimento de sentença eles internalizaram e tornaram auto-executivas, das 5
execuções, 2. Ver art. 644. Livro II.

Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o
art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo.

Viu? Agora o processo de execução não se executa mais como era antigamente. Então eu já
posso tranqüilamente cortar fora as ações executivas de obrigação de fazer e de dar coisa das ações de
execução. Se elas se realizam de acordo com o 461, as ações de obrigação de fazer já estão internalizadas. O
mesmo ocorre com a de dar coisa. Se vocês pegarem o próximo livro do Bedack, vocês vão ver que ele está
pregando uma classificação, quanto as cargas de eficácia, em que ele corta a condenatória. Por que se o
Pontes transformou obrigação de dar e obrigação de fazer em mandamental e executiva latu sensu, é porque
as condenações são ordens judiciais: pague-se, adjudique-se, entregue-se, não faça, faça – pagar é só mais
uma ordem. Portanto a condenatória está embutida aonde? Dentro da ação mandamental. Quando você
impetra um mandado de segurança, qual é a sentença? Qual é o verbo que vem? Ordeno. <Esta é a lógica de
Bedack, mas o professor não concorda>

Veja bem, como é que eu vou executar isso? Pois o fazer ou não fazer ele é auto-
executável, ao longo do processo de conhecimento. Por que Bedack disse isso? Pois estão vindo aí duas
grandes reformas do CPC. A primeira delas capitaneada pela profª Ada Pelegrini e por Luiz Guilherme
Marinoni e se chama “estabilização da tutela antecipatória” e uma segunda reforma que é transformar o livro
III, não mais em processo cautelar, mas em “das tutelas de urgência” e centralizar ali, todas. O que estes
processos tem em comum? O que essas duas reformas tem em comum? Ambas buscam a criação da ação
preparatória de tutela antecipatória. Então, da mesma forma como vocês movem hoje uma preparatória
cautelar, separação de corpos por exemplo, vocês vão mover ações preparatórias de tutela antecipatória, mas
com uma diferença: se estabilizada a tutela, então, o juiz defere ou indefere a tutela e ele deferindo a tutela
vai caber agravo de instrumento. Aí a parte é intimada e paga o agravo. Estabilizada a tutela, em qualquer
grau de jurisdição, a outra parte que fica obrigada a ajuizar uma ação constitutiva negativa para tentar provar
que aquela decisão está equivocada, e não mais você terá que ajuizar uma ação principal. Aí o que acontece?
As ações vão obter coisa julgada material em questão de meses.

Então senhores, além então dessa quaternária eu tenho essas alterações que estão vindo
aqui. As duas são no mesmo sentido, só que de formas diferentes: essa daqui (olhar caderno) se for
positivada ela irá positivar os arts. 273-A ao 273-E e vai regulamentar essa ação preparatória de tutela
antecipatória. Ou então ele vai pegar essas ações preparatórias, vai dizer que são a mesma regulamentação
das ações preparatórias cautelares e vai concentrar tudo no livro III. Todas elas vão passar a ter uma ação
principal, só que na cautelar quem ajuíza é o autor da cautelar, na antecipatória é quem perder a
estabilização. Vai ser uma espécie de mini ação rescisória, se o réu perder. Se o réu ganhar, o autor vai
ajuizar.

Resumindo então: eu tenho tutelas antecipatórias condenatórias, mandamentais e

executivas latu sensu. E tenho as tutelas cautelares – cautelares sempre com o conceito de referibilidade.
Será cautelar, tudo que for referível. Será antecipatório tudo que for provimento efetivo, pois provimento
efetivo é a sentença.

Caso concreto: a tua empresa, da tua cliente, é uma empresa que participa de licitações.
Para participar de licitações você precisa estar quite com os impostos. Para provas que vocês estão quites
com os impostos vocês precisam de uma certidão – CND – certidão negativa de débito. O art. 151, do CTN
diz que suspende a exigibilidade de crédito tributário a interposição de recursos administrativos tempestivos
nos processos administrativos. Você recebeu 4 autuações e interpôs recurso dessas 4 autuações, portanto
aquele crédito ainda é exigível. No entanto eles se recusam a emitir a CND e eu tenho 48 hs para apresentar
meus documentos na repartição que vai ocorrer a licitação. O que você faz? Uma ação declaratória.
Declaratória do que? da regularidade da tua situação enquanto tempestivo o teu recurso. Qual é a tutela
então que você vai pedir? Cautelar para assegurar o fim útil dessa declaratividade ou antecipatória dos
efeitos dessa declaratividade? Qual o nível de identidade para você saber se ela é referível ou se ela é um
provimento efetivo do conteúdo declaratório? Ela é, portanto, tutela antecipatória. (lembra do quadro de
pontes: essa ação é puramente declaratória? Não. Qual é o nível de declaratividade que eu tenho? 4. é
pedido? É. Mas como ela não é pura ela tem outros efeitos, quais? Mandamental. É menos que 3. É pedido?
Não. É o que, então?

Caso concreto: Uma empresa exportadora de soja, exportou soja pra China. E esse
comprador chinês tem representantes no Brasil. O contrato foi inclusive assinado com esses representantes.
Quando a carga de soja chegou no porto de Xangai, os chineses fizeram uma análise química e viram que
era soja trangênica e portanto recusaram a carga. Você vai lá e vê que o seu contrato não distingue soja
trangênica de não-trangênica, assim eles são obrigados a aceitar. Você tem medo então que eles não
paguem. E você precisa que eles paguem! E preciso que eles tenham solvabilidade. Qual a ação que eu vou
mover e qual a tutela de urgência? Ação condenatória – cobrança e como vou assegurar o pagamento a tutela
de urgência é cautelar. Então esse pedido não é provimento efetivo. Temos aqui a referibilidade.
 Outro caso: Uma cliente sua é uma loja do Iguatemi. Nesse shopping Iguatemi existe uma
associação de lojistas, cuja diretoria, regularmente eleita, é quem gerencia uma verba chamada verba de
marketing, que é arrecadada de todas as lojas. Mas a tua cliente andou investigando e chegou a conclusão de
que essa verba está sendo desviada, ou para o bolso de alguém, porque para a televisão com certeza não é.
As campanhas de natal, páscoa, dia dos namorados foram horríveis, ou seja, o marketing está deixando a
desejar. E você tem sérias suspeitas, mais do que isso, você tem por uma prova de mercado de custos, você
tem um descompasso entre o saldo de caixa que eles apresentam lá, que é zero e os custos de uma campanha
de marketing. E eles te procuram. E você quer mais do que isso. Você, em função disso, quer afastar essa
diretoria. Pois muito bem, o que você faz? Ação declaratória para conseguir o afastamento deles. Pergunta: o
afastamento deles é uma conseqüência da declaração de improbidade? Ou é uma cautelar que vai garantir a
consecução dessa declaração. Tutela antecipada. Há alguma possibilidade de ser cautelar? (não entendi a
resposta)

Caso concreto: aparece uma mulher com um filho. Não sabem quem é o pai. Até sabem,
mas não tem certeza. O que vocês fazem? Investigação de paternidade c/c alimentos.

AULA 10

Busaid positivou o livro 3 do Código de Processo Civil. Então, Camila, você que chegou
atrasada e já está atrapalhando as suas colegas, é... então todas as vezes que vocês se debruçarem sobre o
CPC vocês vão perceber o seguinte: Busaid não pretendeu escrever um livro didático, meu caro
Aparecido, .... a ordem do código não é didática, às vezes eu me surpreendo pela forma através da qual
simplesmente positivam o organograma do ensino de Processo Civil pela ordem do Código: Livro I –
Processo Civil I, Livro II – Processo Civil II, Livro III – Processo Civil III, Livro IV – Processo Civil IV, e
assim por diante... isso não tem sentido! Pq se vocês observarem o Código de Processo Civil vocês vão
perceber que ele não tem uma parte geral, não há parte geral, a parte geral está embutida no livro I, então,
por exemplo, litisconsorcio se aplica às medidas cautelares, já a intervenção de terceiros não pq.. então são
essas aplica ou não aplica, vale não vale, é teoria geral não é teoria geral, que fica eminentemente, Mariana,
na dependência se vocês conhecerem e sentirem processo, raciocinarem processualmente.

Eu vou dar um exemplo típico pra vocês, vou pegar uma matéria de processo civil que
tenha sido mal dada: INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Eu tenho certeza absoluta que vocês não sabem
NADA de intervenção de terceiro NADA NADA eu posso perguntar qualquer coisa, eu posso perguntar até
quais são as modalidades de intervenção de terceiro que eu duvido que vocês saibam... oi? Desculpa? Pode
falar! “Denunciação à lide” Denunciação da lide! Nem isso vocês sabem! Vocês vão achando que é uma
denunciação para a lide e na realidade é uma denunciação da existência de uma lide para um terceiro, que
afinal de contas é ele que é o interveniente. O Busaid também não foi feliz ao positivar essa ordem, então
vocês ficam completamente perdidos, até ministro do STJ escreve denunciação À lide, quer dizer, nem esse
ministro sabe o que que é denunciação da lide, não tem a menor idéia, ART. 70.
 Então, para que vocês possam entender essas coisas eu vou pegar um exemplo.. de
intervenção de terceiro, oposição, quando cabe oposição Syang, lê aí o dispositivo: xxxx autor e réu
controvertem sobre direito de C, ok? O C poderá então se opor que constituirá uma prejudicialidade, então a
ação de A e B continua, mas existe uma oposição de C contra A e B em litisconsórcio, ok? Isso aqui é uma
oposição e é prejudicial a esta ação. Esta ação só pode ser julgada contra esta. Primeira pergunta isto está
escrito que isso vai ser uma ação incidental no código? Não! Está escrito que é prejudicialidade? Não, não
está escrito. Aliás, onde que ta escrito prejudicialidade no código? Ela é intuita da redação do 265, IV, a do
CPC: “Suspende-se o processo: quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra lide”. Então,
q q acontece o nome disso, que não está escrito aí, é prejudicialidade externa.

Toda intervenção de terceiro pressupõe esse conceito do 265, IV, a. Vamos falar de
denunciação da lide, A (autor) e B (réu) e B, no futuro, tem o direito de regresso contra C, pra evitar o
desdobramento das ações cria-se uma prejudicialidade externa, A contra B e C em litisconsórcio e B contra
C para apurar quem vai pagar a dívida, entendeu, essa lide é prejudicial a essa, essa vai apurar se há
responsabilidade e essa vai apurar quem vai pagar por essa responsabilidade. Então, existe o que, uma pré-
condição da segunda lide, todos e mais do que isso, todos partem do pressuposto de que tem que haver em
uma das lides prejudicial ou subordinada, tem que haver um litisconsórcio.

Olha lá, são vários elementos processuais se interrelacionando, eu to dando apenas um

exemplo que devem ter dado em processo civil I, lembram disso? Tudo na mesma matéria, pq o código é
orgânico!

Então, voltando ao exemplo primordial, q q é oposição: quando A e B contendem um

direito que C entende que seja seu! Mas, espera aí, isso não é embargo de terceiro? Vai lá no art. 1046,
marca lá essa página, lê pra mim Syang: “Quem não sendo parte do processo (C), sofrer turbação ou esbulho
na posse de seus bens (sofrer os efeitos de uma coisa julgada entre A e B) por ato de apreensão judicial....”
só que lá na oposição C pode entrar com oposição até quando? Até a sentença! APÓS A SENTENÇA –
EMBARGOS DE TERCEIRO, ANTES DA SENTENÇA – OPOSIÇÃO. Pelo menos eu conseguiria
conciliar o sistema, ok? Le o 1048: “os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de
conhecimento...”. Olha só, então pra que serve a oposição se a qualquer tempo eu posso entrar come
embargos de terceiro? Na realidade nem o Busaid sabia disso, é a historia do interesse de agir, que eu falei
ontem pra vocês, um artigo da como duas as condições da ação e o 365, VI dá 3 condições da ação, quantas
condições tem a ação? Lembram que eu falei disso ontem.

Código de Processo Civil se comporta como Humberto Eko em seus romances, só uma
pessoa muito culta lê Humberto Eko, a mesma coisa o Busaid parte quando alguém lê o código de processo
civil, tem que interrelacionar, pq ele é ORGÂNICO...

Qual é a natureza desse embargo de terceiro, não é uma ação que visa desconstituir coisa
julgada material já formada entre A e B com base naquele art. 472 da sentença de mérito só vale entre as
partes dentre as quais é proferida? Olha lá, eu to relacionando o livro IV com o livro I. ???
 Então, são perplexidades que realmente escapam da nossa percepção. Relativização de
coisa julgada é uma coisa nova, tudo quanto é processualista vai para os congressos falar de relativização
das coisas julgadas, para ganhar as menininhas porque de novo não tem nada.

O que que é o art. 471, lê aí pra mim: “nenhum juiz decidirá novamente as questões já
decididas relativas a mesma lide...” SALVO ou... “se tratando de relação jurídica ” relação continuativa
sobrevier mudança no estado de fato ou de direito essa ação é uma ação REconstitutiva, meu caro Adelar,
você que gosta de Processo Civil, concorda comigo, porque ela readequa uma coisa julgada com a nova
realidade fática ou jurídica, essa é a verdadeira ação revisional.

Alimentos não é relação continuativa? tributos não é relação continuativa? Então tem
alteração no estado de fato ou no estado de direito, então cabe relativização da coisa julgada. O código prevê
a relativização da coisa julgada. O art. 485 – que ação é essa (12:35?) Que que diz o art. 486, lê pra mim
Syang “os atos judiciais que não dependem de sentença ou em que esta for meramente homologatória podem
ser rescindidos – podem ser ANULADOS, cortem esta palavra, pq rescisória qual é sentença de mérito, ok?
Essa é a famosa querela nulitatis, então senhores, eu to falando pq q na constituição, partindo do princípio
hermenêutico, segundo a qual na constituição não existem palavras inúteis, né, eu pergunto pq q na hora da
coisa julgada, a coisa julgada vem por último? A lei não revogará dto público, que é o direito adquirido,
direito privado, o ato jurídico perfeito, e o dto processual, a coisa julgada. Pq q a coisa julgada vem por
último? Pq ela é a mais relativa.

Aí vem falar que vou ganhar a mulherada falando de relativização da coisa julgada, isso já
existe no código desde 73, nas ordenações já existia ação rescisória. Pontes escreveu um livro “Os tratados
das ações rescisórias” contando a história da ação rescisória...

Então srs., todos esses exemplos que eu to usando, intervenção de terceiro, relativização da
coisa julgada, ação revisional, a verdadeira, que na realidade é uma ação reconstitutiva, caráter ex tunc, e
não ex nunc, caráter de reconstituir a ação revisional ???

só para dar vocês um exemplo de como o processo civil deveria ser ensinado, deveria ser
ensinado não pelos livros, mas sim pelas teorias, pela teoria da ação, teoria dos atos processuais, teoria das
intervenções, teoria das nulidades, teoria recursal, teoria da prova, que é fundamental, e assim por diante,
entendeu?

E não através dos livros, pq vocês sempre vão se rescindir daquela famosa parte geral, que
tem no código de processo penal, mas não tem no código de processo civil, que hst de Busaid, André, não
estudou história do processo, nem leia o meu código, pq não vai entender nada, e assim por diante.

Então, quando a gente vai localizar no tempo e no espaço o livro 3 do código de processo
civil, a gente tem que ter bem claro na nossa mente como é que ele formou, e para que vocês possam
entender isso, é preciso que vocês saibam o que que pode se aplicar. Então abram o código de processo civil
no pórtico do livro 3, por favor.
 (?? 15:40) não sei, todas as vezes que eu queria perguntar pro Busaid o Bermudes me dava
uma canelada e falava pra eu não incomodar o velho, Antes da sentença cabe oposição e a qualquer tempo, é
o caso típico de continência, né, embargos de terceiro contem oposição, matemática.

Então senhores, vocês olham pro pórtico do livro e já conheçam a se confundir, o que que
falta aí, existem 2 capítulos, existe um titulo e um livro, esses 2 capítulos até tem disposições gerais, mas e
aí vamos chegar a um segundo nível de desdobramento didático que deveria haver, né? O que que é
processo e o que que é procedimento.

Pega ai, por ex, o art. 798, lê pra mim: .... poderá o juiz determinar as medidas provisórias
que julgar adequadas. Isso é processo ou procedimento, hein Bruna? Isso é processo puro e abstrato, essa é a
cautelar inominada, o nome desse artigo é poder geral de cautela. Mais processual que isso é impossível,
defina uma característica intrínseca das cautelares, ok? Agora lê o 809 pra ela , André.... que que é isso? Tá
entendendo o raciocínio, todas as vezes que vocês olharem pras normas processuais... ah, vocês são de que
ano mais ou menos? 86? Meu deus! Todos filhos da Xuxa e da Angélica, que desgraça pra vocês!

Em 1993, 1994, era moda aqueles livros que você só conseguia enxergar o objeto se você
tivesse uma vertigem, aí você via em 3D, olho mágico, seja lá o nome que vocês dêem.

Era engraçado que tinha muito cara tanso que ficava meia hora olhando pro desenho
extrínseco e não conseguia focalizar o desenho em 3D,, processo civil era a mesma coisa. O truque era focar
e desfocar esse determinado ponto, até o cérebro se acostumar a ver. A mesma coisa é olhar pro código de
processo civil porque manifesta uma dimensão que não está aparente, num primeiro momento. Por exemplo,
a falta de didática dele tem que ser suprida por essa visão em 3D. Até a CF diferencia o processo de
conhecimento, não se se vocês sabem disso, pega ai o art. 22, I, q q diz? Compete privativamente a união
legislar sobre direito processual. Ai pega o 24, XI! Compete à união, aos estados, ao DF legislar
concorrentemente sobre o procedimentos de maneira processual. O estado pode alterar no que toca ao
horário de atendimento que é procedimento.

Então, um bom exercício é treinar até conseguir enxergar essa dimensão que ta oculta, você
se debruça sobre esses primeiros artigos...

Vê ai o art. 801 pra Bruna, lê pra ela André, que que é isso?

Vai lá no 804, q q é isso?

Todo elemento processual se manifesta através de atos processuais. Não to falando do

mundo concreto, eu to falando no abstrato.

Tudo é procedimento, o que que é processo?

Sérgio Bermudes em um livro que vocês tem que ler URGENTEMENTE chamado
Introdução ao direito civil, Ed. Forense, eu costumo dizer e brincar com ele, que este livro deveria se chamar
“Tudo aquilo que você gostaria saber sobre processo civil e tem vergonha de perguntar pro professor”. É um
baita de um livro, é bem tranqüilo, fala assim, estou nessa exato momento, no cap. 7, ele fala assim, estou
nesse exato momento manuscrevendo este livro... e sentiu vontade de tomar um café, ele se levantou da
mesa, foi até a cozinha, botou água pra ferver, preparou lá o ??, foi no armário, enquanto fervia a água,
pegou o pote de café, botou o filtro, botou o café, esperou a água ferver, passou o café, pegou o café passou,
derramou num copo de geléia, botou um pouco de açúcar, mexeu, bebeu e AHHH e se satisfez, que que é
processo de feitura do café, que que é procedimento de feitura do café e que que é ação de fazimento do
café? Tão entendendo que que eu to falando? No mesmo fenômeno se você olhar passo a passo você ta
vendo o que? Procedimento! Se você olhar o método? Você ta olhando o que? E se você ouviu AHHH? Por
isso que é o Sérgio é o melhor professor de processo civil.

Vocês vão se debruçar sobre essa parte geral, e vocês vão descobrir o seguinte, se vocês
exercitarem a visão, vcs vão descobrir que busaid separou as formas processuais em binômios e deixou as
normas procedimentais claramente afastadas desses binômios, ele mistura binômios processuais com normas
procedimentais. Pega o 809 – norma procedimental, vcs vão ver que o art. 810 fala sobre autonomia do
processo cautelar. Nem inclui o julgamento dessa, isso é autonomia, eu to falando de raciocínio processual,
não to indagando como é que foi feito, é completamente diferente uma da outra, é um exercício que você
tem que fazer. Uma coisa é como, outra coisa é a essência. São situações completamente diferentes.

Dever de casa pra semana que vem 796 – 812 marcar com um lápis se é processo ou
procedimento e exercita cacete.

Voltando ao mapa, Busaid não dá referência, segundo, Busaid muda a tridimensionalidade,

vocês viram ontem quando eu fiz a escada em três dimensões, né, (Mello desenhando a escada), de qualquer
forma né, você tem no processo de conhecimento, você tem um procedimento específico, o ordinário ou o
sumário. No processo de execução você tem um procedimento especial e no processo cautelar você tem o
procedimento sumário, e você vai ter as ações todas, no processo de conhecimento você tem as ações
declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais, etc e tal. No processo de execução você vai ter as
ações quantia certa contra devedor solvente, quantia certa contra devedor insolvente, insolvência civil, dar,
fazer, alimentos, e nas cautelares você vai ter cautelares inominadas e vai ter cautelares nominadas, mas péra
aí, isso é ação, qual o nome do primeiro andar, Bruna, que que é ordinário – procedimento, e esse, processo,
e esse são as ações. Só que quando Busaid vai se referir as ações ele omite o nome ação, NE, titulo 3, do?
Processo cautelar, art. 796, lê pra mim Camila, qual o título único, na hora que ele vai falar de ação ele fala
de MEDIDAS, que medidas seriam essas, lê aí o 798, medidas provisórias, como no processo legislativo,
que que é uma medida provisória? é algo que será depois substituído pela lei, a medida provisória tem uma
série de restrições, sobre temas, etc... no processo civil é a mesma coisa você não pode chamar a cautelar de
ação no sentido busca de uma satisfação, você não pode, a cautelar não visa isso, e justamente que que ele
quis dizer com isso? Ao chamar de medidas provisórias, medidas cautelares, ele não quis propositadamente
chamar essas manifestações de ações, para Busaid não é certo falar ação cautelar, para o desembargador
Francisco por ex, ele não teria o menor problema de chamar a cautelar de ação, pq é tudo uma questão de
conceito operacional, é uma questão de acordo semântico, q q é ação, se a ação pra você não é pela ótica da
satisfação, e é pela ótica procedimental de provocação do judiciário, toda a forma de provocação do
judiciário será uma ação, ainda que não seja uma ação contenciosa, no sentido litigioso da palavra, como por
exemplo uma ação de jurisdição voluntária, mas será uma ação. Então, sob esse ponto de vista, cautelar será
uma ação, mas para Busaid para ele não é ação, é uma medida provisória.

Então, aqui eu to falando de medidas que vigorarão até quando? Até o trânsito em julgado,
ok? É impossível vocês dissociarem o conceito de medida, pq ao falar de conceito de medida vocês tão
trazendo na cabeça de vocês, coisa julgada, provisoriedade, e assim por diante, e estão antagonizando esses
conceitos com coisa julgada material, com coisas típicas do livro I, é impossível viver um sem o outro, ta?
Então, quando vocês abordam essa localização, mas para fazer isso de uma forma criteriosa é preciso que
vocês entendam as classificações, e para que vocês entendam as classificações que o Busaid adotou é
preciso que mais uma vez vocês voltem no tempo. Como era o CPC de 1939? Tinha 4 livros operacionais,
só que o livro 1 (conhecimento) 2 (execução) 3 (procedimentos acessórios) 4 (processos especiais), como é
que é o CPC hoje? Ele manteve o livro 1 e 2 (conhecimento e execução). Como é que formou o livro 3?
Busaid pegou aqueles 14, 15, 16 artigos do processo de conhecimento que tratavam de tutelas de urgência
interinais e veio formar o capítulo 1 do novo livro 3! Se vocês forem ver “o juiz poderá deferir as medidas
provisórias que julgar adequadas” esta frase tava inteirinha no CPC de 1939, ok? Aí trouxe o cap 1. pegou
aquela medida cautelar preparatória que existia aqui no livro 3, vocês lembram o que eu disse pra vocês, as
tutelas eram interinais, haviam medidas que eram interinais todas de urgência, mas excepcionalmente elas
podiam ser utilizadas num procedimento acessório de cunho preparatório que era descartado tão-logo
quando você ajuizava a ação principal, então eram as medidas cautelar preparatórias, você ajuizava a ação
principal nos próximos 30 dias subseqüentes, o juiz deferia a tutela no próprio processo de conhecimento e
aquele processo ficava ali em apenso, morto, como um peso morto, deixava de existir, Busaid, para
autonomizar se aproveitou da existência desse procedimento acessório e criou alguns elementos
procedimentais nesse cap. 1, aí ele pegou outros procedimentos acessórios e alguns procedimentos especiais
que, como vinho, não eram nem puramente acessórios, nem puramente especiais, e resolveu notar o cabernet
existente em cada um deles, a cautelaridade, e resolveu trazer pra cá e fazer o cap. 2, qual é o cap. 2? Dos
procedimentos cautelares específicos, não é isso? Ele tem as disposições gerais que ele pegou daqui e daqui,
pegou os procedimentos específicos daqui e daqui, e fez esse daqui, e aqueles que não se encaixavam em
cautelares ficaram no atual livro 4, e ele adequou a terminologia para procedimentos especiais e criou DO
processo cautelar.

Foi assim que ele, querem ver? Art. 850 e “lá vai fumaça” notificação, interpelação e
protesto, 867! Poderá o que? O que que um advogado faz quando não sabe o que fazer? Notifica. Entendeu?
Vai lá e protesta “Você está invadindo o meu terreno, se você continuar a fazer isso eu vou mover uma ação
assim.. você está constituído em mora e vai sofrer todo o fogo do inferno” Isso é uma notificação. O que que
uma notificação tem de cautelar, sob o ponto de vista que vocês tão acostumados a ver, com liminares?
Nada! Isso era um procedimento acessório. Muitas vezes é indispensável para a propositura de uma ação a
notificação prévia, entendeu? O Despejo... contratualmente há esta exigência. O despejo deve ser procedido
de uma notificação, como um procedimento acessório, fica como peso morto, exatamente como a cautelar
também ficava na década de 30, 40, 50, 60, 70. Daí ele pegou essa e colocou aí, tem ainda, um pouco mais
adiante, tem o protesto de cambial, protesto de apreensão de título, nota promissória, no cartório luz, antes
era procedimento acessório. Existem ainda algumas cautelares que vieram do antigo livro 4, que eram
procedimentos especiais, ok? Mas que ele viu essa nota da acessoriedade, essa nota da cautelaridade, do
instrumento do instrumento, e resolveu por ter essa nota comum, colocá-los no capítulo 2 e no atual livro 3.
Além, claro, das medidas cautelares propriamente ditas, que sempre existiram em legislações esparsas, no
arresto, seqüestro, busca e apreensão.

Então foi assim que se formou o CPC, e ao se formar o livro 3 do CPC, ele já de plano já
deferiu um capítulo 1 e 2 já deferiu a primeira forma de classificação entre nominadas e inominadas. Não pq
ele quisesse só dividir o mundo assim, não, ele que justamente trazer pra vocês a origem da onde que ele
tirou. Tudo aquilo que ele conseguiu enxergar que era procedimento acessório específico ou processo
especial específico do CPC de 39 ou cautelar de legislação esparsa, ele reuniu como nominadas, mas haviam
aquelas situações que a gente chama de situações residuais aquelas cautelares todas nominadas não
abrangem todos os problemas. Tem alguma cautelar de sustação de protesto? Hein Camila? Não existe!
Então, como que eu resolvo este problema? Através de uma cautelar inominada. Existe alguma cautelar de
indisponibilidade de bens de adm públicO? Não existe! Que que ela é? Uma cautelas inominada. É óbvio
que tbm houve um interesse político na formação de algumas cautelares, mas isso a gente vai falar mas
tarde.

Eu to falando no papai e mamãe das classificações, as classificações mais básicas que tem
nominadas e inominadas apenas para que vcs entendem como é que se formatou isso, esta é a única
utilidade desse classificação.

Então, quanto à especificidade podem ser: NOMINADAS (cap. 2) e INOMINADAS (art.

798).

Mas elas se reportam apenas a formatação história desse livro 3.

A segunda classificação é uma classificação mais interessante, apenar do Ovídio não tratar
dela, que é uma classificação explícita e escrita no código, que são as cautelares PREPARATÓRIAS e
INCIDENTAIS, ta logo no primeiro dispositivo, art. 796. pode ser instaurado antes ou durante, e há um
tratamento procedimental diferente pra um e pra outro. Quando ela é preparatória há mais exigências, pega
la o art. 801, parágrafo único. Vcs vêem que ele sempre se refere a preparatório, então você tem quanto ao
TEMPO vocês tem as cautelares PREPARATÓRIAS e INCIDENTAIS. Vou falar pra vocês coisas que
nenhum juiz em SC sabe, existem cautelares, pq que elas são preparatórias, pq elas são um alimento da lide
para ela preparar a lide que está por vir. Toda cautelar precisa de uma ação principal para lhe dar o que?
Definitividade. Está é a base da utilidade do processo cautelar. Então qual seria o prazo para se ajuizar a
ação principal, alguém sabe? Ninguém sabe? 30 dias! É mesmo? Vamos ver! Esta notificação eu sou
obrigado a ajuizar uma cautelar 30 dias depois? E justificação, lê ai pra mim justificação! Art. 861. então eu
quero justificar, por exemplo, que eu trabalho desde os 14 anos, as testemunhas que me viram trabalhando
na joalheria do meu pai quando eu tinha 14 anos de idade, quando eu estiver para me aposentar, aos 60 e
poucos, as testemunhas não existirão mais, então eu tenho que fazer essa justificação hoje, isso quer dizer
que 30 dias depois eu tenho que mover uma ação declaratória contra o INSS? Então, que que a gente
percebe? Existem cautelares que são efetivamente preparatórias de uma ação principal e tem outras que só
visam prevenir determinados direitos que são as chamadas PREVENTIVAS, isso ninguém sabe! Há que se
diferenciar cautelar PREPARATÓRIA (demolir a casa do cara, ??!) pegue aí o arresto, logo o inciso
primeiro, o arresto tem lugar “quando o devedor sem domicílio certo tenta ausentar-se ou alienar bens...”
Vamos supor que o devedor tem uma carência de 1 ano na dívida dele, mas vê desde já que ele não vai
pagar, que ele tenta ausentar-se isso já é medida pro arresto, eu tenho que indisponibilizar bens dele, pq ele
ta indo embora e não ta deixando garantia das dívidas, ok? Agora, eu tenho que ajuizar a ação executiva 30
dias depois? Não! Pq não? Pq se eu ajuizar uma execução onde o título é líquido, certo, mas ainda não é ???
(55:37), o que que vai acontecer comigo? Então, essa medida cautelar é preventiva ou preparatória? Onde é
que ta escrito isso? Isso é a lógica! Pq diz ali no art. 806, ele não diz, isso é uma regra geral, isto não está
escrito! E aí que eu to a base pra vcs aprender a ler o CPC, isto não ta escrito em lugar nenhum.

Por isso ninguém sabe, pq tudo quanto é juiz não tem tempo pra estudar, por motivos
óbvios, coitados, pq são assoberbados de trabalho....

Então senhores, peguem aí justificação, sem caráter contencioso, separação de corpos é

preventiva ou preparatória? É preparatória, sem dúvida alguma.

A notificação pode ser preventiva e pode ser autônoma também, pode se bastar por si
mesmo e não ter uma ação principal. O protesto pode se bastar por si mesmo e ensejar o pagamento. E assim
por diante.

O que diz o art. 808. cessa a eficácia da medida cautelar, se a parte não interpor a ação em
30 dias...

Para separação de corpos basta alegar que há incompatibilidade do casal.

Medida cautelar inominada da Luana contra o Dado Dolabela.

Tem esse primeiro nível de complexidade, mas tem mais.

Se vocês seguirem adiante como as classificações vocês vão encontrar um terceiro critério,
ainda mais interessante que é o critério quanto à natureza da tutela. Aí você ganha um outra mapa de
classificação (político, fluvial, relevo...) são varias formas de ver a mesma estrutura física.

A natureza da tutela não é diferente ela só se aprofunda um pouco mais, observem: tutelas
satisfativas e tutelas cautelares. A demolição e arresto cautelar, quase todo arresto é cautelar. Você já vê de
plano estas diferenciações. O professor Ovídio já entra e influencia esta classificação e coloca TUTELAS
SATISFATIVAS URGENTES, TUTELAS CAUTELARES PROPRIAMENTE DITAS e TUTELA
CAUTELAR AUTÔNOMA, aí nós temos uma dificuldade de visualizar. Peguem aí o índice do livro 3, por
favor. Peguem ai cap. 2, só tem aí nome de medida cautelar, concordam comigo? Vamos fazer um teste,
alimentos: NOMINADA, PREPARATÓRIA. Pega aí uma cautelar que você gosta: POSSE EM NOME DO
NASCITURO: antes não tinha DNA, direito protege o ser que ainda juridicamente ainda não existe, tem
desde já a posse de um apartamento, de uma pensãozinha, basta que a mãe diga quem é o pai e atestar seu
estado gravídico. Posse de um potencial quinhão hereditário. É satisfativa! Não tem mais sentido essa ação
nos dias de hoje.

Então senhores, o meu problema não ta em diferenciar as satisfativas das cautelares, isso eu
acho que, com algumas exceções, vocês conseguem visualizar. Pega ai o índice Hariany, pega uma cautelar
que você goste, busca e apreensão, é tutela altamente satisfativa! É medida executiva.

Peguem ai o atentado acontece toda vez que alguém tenta resolver o bem da vida que está
sendo discutido no processo principal, eu to discutindo a propriedade de um HONDA CIVIC, que que eu
preciso fazer só destruir o bem. Você tem o atentado que é toda vez que alguém tem fundado receio que
aquele bem da vida vá ser terminado, então pra isso que serve o atentado, inclusive, eu não posso falar nos
autos até recuperar o bem, essa cautelar que que ela é: a mais CAUTELAR de todas, CAUTELAR por
excelência! Não está dando o carro para ninguém, só garante que o bem da vida não se perca, ela era
procedimento especial.

Aula 11 - dia 27.04.2009

Existem 3 classificações das cautelares:

1) Quanto ao tempo:

– preparatórias

– incidental

Falamos da preventiva – diferença entre preventiva e preparatória, muito importanto

quando tratarmos de procedimento, para fins da contagem daquele prazo de 30 dias. Na prova caem umas
datas e vocês tem que adivinhar qual é a data que cai a ação principal, porque senão perde a eficácia da
tutela cautelar.

1) Quanto ao nome (formatação do Livro III – capítulos I e II)

– nominadas

– inominadas

1) Quanto à natureza da tutela:

– cunho antecipatório

– cunho satisfativo-urgente (alimentos, demolitória, etc.)

– propriamente ditas (arrestro, sequestro, etc.)

– autônomas (boa parte das preparatórias de prova, que as vezes podem até nascer
referíveis, mas morrer autônomas – como ocorre com a notificação, cujo art. diz que os autos serão
entregues à parte)
 1) Quanto à natureza da tutela (de novo???)

– assecuratórias de crédito

– assecuratórias de direito de família

– assecuratórias de prova

Mas esse mapa não resolve o problema de estudo – como estudar o Livro III do Processo
Civil? – porque Busaid não se preocupava, o leitor que tem que ter cultura para entender.

A primeira crítica que os mais puritanos fazem a Busaid é que ele não estabeleceu, nas suas
disposições gerais, o que é processo e o que é procedimento. Ele misturou normas processuais com normas
procedimentais, e fez isso com requintes de crueldade, pois nós temos dificuldade em saber o que é
processo e o que é procedimento.

(Aqui o Mello passa a falar sobre os artigos que ele pediu para classificar em processo ou
procedimento.)

Como compreender esses dispositivos? Através dos binômios.

Binômios:

1) Autonomia - arts. 796 e 797

2) Poder geral de cautela - arts. 798 e 799

3) Cautela e contra-cautela - arts. 804 e 805 (desdobramento do segundo binômio – umas

das formas de realização do poder geral de cautela)

4) Autonomia da sentença - coisa julgada formal - arts. 807 e 810

└ esses são processuais, os demais dispositivos são procedimentais.

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao
juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
└ competência
Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for
requerida em procedimento preparatório.
 Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Característica dos dispositivos procedimentais: redundância.

Com esses três dispositivos, podemos concluir que a cautelar tem procedimento
simplificado, pois não visa esgotar o mérito, uma vez que ela tem mérito próprio. Por exemplo: art. 801, IV
– trata dos dois capítulos da petição inicial cautelar (do fumus boni iuris e do periculum in mora).

Nesse momento, ele pega uma pasta do EMAJ e fala do tamanho da letra, desnecessidade
de margem, timbre (informações pertinentes no timbre – art. 39, I), etc.

O procedimento cautelar é sumário, até o prazo de contestação é reduzido:

Inicial – vai ao juiz – ele defere ou indefere e imediatamente manda citar – contestação em
5 dias – mais 5/15 dias temos a sentença.

É basicamente sobre isso que versam os dispositivos procedimentais.

Trinômio: artigos 800, 801 e 802 - base do procedimento cautelar.

Quais são as formas de competência?

– em razão da matéria

– em razão do terrório

– em razão da pessoa

– em razão do valor da causa, etc.

A protetividade da cautelar está na transitividade entre direito material de cautela e direito

acautelado. Essa transitividade bem se traduz na definição de calor: energia em trânsito entre dois corpos de
temperaturas diferentes – duas situações (dois direitos materiais – de cautela e acautelado) e o que liga um
ao outro é esse calor processual para um proteger o outro, para que um sirva de proteção para aquele direito
que está sendo discutido no outro processo.

O art. 801 é complexo, pois não traz, por exemplo, o valor da causa – que é uma das
formas de definição da competência. Qual o valor da causa no processo cautelar, já que ele nem é colocado
como requisito no art. 801?

Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico
imediato.

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os
honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado
funcionar em causa própria. § 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas
em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas
 ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas
das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Quanto se estabelece um valor inestimável, estamos falando de ações de cunho

eminentemente declaratório.

Quanto custa o direito material de cautela? É inestimável.

Como as cautelares não são permitidas no Juizado Especial por conta da questão da
complexidade que a referibilidade gera e como elas pressupõem uma ação principal que tem um valor muito
maior, é importante ter bem claro essa questão do valor inestimável.

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao
juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

Por que interpor uma medida cautelar depois da sentença? Para isso, é preciso olhar o art.
520:

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo (regra). Será, no entanto,
recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos;
III - julgar a liquidação de sentença;
IV - decidir o processo cautelar;
V - julgar improcedentes os embargos opostos à execução.
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;

O que é efeito devolutivo?

Porque se devolve ao Tribunal a análise da matéria.

Por que a palavra “devolver”, e não “volver”?

Porque o que se devolve é a competência (quantidade de jurisdição), que em um primeiro

momento é atribuída ao magistrado pelo Tribunal de Justiça. O tribunal delega ao primeiro grau a
competência e depois a recebe devolta.

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe
vista, para apresentar contra-razões.

§ 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

A regra é o duplo efeito, mas tem situações em que os recursos serão recebidos no efeito
meramente devolutivo. E aí eu perco o eventual efeito suspensivo, eu perco eventualmente uma eficácia
liminar que eu tenha adquirido ao longo daquele processo. Então, se eu precisar repristinar ou suspender
uma determinada eficácia, eu preciso de uma medida cautelar.
 Mas quem ajuizou a ação principal? Foi o mesmo autor potencial dessa medida cautelar,
que ajuizou uma ação na qual, até então, ele não tinha periculum in mora, e agora ele perdeu a ação, e ao
perder a ação, ele precisa de algum tipo de tutela. Essa ação ou é um caso de actio duplex, ou um dos casos
que a legislação não aplica efeito suspensivo.

O Des. Francisco tem um posicionamento diferente: qual o pedido que se formula nessa
medida cautelar? Eu peço para suspender a execução ou a eficácia da sentença de improcedência e
eventualmente repristinar algum tipo de tutela que eu tenha obtido?

No próprio processo cautelar, por exemplo. Eu não vou precisar ajuizar uma apelação e
uma nova medida cautelar para atribuir efeito suspensivo à apelação de medida cautelar, eu não posso fazer
isso. Para ele, deve-se diferenciar o que é medida cautelar para atribuir efeito suspensivo à sentença de
mérito e medida cautelar para se atribuir a repristinação da tutela anteriormente proferida na própria medida
cautelar, quando o recurso interposto for na própria medida cautelar (art. 520, IV). Efeito suspensivo contra
legem? Não. Eu suspendo não a apelação, mas a eficácia da sentença, e com isso se repristina a eficácia da
liminar anterior.

O Mello entende que, proferida a sentença de improcedência, não há mais que se falar em
liminar, e, então, a medida cautelar é sim para emprestar efeito suspensivo ao recurso e não para retirar a
executabilidade da sentença.

Qual a solução? Fazer os dois pedidos, alternativos.

E a cautelar interposta diretamente no Tribunal? Não fere o princípios constitucional do

duplo grau de jurisdição (Art. 92 da Constituição: está implícito o duplo grau de jurisdição)?

Não, pois só há necessidade de duplo grau de jurisdição em decisões que fazem coisa
julgada material. Já que a cautelar só assegura, e não formula norma, ela é um instrumento e deve servir
como instrumento, e não como principal.

AULA 12 – EDUARDO MELLO - 28.04.2009

Nós estávamos conversando sobre procedimento em matéria de medidas cautelares, mais

especificamente sobre o trinômio formado pelos art. 800, 801 e 802 para definir em linhas gerais como se dá
esse procedimento. E nós vimos que a formatação da petição inicial da medida cautelar está toda aí.

Na aula passada, vimos os prazos, a petição inicial vai pro juiz, ele defere ou indefere
(ficou um pouco confuso 3 min e 33 seg), do prazo para a contestação de 5 dias, depois há uma audiência
de instrução se for necessário ou se houver contestação senão você tem ... (3min e 43 seg). Vimos também
que o prazo para o ajuizamento da ação principal é de trinta dias a partir da eficácia do que está sendo
pedido. Esse é o fluxograma básico do procedimento sumário, de cognição (4min), sem coisa julgada
material da medida cautelar.
 A tendência clássica dos alunos é fazer aquele silogismo básico: Dos fatos, Do Direito, Dos
pedidos. Numa petição de medida cautelar não é muito diferente, a única diferença está na forma, digamos
assim, da colocação desse silogismo. O principal numa petição inicial não é o endereçamento, portanto não é
a competência, mas sim o pedido! Na verdade, pensamos numa petição inicial de trás para frente e para tal, é
importante pensarmos na natureza jurídica do pedido e conseqüentemente da ação da medida cautelar. As
ações se classificam, conforme suas cargas de eficácia, em declaratórias, constitutivas, condenatórias,
mandamentais e executivas lato sensu.

Essas ações definem tudo, no livro I e nos demais livros do Código de Processo Civil. Nós
definimos a ação pela carga de eficácia, pois definimos as ações com um verbo. Então os verbos que
colocamos nos pedidos nas ações de processo de conhecimento são: declarar, constituir, condenar, mandar e
assim por diante. O verbo da medida cautelar está explicado no segundo binômio (arts. 798 e 799). É
mandamental!!!

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II
deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra
lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a
prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a
prestação de caução.

Nada mais lógico que seja mandamental a natureza jurídica da medida cautelar. Temos
introjetadas no processo de conhecimento as ações mandamentais e executivas lato sensu, boa parte das
execuções no Livro II, nada mais lógico de você ter também medidas mandamentais no Livro III. A única
diferença é que as execuções e cautelares tem cores diferentes das execuções e medidas (10 min 52 seg) do
Livro I mas a natureza é a mesma.

Toda vez que vcs se debruçam sobre uma petição inicial cautelar, o verbo que vocês vão
utilizar...: Isto posto, vêm requer à Vossa Excelência se digne a efetuar (deduzi) a citação do réu para
contestar o presente feito, julgando-se ao final a procedência da presente ação no sentido de: neste
momento devemos colocar o verbo, determinar, ordenar, impor, porque é uma mandamentalidade. No caso
de cautelares inominadas, utiliza-se os verbos genéricos: determinar, ordenar ou impor; nos casos das
nominadas, o próprio verbo da medida, arrestar, seqüestrar, buscar e aprender.

O silogismo da petição inicial de uma cautelar:

Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
 [...]

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

Exposição sumária do direito ameaçado, em latim: fumus boni iuris ( deduzi 28 segs da
segunda parte da aula gravada)

Receio da lesão: Periculum in mora.

Formam o silogismo cautelar. A medida cautelar não precisa dar ao magistrado àquela
impressão realista, é mais impressionista, ela te dá pinceladas, uma vez que não há necessidade de
estabelecer a prova inequívoca. Devemos estabelecer então, a situação objetiva, que seria os fatos, que
constituiriam basicamente o periculum in mora, a descrição, a evolução dos fatos até chegar ao conceito de
risco, no receio de dano irreparável. Estabelecer também os direitos, que seria o fumus boni iuris. Neste
ponto a estrutura da cautelar se parece, o art. 801, com o art. 282 do CPC. Apesar de ser mais simples, ela
precisa ter, necessariamente, dois requisitos a mais que qualquer petição inicial do processo de
conhecimento.

O primeiro dele, após a descrição do direito, qual seja, o pedido de tutela, que é a
concessão liminar. Liminar não é substantivo, “a liminar”, e na realidade o substantivo é a medida, a medida
cautelar, a concessão liminar é advérbio de tempo, quando ela é concedida.

Esse pedido de tutela liminar difere do pedido principal. No pedido final você pede a
confirmação dessa liminar e a procedência do pedido. Não que esses pedidos sejam diferentes, a final de
contas é um pedido antecipatório do conceito cautelar.

O segundo requisito é a referibilidade. Dentre todos os dispositivos do artigo 801, se

destaca um, o inciso III, que é o III. Há a obrigatoriedade de declinar na petição inicial qual é direito
material acautelado, qual é a lide, no sentido de lide principal, da ação principal que está por vir.

....(6min e 10 segs da segunda parte) – confusão de áudio

No caso se eu quero uma exibição, não preciso fazer essa estruturação toda: os fatos, o
direito, a referibilidade, da medida liminar, dos pedidos. O exemplo que o Mello deu em sala foi de um
condômino, que requereu a exibição dos documentos referente à prestação de contas do condomínio, assim
como estipulava o regulamento interno (que reza que todos terão acesso aos documentos – este é o fumus
boni iuris), tendo em vista que há suspeita e etc e tal de conduta omissiva, vêm requer a vossa ex..., inaudita
altera parte... O verbo a ser utilizado nessa exibição é: ordenar a exibição ou, então, exibir. (essa parte ele
fala muito rápido também 6min- é quase o minuto todo- da segunda parte)

Dentre esses conceitos, começamos arresvalar os binômios ou duplas de artigos mais

processuais que existem no Livro III do CPC. Encontramos dentro de normas procedimentais, elementos
processuais. Ao falarmos em referibilidade, por exemplo, a gente está começando a explanar o próprio
conceito de autonomia da pretensão cautelar.
 A metáfora que melhor define a referibilidade é o conceito de calor: “energia em trânsito
entre dois corpos com temperaturas diferentes”.

(14 min e 45 segundos a 17 min da segunda parte) impossível de ouvir- problema

de gravação

Em caráter excepcional, podemos ter tutela cautelar por si própria, mas essa não é a
regra.

Os artigos do Livro III devem ser interpretados à luz do seu tempo.

Buzaid, apesar da melhor das intenções, pode ter causado uma confusão, pois repetiu 14
artigos do CPC de 1939, que estavam no Livro I, para o Livro III do Código de 1973. A boa intenção desse
legislador, estava em estabelecer uma continuidade jurisprudencial, uma vez que temia que ao inserir muitas
palavras novas, ela alterasse o ritmo de desenvolvimento da tutela cautelar vinha tendo. Esse fato teve um
mau resultado: ele ficou dependendo de uma interpretação moderna de uma norma antiga.

Entre os binômios observamos uma relação de interdependência lógica. Estruturam-se

basicamente como: uma regra e uma atenuação a esta regra, ou uma exceção ou uma exemplificação.
Exemplo:

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e
deste é sempre dependente. (não quer disser que o acessório segue o principal, precisa de um direito
material a ser acautelado)

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas
cautelares sem a audiência das partes.

Esse artigo 797 é, evidentemente, um conceito antigo, um conceito do CPC de 1939. Hoje
não concebemos uma medida cautelar que a gente não precise requerer, que você não escute nem as partes.
Eu teria um grande problema ao vincular esse dispositivo, essa pró-atividade do magistrado para entender,
por exemplo, o princípio da inércia jurisdicional, in verbis:

Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a
requerer, nos casos e forma legais.

No caso de medidas cautelares, justamente para que magistrado possa prestar uma medida
jurisdicional eficaz, no processo de conhecimento, ele podia, desde o CPC de 1939, emitir tutelas sem que
houvesse o requerimento da parte. Mais do que uma exemplificação da autonomia do procedimento cautelar,
é uma exemplificação extrema do (21 min e 56 segundos da segunda parte)
 Esse artigo deve ser entendido na época em que ele foi colocado, em 1939, tínhamos os
Livros de Conhecimento, Execução, Procedimentos Acessórios e Processos Especiais. (22 min e 20
segundos da segunda parte) Dentro dos procedimentos acessórios (que mais tarde virou processo cautelar),
tínhamos a cautelar preparatória, apesar de todas as tutelas de urgência virem definidas em 14 artigos aqui
nesse Livro, havia a possibilidade de antes de ajuizar o processo de conhecimento, você ajuizar o
procedimento acessório, onde você pedia, por uma petição simples, mais improvisada, uma proteção de
urgência, explicando o periculum in mora e o fumus boni iuris. Então, logo que propuséssemos a ação
principal, o juiz confirmava aquela tutela preparatória que ele tinha concedido no procedimento acessório,
este era apensado ao processo principal, virava um apêndice, perdido lá, porque as tutelas de urgências eram
decididas no processo de conhecimento.

É por isso que a gente consegue compreender uma medida cautelar inominada (23min e 42
segundos da segunda parte) já deferida de ofício ou então, é por isso que a gente consegue compreender
porque que ele foi tão básico no caput do art. 801.

É por isso que a gente consegue compreender uma medida cautelar inominada já deferida
de ofício ou então, é por isso que conseguimos compreender porque Buzaid foi tão básico no caput do artigo
801.

Nós temos uma evolução do CPC de 1939 pro CPC de 1973. Esse artigo 797, referido
anteriormente, por mais que ele ainda esteja vinculado ao CPC de 1939, ele deve ser interpretado na
realidade. “Vai ser deferida a medida cautelar sem a audiência das partes”, é a forma que Buzaid
encontrou de manter um artigo, mas ao colocar “a petição escrita” e tal, cercear o subjetivismo que os
magistrados gostavam tanto, prezavam tanto no CPC de 39.

No 1º Binômio temos a autonomia com uma referência à referibilidade. Temos a regra do

art. 796 e uma forma ou um exemplo de realização no art. 797. Na realidade, hoje o art. 797, diante da
“petição escrita” (27 min e 36 seg da segunda parte) deferida ex ofício, ele é um pedido sem a ouvida da
parte contrária, sem o contraditório, em latim: inaudita altera parte.

O 2º Binômio do Poder Geral de Cautela / cautelar inominada (arts. 798 e 799):

* Poder geral de cautela: a discricionariedade do magistrado tanto na horizontal quanto na

vertical, ou amplo ou estrito, como preferem alguns autores. A discricionariedade do magistrado para deferir
tutelas inteiras, que seriam chamadas de tutelas cautelares inominadas, ou então, deferir a forma, agora em
sentido mais restrito, medida cautelares nominadas ou inominadas se manifestassem no mundo jurídico.
Vamos dar um exemplo: Vamos pensar em medidas cautelares inominadas, exclusivamente nos termos do
CPC de 1973, ou seja, não existe tutela antecipatória, eu quero implantar um marca-passo, eu quero que o
SUS me ofereça um medicamento, que não tenha a venda facilitada. Eu só tenho, portanto, a medida
cautelar!
 Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II
deste Livro (nominadas), poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas
(inominadas), quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause
ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. – Discricionariedade plena, muito ampla.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a
prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a
prestação de caução. (rol exemplificativo, é claro, exemplificações dessa discricionariedade, que o
magistrado julgar cabíveis)

Crítica de Ovídio Batista:

Provisórias são as tutelas antecipatórias, pois antecipação do que virá, são uma parcela da
norma, da sentença. Serão substituídas posteriormente. Exemplo: medidas provisórias, que serão
substituídas por lei.

Medidas Cautelares, por sua vez, são temporárias, uma garantia do fim útil da
executabilidade da sentença. Possuem dia, mês e ano para deixar de existir, não são substituídas por nada.
Ex: andaime.

Exemplos de medidas cautelares legais:

Arresto executivo: Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos
bens quantos bastem para garantir a execução.(ex-ofício)

Reserva de quinhão: Art. 1.000. Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em cartório e
pelo prazo comum de 10 (dez) dias, para dizerem sobre as primeiras declarações. [...]

Parágrafo único. Julgando procedente a impugnação referida no no I, o juiz mandará retificar as

primeiras declarações. Se acolher o pedido, de que trata o no II, nomeará outro inventariante,
observada a preferência legal. Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro, a que
alude o no III, constitui matéria de alta indagação, remeterá a parte para os meios ordinários e
sobrestará, até o julgamento da ação, na entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro
admitido.

Voltando ao binômio propriamente dito, no artigo 798 eu tenho a discricionariedade plena,

ampla (medidas cautelares inominadas) e no art. 799 exemplificações dessa discricionariedade, referindo-se
expressamente ao art. 798. A discricionariedade restrita que é a forma como essa discricionariedade vai
atuar sobre o seu patrimônio. Por exemplo: Posso determinar o arresto, é a medida cautelar, é o poder de
cautela pleno. Deferi o arresto, mas eu vou restringir um pouco nomeando o Alexandre o próprio depositário
dos bens arrestados. Sob o ponto de vista prática, nada vai acontecer com ele, ele vai continuar usando o
caderno, a caneta, porém eles já estarão indisponibilizados. É uma forma de eu graduar, atenuar, a
incidência, é o poder geral de cautela em sentido estrito. A discricionariedade plena é o poder geral de
cautela em sentido amplo.
 Retomando o caso do marca-passo, a medida cautelar seria, inominada, poder geral de
cautela (lembre-se que estamos lidando exclusivamente nos termo do CPC de 1973, sem a tutela
antecipatória). Pode utilizar do poder geral de cautela no sentido estrito, determinando a caução de algum
bem do autor, um carro, por exemplo, indisponibilizando o bem até decidir quem tem razão. A caução, além
de ser uma tutelar cautelar nominada, é uma forma de exteriorização do poder geral de cautela.

Eu posso no PGC, por exemplo, inderir (43 min e 48 segs da segunda parte), por
ora, uma liminar, mas deferir uma justificativa (43min e 54 seg da segunda parte), que é uma oitiva de
prova testemunha. Nas sextas-feiras os juízes estão livres para a realização de audiências urgentes Então
você entra com a cautelar na quarta-feira, ele não está muito convencido, mas para não indeferir de plano a
tua tutela ele marca uma justificação na sexta-feira, ouvi todo mundo e sexta-feira à tarde sai o mandado.
Isso são formas de graduar

3º Binômio (um sub-binômio, originado da palavra caução do art. 799): Binômio da

cautela e contra-cautela (arts. 804 e 805): Derivações do Poder Geral de Cautela. Os artigos 800 a 803 são
regras procedimentais.

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem
ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá
determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer.

Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das
partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que
adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. (contra-cautela)

(50:00 à 51:20) falha no áudio da segunda parte

Art. 816. O juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia:

I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei;

II - se o credor prestar caução (art. 804).

O professor Mello, explicou como ele faz a sua petição inicial padrão: ele faz pedidos
sucessivos, ele pede a tutela inaudita altera parte, se ele entender que é incabível, ele pede a justificação e
se ele entender que também não se justificou, ele pede a caução. Não deixa saída.

Antes de interpor o agravo, o advogado pode se valer da norma ética do artigo 620 do CPC:

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se
faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
AULA 13 – 12.5.2009

Poderá o juiz determinar as medidas cautelares que julgar adequadas. Além dos
procedimentos cautelares específicos previstos no capítulo II do Livro III do CPC, poderá o juiz determinar
as medidas cautelares que julgar adequadas.
O que seriam esses procedimentos cautelares específicos? A primeira coisa que precisamos
ter bem claro em nossas cabeças é o momento histórico que o Brasil estava vivendo durante a gestação do
CPC.
Não sei se vcs sabes, mas o prof. Buzaid, apesar de ter uma ínfima relação com o governo
militar, tanto que foi ministro da justiça no governo de Tancredo Neves e depois foi nomeado ministro do
STF, ele não foi nomeado pelo militares para escrever o código. Ele não é pós golpe, ele é anterior ao golpe.
Quem chamou ele, não foi nada menos, que Jânio Quadros. Jânio Quadros quem chamou ele para escrever
esse código. Mas essa parte científica dele (escrever o código) é apartidária. No entanto, há momentos em
que isso não ocorre, como por exemplo no livro III do CPC que visa sempre a uma condenação política.
Eu já disse pra vcs, e confesso também, que se pode analisar as cores da política do Brasil
somente analisando o CPC. Nós sabemos que o Brasil vivia nos governos militares uma fúria anticomunista,
a qual manisfestava-se economicamente através do individualismo e do liberalismo, típicas colorações
econômicas da política de ditadura que o Brasil vivia.
Essas coisas estâo no CPC. Se vc analisar o artigo 6 do CPC, vc vai ver que existe uma co-
política neste dispositivo:

Artigo 6º: "Ninguém poderá pelitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei

Naquela época não se falava em tutela coletiva, só se falava em tutela individual para que td
mundo pudesse exercer o controle sobre qm estava pleiteando oq contra qm, e quais eram as pretenções,
quais eram os ganhos e quais eram as razões.
Eu trabalhava num escritório de advocacia, graças a deus, de alguem bem corajoso. Em
pleno governo militar, o prof Bermudes ajuizou uma ação declaratória e não condenatória, para deixar bem
claro que não queria indenização. Ajuizou uma ação declaratória de culpa. Queria que se declarasse a culpa
da União pela morte de Valdemir Herzovics nos porões da ditadura. E, assim como Valdemir, existiam
outros nomes, que vcs não imaginam, que sofreram a tortura.
Somente para vcs terem uma idéia, nessa época, as pessoas saiam na rua e não sabiam se
iam voltar. O simples fato de vcs olharem para a esposa de um coronel, era suficiente para se entrar numa
listra negra. E depois capturavam a pessoa em seu meu carro e a faziam confessar, depois de muitos
choques, de coisas que nem sabiam.
Ocorre que, nesse tempo, senhores, o Brasil não estava bem e economicamente precisava
desesperadamente de dinheiro. Tanto que o slogan da época, o Aparecido deve se lembrar, "exportar é o que
importa". E o Brasil, um país de miseráveis, precisando de dinheiro, viu-se na obrigação de operar a
liberdade. Isso porque, vc somente consegue a entrada de dinheiro se houver liberdade. O dinheiro só
funciona se houver liberdade.
Necessitando de reforma do CPC para seguir essa linha de raciocínio, Buzaid foi
apartidário em 80% do código. O CPC seguiu essa idéia de liberdade. Em 80% do código há essa idéia de
visar a liberdade. No entando, as cautelares definitivamente não seguem essa idéia, essa parte do código o
Buzaid foi venal, não deixou ter nenhuma dessa liberdade. Tanto que se vcs pegarem o código de processo
civil comentado da editora forense, ao meu ver, o melhor código comentado, em determinados artigos
comentava da seguinte forma: "típico de autoritário".
Em dezembro de 1968 ocorreu o Ato institucional, a revolução dentro da revolução, em que
tds as garantias constitucionais forma eliminadas. E pior que isso, foi declarada guerra interna.
Peguem aí, só para vcs terem uma idéia, o Decreto-lei 911 (fala sobre a alienação fiduciária
em garantia).
Olha só que coisa engraçada. normalmente toda lei está escrito "o presidente da república.
Faço saber, que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei". No Decreto Lei 911 está
escrito o seguinte: "Os ministros da marinha de guerra, do exército e da aeronáutica, usando as atribuições
que lhes conferem o artigo primeiro do ato institucional n. 12, combinado com o parágrafo 1 do artigo 2 do
ato institucional n. 5 decretam".
Olha só o que estava acontecendo nesse país. Vcs que são da geração da Xuxa. Eles
fecharam o Congresso Nacional e decretaram uma carta constitucional em 69. Olha pra cá um pouquinho e
veja o artigo 3 e o artigo 4:

Artigo 3: O proprietário fiduciário ou o credor (leia-se banco) poderá requerer contra o devedor ou
terceiro a busca ou apreensão (já vou adiantar, medida tipicamente cautelar) do bem alienado
fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente (não tem conversa), desde que comprovada a
mora ou o inadimplemento do devedor".

Então o banco ia lá te notificar para pagar em 48 horas e caso vc não pagasse, haveria a
busca e apreensão do bem. Até aí tudo bem, o meu problema é a questão do poder geral de cautela. Será, o
verbo está no imperativo. Será concedido. A partir dái, vc consegue entender o que se pretendia dos bancos.
Mas o pior está no artigo 4º:

Artigo 4º - Se o bem alienado fiducionariamente não for encontrado ou não se achar na porta do
devedor o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão (o que é uma
cautelar), nos mesmos autos, em ação de depósito.

Pra que. Ql é a pena pelo não cumprimento da ação de depósito. Pena de presão. Que país
feliz. Esse é o decreto mais utilizado pelo nosso Tribunal. E ele foi baixado sem ter um congresso aberto,
sem ter um presidente para sancionar e foi baixado por uma junta militar com base em documentos (não
entendi oq falaram) como o AI 5.
 Isso é uma imoralidade. Isso não tem sentido.
Eu acho que já consegui transportar vcs para o clima dos anos 60 e 70, quando o CPC
estava tramitando. Essa história que contei para vcs é uma advertência para que vcs consigam perdoar o
Buzaid por alguns artigos do código. Todo mundo errou e ele errou.
Então vcs tem que perdoar o Buzaid por todas as circunstâncias da época: havia uma guerra
interna, leis fúrias, aquela filosofia de precisar engordar o bolo para aumentar o Pib.
Então, era mais ou menos isso que estava acontecendo. Some a isso, o Buzaid foi além.
Para poder montar esse capítulo 2 do Livro 3, o Buzaid teve que readaptar uma série de procedimentos.
Vcs se lembram como era o CPC de 1939?
Tinha um cópia clássica do livro 1 e do livro 2 , processo de conhecimento e processo de
execução,
Mas tinha uma inovação: no livro 3, procedimento acessórios, e no livro 4, o que se
chamava de processos especiais.
No CPC de 1973:
O livro 1 o livro 2 se mantiveram.
No livro 3, o que ele fez: ele pegou as tutelas de urgência do livro 1, ou seja, ele pegou
aquelas 12 regras do livro 1 que tratava do poder geral de cautela do magistrado interinal e fez o capítulo 1
do livro 3. Ele pegou vários procedimentos acessórios, vários procedimentos especiais e várias cautelares
extravagantes, e ele criou o capítulo 2.
Tanto é que aqueles poucos artigos do livro um mudaram muito pouco, em termos de
redação.
Para qm não entendeu:
Formação do livro 3 do CPC
Ele pegou os artigos do processo de conhecimento do CPC de 1939 e criou o capítulo I
Pegou os procedimentos acessórios, os procedimentos especiais e as cautelares
extravagantes do CPC de 1939 e criou o capítulo II.

Vamos pegar um tipo de procedimento acessório: notificação, interpelação e protesto. Que

é isso?. É aquilo que vcs fazem no Emaj, aliás, é aquilo que todo advogado faz quando não sabe oq fazer.
Mas ql objetivo: constituir em mora. Não é esse o objetivo? Entao, oq acontece. Todas as vezes que vcs
querem constituir alguem em mora, previnir alguem de alguma coisa, vc notifica. Faz exatamente dar
ciência, é o que está escrito no primeiro dispositivo.

Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de
seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu
protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.
Então são 3 as circunstâncias para a notificação: previnir responsabilidade, prover a conservação e
ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal.
 Então oq acontece? Isso não tem sentença. Tanto que não admite contestação, não admite contra-
protesto. Isso está escrito nos artigos 871 e 872:
Art. 871. O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o
requerido pode contraprotestar em processo distinto.
Art. 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito)
horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado.
- não tem sentença, não admite resposta.
Isso é evidentemente um procedimento acessório!!!
O que ele tem em comum com a cautelar: a referibilidade. Por que eu notifico? Para previnir uma
ação principal. Para poder cobrar depois.
Peguem lá a justificação
Art. 866. A justificação será afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao requerente
independentemente de traslado, decorridas 48 (quarenta e oito) horas da decisão.

Vcs estão entendendo. Esses procedimentos eram evidentemente acessórios.

Ql foi a intenção do Buzaid ao colocar esses procedimentos especias no livro 3?
Compartimentalizar, para existir uma lógica processual no CPC.
Para que a gente consiga entender a lógica das cautelares o melhor é compartimentalizar o
capítulo 2.
Qual a melhor classificação das cautelares para a gente conseguir compartimentalizar o
capítulo 2? É aquela ultima classificação em relação ao direito material acautelado, ou seja: assecuração de
crédito, assecuração de direito de família e assecuração de prova.
Peguem o índice das medidas cautelares. Anda mulher!!!!!!!
Vcs podem perceber que as 5 primeiras cautelares são assecuratórias de crédito.
Depois vem as assecuratórias de prova
Depois, as assecuratórias de direito de família.
Após, o atentado que não consegue se encaixar em nada.
E, por fim, a monitória, que está lá perdida e que é assecuratória de crédito.
Vamos estudar as três primeiras assecuratórias de crédtio: arresto, sequestro e caução.
Vamos estudar como trinômio.
Vamos começar pelo arresto. Arresto em francês é parar e rest em inglês é estar preso. Tem
uma semelhança com o sequestro e com a busca e apreensão, mas com eles nãos se confundem.

AULA 14 – 13.5.2009

(O som da gravação da parte com fundo amarelo estava ruim).

Lucas, nós estávamos conversando sobre arresto, e dentro do arresto, nós estávamos conversando
sobre a relação que o arresto tem com o seqüestro e com a busca e apreensão. Estávamos tratando de uma situação
bem interessante, nós havíamos concluído que o arresto cabia em qualquer circunstância, pois ele foi criado de
forma a colher as discricionariedades do magistrado para (???) criminais. Qual foi a grande conclusão da aula
passada? Que o arresto cabe em qualquer circunstância, com qualquer título digno desse nome.

Segundo as meninas que adoram “sim” (acho que é isso), eu cheguei até a fazer uma tabela assim:

A conclusão foi que o arresto se reporta ao direito material do dinheiro, com que objeto? Tantos
bens quanto bastem. Para quê? Satisfazer a pretensão, então a pretensão da ação principal do arresto é pecuniária.
Essa questão é importantíssima, pois é isso que vai ser o elemento diferenciador das demais situações. Se reporta
sempre à uma ação principal de cunho pecuniário, o objeto direto dele seriam tantos bens quantos bastem. Para ter-
se uma idéia, ler o art. 653, que trata de um arresto também

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a
execução.

Essa expressão é muito importante, pois ela se repete ao longo do código e é repetida também lá
na ação de improbidade administrativa, então vocês têm: “arrestar-lhe-á tantos bens quanto bastem”. O bem não é
o objeto da ação principal, o que se quer é dinheiro, mas para viabilizar a ação principal: arresto. Tem-se aí o
conceito de referibilidade. Então a ação principal tem um cunho pecuniário, através do objeto cautelar. O direito
material de cautela são tantos bens quanto bastem, e a pretensão acautelada é a pecuniária. E aí sim tem-se a
relação clara tipicamente cautelar.

Só que o arresto é engraçado: o Luiz Guilherme Marinoni diz que ele é referível, em relação a
uma execução. Lembrem-se do seguinte: quais são os elementos objetivos do periculum in mora do arresto?
Devedor sem domicílio que não paga, aliena ou ausenta-se, ou devedor com domicílio que aliena, ausenta-se ou
comete qualquer outra fraude. São as situações objetivas.

Quais são as situações subjetivas? Quais são os títulos que ensejam isso? Um título executivo
extrajudicial, líquido, certo, mas não necessariamente exigível, ou então, talvez, um título executivo judicial
pendente. Sempre executivo extra-judicial, pecuniário ou então judicial pecuniário (Na verdade ele fala judicial
pecuniário nas duas vezes, mas acredito que ele queria dizer extrajudicial em um e judicial no outro). Eu consigo
ver referibilidade no parágrafo único do art. 814:

Art. 814 - Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão
de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de
dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.

Referibilidade: é a transitividade que existe entre o direito material acautelado e o direito material de
cautela.

Há referibilidade entre um direito material acautelado e um direito material de cautela toda vez
que eu garantir o fim último de uma sentença de mérito, por isso eu vislumbro referibilidade no parágrafo único do
art. 814. Sentença de ação que vise dinheiro (pecúnio), uma ação como vocês diriam: de cobrança, mas como eu
diria: condenatória, pois toda ação de cobrança, ou condenatória, leva à esse título, mas há de se ter a sentença. É
aí que entra uma pergunta: eu consigo ver essa referibilidade, pois nós aprendemos que segundo o Ovídio, todo
direito material de cautela satisfaz parcialmente porque afasta uma situação objetiva de perigo, mas precisa, por
mais satisfativo que seja, como os alimentos, por exemplo, precisa de uma sentença de mérito que liberte (não
entendi muito bem) definitividade.

As cautelares não têm essa definitividade, pelo contrário, as medidas cautelares são as medidas
provisórias que julgar adequadas (lembram do art.798 – a definição do poder geral de cautela). Então juiz dá as
medidas provisórias, mas são apenas medidas provisórias. No Legislativo, para fazer as medidas provisórias
valerem ad eternum, precisa converter-se em lei, e no processo civil não seria diferente, as medidas provisórias
também precisam se converter numa norma que regula um conflito intersubjetivo. Então eu consigo ver nesse
parágrafo único, quando fala em sentença de mérito em ação (como diriam vocês) de cobrança, eu consigo ver a
referibilidade do arresto na ação como essa, mas eu não consigo ver, e o Luiz Guilherme consegue ver
referibilidade entre o arresto e a execução. Por quê? O que a ação de execução não tem que a cobrança tem?
Sentença de mérito.

Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção.

Então o arresto se converte em penhora. Lembra do art. 796? Art. 796. O procedimento cautelar
pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. E o que está dito ali com
tinta invisível? Do que ele será sempre dependente? Do trânsito em julgado, pois uma vez transitado em julgado,
não há mais que se falar em direito material acautelado, pois eu estou iniciando um outro processo, que é a
execução. Eu acho particularmente que o Luiz Guilherme se contradiz, pois diz que o arresto é referível à execução
quando o título que ensejar o arresto for título executivo extrajudicial. Quando o título executivo for judicial é
claro que vai ser! Eu entendo que no primeiro caso não vai haver referibilidade porque neste caso eu acho que é
uma medida cautelar autônoma. Não tem aquela exibição na qual eu exibo os documentos só para saber se eu
tenho uma briga contra o síndico ou não? E aí eu exibo os documentos e ele diz: “É... tudo bem...”. Essa medida
cautelar ela é referível a quê? A nada. Aquela produção antecipada de provas tem ação principal? Não, ela é
autônoma. A mesma coisa acontece com o arresto. O arresto que não tem título judicial para ser respaldado. Ele
não pode ser referível à uma execução porque não se está mais falando em trânsito em julgado. É claro que o Luiz
Guilherme está considerando o que está vendo: existe uma ação “principal”? Sim. Mas o Mello não acha nem que
ela seja principal e nem pode ser chamada de principal, pois é uma execução! Tanto é que eu extingo o arresto,
pois o converti em penhora: Art. 818. Julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora.

Eu julgo procedente uma execução? Qual o pedido que eu formulo em uma execução? E o que diz
a tinta invisível do art. 818? Julgada procedente e transitada em julgado, o arresto se converte em penhora. Então o
“humilde” Mello ousa discordar do grande Luiz Guilherme.

Como não há sentença, julgada procedente a ação principal o arresto se RESOLVE, ele é extinto.

(Adelar defende o Luiz Guilherme).

Para obrigações pecuniárias, ou para questões reivindicatórias (como é o caso do seqüestro) deve-
se ter um título, ainda que sejam títulos não integráveis ao mundo jurídico (faltam determinadas condições para se
integrarem com ao mundo jurídico), mas se estivessem integrados completamente, começaria a execução, ao
exemplo do art. 818, dada pelo Boselli.

Quando não há título nenhum? O que cabe?

Caso da AMBEV – Reclamatória Trabalhista contra a AMBEV. O empregado ganhou. O TRT

reformou por uma questão de norma regional, e no Recurso de Revista TST, reformou novamente, para manter a
sentença de primeiro grau. Isso implicou a ele uma indenização de R$ 4,5 milhões.

Parênteses: O RS responde por 8% do PIB, 6% das exportações brasileiras e mais ou menos 7%

da população e por 53% do passivo da AMBEV no mundo, inclusive Saint Louis, onde fica a Budweiser. Diz o
Mello que há alguma coisa errada com o TRT do RS, coisa de comunista. Segundo ele, o TST concluiu que o autor
da ação trabalhou por dez anos dezesseis horas por dia, de domingo a domingo, sem direito a férias, apenas com
base numa presunção processual, contrariando uma norma física.

Presunção iuris tantum gera prova em contrário, e como a prova em contrário era contra física,
seria impossível de se provar.

O Mello entrou no TST com uma liminar e ganhou: transformar a execução de R$ 4,5 milhões (e
a penhora online já havia ocorrido), entrou com um laudo afirmando que apenas devia R$ 1,5 milhão. A juíza
mandou liberar a parcela incontroversa, e que a execução seguisse pelos outros R$ 3 milhões. O autor conseguiu
liberar a quantia incontroversa através de alvará.

Através de um mandado de segurança, eis que não há decisão interlocutória agravável em

execução trabalhista, conseguiu transformar os R$ 3 milhões em carta de crédito, e o dinheiro voltou ao capital de
giro da AMBEV, e pediu cautelarmente a indisponibilidade dos R$ 1,5 milhão.

Afirmaram que se o autor levantou não há mais bem a ser acautelado, como se o pedido cautelar
não tivesse nem mais objeto. Numa questão de ordem, o Mello afirmou que o saque era o periculum in mora e não
a perda do objeto. Disseram a ele que nesse aspecto não havia o que fazer pois a execução já havia se tornado
definitiva. Mas se ele conseguiu a liminar em uma ação rescisória que o TST mesmo havia dado, como poderia ser
a execução definitiva? Disseram que tinha chegado lá depois. Mas a sentença em ação rescisória não desconstitui
ex nunc, e sim ex tunc. Afirmaram que o Mello estava atrapalhando o julgamento.

Pergunta: se o Paulo Maluf saca dos cofres públicos porque o MP não tem título público não cabe
arresto? Segundo o TST não, pois ele já sacou, o que não pode é deixar sacar mais, pois o que foi sacado já é dele.

Antes do arresto há uma medida cautelar inominada, ela se refere a todas as obrigações
pecuniárias ou coisas, arresta tantos bens ou a coisa, e é necessário o fumus boni iuris e periculum in mora. Não é
necessário o título. É necessária apenas uma situação objetiva, uma condenação em potencial.

Aplica-se ao seqüestro o que couber o arresto.

Situações objetivas que geram o seqüestro: (ver).

 Como no seqüestro a ação principal é de cunho reivindicatório, a pessoa reivindica uma coisa em
específico. É coisa. E o depósito não é de tantos bens quantos baste, para satisfazer a obrigação, o depósito é da
coisa em si.

O título é executivo e a ação é reivindicatória, na verdade, ação executiva latu sensu para entrega
de coisa certa (art. 461-A – Fazer e não fazer)

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará
o prazo para o cumprimento da obrigação.

Não é mais necessário o seqüestro pois quando o juiz dá a liminar na ação de conhecimento, ele já manda
depositar a coisa, então o seqüestro só tem razão de ser em relação a títulos executivos extrajudiciais, pois
nos judiciais j;a se perdeu o sentido, pois a tutela antecipada, a tutela específica de dar a coisa certa já é
concedida no início do litígio.

Senão há título nenhum, como diria a Beatriz, o que cabe é o poder geral de cautela, que vai se
apreciado caso a caso, mas quando há título, e a obrigação é pecuniária, cabe o arresto. Agora, quando se trata de
seqüestro o Mello entende que não cabe o seqüestro nessa segunda condição, pois perdeu o sentido. E perdeu o
sentido por causa do 461-A.

Isto não está expressamente dito, por exemplo, na obrigação de fazer ou não fazer, há uma
previsão expressa de que quando o título é judicial ele se cumpre (paralelo da obrigação de fazer com a execução
para explicar o que é executivo e o que é mandamental), pra explicar que entendia que a utilização da astreinte era
sempre vinculada a uma execução, e portanto, a astreinte, a tutela específica é que era a executiva, e o resultado
prático equivalente é que era mandamental. Antiga redação do art. 644, que hoje é a mesma redação do 645, só que
se refere a título judicial.

Art. 645 - Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao
despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual
será devida.

No caso do art. 644 apenas fixava a multa no trânsito em julgado da sentença, agora Art. 644. A
sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se,
subsidiariamente, o disposto neste Capítulo. O que segundo o Mello é uma imbecilidade, pois a sentença relativa a
obrigação de fazer ou não fazer já está executada, pois é auto-executiva, o artigo nem tem sentido. Deveria ter
escrito que não existem mais execuções, processo de execução para fazer ou não fazer porque o 461 já esgotou o
objeto deste assunto.

O mesmo acontece em relação ao 461-A, só que isso é o problema da reforma: algumas coisas são
alteradas, outras não, então na entrega de coisa certa não há nada que se refira ao 461-A, mas se está escrito no
644, que cita o 461-A (2002), imagina-se que seja desta forma. Afinal de contas, o 461 é de 1994 e o 644 de 2002.
Durante oito anos dois artigos conflituosos conviveram no mesmo código. Se a média de atraso for mantida, ano
que vem alguém concluirá que não há mais recepção do 461-A no que toca os títulos judiciais, donde se conclui
que o seqüestro não cabe mais em processo como sendo referível no segundo caso. Agora, se for título extra-
judicial, é obrigatório.
 Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade (executiva latu sensu)
ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda
sujeita a recurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver
dilapidando;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Aí a situação fica mais perigosa, pois entra-se na busca e apreensão, pois se ler-se o Código Civil
no arresto e no seqüestro, nota-se que há muito pouca preocupação do Buzaid com normas procedimentais. No
Cap. I ele mesclou normas processuais (os tais binômios) e normas procedimentais. No arresto e no seqüestro (pior
ainda no caso do seqüestro, pois ainda se remete ao arresto), ainda existe uma remição que os torna muito
processuais, mas não há nenhuma referência. Começam a surgir novas preocupações, como a exigência da inicial
escrita, então todas as vezes que for observada a busca e apreensão é importante que se analise-a como uma moeda
de duas fazes.

A Busca e apreensão é cautelar, mas é também a forma de concretização do arresto e do

seqüestro, e uma forma bem violenta.

Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção.

Art. 660. Se o devedor fechar as portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça
comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento.

O oficial de justiça volta à base, devolve o mandado, certifica o juiz de que as portas foram
fechadas, e pede autorização para poder arrombar as portas. Frise-se que o Art. 821. Aplicam-se ao arresto as
disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção. No entanto, a medida cautelar de busca e
apreensão (arts. 839 e seguintes) é totalmente procedimental, não há nenhuma lugar que diga: “ele tem lugar” ou
“é essencial para busca e apreensão”, não há nenhuma referência aos aspectos processuais da busca e apreensão, é
na verdade uma tentativa de confundir o leitor desatento. A pessoa fica perdida pois não sabe quando cabe a busca
e apreensão, e aí a própria doutrina estabeleceu que esta intenção, esta disposição das normas do código faz
entender que a busca e apreensão tem esse primeiro lado: é o procedimento de efetivação do arresto e do seqüestro.

Apesar do 660 estabelecer que quando o devedor obstar a diligência do oficial de justiça para a
penhora de bens ele tem que pedir a solicitação de arrombamento, é irônico o que diz o art. 842:

Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador,
intimando-o a abrir as portas.

§ 1o Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer
móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.

§ 2o Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.

 § 3o Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de
fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois
peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.

Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as
testemunhas.

Isso deve-se ao fato de que a ditadura estava preconizando um tratamento especial ao poder geral
de cautela, cortaram qualquer caminho para o devedor.

Quando cabe o arresto? Quase sempre. Com base em que título? Qualquer um. Se for judicial,
então, não precisa ser líquido, certo ou exigível. Mais do que isso, os oficiais de justiça já saem com o direito de
arrombar a porta em cima de normas expressas.

Na execução, que é a ação principal do arresto, na penhora, não se pode arrombar, mas na cautelar
de uma execução que ainda nem foi ajuizada, já se pode arrombar portas. Há uma grande disparidade de forças e
de critérios. Se o CPP for lido de forma sistêmica, chega-se à essa conclusão.

Todas as execuções estão sendo internalizadas, todas as cautelares também estão sendo
internalizadas, então tudo vai ser matéria de Processo Civil I.

A busca e apreensão, apesar da aparente contradição (art. 823), deste artigo falar uma coisa, a
intenção é claramente outra.

Didaticamente pode-se dividir. A busca e apreensão ou é o procedimento de arresto e seqüestro,

ou é uma cautelar, só que ao a referibilidade dela, se é que existe

Se existe alguma referibilidade do arresto em relação a alguma ação executiva (do processo de
execução – execução srictu sensu), que não tem sentença de mérito e que o arresto só convive com ela “nos
primeiros três minutos de jogo”, pois o que primeiro se pede em uma execução é a penhora, e o arresto se converte
em penhora, então nem convivem.

Para não dizer que não existe convivência o Mello inventa uma nova classificação de
referibilidade, fala em referibilidade próxima e referibilidade remota (como em causa de pedir – fatos e direito).

A busca e apreensão tem uma referibilidade remota, pois não visa necessariamente a coisa ou uma
quantia, visa bens e pessoas (objetos da ação principal) num título que já esteja posto.

Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

Então na última classificação dada pelo Mello quanto ao direito material acautelado, pode ser de
crédito, assecuratório de crédito ou assecuratório de direito de família, pois essas crianças do ECA, do direito de
família, etc, é que entra a parte referível ao direito de família.

Uma circunstância é o Dec-Lei 911, que diz que basta-se comprovar o inadimplemento, que o juiz
deve conceder a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, justamente pelo conceito fiduciário dessa
alienação. É diferente do leasing, no qual não cabe busca e apreensão, pois (Beatriz).
 Cautelar inominada de indisponibilidade de bens o Mello só viu deferida quando é o MP que
ajuíza, pois é uma ação civil pública, e a mesma se baseia numa investigação muito apurada, o inquérito civil
público, e quando junta-se o inquérito, o MP tem prova mais do que suficiente, mas os “reles mortais” dizem que
está fugindo. Diz que a Bea fez uma comparação injusta. Ah, então eu ajuízo sempre um (?), não ia dar certo, pois
haveria problema com o interesse de agir, pois se a quantia é certa, numa ação principal, TEM que ajuizar o
arresto. Mas se não tiver o título, pode-se tentar, mas dificilmente vai conseguir. Você não tem ainda nem um
aceno do bom direito constituindo um título. Mas professor, não há nenhuma menção disso nos artigos. Não há
nenhuma menção porque é uma ilação que deve ser feita.

Boselli – Por que a busca e apreensão seria o procedimento para arresto e seqüestro, se nos dois
está definido que o arresto vai seguir o procedimento da penhora e o seqüestro vai seguir...

Mello – Você está lendo esse dispositivo em 2009, prevendo como será em 2010. Você deve ler
com olhos de 1936, pois infelizmente este é o sistema. Por isso que eu falei: qual é a lógica de se fazer três
cautelares seguidas dentro do mesmo diapasão do código? Duas somente por normas processuais e outra, como ela
acabou de perceber, somente com normas procedimentais.

Só uma preocupação de quem faz o auto, de quem assina o mandado, não há nenhuma referência
processual à busca e apreensão, então deve-se começar a observar para que ela serve, porque foi positivada dessa
forma e aí deve-se observar que os três formam um sistema. Há uma contradição apontada pelo Mello. Está dito
textualmente que se aplica a penhora, leu-se o 660 e no entanto, jurisprudencialmente isso nem se discute. A busca
e apreensão é o método de resolução do arresto e do seqüestro. Uma moeda de duas faces: regula o procedimento
dos outros dois, e é também uma cautelar quando se trata de direito posto.

Se o Mello fosse juiz talvez tentasse abrir uma corrente dissidente. Até o Humberto Theodoro Jr
fala disso no livro dele “Medidas Cautelares”.

O arresto e o seqüestro, preenchidos os requisitos, o juiz é obrigado a dar. Se a pessoa envolvida é

Banco ou a Fazenda e prestou caução, é obrigatório conceder o arresto. O que Buzaid fez foi objetivar as
condições para a Fazenda e para os Bancos, para quem as condições são passíveis de serem conseguidas. Eles nem
pensam em medida cautelar, até porque o arresto pode ser ajuizado anos antes do ajuizamento da execução. O
arresto não é preparatório, e sim preventivo.

Para o arresto, as duas condições do título são a liquidez e a certeza, não é necessário ser exigível.
Se faltam dois anos para a exigibilidade acontecer e é noticiado que o devedor se mudará para outro país. A notícia
serve de prova para o arresto, mesmo que dois anos do título se tornar exigível. Não é necessário ajuizar a principal
30 dias depois. Isso não está escrito, é uma ilação que se faz quando o título é líquido e certo. Prova literal da
dívida líquida e certa. Art. 814.

Por estar faltando a exigibilidade, o arresto classifica-se como preventivo e não como
preparatório. Segundo o Mello (Adelar discorda), quando se tratar de título extrajudicial, nem referível ele é, ou
então, há uma referibilidade, mas é remota (em relação à uma execução), porque o arresto se converte em penhora,
e o que todo mundo pede (menos o Adelar) na execução é a penhora.
 O direito na busca e apreensão deve estar posto (contratual ou sentencial) porque deve-se ter um
título judicial definindo o direito e um título contratual definindo o direito. Então deve-se ter um título executivo
extrajudicial ou um título executivo judicial, por exemplo, sentença em regulamentação de visitas: é o título que a
mulher mal amada vai ter ou então tem-se um título de alienação judiciária, e assim por diante. Ver art. 3o do Dec-
Lei 911. O único documento que o sujeito precisa ter para juntar para conseguir a liminar de busca e apreensão em
alienação fiduciária: um contrato que já deixa o direito posto. Precisa-se juntar o título e a prova do
inadimplemento.

Há uma evolução lógica do sistema de crédito fiduciário.

O Buzaid concedeu uma forma de cercar com violência a recuperação de crédito. Na opinião do
Mello o sistema é “nazista”, mas infalível.

Essa busca e apreensão se refere a bens e pessoas e não é preciso ater-se à cautelaridade, ela é
autônoma e satisfativa, pois busca exatamente executar o direito posto. Essa é a função da busca e apreensão.

Busca e apreende-se o bem. Quanto a seguimento, saldo devedor, isso tudo vai ser uma execução
posterior. Está se satisfazendo um direito básico. Qualquer coisa que não seja o objeto da busca e apreensão será
discutida em autos próprios, por isso tem o caráter satisfativo, e a referibilidade dela é remota, pois aqueles autos
de direito de família, ou então o próprio título executivo extrajudicial, ele pode estar posto a 4, 5 anos atrás.

Saindo disso, entra-se em duas outras cautelares que complementam este sistema: a caução e o
arrolamento de bens.

AULA 15 – 25.5.2009

Então nós vamos agora sair um pouco desses conceitos, digamos assim, da real intenção do
Busaid ao moldar as cautelares nominadas, que era asseguração de crédito, e a gente entra em algumas
medidas acessórias.

A primeira delas é a caução. Vocês têm na caução, e isso vocês já analisaram quando a
gente estudou a teoria geral das cautelares, que a caução ela é eminentemente uma medida cautelar
acessória. Ela é uma medida cautelar que é um degrau para atingir ou outras medidas cautelares, ou então
medidas antecipatórias. Nós já vimos a caução em duas oportunidades, nós já vimos a caução no poder geral
de cautela amplo, ali na parte final do artigo 799 (juiz pode impor a prestação de caução). Então isso ai faz
parte do poder geral de cautela como uma medida cautelar propriamente dita. Mas há ainda um poder de
cautela restrito, com uma das condições que o magistrado pode oferecer para deferir uma tutela maior, como
nós vimos lá no artigo 804 do CPC. Então tem a caução como o poder geral de cautela amplo, mas tem
também a caução como um pode geral de cautela restrito, isto é, a forma através da qual o poder geral de
cautela amplo vai se concretizar no mundo jurídico (ler artigo 804). Aqui nós temos um conceito que é um
conceito muito claro, veja bem, se a caução ela é um procedimento acessório, se a caução ela é um degrau
que busca viabilizar outras tutelas é óbvio que ela tem que ter uma bilateralidade. Por isso a contra cautela
do artigo 805 quando ele fala de substituição, o que diz ai? Ler artigo 805. E mesmo assim a caução ainda
entrou na realidade de vocês lá no artigo 817, quando nós falamos de arresto. Quando a lei afasta a
possibilidade de justificação, em que circunstâncias? Concederá o arresto independentemente de
justificação, II – se o cara prestar caução, tá escrito ai. Então vocês têm nitidamente, vocês já conseguiam
intuir as características da caução. Então o que que é uma caução? Uma caução é uma demonstração
objetiva de solvabilidade de um pagamento futuro. É por isso que eu posso prestar caução para ganhar uma
liminar, ou posso, o réu, evitar que aquela liminar exerça muita força executiva sobre mim eu posso
substituir aquela liminar para que ela se resolva de forma menos gravosa. E como é que eu faço isso?
Demonstrando a minha solvabilidade. Então tanto credor, quanto devedor, têm o direito a uma caução.

Então, primeira característica, caução é demonstração de solvência, e segunda

característica, ela é bilateral. Ela pode ser requerida, tanto quando ela pode ser exigida, tanto quanto ela
pode ser prestada. Por isso o procedimento dela se subdivide. Quando vocês olham ali, a caução pode ser
real ou fidejussória. Artigo 829 e 830, eles tratam de que? Eles tratam de duas legitimações ativas. Ler artigo
829 – aquele que é obrigado a dar caução, ou então artigo 830 – aquele que pode exigir a caução. Então a
caução ela tem essa característica de acessoriedade tão ampla que ela pode ser requerida por ambas as
partes.

Existem cauções administrativas, não existem apenas cauções judiciais. Vocês já tiveram
direito comercial? Deixa eu ver um exemplo pra vocês. Bolsa de valores. O que é bolsa de valores? Ela é o
local público, onde se realizam transações que precisam ser tão transparentes, que precisa ter um recibo que
dê a mais ampla divulgação a cotações, a operações que são feitas e etc. Então se vocês forem ver a própria
bolsa de valores dos EUA, aquela rua, ela era uma rua criada de frente pra um mercado e ai porque era de
frente pra um mercado eles aproveitavam que tinha um prédio de frente pro muro que dava acústica, as
pessoas ficavam negociando as coisas na rua ali, e as corretoras que recebiam as ligações telefônicas de
negociação de compra e venda ficavam nas janelas, ai as pessoas ou gritavam com as pessoas dos andares ou
se comunicavam por gestos, e como tinha o muro para dar acústica, essa rua ficou conhecida como a rua do
muro = Wall Street. E ai o que que acontece? Até hoje isso se faz dessa forma, só que como todo bom
americano eles inventaram a pior de todas as formas de operação, que é o chamado mercado a termo ou
mercado a futuro. Então o que que acontece com o mercado a futuro? Porque existe o mercado a vista. Até
ai tudo bem. Mas o problema é o mercado a termo. O que é o mercado a termo? O mercado a termo é uma
aposta de que uma cotação que é hoje a vista, por exemplo 600 reais por lote de mil ações, eu aposto que ela
vai chegar a 1000. E ai vai ter um monte de gente que vai apostar que ela não vai chegar a 1000. E as
pessoas que apostam que ela vai chegar a 1000 vão interferir no mercado a vista pra que a cotação chegue e
as pessoas que venderem as opções, e que portanto não estão apostando que elas vão chegar a 1000, elas vão
tentar forçar. Essa vai ser uma queda de braço pavorosa. Vai ser uma briga de foice no escuro. Isso que eu to
falando pra vocês é crime, mas é um crime que ainda acontece, mas que acontecia com mais freqüência na
década de 80. É você encurralar o mercado. Eles plantam essas cotações para pegar o otário. Ai o mercado
vai lá e tende em peso, e o cara só lá comprando, comprando para ter o direito de receber as ações a 1000
reais. Então é uma aposta. É uma aposta pura e simples. O que que é isso aqui. Olha só a loucura. Não tem
nenhuma utilidade econômica, é só fazer dinheiro rápido. Ai o que que acontece, eles com seus 700 laranjas
começavam a mexer no mercado a vista, e a cotação começava a subir. Porque eles começam a tomar,
tomar, compra, compra pelo valor que for, ai o cara chegavam ali no dia seguinte e vendia por 650, e por
650? Compraaaaa. Porque não interessa o prejuízo que tá tendo agora, interessa o lucro que ele vai ter
depois. E quem é que tá vendendo pra ele? É o pessoal que tá tentando forçar a baixa da cotação. Quando
você quer forçar a baixa da cotação o que que você tem que fazer? Você tem que aumentar a oferta. A
oferta de que? Daquilo que você tem que ter para poder entregar se ultrapassar. Olha a loucura da coisa.
Então os caras que tem cotações para entregar começam a inundar o mercado com as ações para forçar a
baixa, mas ai eles começam a ver que eles enchem o mercado de ações e o mercado continua tomador. Daí
eles ficam pensando quem são essa pessoas que ficam tomando? Ai eles começam a ver que era uma
armadilha, só que uma armadilha que não tem saída, porque eles têm que irrigar cada vez mais. Até o dia
limite que daí qualquer centavo, cada centavo é uma briga de foice. Porque se bater os 1000 reais, o cara que
tá vendido é obrigado a entrar no mercado a vista, comprar pra poder entregar os 1000. A medida que a
cotação ia subindo, essas pessoas, tanto de uma ponta como da outra, tinham que caucionar para garantir a
solvabilidade. De um lado porque eles tinham que ter dinheiro para pagar as opções caso eles não
conseguissem vingar. E o pessoal do outro lado tinha que ter dinheiro pra comprar, senão o mercado quebra.
É só pra vocês terem uma idéia da utilidade da caução. Se não tivesse caução a bolsa já teria quebrado a
mais tempo.

Só para vocês terem essa idéia de que a caução tem essa característica de permanente
demonstração de solvabilidade.

- Gente, esse começo de aula ele ficou contando historinhas para chegar nessa conclusão
final, depois de começar a transcrever eu desisti de transcrever tudo, até porque o importante foi o final, que
foi preservado. A história da bolsa de valores não está exatamente como ele contou, eu peguei pontos pra
tentar dar a idéia do que ele queria. Mas o importante mesmo foi o final que eu transcrevi. Depois ele
começa a falar mal da UFSC que dá comercial só em duas fases e conta a história da sadia e da perdigão. Se
quiserem ouvir, essas histórias estão nos primeiros 20 minutos de aula. A partir do próximo parágrafo ele
voltou à materia. -

Como é que se realiza a caução? Como é que a gente compreende esse primeiro dispositivo
– a caução pode ser real ou fidejussória? Fidejussórias são as famosas – antigamente as fidejussórias eram
qualquer tipo de fiança. Então senhores, nesse conceito vocês podem observar que é óbvio que se está
falando das cartas de fiança. O que é uma carta de fiança? É um contrato do fiador diretamente com o credor
de que ele honrará aquele pagamento caso o devedor falte. Então a carta de fiança é o elemento, é a moeda
fidejussória mais comum. Mas também é muito comum vocês caucionarem garantias reais. E como é que se
caucionam garantias reais? A carta de fiança traz dentro de si um valor intrínseco. Mas uma caução real ela
já é mais complicada. Quanto é que custa um lote no Pântano do Sul? Então senhores, o que que acontece?
Você tem que, evidentemente se você vai oferecer essa caução porque você é réu, ou então porque você é
autor, você tem que trazer avaliações idôneas. Então são essas as preocupações do professor Alfredo Busaid.
Tá ali ó, aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação pessoal da pessoa a quem tiver de ser
prestada indicando na petição inicial o valor a caucionar, o modo pelo qual a caução vai ser prestada, a
estimativa dos bens e a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador, no caso das fidejussórias.
A mesma coisa acontece no 830. Aquele em cujo favor há de ser dada a caução requererá a citação do
obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta. Mas
é claro que as regras que se aplicam ao artigo anterior se aplicam ao artigo posterior. É basicamente isso. Ali
ele tem que aceitar a caução ou não e o juiz decidir se aquela garantia ou aquela pré-garantia será aceita ou
não. A caução então, ela não me traz muitas expressões. Volto a dizer, ela é um elemento muito mais
acessório de outras tutelas do que uma propriamente dita.

Então senhores, agora a gente entre na segunda medida cautelar que é o arrolamento de
bens. Então o arrolamento de bens é uma daquelas medidas cautelares que pode ser tanto assecuratórias de
direito de família quanto assecuratórias de direito creditício. Arrolamento de bens é voltado para assegurar o
crédito, mas um crédito que seja oriundo de uma situação societária. E isso, senhores, não está cabalmente
escrito. Essa é uma daquelas leituras que a gente faz de letra invisível. Se vocês olharem ai, vocês vão ver ai,
no artigo 856, tá aqui. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens.
Sublinha essa palavra interesse, porque esse interesse é muito mais societário do que o interesse creditício.
Pelo menos naquele creditício no sentido de ele ser credor originário, ele nem sabe se ele é um credor
originário. E como é que eu sei disso? Porque essa é uma interpretação que a gente tira da leitura dos
parágrafos. Tá lá no primeiro parágrafo: o interesse do requerente pode resultar de um direito já constituído,
por exemplo aonde? Num acordo pré-nupcial, no contrato social de uma empresa, no estatuto condominial.
Então este direito já está constituído. Então dali é que eu retiro que o arrolamento de bens ele não se presta
diretamente praquele credor naquela relação creditícia a qual vocês estão acostumados a ver, como a nota
promissória, letra de cambio. Tanto é que o parágrafo segundo restringe: Aos credores só é permitido
requerer o arrolamento de bens nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança. Sim, pra esses
credores há uma restrição absurda pra entrar com o arrolamento de bens. Entendeu? Eles só entram com o
arrolamento de bens quando você está arrecadando herança, e o cara já morreu e você tem medo que as
pessoas dilapidem o patrimônio. Então você entra com o arrolamento de bens para prevenir do que? E é ai
que a gente entra. Eu não sei nem qual é a ação principal, mas essa ação principal, seja ela qual for vai
redundar numa partilha. Então não importa de a sociedade é conjugal, se é sociedade civil ou se é sociedade
comercial. Todas essas dissoluções implicam em que? Partilha. Então é pra isso que serve o arrolamento de
bens. O arrolamento de bens ele nada mais é do que uma fotografia patrimonial de um determinado
arcabouço societário, de um determinado momento. Artigo 859 – O depositário lavrará auto, descrevendo
minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para a sua
conservação. Imagina, modinha na central da moda: um sutiã com florzinha cor de rosa. Por isso tem aquele
dispositivo que diz que não sendo possível terminar num mesmo dia (art. 860). Não tem um dispositivo que
fala isso? Você tem que lacrar a modinha lá na central da moda e continuar no dia seguinte.

Então senhores, o arrolamento de bens ele tem só uma característica que o assemelha às
cautelares assecuratórias de crédito, que é a questão do depositário. Então o arrolamento de bens ele cabe o
que? De um cônjuge contra o outro, de um condômino contra o síndico, de um sócio contra o outro. Em
regra, mas quando é que cabe aos credores? Quando houver a partilha.

Então tanto a caução, quanto o arrolamento de bens são medidas que não se enquadram nos
conceitos, digamos assim, de eficácia, de violência mesmo, arresto, seqüestro, busca e apreensão. Mas eles
possuem a nota da referibilidade. Isso vocês conseguem enxergar com uma certa clareza, você vê
nitidamente o porque que o Busaid colocou essas duas próximas medidas cautelares que nós vamos analisar,
como a notificação por exemplo, como a homologação do penhor legal, né? Peguem ai a homologação do
penhor legal, lê o último artigo, olha lá: autos entregues ao requerente. Vai na notificação, protestos e
interpelação: lê o penúltimo artigo. Então o que acontece? Esses ai, junto com o arrolamento, junto com a
caução, são ora procedimentos acessórios, aqueles que são entregues à parte, ora são procedimentos
especiais, que nem tem propriamente uma jurisdição contenciosa, entendeu. A busca deles é pura e
simplesmente investigatória ou assecuratória pura, no sentido da caução, é a segurança pela segurança, não é
uma segurança para (39.43), isso é o arresto, isso é o seqüestro, então a caução é uma forma de você
viabilizar.

Então senhores, esse arrolamento de bens, qual é o pulo do gato dele sob o ponto de vista
da orientação político-econômica da época? A questão do depósito. Então a gente começa a fechar o
esquema das que não são muito assecuratórias de crédito né. Então vamos lá: medida cautelar inominada,
arresto, seqüestro e busca e apreensão formam o primeiro grupo. Ai essas aqui, como caução e arrolamento
de bens, elas formam um grupo, digamos assim, misto de procedimentos acessórios com procedimentos
especiais, ai entraria a notificação, o protesto que é diferente de notificação e a homologação de penhor
legal.

Peguem o Código Civil de vocês, acho que é o artigo 1467. Mas antes olhem pra mim e me
digam o que é o penhor legal.Veja bem, o penhor legal ele se parece muito com as cautelares legais, eles
vêm previstos em lei, eles não dependem propriamente de uma iniciativa da parte e sim de uma previsão
legal. O penhor legal é o 1467, olha lá: são credores pignoratícios independentemente de convenção, os
hospedeiros, ou os fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, os móveis, as jóias ou dinheiro
que seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas
despesas ou consumo que ali tiverem feito. Então o que é a homologação do penhor legal? Ai que a gente
entra numa típica situação do CPC de 39. O que que acontece. Era muito comum haver procedimentos
acessórios ou procedimentos especiais que contemplassem com a ação extrajudicial. É muito comum. Até na
própria reforma do código de processo civil de 94, houve uma modificação da consignação em pagamento.
Peguem ai o §1º do artigo 890 – Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar
pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no local do
pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de
recebimento, assinado o prazo de 10 dias para a manifestação de recusa. Isso é uma função extrajudicial. O
que que é uma nunciação de obra nova? O sujeito tá construindo uma casa do lado da sua e ta fazendo o
caimento do telhado todo pra escorrer a chuva no seu terreno, que vai ficar um charco. Então o que que você
faz? Você vai lá e embarga. Mas você não tem tempo de ir ao juiz conseguir uma liminar, especialmente lá
no séc. 18 e 19, você não tinha tempo de conseguir essas coisas, então você e mais duas testemunhas iam lá
e embargavam. Isso é nunciação de obra nova. Você vai ao juiz com essas duas testemunhas e o juiz
homologa aquele procedimento extrajudicial. A mesma coisa acontece na consignação em pagamento, a
mesma coisa acontece na homologação do penhor legal. Esse penhor legal é, acima de tudo, esse provimento
manomilitar, esse desforço incontinente. Onde é que vocês já haviam ouvido falar de desforço incontinente?
Pro Pilatti. Onde você pode usar da força porque não há tempo para a autoridade intervir de forma segura e
tudo mais. Então você precisa fazer esse desforço incontinente, que é cassar a chave do sujeito que dá acesso
ao quarto, bloquear o acesso ao cofre, bloquear a saída do carro do estacionamento para que você tenha o
direito ao penhor legal.

Então na realidade essa medida cautelar, conforme vocês viram, ela entrega à parte, porque
ela vai ser um documento número 2 do que? De uma ação. De uma ação de que? Qual é a ação principal?
Uma ação de cunho condenatório. A famosa ação de cobrança. Então senhores, qual é o documento
essencial da homologação do penhor legal? Basicamente uma conta discriminada. Provavelmente é isso que
tá escrito ai. O que tá escrito ai? Artigo 874 – tornado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o
credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas,
a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 horas, pagar ou
alegar defesa. Esse pagar é interessante, porque se ele pagar essa cautelar vai ter efeito de cobrança, vejam
que coisa engraçada. O que que é o procedimento especial adaptado como cautelar. É o Busaid extinguindo
alguns procedimentos especiais, transferindo outros procedimento especiais e mantendo tanto outros pra
formar o livro 4, nesses que ele transferiu ele transferiu alguns pra cautelar. Porque você tem sentença de
mérito. Tem até uma característica típica dos procedimentos especiais que fala da defesa, que na contestação
o réu SÓ poderá alegar, não é alguma coisa assim que tá escrito ai? Isso é típico de procedimento especial.
Quer dizer, o que o réu pode alegar numa ação de divórcio? Tá escrito acho que no artigo 36 da lei do
divórcio, tá lá, na sua defesa o réu só poderá alegar que ainda não decorreu o prazo ou que houve
inadimplemento do que foi estabelecido. Então isso é típico de procedimento especial. E o que é pior ainda,
o que ainda pode terminar com a sentença de mérito. Se houver pagamento o juiz vai extinguir o processo
com o julgamento de mérito.

E ai então senhores, a gente entra na notificação. A gente começa a falar de uma coisa
extremamente útil. A notificação ela tem uma característica que eu acho muito interessante. De todas essas
cautelares dessa segunda parte, talvez essa seja a mais interessante e a mais útil para o dia a dia na vida de
vocês. A notificação, interpelação ou protesto, esse protesto não se confunde com o protesto para apreensão
de títulos, é um protesto diferente. Na notificação é importante para que vocês entendam ela, ela é
extremamente desvinculada. Quando vocês fazem a conciliação, vocês utilizam a notificação
indiscriminadamente. Mas na realidade não é bem assim. Se vocês forem observar o código civil que
estabelece as condições em que a notificação é necessária. Artigo 397 – O inadimplemento da obridação,
positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. O que que é isso senhores?
Isso é muito mais importante do que vocês imaginam. Isso ai é um princípio que tem só 2000 anos. Princípio
dies interpela pro omni – as obrigações por termo certo não precisam ser objeto de notificação para
constituir em mora. Agora lê o §único – não havendo termo a mora se constitui pela interpelação. Eu preciso
de uma notificação para sempre que for necessário reconduzir o contrato para a sua situação ou rescindir o
contrato. Mas existe uma segunda circunstância, ela é necessária toda vez que o contrato por tolerância ele
entra e faz uma novação tácita. Ou seja, eu recebo no dia 6 e não cobro multa, no outro mês eu recebo de
novo no dia 6 e não cobro multa, e o vencimento é dia 5. No terceiro mês em diante se eu não notificar o
cara premonitoriamente pra reconduzir o contrato pro eixo normal eu vou ter uma novação tácita.

AULA 16 – 26.5.2009

Nós estávamos falando se uma situação muito interessante. Notificação, protesto,

interpelação, o que é e para o que serve. O que são. Em primeiro lugar, eu queria fazer uma observação. Se
vocês pularem uma ou duas cautelares, verão que a seguinte é a cautelar de protesto e apreensão de títulos.
Originariamente, estes dois protestos eram a mesma função. Tanto é que se vc ler o primeiro dispositivo de
notificação protesto e interpelação, acontece algo engraçado. Verão que o Código Civil (pediu comida para
alguém). Exatamente a diferença, hoje desnecessária, entre protesto, notificação e interpelação, tal qual
como era no CC de 1916. Art 67. a)Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, b) promover
conservação e ressalva dos seus direitos c) ou manifestar qualquer intenção de modo formal. Poderá fazer
(em ordem): protesto, notificação e interpelação . Esse protesto, então, é similar äquele (apreensão de
títulos) protesto, a função é a mesma. Apenas aquele lá herdou o nome para uma função um pouco diferente,
protesto cambial, aquele que vc faz para poder integrar um titulo executivo extrajudicial. Esse agora tem
uma função um pouco mais ampla. Acontece que, atualmente no nosso CPC não faz mais diferença.
Leitura do ultimo dispositivo da notificação, protesto e interpelação: nos casos previstos em leia, processar-
se-a a notificação OU interpelação. ( leitura do antepenúltimo artigo) O protesto OU interpelação.Logo, se
notificação é igual a interpelação, protesto é tratado como interpelação , então notificação= protesto. Hj em
dia, o tratamento processual dado pelo CPC a partir de 1973 para estas três circunstancias, o remédio
processual é o mesmo, ainda que materialmente a execução seja diferente.

Então senhores, o que acontece, se o CPC da tratamento processual equivalente,não quer

dizer que são a mesma coisa. Pode chamar a rosa de notificação, interpelação e protesto, mas para não
confundir com o outro, o protesto cambial, prefiro que vocês chamem somente de interpelação ou
notificação, deixando aquele nome exclusivamente para o protesto cambial. Vejam bem, para o que serve
essa notificação e interpelação? Na realidade, ela da vazao a outro direito material, o dto material de que vc,
ou tendo uma obrigação sem termo definido ou com termo definido porém o seu termo por algum motivo
tornou-se incerto, vc precisa da notificação. A notificação então: 1) constituir em mora devedor de
obrigação sem termo definido OU para repor obrigação ao seu equilíbrio natural. Por conta de uma técnica
chamada novação tácita. Ler art. 112 (uma das mais belas normas já escritas) do CC Nas declarações de
vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada que ao sentido literal da linguagem. Vale muito
mais o fato que o ato. Quando vc tiver o fato e o ato sobrepostos, prevalecerá o fato porque é o
comportamento das partes, quando harmonico, que revela o real querer. Vamo supor, você tem uma
obrigação, um aluguel que vence todo dia 5.Mas a pessoa so revebe dia 6,7,8, e ele acerta com seu senhorio
que aquele mês, pagara dia 6, sem multa, faz o mesmo no mês seguinte, pagando no dia 7, no outro mês dia
8. Depois de 3 ou 4 meses em que a (14`50), aconteceu a novação. Em um contrato, porem, pode ser
estipulada clausula que impeça a aplicação do art. 112, qualquer desobediência ao prsente contrato, que seja
sucessiva, implicará em ato de tolerância, não em novação tácita, sendo que qualquer novação deverá ser
expressa. Mello explica muito importante que resolveu pelo art 112: casal muito honesto que, com 3 meses
de antecedência já sabiam que não poderiam quitar a parcela do arrendameno, foram ao banco, para que o
gerente tivesse tempo de levar o caso a diretoria, discuti-lo, para fazer uma novação. O gerente engavetou,
passarm-se 2 meses, qdo ia passar o terceiro mês contataram o Mello, que disse para eles “ vamos pular a
etapa do gerente e vamos direto para diretoria. Em menos de 20 dias a diretoria a aprovou a novação,
mandando o gerente executa-la ( datilografar as clausulas especificas ao caso em um contrato já semi-
pronto) e a nova prestação. O gerente ficou meio chateado, e fez o seguinte: vcs vão continuar como
fiadores, j que o devedor principal era a empresa. A senhora disse para o Mello que estavam perdendo a
empresa, Mello diz ótimo vamos vender empresa e o novo sócio será o fiador. O gerente não aceitou. O que
Mello fez: pediu p o gerente enviar-lhe o contrato para seus clientes assinarem, o novo dono assinou como
representante da empresa, e como fiador. Na época era vigente o art. 1006 do CC 1916, que quando houver
novação e um dos fiadores não estiverem sido intimados, eles se consideram liberados. Como Mello sabia
que o gerente não assinaria o contrato, registrou o contrato no cartório, só assinado pelas partes, e devolveu
ao banco. O banco não quis assinar, querendo os fiadores originários, então o novo sócio depositou a
primeira parcela. O banco não ressalvou. Enrolou o gerente mais um pouco, segundo mês depositou
novamente, sem ressalva do banco..e assim se seguiu ate o quarto mês, qdo Mello entrou com ação
declaratória condenatória, o casal já tinha ido para o SERASA, declaratória para declarar o art. 1006
condenatória para pleitear Danos Morais. É o comportamento das partes qdo harmônico é que revela a real
intenção das partes. Houve novação, não foram notificados os antigos fiadores, o novo fiador pagou já nos
termos do novo contrato, o contrato não estava assinado, porém o Banco não ressalvou, logo o
comportamento das partes foi harmônico.Quem imprimiu, e fez o contrato? O banco, emitiu o contrato e não
assinou, no caso virou a assinatura mero detalhe, visto que recebeu os pagamentos e NÃO ressalvou. Mello
registrou o contato pois, sendo contrato acima de determinado valor, tem que existir inicio de prova
documental (não soube dizer o art que fala sobre isso).

Ai que entra o condão da notificação,para que serve então a notificação: constituir em mora
e reconduzir contrato ao seu eixo inicial . No caso do contrato de inquilinato falado antes, depois de três
meses pagando atrasado, no quarto mês o cara deve notificá-lo dizendo que não será mais tolerado o atraso
(reconduzir contrato ao eixo inicial).

O cara ta construindo a casa errada, jogando água para o terreno vizinho, notifica-o. A
notificação existe,basicamente, para obrigações a termo ou aquelas que perderam o termo, e não a regra do
397 do CC, que diz: o inadimplemento da obrigação positiva e liquida, no seu termo, constitui de pleno
direito em mora o devedor. Pq não precisa notificar nesses casos?Porque a obrigação tem termo. Essa é a
regra romana (não entendi, é em latim). Exceção : parágrafo único do art. 397, não havendo termo a mora se
constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Essa notificação e típico procedimento acessório do
CPC de 1939, isto é, cujo os autos podiam ser entregues a parte, procedimento de cunho unilateral, como é
uma justificação, em que os autos também podem ser entregue as partes.A notificação pode não vir a ter a
lide, e pode vir a se transformar em cautelar autônoma, porem há alguns casos em que haverá uma lide
subjacente, esta lide subjacente, forte, pode causar dano, como prevê o parágrafo único do art.870. quando
se tratar de protesto contra a alienação de bens, pode o juiz ouvir em 3 dias , aquele contra quem foi
dirigido, desde que lhe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão ou qualquer outro fim
ilícito, decidindo em seguida, sobre o pedido de publicação de editais.

Quer dizer qual é a regra (art. 871), notificação nao admite contestação ,contra protesto nos próprios autos,
pode a parte contra notificar a parte contraria para elidir a mora.Mas a regra é a regra. Excepcionalmente vc
pode ter um direito material de cautela muito mais forte que uma questão premunitória que vc queira
prevenir,algo que já esteja acontecendo ou em vias de acontecer, por exemplo a alienação de um veiculo.
Nesse caso, a parte que não quer a alienação notifica e o juiz vendo que não é ato emulativo ele manda
publicar editais, em verdade manda averbar no DETRAN que a pessoa se opôs a qualquer tipo de alienação,
que o carro é dele, mediante notificação n# tal, na Terceira Vara Cível. Na realidade, isso implica numa
penhora?Não. Arresto? Não.Seqüestro? Não. Implica em qualquer forma de indisponibilidade do bem? Não.
Porem alguém compraria um carro que tivesse esse tipo de anotação? Por isso e importante para o juiz ver
se há fato emulativo ou não, porque, por exemplo, um juiz de tubarão. O cliente de Mello recebeu uma
notificação, um protesto contra alienação de bens.O juiz disse o seguinte: tal procedimento não devia estar
no livro 3, sim no livro 4, em seu capitulo segundo, jurisdição voluntaria, pois não há lide, portanto defiro a
averbação (não ouviu a parte contraria, cliente do Mello), procedeu averbação, mandou entregar os autos ao
sujeito e este não ajuizou. Nesse caso houve um litígio na própria cautelar, deixando de ser meramente
preventiva ou autônoma, não depende de ajuizamento de ação no prazo de 30 dias, e SÓ NESSE CASO,
deixa de ser uma cautelar preventiva\autonoma e passa ser uma medida cautelar preparatória., vc tem que
dar definitividade aquela constrição, porque na pratica vocês viram que é uma constrição. E se ele não
ajuizar a ação no prazo certo, cessa eficácia da medida cautelar. Esse parágrafo único é muito mais
importante que se imagina, pq ele implica em um contraditório, e se ele implica em um contraditório
excepcional, [e porque essa notificação tem que ter tratamento excepcional, jamais podendo ser considerada
jurisdição voluntaria, porque mesmo que fosse a notificação da regra, aquela que não admite defesa nem
contra protesto, é visivelmente cautelar. Qual foi critério de Busaid para montar as cautelares inominadas,
importando alguns procedimentos acessórios e especiais do CPC de 1939? Referibilidade! Então é aquele
eterno problema do art. 796, não é dependência, sim a troca de calor. Exemplo: qual é dispositivo que não
admite defesa nem contra protesto nos autos? Art 871. Então o que acontece. Estamos falando de outra
coisa. Noa estamos falando de um contraditório endoprocessual, aquele do parágrafo único do art. 870, e sim
de um contraditório exopreocessual. Exemplo: Lucas comprou a casa do próprio construtor. Lucas começa
pagar as prestações e se imite na posse. Porem ao usar casa, esta começa a apresentar vários problemas
estruturais.Vícios ocultos- exceção do contrato parcialmente inadimplido. O que faz? Pedir a suspensão do
pagamento porque o implemento de uma obrigação so pode haver quando a outra parte implementar a sua.
So que o Lucas não contratou advogado e so tratava por telefone, dizendo ao construtor que ia parar de
pagar, ocara enrola ele, e o Lucas recebe uma notificação (que não aceita contra protesto nos autos nem
defesa). O que ele devia ter feito, depois de notificado, para elidir a mora? Contra notificar? Daí ele
procurou o Mello, que contra notificou no mesmo dia, com laudos de engenheiro e etc. O cara fingiu que
nunca contra protestou e ai propôs uma ação de rescisão contratual declaratória e reintegração da posse. E o
juiz viu vendo a constituição em mora e co contrato inadimplido, deu procedência ao pleito. Oficiais de
justiça, advogado do construtor já estavam na frente da casa do coitado para retirar suas coisas, ele ligou pro
Mello, que entrou no mesmo dia com contra notificação e contestação (pedido contraposto).A
 Existem então duas circunstancias: a cautelar deixa de ser preventiva\autônoma (a
notificação que o cara fez contra Lucas, que admite elisão) a outra não, a do parágrafo único 870 e cautelar
altamente referivel, deixa de ser preventiva para ser preparatória da ação principal, que tem que ser ajuizada
pois implica em uma liminar. A segunda cautelar implica em efeitos: mora, a primeira cautelar implica
numa constrição.

Nenhuma das notificações dos casos exemplos da aula tiveram que seguir o rito judicial nos
artigos. Ai entra uma segunda ponderação.Tanto qto a natureza jurídica e as repercussões processuais qto no
procedimento vcs tem que se adequar a situação, vc só utiliza a notificação judicial qdo for contra, exemplo
a Petrobras. O grau de importância da notificação que vai exigir a Fe publica, tenho 3 formas de proceder a
notificação, esta, a judicial, intermediaria por cartório de títulos e documentos ou pelo correio, AR (Mao
própria). Usa a primeira qdo tiver contrato,qdo contrato exigir, ou quando o risco de uma notificação mal
feita comprometer a higidez da minha petição inicial (deve vir instruída de documentos) e em alguns casos
deve vir instruída da constituição em mora, que não pode ser assinada pelo porteiro (caso do AR). Situações
intermediarias, segunda opção, qdo for casos informais, como os exemplos citados em aula, será por correio,
AR Mao própria., se a pessoa der balao e não se der por notificado por AR, vai se para os outros dois meios,
utilizando –se da judicial, utilizar-se-a das técnicas de citação previstas no CPC, por hora certa, etc.

AULA 17 – 1.6.2009

O que acontece? Nós estávamos falando sobre protesto, interpelações e notificações, e nós
fizemos uma grande digressão teórica sobre o Código Civil, sobre o princípio do `dias interpelat pro
omine`, sobre as condições que exigem a notificação e interpelação, que são basicamente o quê? A
constituição de mora e integração de um título extrajudicial no mundo jurídico, viabilizando-o como título
executivo, ou, então, para reconduzir obrigações tacitamente nováveis. Lembram que alguém leu o artigo
112 do Código Civil, uma das mais belas normas jamais escritas em língua portuguesa? Lembram disso? O
quê diz o artigo 112?

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que
ao sentido literal da linguagem.

Não, não diz nada disso... Para de falar que nem o [Wolkmer?], fala direito...Eu fiz uma
frase bonita, né? Qual foi a frase bonita que eu falei? É, alguma coisa assim, né? O senhor é meu pastor, e
nada me faltará, né? [Leitura da frase: 1:10 a 1:15 – não entendi]. Viu só que bonito? Então, senhores,
vejam bem, essa é a real função da notificação.

Eu fico muito impressionado quando vocês gastam papel, e pô, mas vocês gastam papel,
papel timbrado, [não entendi 1:28 – 1:30], para convocar uma pessoa para comparecer a um lugar que ela
não sabe, em um ambiente que lhe será hostil... Quer dizer, não tem nenhuma utilidade naquilo ali... Aquilo
ali é uma das maiores inutilidades, e o que é pior, vocês tem um pacto de silêncio, né, mas tão grande, que
vocês não dizem isso para o professor Eduardo, então vocês continuam fazendo aquilo, etc. e tal, porque,
afinal de contas, vocês começam o semestre no escritório modelo rezando pelo último dia do semestre, né?
Que é o dia do repasse... E quanto menos gente aparecer, melhor... E vocês ficam lá, batendo papo, dão uma
olhada na internet, dando um testimonial no Orkut, uma coisa assim, ficam lá, na boa, entendeu, esperando o
semestre acabar... Então, de qualquer maneira, [2:17] o protesto.

E aí, nós entramos num segundo conceito, tá? Qual é o conceito? O Alexandre vive me
enchendo o saco porque ele não gosta dos autores que eu cito... Eu citei Thomas Jefferson, levei um puxão
de orelha, entendeu, porque pra ele todo mundo é reacionário, entendeu? [2:36 – 2:58: Alexandre fala que o
professor citou o Karl Marx em uma aula] Mas, de qualquer maneira, [3:01 – 3:03] do Alexandre, que só
gosta mesmo dos não-reacionários... Então, pra ele, o grande Shakespeare é anti-semita, o Jefferson não é
reacionário, e assim por diante. Então eu não posso citar mais nada, não cito mais ninguém, só cito a mim
mesmo... Então, o quê acontece? [3:19 – 3:38: Alexandre fala mais alguma coisa] Então, mais alguma
gracinha pra hoje? Veio engraçado hoje, tem que aproveitar... Então, senhores, vejam bem, [3:50 – 4:46:
Alexandre fala de novo] ta, tudo bem, não vou mais entrar em detalhes, chega.

Então, senhores, como diria um antigo professor meu, que, segundo o Alexandre, ele é um
reacionário... O professor [César Pablo? 4:59] sempre dizia que nós precisamos entrar num acordo
semântico, e definir qual é o instrumento operacional que nós vamos utilizar. Por quê? Porque não sei se
vocês viram, logo após esse protesto, notificações e interpelações, tem uma outra cautelar chamada protesto
e apreensão de bens. Não tem logo depois aí? Uma ou duas cautelares depois? É, 882 e seguintes... [5:28 –
5:38] Para evitar problemas, eu gostaria de fazer um acordo com vocês. Eu gostaria que vocês riscassem a
palavra protestos da primeira cautelar, notificações e interpelações, e deixa notificação e interpelação como
uma utilização, possível, das duas palavras para a mesma finalidade, mas evita chamar a primeira de
protesto, porque vocês vão acabar confundindo com a segunda. Veja bem, apesar de elas terem a mesma
função operacional e a mesma função. O que visa uma notificação ou interpelação? Visam [a] constituir em
mora. O que é a constituição em mora? É uma constituição particular - através de notificação - é uma
constituição particular “inter parte”, né? E o que é o protesto agora, que a gente vai começar agora?

Esse protesto é uma declaração pública de impontualidade. Pública! Aí é uma outra

conotação, apesar de ser uma finalidade equivalente, quer dizer, ambos buscarem uma declaração de
impontualidade, uma entre as partes, e a outra pública, na realidade, são operações diferentes. Eu,
particularmente, entendo, Taís, que essa cautelar nem deveria existir no Código, por dois motivos: primeiro,
porque ela vem misturada com outra cautelar, sendo que uma não tem NADA a ver com a outra. Ok? Então,
você tá lá: do protesto e da apreensão de títulos. Não tem nenhuma relação. Não é aquela história de
alienação fiduciária, em que se começa cautelar e se termina ação de depósito. Não, uma coisa não tem nada
a ver com a outra. Nós vamos entrar em detalhes [7:37 – 7:39]. Vou fazer essa observação inicial. E, o
segundo, é o seguinte, protesto é lá do direito notarial, tem lei própria regulando o protesto, que é a Lei de
Registros Públicos. Então, quer dizer, nem precisaria estar, como a Lei de Registros Públicos é posterior ao
Código de Processo Civil, entendeu? Então eu até entendo que, ainda, em 1973, tivesse essa necessidade...
Mas, meu Deus do céu, o que fizeram lá com os artigos, vê aí pra mim, Camila, só a Camila, vê o que
aconteceu com os artigos 1.076 e seguintes do Código de Processo Civil. E são trinta e tantos artigos, 1.076
até 1.106, o que aconteceu com esses artigos? Estão todos revogados. Eles nem existem mais no Código.
Tem trinta e poucos artigos, Alexandre, vagos no Código de Processo Civil, e eles ficam fazendo alfabeto
com o 475, entendeu? Então, não tem muito sentido... Fala querido.

[8:39 interrupção da aula] – INÍCIO DA SEGUNDA GRAVAÇÃO:

[...] para um amigo, para um amigo do poder, etc. e tal, e foi sempre assim, historicamente
os cartórios eram entregues a pessoas que eram direta ou indiretamente vinculadas ao poder. Hoje, é só o
Tribunal de Contas. Nas outras instituições, havia também essa distribuição crítica de cargos. Agora, já tem
essa oxigenação, então vocês passaram, não vocês, mas qualquer cidadão que se sinta preparado pode
concorrer a ser titular ou oficial de um desses cartórios delegados. Essas funções delegadas, o fato de elas
serem delegadas não implica “em” que elas sejam privatizadas. Na realidade, elas simplesmente constituem
uma delegação pública administrada privadamente, Sâmia, querida. Então, o quê acontece? Você tem que
levar em consideração que o rito processual de um protesto, um simples protesto, título, um cheque, uma
duplicata mercantil, e assim por diante, ele tem que passar pelo distribuidor, porque você não pode escolher
o cartório da tua preferência. Então, é um procedimento, e vocês vão me perguntar: O que ele tem de
cautelar? De cautelar, “seja” do ponto de vista preventivo, nenhum, mas ele é sempre preparatório. Há uma
referibilidade, e, conforme eu expliquei pra vocês, esse foi o critério do Buzaid de inseri-lo, de retirá-lo, do
procedimento acessório e mantê-lo no Código de Processo Civil como medida cautelar. Por quê? Porque
quem protesta, é quem pretende o quê? Integrar um título executivo para poder executá-lo.

Em que circunstâncias, né? O professor acabou de explicar que “o dia interpelat pro
omine”, o dia em si já interpela a parte, mas, senhores, existem disposições legais, como o regulamento do
cheque, como o regulamento das notas promissórias, que, para executar, exige esse protesto feito, e alguns
outros títulos, que não são ainda títulos executivos e que também precisam de protesto para suprir a falta da
anuência da parte contrária. Eu explico para vocês: o que faz o título ser executivo? Tá lá no artigo 575 do
Código de Processo Civil. Lê aí:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Redação dada

pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento

particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado
pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;(Redação
dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro
de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
 V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de
encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as

custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe
o credor de promover-lhe a execução. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

§ 2o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados,
os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia
executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração
e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação. (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)

Isso, agora eu quero que vocês raciocinem lá na origem histórica desses títulos. O quê eles
têm em comum. Vai, lê aí. O que esses títulos têm em comum? Peguem aí o artigo 376, do Código de
Processo Civil. Lê aí, cara.

Art. 376. As cartas, bem como os registros domésticos, provam contra quem os escreveu
quando:

I - enunciam o recebimento de um crédito;

II - contêm anotação, que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado
como credor;

III - expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova.

Ahh, prova contra quem os escreveu. Prova contra quem os escreveu. Prova contra quem
os escreveu. Tão entendendo? Lê o 377:

Art. 377. A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de
obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor.
 Parágrafo único. Aplica-se esta regra tanto para o documento, que o credor conservar em
seu poder, como para aquele que se achar em poder do devedor.

Mesmo que não seja assinada, ela faz prova contra credor. Agora, interpreta a contrário
sensu isso, Cassiano. A contrário sensu. Se a nota inscrita pelo credor faz prova em favor do devedor, ainda
que não assinada, por muito mais razão, por causa do 377, do 376, que vocês acabaram de ler. Anda, não,
cara, lê o 377 [5:01], caramba! Vocês entenderam o que eu falei? Com muito mais razão a nota escrita pelo
devedor fará prova em benefício do credor. Ok, e aí, agora, vocês entendem: O que é o cheque? O que é a
nota promissória? O que é a confissão de dívida? O que elas têm em comum? São todas emitidas por quem?
Quem emite uma nota promissória? Quem emite um cheque? O devedor...

É isso que, historicamente, desde Veneza, desde... E eu não estou me referindo aos
romanos... Porque volto a reafirmar uma observação que fiz aqui, em sala de aula, no primeiro mês de aula.
Os romanos nunca conheceram o título executivo extrajudicial. Quem conhecia eram os povos bárbaros, que
eram, comercialmente, muito mais desenvolvidos. O Estado romano era administrativamente, no que diz
respeito a Direito Público, infinitamente mais evoluído, mas, os povos bárbaros, comercialmente falando,
quem leu Fustel de Collange, na cidade antiga, eu posso citar isso? Posso, né?[pergunta feita para o
Alexandre]. Quem leu Fustel de Collange, na Cidade Antiga, sabe do que eu to falando, né? Tá, vamos citar
um socialista. Quem leu Neo Huberman, A História da Riqueza do Homem, entendeu, sabe do que eu to
falando. Entendeu, apesar de ele fazer uma coisa meio maniqueísta, né? [6:24 – 6:26: piadinha] John [...], na
era da incerteza, também conta essa história. Os povos bárbaros já conheciam as situações de troca mediante
meios, mediante documentos.

Então, senhores, o que esses títulos tinham em comum? Quem assinava era o comandante
de barco, em garantia às mercadorias que o comerciante tava depositando dentro do barco, né? Então, o
capitão do barco, ele ia com aquele título que ele teria que resgatar [7:05 – 7:08]. A própria palavra, não sei
se vocês sabem disso, a própria palavra ‘escrúpulos’, na realidade, vem do Italiano, escrupuli eram os
pesos, padrões que eram utilizados pelos mercadores, tinha mercador sem escrupuli e mercador com
escrupuli, quer dizer, aquele que tinha ou não tinha aquele sistema padronizado. Aquele que tinha ou não
tinha aderido àquele sistema padronizado que, a partir de um determinado momento, passou a valer
particularmente, entendeu, ele passou a valer como confissão.

Então, a origem disso, desse artigo 376 e 377, forma, o Adelar não gosta disso, mas forma
um binômio. Ok, um binômio sobre interpretação, valoração da prova. Então, vocês somam esses
dispositivos àquele artigo 112, [7:56 – 7:57], entendeu? Mas ele tem essa função, digamos assim,
interpretativa. Então, o artigo 585, qual é a origem do artigo 585? É o 376 e o 377.

Só para vocês terem uma ideia, eu já ganhei uma ação, contra o BESC, que declarou válido
um contrato que não tinha sido assinado pelo BESC. O contrato não tinha sido assinado pelo BESC. Então,
o contrato, com o papel timbrado do BESC, preenchido pelo BESC, mas não-assinado pelo BESC, [8:46 –
8:47].
 Então, só para vocês terem uma ideia de como se interpreta. Eu já ganhei uma ação, contra
um shopping de Blumenau, por conta de um rascunho dos devedores. Eu usei aquilo ali como início de
prova por escrito, entendeu? As notas do credor, entendeu, valem contra ele. Só para vocês entenderem
como funciona.

Outro dia eu estava explicando para uma guria, ela: Ah, mas não tem contrato assinado!
Sempre tem contrato. Vocês têm que entoar isso como um mantra, todo o dia que vocês acordarem de
manhã e se olharem no espelho. Sempre há contrato. Sempre há contrato. Sempre - há - contrato. Hoje de
manhã me ligou uma mulher, mulher do dono de uma clínica que era cliente minha. O marido dela estava
nesse avião da Air France, que explodiu hoje, e ela: não o vôo ....[9:45 – 9:52]. Daí eu falei pra ela: Querida,
seu marido morreu, e tem mais, você tem que ir correndo hoje ao banco sacar tudo, porque, senão, vai ter
que ir só por alvará. [choro da mulher]. Foco, foco, pára de chorar e me escuta. Vai ao banco às 10 horas,
enxuga essa cara e saca tudo. Baixa os investimentos com prejuízo, o que for, mas você não vai ficar
dependendo de um alvará judicial que só vai sair... Se eles não encontraem o corpo do cara, eu vou ter que
declarar a ausência do cara...[10:17 – 13:58 – Mello continua contando a história da queda do avião, sem
mais detalhes juridicamente relevantes].

Então, senhores, vejam bem, essa declaração pública de impontualidade, ela existe ou para
integrar um título executivo, ou para complementar um título. Muitas vezes o título, ele é executivo, não
porque ele é emitido pelo devedor, mas porque ele é integrado pelo devedor. Eu vou explicar, porque, pelo
visto, vocês não deram títulos executivos extrajudiciais em espécie no semestre passado. Alguém aqui sabe
o que é uma duplicata mercantil? O que é a duplicata mercantil, rapidamente, só relembrando, a duplicata
mercantil é um documento representativo de uma venda a prazo, só que você não quer ficar com aquele
crédito em carteira, como se diz no jargão empresarial. Eu não quero esperar os 30, 60, 90 dias, para cobrar,
então, o que eu faço? Tem um local ali nesse título que é para o aceite, de que pelo menos já se tenha ouvido
falar, então, o quê é? Você, credor, emite, mas quem aceita é, não é o emitente, mas é o aceitante na
qualidade de quem dá liquidez à obrigação. Por quê? Porque é ele que tem que se comprometer com o banco
que vai pagar aquela obrigação em 30, 60 ou 90, aquela obrigação que não vai mais ficar em carteira. O
nome disso, Alex, é circulação de crédito. A duplicata mercantil é muito mais importante do que vocês
imaginam por capitalismo, porque é ela viabiliza circulação de crédito. Para que você possa antecipar
[recebidos? 15:53 – 15:58].

Então, Marina, o que acontece? Você tem, então, várias formas de protesto de título que se
submetem a esse protesto, ou porque, pura e simplesmente, aquele cheque precisa ser protestado, ou porque,
pura e simplesmente, o aceite negado precisa ser suprido pelo protesto. O devedor não aceitou, então, o que
você faz? OPA! Você protesta para suprir o aceite dele e tornar aquele título o quê? Um título executivo
extrajudicial. E o mais engraçado: está escrito duplicata mercantil, mas não está falado que há necessidade
de protesto. São ilações que vocês têm que fazer, título por título, para saber se tem que ser protestado ou
não. Cada título tem a sua lei complementando. Tem a lei do cheque, tem a lei das notas promissórias, tem a
Convenção de Genebra, que não é aquela Convenção que regula guerra, mas a Convenção de Genebra que
regula a situação internacional dos títulos. Então, vocês têm que utilizar esse protesto para declarações
públicas de impontualidade ou integrações de títulos que, por algum motivo, ainda não se completaram com
a interveniência, sempre de quem? Sempre quem tem que intervir? Cassiano, sempre quem intervém?
Quem? Olha pra mim! O devedor. Vocês pulam a etapa do processo de conhecimento porque o devedor já
reconheceu aquilo. Se o devedor já reconheceu aquilo, não precisa de uma sentença de mérito dizendo que
ele reconhece aquilo, salvo as hipóteses de ação monitória, que é quando você perde o direito de ação desses
títulos, ok? A ação monitória, nós vamos conversar sobre ela em procedimentos especiais.

Então, senhores, todas as vezes que vocês se debruçarem sobre isso, e eu queria que vocês
guardassem o exemplo da duplicata mercantil, daquela que é exigida com aceite, para a gente compreender a
segunda parte.

Então, não é mais a integração do título ou a declaração pública, pura e simples, de

impontualidade. Agora, nós falamos daquela segunda cautelar com a misteriosa busca e apreensão de títulos.
O quê acontece? Em que circunstância um título meu, eu, credor, vai parar na mão do devedor? Que é o
[18:44 – 18:45], que é o que está falando aí. Lê aí para mim, querida, rapidamente, o artigo 885, por favor.

Art. 885. O juiz poderá ordenar a apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente,
sacado ou aceitante; mas só decretará a prisão de quem o recebeu para firmar aceite ou efetuar
pagamento, se o portador provar, com justificação ou por documento, a entrega do título e a
recusa da devolução.

Parágrafo único. O juiz mandará processar de plano o pedido, ouvirá depoimentos se for
necessário e, estando provada a alegação, ordenará a prisão.

Pelo emitente ou pelo aceitante. Só decretará prisão, olha lá, típico regime autoritário.
Então, o que acontece? Eu sou o credor, eu estou com o título em carteira, quero circular aquela dívida para
poder antecipar o meu recebível. Para quem eu mando o título? Para o devedor. Só que o devedor não tem a
menor intenção de pagar aquilo. Se ele aceitar, ele vai ter que contrair aquele título executivo. Então, o que
ele faz? Ele retém, ele sonega. Eu só tenho um grande mistério: essa tal dessa prisão. Eu não consigo
entender porque decretar a prisão do sujeito, por sonegação de títulos. Desculpa, o porquê eu consigo,
porque nós estamos falando de uma ditadura, mas eu só não consigo entender qual é a natureza dessa prisão.
Porque você intui, pela leitura do dispositivo, que essa prisão é uma prisão no sentido penal, mas eu não
conheço o tipo dela. Eu, Eduardo de Mello e Souza, não conheço o tipo penal de sonegação de título que
tenha sido expedido para aceite. Eu não consigo entender que tipo penal é esse, ok? Porque eu incluí isso?
Porque está escrito aqui, ó! O Juiz mandará processar de plano o pedido, ou ouvirá depoimentos que podem
cessar e, estando provada a alegação, de que o cara está retendo o título, ordenará a prisão, mas, espera aí,
para que eu distribuí essa medida cautelar? Para que eu distribuí essa medida cautelar?! Para o Juiz o quê?
Cível. Inciso III, 886:

Art. 886. Cessará a prisão:

I - se o devedor restituir o título, ou pagar o seu valor e as despesas feitas, ou o exibir para
ser levado a depósito;
 II - quando o requerente desistir;

III - não sendo iniciada a ação penal dentro do prazo da lei;

IV - não sendo proferido o julgado dentro de 90 (noventa) dias da data da execução do

mandado.

Espera aí, se eu tenho ação penal, se eu tenho medida cautelar, essa medida cautelar tem
que ser proposta “aonde”? No Juízo Criminal! Eu não posso propor essa cautelar no Juízo Cível, mas, espera
aí, se essa cautelar tem que ser proposta no juízo criminal, o que ela ta fazendo junto com um protesto de
título cível? Tão entendendo o evangelho segundo a Adriana Dutra. Expliquei para vocês quem é Adriana
Dutra?

Qual é a seção que vem depois? O filho da mãe do Buzaid, turco, safado, deve ter enchido
a cara de arak, porque o cara ta vindo fazendo as cautelares, uma por uma, dizendo: quais são os critérios
objetivos; quais são os critérios subjetivos, qual é o fumus boni iuris, qual é o periculum in mora, como se
processa, [22:25 – 22:28], decreta a prisão, etc. e tal, chegou lá no final, ele meio que encheu o saco e
passou só a enumerar essas outras medidas, mas daqui a pouco vamos tratar disso. Esse capítulo de que nós
estamos tratando agora, de protesto, prisão e título, já é uma coisa mal arrematada. Então, você vê que na
medida em que ele está terminando o capítulo, ele está de saco cheio, mais ou menos o que aconteceu com
Adriana Dutra. Adriana Dutra foi uma namorada que eu tinha quando eu tinha 16 ou 17 anos de idade. Você
não tem ideia do que era Adriana Dutra. Adriana Dutra era absolutamente avassaladora. Ela tinha 110 de
quadril, 50 de cintura, 110 de busto, de novo, entendeu, desafiava todas as leis da gravidade, ela foi
desenhada por Deus, ela é mais do que isso, ela é a prova de que Deus existe, cabelão grande, bom de pegar,
entendeu, um sorriso meio sacana, tinha um olhar assim, brilhoso, entendeu, ela era deslumbrante, era uma
coisa alucinante, menos por uma coisa; a boca dela; era muito feia! A impressão que deu era a seguinte:
Deus estava desenhando ela, linda, maravilhosa, mas quando estava desenhando a boca, alguém gritou:
Deus! Explodiu uma guerra na constelação tal. Daí ele terminou rápido e falou: está bom, minha filha, vai
assim mesmo. Então, essa é a típica coisa mal arrematada do Buzaid. E como explicar isso? Ou é uma
cautelar penal, e não era para estar aqui, ou era uma cautelar cível, e não era para estar junto com protesto,
ou é uma cautela cível, e a prisão não é penal, é administrativa. É aquela prisão da alienação fiduciária, é
aquela prisão qualquer de cunho administrativo, de cunho cível. Aquela constrição psíquica em que não se
quer a prisão, mas o cumprimento da obrigação. Mas ele, no 886, III, ele liquida com isso.

Então, senhores, vejam bem: são duas medidas cautelares sobrepostas onde o único ponto
de contato delas é quando você não pode protestar quando há sonegação ou retenção, e aí você entra com a
segunda. Mas eu não preciso entrar com a segunda por causa da primeira, isso que eu estou querendo dizer.
Uma não tem nada a ver com a outra, ok? E há ainda uma observação, mas referente à lei de Registros
Públicos, se eu não me engano, artigo 168. Existe uma possibilidade de contraditório. Essas medidas
cautelares não são unilaterais como acontece com a justificação, ou como acontece com a notificação e
interpelação. Onde não há contraditório e, inclusive, os autos são entregues para a parte, ok? Aqui, os autos
também são entregues à parte, não diretamente, mas sob a forma de instrumento de protesto, ok? Mas, às
vezes, o devedor pode querer averbar à margem do protesto os motivos que levaram ele a não pagar, ou, o
próprio credor, “através” do cartório, pode fazer uma suscitação de dúvida. Nenhum dos dois é,
propriamente, um contraditório. Vamos supor: a General Motors pediu hoje aquilo que os americanos
chamam de chapter eleven, que é uma proteção contra credores, uma espécie de concordata, mas que, de
qualquer forma, tem conotações diferentes. O chapter eleven, qual é o primeiro efeito dele? Suspender a
exigibilidade do título, mesmo que ele já tenha sido protestado. Então, o que acontece? Isso não impede que
o credor leve ele a protesto. Nessas horas, vocês, como advogados, têm a obrigação de se dirigir ao cartório
e dizer: eu estou dentro do prazo, eu protesto, não vou pagar, mas queria averbar os motivos. Aí, no verso do
protesto, ele é obrigado a dizer: o devedor se justificou dizendo que não pagará porque esse crédito está
incluído na sua concordata, nos autos do processo número tal, em trâmite na vara tal, ok? Cujo pedido foi
deferido em tanto de tanto, sentença publicada, etc. e tal. Então, o oficial do cartório, ele pode, inclusive
nesse momento, suscitar a dúvida. Tá escrito aí, no segundo dispositivo, lê pra mim.Não, então é o terceiro,
lê aí:

CITAÇÃO

Esse processo chama suscitação de dúvida. É um procedimento unilateral, mas que é muito
mais comum do que vocês imaginam. Eu sou advogado de cartório de registro civil. Toda vez que alguém
chegar e quiser batizar a filha de Ghessyckaaa, G-H-E-S-S-Y-C-K-A-A-A, vamos suscitar dúvida, porque é
evidente que essa mulher vai sofrer constrangimento com o nome. Eu já falei lá no cartório, comigo não vai
colar. Então, o que eu faço, eu suscito dúvida, não perco uma, mando, não sei se vocês sabem, para uma
vara específica, de acordo com o código de organização do judiciário, a vara de registros públicos. Então,
senhores, vejam bem, protesto e busca e apreensão, essa busca e apreensão poderia ser tranquilamente
aquela que nós vimos. Não havia necessidade de decretar prisão do sujeito por [novidade? 30:01], e, se
tivesse, e esse tipo for penal, como diz o 886, essa cautelar nem civil é, sob pena de ser considerada prisão
decretada por Juiz não-[competente? 30:12]. Fechou isso? Então ta, amanhã a gente continua.

AULA 18 - 2.6.2009

O que é que a gente precisa recuperar? Prova: o que é e pra quê serve? Por que é que eu
tenho asseguração de prova? Por que é que eu tenho medidas cautelares voltadas exclusivamente, não para a
repercussão da prova, mas para a produção da prova? Por exemplo: William Cecil, leia pra mim o art. 866
do Código de Processo Civil. E essa regra, apesar de estar em uma dessas cautelares, ela se aplica a todas
elas. Desculpa, é o §único do 866: “O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a
verificar se foram observadas as formalidades legais.”. Estão me entendendo? Então, quando vocês falam
em asseguração de prova, vocês estão falando na asseguração formal; na asseguração virtual; na
asseguração da produção da prova e não na repercussão dela. Mas, na verdade, ao assegurar a prova,
lembrem-se daquilo que nós conversamos quase no primeiro dia de aula: toda asseguração traz
indiretamente uma antecipação. Toda asseguração, antecipa na medida em que afasta uma situação
de perigo. Ao afastar uma situação de perigo, vocês já se colocam em uma situação de superioridade sobre
os adversários. Por isso assegurar prova é tão importante, porque vocês já estabelecem uma posição de
superioridade. Eu fico vendo vocês no Vietnã da vida, “não, ih, a situação da braba, melhor tentar um
acordo!”, pedir um acordo quando vocês estão em uma situação de inferioridade não é de bom alvitre. Não
sei se vocês já leram a Arte da Guerra, de Sun Tsu, quem já leu sabe que não se negocia em uma situação de
inferioridade, porque quem estiver em situação de superioridade vai ditar as condições dessa rendição. Por
isso desde já eu digo o quanto é importante a asseguração da prova, porque desde já você mostra pro seu
adversário, digamos assim, qual é a consistência da prova. Então, ao assegurar, é inevitável que ela já
repercuta, mas ela repercute de forma indireta. Ela repercute de forma, digamos assim, de projeção
futura do que essa prova pode representar na convicção de um magistrado. E aí nós vamos analisar quais são
as provas que nós temos à nossa disposição. Quantas provas existem? Existem 3 meios de prova, existe
uma quarta prova que é a inspeção judicial, mas esta é exclusiva e a critério do magistrado. Pois
muito bem, estas três provas encontram uma identidade nestas três cautelares. Num sistema como
brasileiro, as provas adquirem uma importância ainda maior. Por quê? Porque, senhores, no sistema
probatório brasileiro nós temos três regras que praticamente subjetivizam a análise de prova. Quais são as
regras, quais são os três princípios que regem o sistema probatório brasileiro? Primeiro: livre convicção e
livre disposição das provas motivados, artigo 131 do Código de Processo Civil. Segundo: inexistência da
chamada prova direta, toda prova é indireta, há o princípio da intermediação da prova através do
magistrado. Alguém aqui já viu um depoimento oral? Como é que acontece? Como é que você faz a
pergunta se você é o advogado? “Você tem que perguntar de um jeito que a resposta seja sim ou não”. Isso
é bobagem! [Não dá para entender 4:32-5:03] Indução de testemunha pode se dar até com sim ou não. Vou
repetir: o que é o princípio da intermediação da prova? “O juiz é que pergunta.” Isso. O advogado pergunta
ao juiz que defere ou indefere a pergunta; deferindo a pergunta, o juiz com suas próprias palavras a
repassará à testemunha, que responderá ao juiz, que, com suas palavras, estabelecerá o depoimento. Esse
princípio, como todas as opções que existem no direito, tem ônus e bônus. Qual é o bônus? O juiz protege a
testemunha. Ele evita que Tom Cruise e Jack Nicholson em questão de honra... que Tom Cruise destrua
emocionalmente Jack Nicholson de tal forma que ele confesse. OK? Isso não existe no Direito brasileiro e
nos EUA é absolutamente comum o advogado desancar uma testemunha. E aí o que é que acontece? O
problema é o seguinte... eu estava falando o seguinte, vejam bem, são dois princípios que se somam a um
terceiro para estabelecer a maior subjetivização possível da prova. Qual é o terceiro princípio? Primeiro,
livre disposição ou livre convencimento do magistrado; segundo, existe a intermediação da prova; terceiro,
inexistência de uma hierarquia das provas. Mais uma vez a gente volta ao Direito norte-americano, onde
a hierarquia das provas é altamente engessada, de maneira que nos Estados Unidos uma decisão é sempre
objetiva. O que é que eu estou querendo dizer com isso? Que, se vocês observarem este primeiro princípio,
qual vai ser a conclusão que vocês vão ter? Art. 131. No art. 131 você vai ter o quê? A livre disposição e o
livre convencimento motivado. Alguém lê aí pra mim o art. 131: “O juiz apreciará livremente a prova,
atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.”. Essa parte final tem sido
distorcida. Porque vejam bem. Num sistema onde você não tem hierarquia, portanto a gradação, a valoração
da prova é subjetiva... Num sistema em que você tem a intermediação, e o que é a intermediação? A
intermediação é um quê subjetivo, porque, afinal de contas, as palavras que foram lançadas no depoimento
não foram necessariamente ditas pelo depoente. Foram ditadas pelo magistrado. Elas não refletem a
realidade do depoimento, e sim a percepção que o magistrado teve do depoimento, desde do pré-primário a
gente sabe que quem conta um conto aumenta um ponto. Entre a pergunta do advogado e a assentada feita
pelo juiz já tem diferença. Basta vocês levarem em consideração que a palavra é uma expressão imperfeita
da realidade. No crime já existe um maior engessamento. O Código de Processo Penal já engessa mais um
pouco com a hierarquia das provas. OK? Mas no Cível não. Nele você tem a livre disposição e o livre
convencimento. Mas essa parte final é muito mais importante que vocês imaginam. Tem um MAS aí, não
tem? Leia do MAS em diante: “...mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento.”. Até 1992, 93, a jurisprudência era pacífica de que o juiz, como ele não tem uma hierarquia
legal, como ele não tem uma prova direta, portanto uma prova real, é uma prova intermediada, que ele
deveria na sentença estabelecer esse conceito. Na sentença, por exemplo, ele tinha que dizer por que que ele
gostou da prova A, mas ele também tinha que dizer porque ele descartou a prova B. Para evitar o que a gente
chama de problema de Calamandrei. Qual é o problema de Calamandrei? Vou falar para vocês rapidamente.
Então, suponha que você tenha batido seu carro na esquina da Mauro Ramos com a Frei Caneca. Todo
mundo sabe onde eu estou falando? Você estava descendo a Mauro Ramos, o sinal estava aberto para você,
tinha, inclusive, umas pessoas ali naquele canteiro central esperando para atravessar, e alguém avançou da
Frei Caneca. Só que essa pessoa que avançou da Frei Caneca também tinha testemunhas em favor dele.
Testemunhas estas que asseguram que o sinal já estava verde pra ele quando você passou. E as suas
testemunhas asseguram que o sinal ainda estava verde pra você. E existe nos autos um documento do IPUF,
ou o órgão que coordena o trânsito da cidade, que os sinais estavam absolutamente sincronizados. Como é
acidente de trânsito, segue o rito sumário e é admitido pedido contraposto. Uma parte entra pedindo
indenização e a outra parte, com base no mesmo fato, pleiteia também a mesma indenização. Estão
entendendo o que eu estou falando? Então você tem dois sentidos e duas testemunhas absolutamente
idôneas. [não dá pra escutar: 11:35-12:02]. O que eu tenho é prova oral. Na verdade eu só estou falando em
algo mais. Eu estou falando em “situação?” subjetiva. Eu estou estabelecendo pra vocês uma situação crítica
em relação à teoria da prova. Por que o que é que é a teoria da prova no Brasil? O art. 131, nesta parte final,
traz um impasse muito grande. Deveria impor, como de fato impunha... como é que é a jurisprudência? “O
juiz não está obrigado a enfrentar todas as questões postas pelas partes, bastando que aquela eleita, por si
só, seja suficiente”. O que é uma grande bobagem. O que é que acontece? Você tira o último parâmetro
objetivo de um sistema que passou a ser totalmente subjetivo. Entenderam o que eu estou falando? Porque se
não tem hierarquia, se não tem prova direta, a prova é toda intermediada, quantas vezes vocês viram na
audiência o magistrado colocar na assentada coisas que a testemunha não falou? Pergunta de “sim ou não”
não tem nada a ver com essa história, muitas vezes as perguntas nem comportam resposta assim. Então o
que é que acontece? Como é que a Camila como magistrada resolve esse problema? Testemunha A diz que
quando o carro 1 passou o sinal estava verde; testemunha B diz que quando o carro 2 passou o sinal estava
verde; e tem um documento dizendo que os sinais estavam sincronizados. Alguém está mentindo? Sim.
Quem? Não sei. Vou contar uma história: a história do meu rompimento com um dos maiores advogados
locais. Eu nunca mais dirigi a palavra a ele. (Ele pediu que o Mello fizesse a audiência de um caso pra ele,
porque ele estava muito ‘agastado’ com o caso. O Mello fez a audiência e tinha uma testemunha muito
articulada que, sem responder sim ou não, cativou o magistrado, porque falou aquelas palavras que o
magistrado quer ouvir. Todas as perguntas feitas para ver se a testemunha estava mentindo, o cara tirava de
letra. O juiz ficou tão seguro que deu a sentença em audiência. No final, com a sentença favorável, o outro
advogado veio agradecer e o Mello disse que não tinha feito muita coisa, até fez as perguntas certas, mas,
precisamente, aquela terceira testemunha era muito boa. O advogado respondeu: “pois é rapaz... sempre que
eu estou nessas situações eu chamo o Geraldo!”. O nome disso é boneco. Portanto, as coisas são muito mais
complexas do que parecem. Júri, contra o MP, o MP não tem idéia da quantidade de boneco que vai. Mas,
de qualquer maneira, isto é uma exceção.). Então senhores, vejam bem, voltemos ao problema da Camila,
duas testemunhas, uma delas está mentindo, e a prova é subjetiva. Todo o sistema montado. A única parte do
sistema que não era subjetiva, ao contrário, que o magistrado... a chamada hierarquização interna do
processo... gostei do depoimento dela, não gostei do depoimento dele... afasto a prova pericial porque é
impertinente... tudo isso era uma função do magistrado, mas hoje por conta dessa bobagem que já virou
súmula do STJ, “o juiz não está obrigado...”, nem hierarquizar internamente o juiz precisa mais. O juiz
agora está como gosta. Eu vou botar um tempero. Um tempero complicado no problema criado por
Calamandrei: a testemunha A é negra e a testemunha B é loira dos olhos azuis. E agora? Eu não estou
falando de vocês... eu estou falando do homem médio comum, como é que ele vai ver esse depoimento. Vou
dizer mais: a testemunha A é negra e gaga! Tão entendendo o que eu quero dizer? São fatores absolutamente
extra-autos que acabam sendo um fato determinante na hora de dizer que “o depoimento da testemunha A
não me pareceu coerente”. Dizer que não me pareceu coerente é mais ou menos dizer o que é repercussão
geral... alguém sabe? É um Ministro do STF que vai dizer, naquele caso, se ele simpatizar ou não com a sua
petição, se tem ou não repercussão no caso. Então observem por onde anda o nosso sistema probatório. Por
isso que é tão importante ler, não aquelas teorias chatas da psicanálise da Janine, mas ler as teorias da
vinculação ?psicanalítica? da prova. [Diz os autores (20:01)...] Que são as pessoas do Direito que
analisaram, à luz da psicologia, a vinculação psicanalítica do magistrado na produção de uma prova. Estou
falando de uma psicanálise dentro do Direito... de uma psicanálise voltada para o Direito, um ramo
psicanalítico do Direito. Então observem vocês o quanto a prova se tornou recalcitrante, com essa corrupção
das normas, da teoria da prova. As provas foram se corrompendo de tal forma, o subjetivismo foi tão grande,
que mais do que nunca a produção da prova é mais importante que a repercussão da prova. Porque a
repercussão da prova será decorrência lógica de uma coleta bem feita. A coleta bem feita é que faz
repercussão. Tão entendendo? Então senhores, quando a teoria da prova esbarra, na pós-graduação eu
demoro 4 finais de semana pra dar teoria da prova, dentro desses conceitos altamente subjetivos, falta de
hierarquia, falta de coleta direta com intermediação, e aquele último princípio que é único que ainda
amarrava, que ainda impunha ao magistrado o dever de dizer que a testemunha A é boa e a testemunha B é
ruim... você tem que traduzir isso da melhor forma. E como é que você traduz isso, com uma palavra só? O
sistema probatório brasileiro é totalmente subjetivo. O que é pior, é tão absurdamente subjetivo que até
quando você fala de provas, o conceito é extremamente subjetivo. O que diz a súmula 7 do STJ? Não será
recebido o recurso especial quando se tratar de reexame de prova. Por que isso? Porque o Superior Tribunal
de Justiça, como todo órgão de uniformização, como o TSE, como o TST, como o STF, é um tribunal
exclusivamente de direito. A função deles é uniformizar aplicação de norma e não analisar o caso concreto,
e não aplicar questões de prova. No entanto, se você digitar súmula 7 e mitigar, por exemplo, palavras
chaves assim, você vai ver a quantidade de precedentes do STJ em que ele diz “nesse caso, em que não
houve a apreciação adequada do arcabouço probatório, o recurso deve ser conhecido mitigando o disposto
na súmula 7.”. Provavelmente o advogado é amigo do ministro, é a única forma de eu compreender isso,
porque a súmula é clara. Essa súmula é objetiva, ainda que eu não concorde com ela. Vou dar um exemplo
pra vocês: Erro médico. Vamos pegar um caso que tenha subido para o STJ. Cisticercose. Tomo mundo sabe
o que é um cisticerco. Uma carne produzida e com procedência duvidosa, comida, desse jeito que vocês
gostam, praticamente crua. A carne não estava bem cozida e vocês acabam ingerindo um cisticerco, que
acaba parasitando o teu organismo. Ele pode se situar no aparelho digestivo, mas normalmente ele vai ao
cérebro. Ele se aloja no hipotálamo, que é o responsável pelos estímulos musculares involuntários,
batimentos cardíacos, diafragma. No cérebro, é o único lugar em que ele é constatado com rapidez, porque o
organismo começa a reagir através de uma inflamação e a inflamação revela inchaço. E porque inchaço no
cérebro vocês percebem com mais facilidade que em outros lugares? Porque você sente muita dor. O crânio
é uma caixa, por isso quando o cérebro incha, ele dói lancinantemente. Então o sujeito chegou no médico
reclamando de dor, foi feita uma radiografia e constatou-se que o cisticerco estava lá no lugar onde ele
deveria estar. Deve ser feita uma cirurgia. Essa cirurgia é procedida de um procedimento pré-cirúrgico. Uma
semana antes, para aliviar, é colocado um dreno. Entre a colocação do dreno e a realização da cirurgia deve
ter ocorrido algum problema porque tinha um hematoma no hipotálamo, indicando a existência de uma lesão
cerebral. O paciente até hoje é meio azulado. É horrível falar com ele. No depoimento pessoal dele o juiz
estava extremamente comovido, porque ele ia ficando roxo e era muito magro. O juiz ficou tão
impressionado que pelo olhar eu sabia que ele tinha pré-julgado. Essa pessoa sofreu e eu preciso reparar
um dano. São aqueles juízes que estão no lugar errado. Deveriam ser deputados e não juízes. Nada que veio
depois o juiz prestou atenção, muito menos na perícia. Não existe hierarquia probatória, mas existem alguns
casos em que determinada prova é inarredável ao magistrado. É o caso do art. 335, por exemplo, do Código
de Processo Civil que não estabelece uma hierarquia, mas estabelece uma inarredabilidade. Na parte final, o
que diz ali? “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.” Esse artigo é um coroamento ao subjetivismo. Vocês sabem
do que trata o art. 335? Então anotem aí na memória: ele trata das regras de experiência. Olha que brinde!!
Toda Mulher é barbeira, então em um acidente de trânsito ela sempre é culpada, isso subministrado por
aquilo que ordinariamente acontece. Esses dias eu ouvi um juiz dizendo na aula de pós-graduação que não
defere liminar de separação de corpos, porque se a mulher já estava apanhando ela pode ficar mais um
pouquinho até o final da ação. Além de tudo, dos princípios subjetivos, do STJ dizendo que o juiz não está
obrigado a se manifestar sobre todas as provas, ainda tem as regras de experiência. É aquela história...
recurso repetitivo. Vocês sabem o que é recurso repetitivo não é? O presidente do tribunal a quo escolhe três
recursos pra subirem e retém os demais que esperam a decisão do STJ. Só pra fazer um recurso especial o
Bermudes cobra 240 mil reais. Qual foi o critério que o desembargador utilizou quando ele ficou retido?
Subiu o de um manezinho lá, que estava todo mal escrito. Quem é o melhor representante da classe? Tudo
hoje é subjetivo. O motivo é político. Toda a reforma do Código está voltada pra isso. A partir de 2002 todas
as reformas foram com o objetivo de subjetivizar tudo. Recurso repetitivo, repercussão geral são filtros
subjetivos onde até quando você não se enquadra nele, se for amiga do ministro aí sobe. É a história da
súmula 7. Tá uma loucura isso. Então o que é que acontece. Eu estou até me alongando já nessa história da
teoria da prova, é importante que vocês entendam o quanto a coleta passou a ser mais importante do que a
repercussão, que passa a ser uma conseqüência daquela. Não é? O que é que diz o art. 335 na parte final? “e
ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.”. Aí o que é que
acontece, foi feita a cirurgia na cabeça dele e ele ficou azulado. Aí o que é que acontece... o juiz pré-julgou a
culpa do médico. E a perícia, não é ressalvada a prova técnica? Não pode se afastar usando regra de
experiência. O juiz deferiu a prova pericial e eu quesitei. Em resposta à pergunta sobre o procedimento para
retirada do cisticerco, o perito respondeu que a incisão é feita na parte superior da cabeça e o hipotálamo,
onde estava a lesão depois, fica embaixo. Aí a pergunta que não quer calar: qual é a chance dessa cirurgia ter
determinado a lesão? Nenhuma, não tem nada a ver uma coisa com a outra. Provavelmente este dano
cerebral ocorreu na época do inchaço. Com quatro quesitos ficou claro que o dano não tinha advindo da
cirurgia. Na sentença o juiz disse: “a testemunha tal disse isso... a enfermeira tal disse que ouviu falar que...
e quanto à perícia, observa-se que no quesito quatro (que perguntou da existência de nexo entre a lesão e a
cirurgia) o perito respondeu que não, de forma que se ele disse que não, não tem, e teve, é porque houve
lesão”. O pior pesadelo do advogado é quando o juiz cria uma realidade na sua cabeça e ainda fica com
raiva, não aceitando os embargos declaratórios. E não se diga que não cabem embargos declaratórios contra
decisão interlocutória. Os embargos cabem contra qualquer decisão. Porque a palavra é um meio de
comunicação imperfeito da sinapse oral. Se a palavra é uma expressão imperfeita da idéia, você tem mais
um tempero subjetivo da coleta das provas. Imagina isso numa assentada de uma prova testemunhal.

Então senhores, voltando então, o que é que acontece. As medidas cautelares assecuratórias
de prova se vinculam aos três tipos de provas que existem e precisam ser bem coletadas. Mas elas têm um
porém, essas medidas cautelares que se vinculam às provas, prova oral, prova pericial e prova documental,
elas têm um pequeno problema. Primeiro é uma leve superposição de competências probatórias. Então
peguem, por exemplo, aí a justificação. Art. 863: “A justificação consistirá na inquirição de testemunhas
sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos.”. Agora dá uma olhada na
produção antecipada de provas, art. 846: “A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório
da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.”. Estão entendendo? Então existem momentos em
que elas se sobrepõem. Se vocês forem ver a justificação, por exemplo, existe a possibilidade de juntada de
documentos. Eu quero fazer por exemplo uma justificação de união estável. Morreu um professor DE aqui
da federal e de repente aparece uma pessoa se dizendo “companheira” e ela quer fazer uma justificação.
Quer ouvir o vizinho dele pra dizer que eles moravam juntos, por mais de quinze anos, etc. e junta
documentos para complementar esta prova. Isto é plenamente possível. Peguem aí os arts. 401 e 402 do
Código de Processo Civil, a chamada complementação de prova. Então, seja por superposição, seja por
complementação. O que é que diz o art. 401? “A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos
contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que
foram celebrados.”. Qual é o mantra que vocês têm que entoar toda vez que se olham no espelho? Sempre
há contrato! Quando é um contrato de valor menor a prova pode ser exclusivamente testemunhal. Há
inclusive aí uma hierarquia implícita, mas ninguém dá bola pra isso. Tanto é assim que o art. 402, que forma
um binômio com o anterior, diz assim: ”Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova
testemunhal, quando: I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da
parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; II - o credor não pode ou não podia,
moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito
necessário ou hospedagem em hotel.”. O que é que faz o título ser executivo? A participação do devedor. O
código é coerente, a teoria da prova é linda.

Então senhores, vejam bem, o que é que acontece, se eu tiver um começo de prova por
escrito? O que é um começo de prova por escrito. Uma troca de e-mails, notificação e interpelação, uma
troca de notificações, que pode ser uma prova de que existe contrato, e aí o preço, a forma de pagamento
você pode provar só com testemunhas, a partir daquele início de prova por escrito. Parte pra justificação,
você tem a possibilidade de complementação, a complementação é prevista no código. De tal forma então,
que você estabelece. Existem outras hierarquias implícitas: o documento público faz prova melhor que o
documento cópia. Mas de qualquer maneira existem outros artigos que trazem essa inexistência de
hierarquia meio que mitigada, vindo implícita dentro do Código de Processo Civil.

Mas de qualquer forma, seja por superposição ou por complementação, você tem a
presença de uma cautelar na outra, com pequenas diferenças. Na coleta, por exemplo, da produção
antecipada de provas. Qual é a diferença entre o interrogatório da testemunha na produção antecipada de
provas e na justificação? Qual é a superposição que existe, por exemplo, na ?exibição? (46:00). E assim por
diante. Quais são as medidas que são autônomas, quais as que são referíveis? Aí a gente entre em uma
análise mais processual. E pra fazer essa análise processual é preciso que vocês remontem àquela metáfora
que eu traduzi pra vocês quando eu relembrei teoria da ação. Lá no primeiro mês de aula eu relembrei teoria
da ação pra vocês. Revejam aquela metáfora dos vinhos: o nome da uva predominante é que determina o
nome do vinho. A prova oral é protegida predominantemente pela justificação. A prova pericial, pela
chamada produção antecipada de provas. E a prova documental, pela exibição, que pode ser de documentos
ou de coisas. Todas elas têm uma natureza preparatória, mas algumas tem uma natureza
preventiva/autônoma. Quando é que elas têm natureza preparatória? Quando você tem uma lide latente já
iminente. Quando esta lide está distante, estão vocês têm uma situação de pura e simplesmente
preventividade. Que não tem a obrigatoriedade de ajuizar uma ação principal em 30 dias. Então quando é
que acontece isso? Vocês têm na prova oral, na prova pericial, na justificação, na produção antecipada de
provas, na exibição, vocês têm o que? Na justificação vocês já tinham visto. A justificação é uma das formas
do poder geral de cautela restrito, cautela e contracautela. Qual é o binômio? Arts. 804 e 805. O que é que
diz o art. 804? “Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida
cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que
poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer.”. A justificação vai ser usada pra complementar a convicção do magistrado.
Então a justificação, senhores, aparece, acima de tudo, como um poder geral de cautela, mas ela também
pode ser uma cautelar autônoma. Peguem o primeiro dispositivo que trata de justificação, o art. 861: “Quem
pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem
caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a
sua intenção.”. Olha só que coisa engraçada, não sei se vocês perceberam, mas nesse caso ele já trata o
silogismo que faz parte da petição inicial. A existência de algum fato é a causa de pedir próxima; se for de
relação jurídica é causa de pedir remota. Nesse caso ela será preventiva/autônoma. A justificação já se
reporta ao silogismo da petição inicial, apesar de não ter necessidade. A Fernanda vai se aposentar daqui a
50 anos, ela tem interesse de agir em alguma ação agora? Para ter declarado um potencial direito? não tem
como! Então nesse caso ela será só preventiva. A produção antecipada de prova, que majoritariamente se
vincula à prova pericial. Eu vou lá, constato que a culpa não foi nem da Casan, nem do vizinho, nem do
nosso próprio condomínio. Digamos que tenha sido por mal uso. Piscina por exemplo. Que a bomba tem que
ter determinada pressão. Em algumas situações a produção antecipada de provas deixa de ser preventiva,
deixa de ser preparatória e passa a ser autônoma. Autônoma porque servirá para pura constatação; uma
vistoria e aí ela não se refere a nada. E aí senhores, a gente entra na exibição, peguem o primeiro dispositivo
da exibição. “Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial”. O segundo artigo
vai explicar: “Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a
363, e 381 e 382.”. Fosse necessária uma exibição incidental, não há necessidade da cautelar, porque existe
o procedimeto de exibição previsto no processo do conhecimento. Eu tenho visto, hoje mesmo eu fui
despachar com o Jorge Schaefer Martins, tinha uma pilha gigante de processos de medida cautelar de
exibição contra a Brasil Telecom, para pedir conta telefônica discriminada, etc. A quantidade de vezes que
eu vi sentença condenando à exibição sob pena de multa diária. Isso é uma grande bobagem. Porque multa
diária é em medida executiva, com sentença de mérito. A cautelar não tem isso. Aliás, o direito processual
civil difere do direito processual penal, por quê? O direito processual civil pauta-se em presunções ele não
busca a verdade real. O que diz o art. 65 do Código de Processo Penal? “Art. 65. Faz coisa julgada no cível
a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em
estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Vocês estão me entendendo, então,
o que é que acontece? A sentença do crime repercute no cível, por quê? Porque no crime eu busco que
prova? Que verdade eu busco no crime? A verdade real. Então, nesses casos, a coisa julgada penal alcança e
sobre a coisa julgada hipotética, potencial do cível. Então, é só para vocês terem uma idéia de que não há
necessidade de se estabelecer medidas executivas. O que é que diz o art. 359, que se aplica às medidas
cautelares de exibição? Qual é a pena pela não exibição, se o documento está comigo? Presunção de
veracidade do que se pretendia provar. É tudo que eu preciso. Porque se a Brasil Telecom não me mostrar as
contas telefônicas detalhadas que eu preciso, o que é que acontece? Presume-se verdadeiro o que se
pretendia provar e eu ganho a ação. Que é o que me interessa. Cautelar não é fim em si mesmo. Não cria
título executivo. Cautelar não se executa e cautelar não foi [não entendi 57:16]. Estão entendendo o que eu
estou falando? Olha, vocês não têm idéia do quanto eu tenho ouvido juiz fixar multa... “Cite-se o banco X
sobre pena de multa diária de...”. A multa cominatória serve para ações de mérito de cunho executivo e
mandamental. A cautelar tem uma natureza mandamental, mas ela não estabelece norma. Se não estabelece
norma não tem que se fazer medida executiva pra quem não estabelece norma, porque uma coisa eu exigir
que neste código tenha a Convenção de Genebra. Este código tem a convenção? Não tem. Não é essa a
destinação dele, ele não tem essa destinação. E o juiz determinada que seja exibida se não existe! Entendeu,
não tem sentido. Só pra vocês verem. É você exigir algo que a tutela cautelar não pode te dar. Se ela não é
executável sob o ponto de vista de mérito, então você não pode impor medida... importar medidas de ação de
processo de conhecimento para as medidas cautelares, você não pode fazer isso. OK? Mas de qualquer
maneira, fica a primeira observação: essa cautelar só existe sob a sua forma preparatória e/ou preventiva,
porque pode querer só a exibição do documento. “Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a
exibição judicial: I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse
em conhecer; II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor
ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro,
depositário ou administrador de bens alheios; III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e
documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.”. Repute sua, cautelar preparatória; que tenha interesse
em conhecer, preventiva. Se vocês aprenderem a ler o código não terá nunca mistérios pra vocês. A
legitimação ativa quando é exibição de documento eu tenho ou um interesse contratual ou eu tenho um
interesse endosocietário: condômino, em relação ao síndico. Uma coisa engraçada, porque isso muda muita
coisa. Muda o quê? A legitimação passiva. Isso vai cair na prova! Olha aqui. Quando eu estou fora da
empresa e estou pedindo por relação contratual a exibição, quem é o legitimado passivo? Quem é? Eu estou
fora da Brasil Telecom, não estou pedindo documento interno da empresa, estou querendo a minha conta,
quem é o legitimado passivo dessa cautelar? A própria empresa. Agora eu sou sócio da Brasil Telecom e
quero ver o livro-caixa. Contra quem eu entro? Contra o diretor. De cara vocês já têm uma nuance
processual interessante aí. Se o documento que você quer é um documento próprio, mas não é de uso
comum, eu estou fora da empresa, o legitimado ativo sou eu e o passivo é a empresa. Eu quero processar o
condomínio pra ver o documento que comprove que aquela coisa que ele está reputando como sua. Eu vou
entrar contra o condomínio. Se é numa sociedade, um sócio minoritário quer documentos da gestão entra
contra o sócio majoritário, porque eu não sou uma pessoa externa à empresa pedindo algum documento, eu
estou pedindo um documento de uso comum. Se eu sou o condômino a mesma coisa. Se eu sou condômino e
quero o documento de compra dos elevadores, eu entro contra o síndico. Agora, se eu sou a empresa de
manutenção dos elevadores e quero ver as duplicatas emitidas, eu entro contra o condomínio. Estão
entendendo essas nuances? As nuances da exibição são muito importantes. E aí a gente entra no segundo
artigo. Que faz menção a exibição existente lá no Livro I e que me redunda em uma única pena, a inversão
do ônus probatório, art. 359. Qual é a natureza jurídica da sentença de exibição? A natureza da sentença de
exibição difere um pouco das outras duas. Porque a natureza da sentença não é simplesmente homologatória
de uma prova. Por quê? Porque a exibição admite contestação. OK? Quando a gente conversar amanhã, me
lembrem de falar sobre questões prévias, antes de adentrar em qualquer outra cautelar.

AULA 19 - 8.6.2009

Asseguração de prova em geral

Eu estava falando em asseguração de prova em geral. Por que existe asseguração de prova?
Asseguração de prova existe, só recapitulando, como medidas cautelares autônomas, quando delas não
decorre uma lide, quando dessa produção de prova não decorre qualquer lide. E elas são altamente
referíveis, quando delas decorre uma lide.

O que é essa asseguração de prova? É a famosa prova pré-constituída, típica, por exemplo,
o inquérito no processo penal. O que é esse inquérito no processo penal senão uma consolidação de prova
sem caso revertido (?), o inquérito não busca a repercussão probatória, nem no civil, nem no criminal. Então
a mesma coisa acontece o âmbito civil de produção antecipada de provas.

É importante que vocês tenham a prova como elemento de superioridade da parte sobre a
outra. Por quê? Não sei se vocês perceberam, mas a justificação é uma prova unilateral.

Justificação

Peguem aí o art. 928 do CPC: “Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz
deferirá [...]” (isto é, havendo uma prova pré-constituída robusta o juiz defere a reintegração de posse) “[...]
sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, no caso contrário,
determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que
for designada”.

Sublinha-se esse citando-se , porque esse citando-se é para uma medida cautelar de
justificação e é uma medida cautelar de justificação unilateral. Quem é que arrola as testemunhas? Eu. Quais
as que serão ouvidas? As minhas testemunhas.

Então, se vocês observarem, é sim um elemento de superioridade, porque você vai se

colocar em posição de superioridade.
 O contraditório que se estabelece na prova da justificação é muito simples. É um contradito
no qual é facultado a parte em 24 horas se manifestar sobre os documentos acostados e fazer contradita.

(Exemplo 1) Em uma reintegração de posse na Costa da Lagoa, onde nenhum terreno é

sério. Onde todos os terrenos são marcados por árvores, plantadas pelas partes e nada corresponde às
escrituras, quando elas existem. Em uma reintegração de posse dessas, nós temos uma situação grave, onde a
prova unilateral nos coloca em uma posição de superioridade absurda. Porque eu mandei sublinhar esse
citando? Porque essa citação é uma citação para uma cautelar de justificação. O juiz às vezes fala: já temos
uma audiência de justificação, mas não existe audiência de justificação, existe uma cautelar de justificação.

Se vocês lerem o artigo 930 do CPC : “Concedido ou não o mandado liminar de

manutenção ou de reintegração...”. Quer dizer, concluída a audiência de produção de justificação, uma
audiência unilateral, onde o juiz só vai escutar as testemunhas do autor. O juiz então, deferido ou não, o que
ele faz? “...o autor promoverá, nos cinco dias subseqüentes, a citação do réu para contestar a ação.

Citação pra que? Pra contestar que ação agora? A ação possessória. Então o prazo para
contestar a ação possessória só se conta a partir daquela audiência de justificação. Aí o juiz vai ter a prova
robusta pra se convencer ou não, dar ou negar a liminar.

Não é um processo que tem duas citações. É uma medida cautelar preparatória
assecuratória de prova e a ação possessória. Isso não é novidade pra vocês.

Peguem lá o art. 815, o arresto.

“A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável...”

Quer dizer, quando o cara tem o título, caucionou ou então é fazenda pública, nem precisa
de justificação (lembrem-se disso, está no art. 816), mas de qualquer forma, quem será ouvido nessa
justificação? E olha só: a justificação prévia quando julgar necessário: “...far-se-á em segredo e de plano.”

Olha só: em segredo e de plano e muitas vezes sem a oitiva da parte. Onde é que está o
direito a prova na constituição?

Então o que é audiência de justificação? Ela é a formatação da prova para fins de que ela
possa repercutir. Eu tenho sérias dúvidas quanto a constitucionalidade disso. Porque, se vocês forem
observar onde é que está o direito a prova, ele está no direito ao contraditório, ele é um princípio implícito
também e ele se extrai da dialética. Onde você tem a dialética no código de processo civil, você tem
pronunciamento sobre documentos, pronunciamento sobre provas.

Enfoque no contraditório

(Exemplo 2- História da mulher do Rio de Janeiro que ele conseguiu anular o processo por
falta de contraditório)

Exemplo de ausência de contraditório: imaginem uma produção antecipada de provas, uma

prova pericial, uma paciente que sofreu uma inoculação de droga quimioterápica, por cateter semi-
implantado. A droga quimioterápica pode ser inoculada em veias de pouco calibre ou de grosso calibre,
como a aorta, se a pessoa estiver muito debilitada. Por erro da enfermeira a droga entrou na cavidade
torácica da paciente, fazendo com que ela perdesse um pulmão, seis costelas, etc. A paciente morreu em
26/03 e a família, no mesmo dia, ajuizou a medida cautelar de produção antecipada de provas. No dia 27 o
juiz deferiu e nomeou perito clínico. O clínico fez a perícia com ela com grande dor, com o peito todo
aberto. Foi feito um relatório de horror e aí então que a minha cliente foi citada, e a mulher morreu no dia
seguinte, no dia 28.

Eu perguntei: por que vocês estão me citando? Pra estabelecer o contraditório. Eu quesitei?
Eu impugnei o perito? Cadê o cateter? Quem foi o cirurgião? Cadê o corpo?

Movi uma medida cautelar de exibição, pra poder viabilizar o contraditório, pra saber o
nome do cirurgião e ver o cateter? Pra saber se não era problema de fabricação do cateter ou se o cateter não
tinha sido mal implantado. Não apresentaram nenhum dos dois e o corpo havia sido cremado.

Só pra vocês terem uma idéia de como a falta de contraditório, às vezes, é altamente
prejudicial a essa situação de superioridade. Pra não falar na impugnação a posteriore que eu fiz por que o
perito era um clínico e não um especialista. Ele não era qualificado.

As medidas cautelares de asseguração de prova são pra colocar uma parte em posição de
superioridade, mas tem que tomar cuidado, tem que observar o princípio do contraditório. Porque como
cautelares elas podem ser deferidas liminarmente, mas só quando a lei expressamente prevê, e quando a lei
expressamente prevê? O arresto prevê isso. Está escrito no:

Art. 797 do CPC: “só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz
medidas cautelares sem a audiência das partes”.

Então senhores, o princípio do contraditório em princípio é o direito a prova. Só nesses

casos você pode pedir inaudita altera parte, porque em uma justificação a prova é sempre bilateral, quem é
que arrola as testemunhas? O autor, o réu não pode arrolar. Mas qual é o contraditório que é permitido ao
réu na justificação? A contradita e se pronunciar por documentos e mais nada.

Como é que eu faço em uma possessória, em que o juiz manda citar você pra uma
justificação? Você, advogado do réu, vai ver que o autor só arrolou testemunhas que interessam a ele. Só
arrolou os pescadores da Costa da Lagoa. Não seria melhor propor uma justificação você também?

Tem que ter um contraditório, ainda que seja um contraditório ínfimo. É para informar a
vocês, que é uma situação de superioridade sim! Como é que eu provo fofoca, calúnia? Justificação. Como é
que eu provo corrupção, sonegação? Exibição. Como é que eu provo questão pericial? Produção antecipada
de provas.
 Com todas essas provas eu tenho uma posição de superioridade, eu posso induzir um
acordo, viabilizar uma mediação. Nos EUA acontece o embate de provas, qual prova vale mais, se vale mais
fazer um acordo. Nos EUA, prova mostrada na mediação é a prova levada em processo.

Tudo é uma questão de visão crítica, a mesma coisa se refere à teoria geral das provas e
dentro da teoria das provas à teoria das assecuratórias de prova.

Teoria das provas no Brasil

O que eu falei na aula passada? Que o Brasil tem três princípios regendo a teoria da prova,
quais são esses princípios?

1 - Inexistência de intermediação, inexistência de hierarquia; 2 - existência de

intermediação pelo magistrado; 3 - livre disposição e livre convencimento motivados.

Como é que eu interpreto esse "motivados"? Eu só posso interpretar essa parte final do art.
131 como a objetivação da prova, porque o meu sistema assim sinaliza. Porque se eu não tenho hierarquia e
se tenho uma intermediação, está tudo dentro da cabeça do magistrado. Então quando ele vai prolatar a
sentença ele não é obrigado apenas a dizer por que ele gostou do depoimento da Luisa, ele é obrigado a dizer
por que ele não gostou da outra prova.

Então, quando a gente se debruça sobre as três provas, as quais elas se referem, nós vamos
ver que a justificação, a exibição e a produção antecipada de provas, que é uma nomenclatura que o Ovídio
não gosta, porque ela dá a impressão de que a prova repercute e na realidade ela não repercute é só uma
formalização da prova. O objetivo da asseguração de prova é só formalizar, pré-constituir a prova, sem que
com isso ela repercuta.

Essa regra esta no art. 866, p.u., que vale pras três provas: “o juiz não se pronunciará sobre
o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais”. Só formalmente.

Para os futuros magistrados, a lição é: sempre que optarem por uma prova, optem
objetivamente, sempre que optarem hierarquizem ela, sem pré-conceitos.

Superposição entre as medidas assecuratórias

Então senhores, quando a gente fala nessas provas, a segunda conclusão que nós chegamos
além da conclusão de superioridade, com contraditório, é que existe uma superposição. Peguem aí, por
exemplo, a justificação, no que consiste a justificação?

(Justificação) Art. 861 Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação
jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova sem processo
regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

Art. 846 A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de
testemunhas e exame pericial.
 Qual que prevalece? Passei a vida inteira dizendo pra vocês que justificação era prova oral,
exibição era prova documental ou de objeto que tem interesse de conhecer, bem imóvel, e produção
antecipada de provas era o quê inicial.

Qual é a conclusão que vocês chegam? Que existe uma superposição entre elas. Qual é a
diferença entra a produção de prova testemunhal na produção antecipada de provas e a da justificação? É
muito simples, o periculum in mora:

(Produção antecipada de provas) Art. 847 Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição

de testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução: I-
se tiver de ausentar-se; II- se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao temo
da prova já não exista (periculum in mora), ou esteja impossibilitada de depor.

Quanto tempo demora para se promover um processo pelo rito ordinário com uma
audiência de instrução e julgamento? Dois anos, três anos.

Uma pessoa de 85 anos não vai esperar três anos.

A justificação não necessariamente tem o periculum in mora, esse é um diferencial, eu

posso querer fazer a justificação pra simples documento pra mim, não implica necessariamente em uma
situação preparatória, ela pode se referir a uma situação preventiva, ao contrário das cautelares que são
realmente voltadas para preparação de uma ação principal.

Você tem também na justificação a complementação com documentos.

Art. 864: Ao interessado é lícito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se

sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por 24 horas.

Então há prova documental complementar na justificação. Cuidado de ver se há ou não há

o periculum in mora, sem perder de vista o contraditório.

Procedimentos propriamente ditos

Nós chegamos aos procedimentos propriamente ditos. Qual é a natureza das tutelas ao final
confirmadas por sentença cautelar dessas medidas assecuratórias de prova? Ela é autônoma, satisfativa?
Depende se a prova faz com que essa cautela seja preparatória ou preventiva. Quando é ela é preparatória?
Quando a prova irá realmente repercutir.

(Justificação) Art. 861 Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação
jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso (preventiva/autônoma), seja para servir de
prova sem processo regular (preparatória/medida cautelar altamente referível), exporá, em petição
circunstanciada, a sua intenção.

(Produção antecipada da prova) Art. 846 A produção antecipada da prova pode consistir
em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

O que vocês têm? Como elas fazem parte do mesmo grupo, as regras que valem para uma,
valem pra todas, seja para simples aferição: quando é que a prova pericial não tem contencioso? Vistoria. Eu
só quero vistoriar, não tem caráter preparatório. No caso da cliente que perdeu as mamas e costelas tem
caráter preparatório.

A reunião dessas cautelares, todos os dispositivos dessas cautelares servem-se

reciprocamente. Buzaid disse que a prova não repercute no art. 866, p.u., mas vale pra todas as três. A
mesma coisa esse caput da justificação, vale pra todas as três. A advertência é: prova sem contraditório, não
é prova.

O que faltou analisar nas cautelares? Por que Buzaid colocou quase todas as cautelares
assecuratórias de direito de família em um único dispositivo?

Outras medidas provisionais

Art. 888 O juiz poderá ordenar ou autorizar, na sua pendência da ação principal ou antes de sua
propositura:

Primeira conclusão: Por que ele fez isso? Porque a todas as cautelares se aplicam o
procedimento comum cautelar previsto no capítulo primeiro do CPC, Art. 796 a 812.

Segunda conclusão: se o procedimento é o mesmo elas são cumuláveis. O que determina a

cumulação de procedimentos? A identidade de procedimentos. Onde está previsto por uma ilação no art. 292
e §2º do CPC: ”é permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda
que entre eles não haja conexão. §2º Quando, para pedido, corresponder tipo diverso de procedimento (a
regra é que não há procedimento, porém), admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento
ordinário, (sem perder a actio duplex – tinta invisível).

Está claro que as cautelares do art. 888 são cumuláveis. Dos incisos dois ao sete do 888: II-
a entrega de bens de uso pessoal da cônjuge e dos filhos; III- a posse provisória dos filhos, nos casos de
desquite (não se usa desquite desde 77 – lei do divórcio) ou anulação de casamento; IV- o afastamento do
menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais ; V- o depósito de menores incapazes
castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos
contrários à lei ou à moral; VI- o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; VII – a
guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita.

Então do inciso II ao inciso VII nós temos várias regulamentações em direito de família.
Vou fazer um esquema pra vocês entenderem isso de forma rápida, quando tem casamento qual é a ação
principal a qualquer cautelar? Separação judicial. Quais são as cautelares assecuratórias de direito de família
que são referíveis à separação judicial? II- a entrega de bens de uso pessoal da cônjuge e dos filhos; III- a
posse provisória dos filhos, nos casos de desquite (não se usa desquite desde 77 – lei do divórcio) ou
anulação de casamento; VI- o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; VII – a
guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita.

Ainda tem externamente a essa listagem, porque possuem características específicas, os

alimentos e o arrolamento de bens. Excluímos o arrolamento de bens, porque já falamos e porque ela não
interessa agora.
 Qual a natureza das tutelas deferidas aqui em relação a sentença de mérito na separação?
Todas satisfativas urgentes. Qual o efeito da separação de corpos? Fim do dever de fidelidade.

Quer dizer que eu tenho hoje algo que e só teria depois do trânsito em julgado do conteúdo
declaratório da sentença de separação. A partir do momento em que o juiz defere a liminar de separação de
corpos, extingui-se o dever de fidelidade.

Portanto existe uma relação direta dessas quatro ou cinco cautelares com aquela sentença
de mérito que é igual a provimento efetivo mais acertamento da ação. Todas elas correspondem a uma faceta
da sentença, proferida na separação judicial que tem cunho declaratório para a extinção da sociedade
conjugal, constitutivo para estabelecer as regras dessa separação: guarda, alimentos, visitação, bens de uso
pessoal e separação de corpos e, eventualmente, poderá haver cunho condenatório para definir o tempo que
deverá pagar alimentos.

Primeira conclusão: todas essas medidas poderiam ser interinais ao processo de

separação, não há necessidade de elas serem cautelares.

Segunda conclusão: o que é essa busca e apreensão de bens de uso pessoal? Ela é
conseqüência direta da separação de corpos. Bens de uso pessoal são aqueles sem valor econômico.

Essas cautelares são todas interligadas, daí entramos no conceito de alimentos que está fora
dessa cumulatividade. Por que está fora? Porque ele tem uma característica.

Alimentos provisionais e provisórios

A Prof.ª Vera Lúcia falou que há uma diferença substancial entre alimentos provisionais e
provisórios, mas a diferença entre eles é pura e simples de estratégia processual: muito mais no direito
processual do que no direito material.

Tanto é que existe uma vinculação legislativa entre ambos. Os alimentos provisórios é uma
lei de 1968 e o CPC de 1973.

Art. 852 É lícito pedir alimentos provisionais: I- nas ações de desquite e de anulação de casamento,
desde que estejam separados os cônjuges; II- nas ações de alimentos, desde o despacho da petição
inicial.

Então os alimentos provisionais são a tutela de urgência deferida nos alimentos provisórios
ou então uma medida cautelar propriamente dita. Eles aparecem aqui e ali por um motivo. E esse motivo é
exclusivamente processual. Quando é que eu uso um ou outro?

Quando eu tenho casamento de papel passado (inciso I) o correto é a medida cautelar.

Quando eu não tenho, eu não posso pedir a medida cautelar, porque eu preciso da sentença de mérito. Eu
preciso ter um vinculado antes da condenação.
 Qual é a diferença entre alimentos provisionais e provisórios? A diferença não é de direito
material, porque um é a medida de urgência do outro. Acontece que um ainda tem, enquanto medida, a
acessoriedade, a referibilidade em relação a situações já postas dentro da sociedade conjugal já estabelecida.
Então você tem um procedimento especial de jurisdição contenciosa, previsto em uma lei de 77, que é o que
regula essa situação. Quando eu tenho qualquer outra situação que precisa ser constituída, seja paternidade,
seja relação de união estável, vocês precisam embutir uma sentença de mérito condenatória e aí aparece a
figura da ação de alimentos cumulada. E eu posso cumular ação de alimentos com ação declaratória? Posso
cumular um procedimento especial de jurisdição contenciosa com uma ação declaratória do livro um? Posso,
art. 292, §2º. Ambos são provisórios e ambos são provisionais, mas ação de alimentos é cumulável e a
medida cautelar é referível.

AULA 20 - 9.6.2009

(gravação não está desde o início, mas ele fala da seção XII - Da posse em nome do
Nascituro).

Qualquer pessoa grávida pode entrar na minha casa e dizer: estou grávida e acho que este
filho é do Eduardo. Hoje em dia com o DNA não faz mais sentido. Esta cautelar não tem razão de ser, ela só
tem razão de ser pela curiosidade da sentença. Ler a parte da sentença. “Apresentado o laudo que reconheça
a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao
nascituro (Art. 878, CPC)”.

Na realidade, quais são os direitos que assistem o nascituro? Nenhum. O código civil dá
direito de nascer etc. e tal, mas esse artigo dá a ela o poder de gestar seu filho com tranqüilidade. Então, por
exemplo, ela não tem onde cair morta ou então, se ela fosse a empregada, ela era demitida na hora. Então,
naquela época, não tinha direito de proteção, direito trabalhista da empregada e nada disso. Então ela ficava
na rua e ainda grávida de uma criança. Para evitar isso, assim que mencionasse a gravidez, já implicava na
investidura, na posse, ainda que precária, dos bens que assistiriam ao falecido.

Essa cautelar não tem hoje utilidade nenhuma. Normalmente, o que vocês fazem? Se ela
não tiver onde cair morta, vocês fazem o tal do DNA e se ela não tiver barriga ou o feto não estiver em
condições para fazer um DNA ela tem ainda a justiça do trabalho que dá estabilidade empregatícia, não
podem demitir. De qualquer forma, ela teria estabilidade.

ATENTADO

O atentado já é uma medida cautelar diferente. É uma medida cautelar que é importante.
Segundo Humberto Theodoro Junior e Ovídio Baptista, e eles concordam neste ponto, esta é talvez a mais
cautelar das cautelares. Para que serve uma cautelar? Qual é o objetivo de uma cautelar? Não é assegurar a
integridade do bem à vida que está sendo discutido em uma ação principal? Ou que será objeto de ação
principal, se ela for preparatória? Não é esse o objetivo de uma cautelar? Pois muito bem.
 O atentado é exatamente a cautelar específica quando não cabe o arresto, não cabe o
seqüestro, não é uma circunstância de medida cautelar inominada, não é um caso específico é um direito já
posto (3m40), isto é, ela é uma cautelar que existe só sob a forma incidental. Nós não vimos que a exibição
só tem lugar em procedimento preparatório? Pois muito bem.

O atentado só existe quando uma pessoa, detentora daquele bem da vida, ou pelo menos
possuidora daquele bem da vida, ou depositária daquele bem da vida, tenta por fim àquele bem da vida. O
que acontece com o processo principal, se aquele bem da vida desaparecer? Ainda que o cara seja preso
como depositário infiel ou alguma coisa assim. Independentemente disso, o que acontece com o processo
principal? Ele é extinto por falta de objeto. Ainda que na própria medida cautelar eu possa seguir com
perdas e danos, conforme o artigo 811 do CPC, que prevê a possibilidade de uma sentença condenatória em
ação cautelar. Mas, de qualquer forma, existe então essa cautelar. E essa cautelar veio da medida
contenciosa, lá no CPC 1939 e é por isso que ela é uma exceção à regra. Ela tem uma sentença de cunho
condenatório que transita em julgado, que faz coisa julgada material.

Então, a cautelar de atentado acontece, e eu, infelizmente, só vi uma vez e mesmo assim ela
foi proposta numa situação que não era o caso. Era um juiz de trabalho, do TRT/SC que aderiu a um edital
de concurso público para professor desta casa e passou com louvor, foi o primeiro colocado. Foi convocado
pelo departamento de recursos humanos da UFSC e este departamento disse que ele teria que optar entre
seus empregos. O senhor prefere continuar sendo juiz ou vai ser professor DE? Por que o edital era só para
professor DE. O juiz, não não eu não quero isso. Se o senhor não quer o cargo, então, desista. Não, não vou
desistir. O que o RH fez? Convocou o segundo colocado. Então ele entendeu que essa convocação do
segundo colocado era uma tentativa de acabar com o bem da vida que seria discutido na ação principal e
moveu a cautelar de atentado. Evidentemente que ele perdeu essa cautelar, e perdeu a sentença de mérito
(6m40). Mas ele perdeu porque na realidade ele não tinha o direito material ao cargo, porque ele aderiu a um
edital e, ao aderir a um edital, você preclui seu direito de discutir a posteriori, então você tem aí uma
situação de falta de fundamento legal para a discussão dele. Então o que acontece? Ele veio a ser derrotado
na medida cautelar. E era um atentado.

Olhem o artigo 879: Comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola penhora,
arresto, seqüestro ou imissão na posse; II - prossegue em obra embargada; III - pratica outra qualquer
inovação ilegal no estado de fato. É mais uma daquela situação que eu falei do Buzaid: exemplifica no
inciso I, exemplifica no inciso II, mas no inciso III dá a regra geral. Quer dizer, comete atentado aquele que
pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato. O sujeito que tem uma alienação fiduciária, para
evitar busca e apreensão ele leva o A3 dele velhinho até a beira do precipício, engata a primeira e joga um
tijolo no (8m32). O que ele está fazendo? Está tentando liquidar o bem da vida. É para isso que existe o
atentado. Você já arrestou o bem, já tem o bem dado como garantia, você já seqüestrou o bem, você já
penhorou o bem, mas o juiz, é aquela história, em hipótese menos gravosa etc. e tal, então, não não, vou
deixar arrestado, mas a Isadora é devedora fica como depositária. E a primeira coisa que a Isadora faz é
jogar o tijolo no (09m09).
 É para isso que existe atentado. Exatamente para manter rígida a penhora, o arresto, o
seqüestro e assim por diante. Por que muitas vezes vocês deixam que o devedor ser seja simultaneamente o
devedor e o depositário. Mas, na realidade, o que vale é a regra geral.

E aí senhores, vale a pena ver a sentença. Olha só a pena condenatória que tem. Art. 881. A
sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da
causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado. Olha só. A proibição do
réu. Isso aí é uma modalidade de astreinte, é uma constrição psíquica. Ninguém quer efetivamente que ele
venha a nunca mais falar nos autos, porque isso seria contrariar princípio constitucional de contraditório e
ampla defesa. Mas de qualquer forma ele fica proibido de falar nos autos até purgar a mora. Até porque se
ele não purgar a mora, o que vai acontecer? O processo vai se extinto e ele vai ser condenado em perdas e
danos, fora as penas de litigância de má-fé, atentado à dignidade da justiça e todas as outras penas de multa
que eu tenho visto o tribunal aplicar.

Com isso fechamos um ciclo. Vocês viram então qual foi a estratégia de abordagem do
livro III. Abordei o livro III compartimentalizando-o. O que fizemos, pegamos o capítulo I que veio das
normas interinais de 39 e vimos que ele estabelece as regras gerais, tanto procedimentais quanto processuais
das medidas cautelares e das medidas cautelares inominadas através do famoso poder geral de cautela e
vimos que tem uma segunda parte, que dividimos de acordo com os grandes grupos cautelares. A segurança
de crédito, a segurança de prova, o direito de família. A mesma coisa vocês tem que fazer agora para abordar
o livro IV. O problema é o seguinte. O livro IV trata de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e
voluntária e não traz, ao contrário do livro III uma teoria geral.

Se é possível estabelecer uma teoria geral. O que é uma teoria geral? Teoria geral é aquele
conjunto de preceitos teóricos e principiológicos que emprestam o arcabouço científico suficiente para no
contexto da epistemologia (12m07) aquela determinada gama que se coloca nesse substrato teórico consiga
ser explicada de forma científica ou pelo menos analisado de forma científica. Só que, quando a gente fala
de procedimentos especiais, isso é um trabalho de Hércules, porque na realidade cada procedimento tem
uma forma, uma teoria própria, uma história própria e uma destinação própria diferente do segundo,
diferente do terceiro, diferente do quarto.

Como posso fazer uma teoria geral onde eu explico o inventário, e o que é o inventário, que
é apenas uma administração judiciária de uma universalidade de bens chamado espólio. Só isso. Não cabe
lá, por exemplo, a ideia de litígio no sentido de inicial, contestação, réplica, tréplica, saneamento, provas,
decisão, recurso, não cabe isso. Tanto é que se vocês forem ver lá o artigo 1000, do CPC, o inventário não
admite nem litígios (13m20), litígios que não queiram, que não se relacionem intimamente com aquela
universalidade chamada espólio.

Art. 1.000. Parágrafo único. (...) Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro,
a que alude o no III, constitui matéria de alta indagação, remeterá a parte para os meios ordinários e
sobrestará, até o julgamento da ação, na entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido.
Então o que acontece? O bastardinho apareceu do nada, no meio do inventário. Eu não posso no meio do
inventário gerenciar um DNA, até porque não tenho uma sentença incidental. Não cabe a declaração
incidental prevista no livro I lá no inventário. Ele tem um procedimento próprio. Então, o que você faz?
Remete ele para as vias ordinárias. Provavelmente o Lucas vai mover uma Ação Ordinária de Lucros e
Dividendos, ninguém sabe o que é isso.

Todas as vezes que vocês se relacionarem com o livro IV, terão uma única certeza, que,
segundo Calmon de Passos, a única regra possível é que são todos diferentes. Você tira da diversidade a
unicidade, quer dizer, são todos diferentes. Eu tenho um arresto. Mas não é bem assim, eu acho que o
Calmon exagerou um pouquinho, porque é possível você estabelecer, não digo uma teoria geral, mas regras
que acontecem mais frequentemente e que podem facilitar a vida de vocês.

Para poder chegar a essas regras, eu preciso relembrar uns conceitos. Qual o conceito
fundamental? O livro IV é nossa prioridade no CPC, todas as vezes que vocês se debruçarem sobre o direito
material regulado desde a antiguidade vocês vai ver, acessem aí o CC/1916, que cada direito material você
tinha uma definição do direito material, as variações e, num determinado momento, vocês tinham a ação que
levava o nome daquele direito material. Posse: possessória, propriedade: petitório, e dentre as ações
petitórias, a petitória é gênero, da qual a confessória, a negatória, a reivindicatória são espécies. Então
sempre que eu falar em petitória estou falando em usucapião, estou falando em propriedade, reivindicação
de titularidade. Quando estiver falando de posse, aí estou falando de outro gênero, de um gênero cujas
espécies são reintegração, manutenção, interdito proibitório e assim por diante.

Então, só para vocês verem, para uma única situação objetiva. Eu quero esta caneta. Eu
posso ter, nossa senhora, eu posso ter uma reintegração, uma manutenção, um interdito, uma imissão, uma
confessória, uma negatória, um usucapião e uma relação locatícia, eu posso até querer uma rescisão de um
contrato de locação. Olha só, quantas situações, o prazer quase que sexual que os magistrados têm de negar
uma inicial por falta de interesse de agir. O que é interesse de agir? Para nunca mais esquecer: interesse de
agir é igual a necessidade da tutela mais adequação procedimental. Nunca mais esqueçam isso! Esse
binômio tem um nome: utilidade. A compilação da necessidade com a adequação implica em pleito útil.

Então o que acontece? Vocês têm, na necessidade da tutela jurisdicional, vocês tinham,
afinal de contas, todos querem essa caneta. Mas se vocês movessem a ação errada? O que o juiz fazia?
Mesmo que reconhecendo que vocês tinham a necessidade da tutela jurisdicional. Ele simplesmente
indeferia a inicial. Não há que se falar nem em emenda à inicial porque não há que se falar em inépcia, ela é
inapta, ela é uma petição inapta. Então você não podem nem emendar a inicial.

Então é só para vocês terem uma ideia de como o pesadelo que se via (20m30) na história
da era do formalismo romano quando o advocatum, aquele que era chamado para perto porque ele era
melhor alfabetizado, porque era mais articulado. O advocatum ia ao pretor pela honra de estar aí e não por
dinheiro, pela honra, por isso honorários, então o advocatum, para poder receber seus honorários, ele ia ao
pretor e começava as peroração dele, e tinha uma peroração inaugural onde ele deveria se referir a vite, à
videira, à árvore. E esta árvore, em vez de tratá-la como videira, tratou-a como árvore. E ao tratá-la como
árvore e não como videira, o pretor sorriu e disse: você errou, errou. O advogado desapareceu e ele negou o
pleito do advocatum justamente por ter errado um formalismo tolo. A mesma coisa se faz até hoje. O eco do
passado ecoa nesse binômio da adequação procedimental com a necessidade da tutela, necessidade ninguém
nega, mas ele tem que usar a farmacopéia certa, ele tem que usar o remédio adequado. Agora vocês
imaginem como era no tempo das ordenações com 420 procedimentos.

Quando a gente aborda essa problemática, o que aconteceu? Vocês tinham 420 ações. Por
que vigia um sistema calçado no princípio esculpido no artigo 75 do Código Civil de 1916: a todo direito
corresponde uma ação que o assegure. Então imagina. Eu tinha 420 direitos, então eu tinha 420 ações, uma
diferente da outra. Qual é o bônus? O bônus é um direito, uma ação. Logo, essa ação é, sob o ponto de vista
científico, é muito simples, é quase monoceluluar, é uma ação onde se discute apenas um direito. Então, ou
esse direito é meu, ou é seu.

Nós vimos então, que nessas ações de procedimentos especiais, a primeira característica
dela é a actio duplex. Quando vocês se debruçam sobre a maior parte dos procedimentos especiais e é óbvio
que o inventário, por exemplo, não entra, o que quebra minha teoria geral. Mas de qualquer maneira, a maior
parte dos procedimentos especiais, possui essa característica. Como eles têm um espectro reduzido de
atuação, então eles discutem, por que eles têm espectro reduzido, porque (23m55). Peguem aí, por exemplo,
ao artigo 899, § 2º - a sentença que concluir pela insuficiência do depósito – Que ação é essa? É a ação que
o devedor, autor, move em face do credor, réu.. (25m) a sentença disse que aquele depósito era insuficiente.
O que ela fez com a ação? Ela julgou improcedente. Portanto, a sentença que julgar improcedente essa ação
– determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo,
facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos (para quem? Sem reconvenção, sem pedido
contraposto, aliás, sem pedido nenhum, caiu no colo dele, é título executivo extrajudicial).

Artigo 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse,
demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho
cometido pelo autor. É lícito ao réu na contestação demandar? Isso pode no processo civil? Você demanda
na contestação? Quando eu quero deixar de ser réu, passar a ser autor, quando eu quero demandar, o que eu
tenho que fazer com o processo civil? Reconvenção. Nós temos um esquema que lá no Livro I eu tenho o
procedimento ordinário que só me admite o que? O réu demandado mediante a reconvenção.

No procedimento sumário, eu posso fazer um pedido contraposto. O que é isso? Art. 278,
1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos
referidos na inicial. Desde que fundado aonde? Nos mesmos fatos. Olha só que coisa engraçada, você tem
então os procedimentos especiais, do livro IV, você tem um procedimento especial que permite a actio
duplex. Se o eixo do procedimento sumário que admite o pedido contraposto é um eixo fático, baseado nos
mesmos fatos, então, eu bati no carro da Sâmia, mas a Sâmia entende que eu sou o culpado, mas eu entendo
que é ela a culpada.

Nós temos um eixo fático e haverá a possibilidade de se fazer um pedido contraposto

porque você está num procedimento que tem que ser rápido e o procedimento que tem que ser rápido não
pode divagar de outras provas, e tem que sempre que computar suas provas no mesmo fato. Qual é a causa
de pedir que eu tenho? É a chamada causa de pedir próxima.

Qual é a situação da actio duplex? A actio duplex é diferente. Eu posso até ter o mesmo
fato, mas na realidade o eixo que prevalece não é o eixo fático, é o eixo do direito material de conflito.
Lembre-se, o que diz o artigo 75 do CC, a todo direito corresponde uma ação que o assegure. Então o que
eu tenho aqui? Tenho um eixo jurídico, de direito material, então essa é a causa de pedir remota.

E no preceito ordinário eu tenho a reconvenção. Como estou num preceito em que tenho a
dialética maior, eu posso pleitear nessa ação qualquer coisa. Então essa actio duplex eu consigo enquadrar
como uma característica típica dos procedimentos especiais. Ela é a possibilidade de automaticamente autor
e réu contenderem diretamente sobre determinado bem da vida.

Peguem o artigo 24 da lei 9868, por exemplo, controle direto de constitucionalidade:

proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direita ou procedente a eventual
ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou
improcedente eventual ação declaratória. Então quando eu julgo improcedente uma ação declaratória o que
eu declaro para o réu? A inconstitucionalidade. Eu julguei improcedente a declaratória de
constitucionalidade. (32m) Esse é eixo jurídico nesse eixo jurídico o direito material, ou ele é meu ou é seu.
Ao contrário do CPC que admite um vácuo, o CC não admite. O CPC admite que uma ação seja extinta, que
um direito fique vago. O direito material não, ou ele é meu ou ele é seu, não existe coisa sem dono. Então
tem que sempre levar em consideração isso.

Com essa circunstância então, e com essa diferenciação aqui, quer dizer, vocês vêem que
existem uma separação aqui, a gente então estabelece as duas primeiras normas que vão poder regular ou
orientar vocês a reconhecem um procedimento especial de jurisdição contenciosa.

Quais são elas? Primeira: redução do espectro de atuação da ação. A ação se restringe a
quantos direitos? A um. E por conseqüência disso, se ela só se restringe a um direito ela será actio duplex. É
uma conseqüência direta. Se só estou discutindo um direito, ou é meu, ou é seu: actio duplex. Ainda que às
vezes (33m35). O que é causa de pedir próxima? Dos fatos. O que a causa de pedir remota? Do direito. É em
cima dessa mudança de eixo que pode ter a actio duplex como pedido contraposto. Pedido contraposto não é
novidade para vocês. Todos os procedimentos que sejam sumários, que sejam rápidos e que visem a atestar
apenas um fato, aí não é mais um direito, já admite pedido contraposto, é só verem na lei 9.099/95, que trata
dos juizados especiais. Artigo 31. Não se admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular
pedido em seu favor nos limites do art. 3º desta Lei, desde que fundados de mesmos fatos que constituem
objeto de controvérsia.

A competência dos juizados especiais é de 20 a 40 salários mínimos. A competência dos

procedimentos sumários é de até 60 salários mínimos. Essa situação de simplicidade dos juizados especiais
cíveis e procedimentos sumários do livro I do CPC, essa simplicidade, a oralidade, o fato de tratar assim de
cobrança de condomínio, de itens em que um único fato seja objeto de discussão e, portanto, ele admite
pedido contraposto.
 Na realidade, se fossem fazer uma análise futurística, o que será do livro IV do CPC eu
posso dizer o seguinte. As últimas normas que foram positivadas, foram positivadas no sentido de esvaziar o
livro IV. O inventário, quando for sumário e tiver herdeiros maiores pode ser feito por escritura, já é uma
extrajudicialização do inventário. A mesma coisa está acontecendo com alguns tipos de separação.

Então vocês estão extrajudicializando com alguns procedimentos que são incompatíveis na
processualística moderna e outros a pouco e pouco estão sendo processualizados. Que fim levaram as ações
petitórias? Cadê a tal da ação petitória, negatória? Elas existiam no CPC de 1939 e hoje não existem mais
porque se ordinarizaram, porque eram todas declaratórias. Só ficaram no CPC as ações que não tinham
como ser processualizadas naquele momento em 1973.

Quais são os dois elementos que dificultam a ação possessória do artigo 922 ? Quais são os
dois dispositivos que dificultam a processualização da ação possessória? Com certeza, se vocês pensarem
em 1973, onde estavam todas as tutelas de urgência em 1973? No livro III do CPC. Onde está a medida de
reintegração e manutenção de posse? Ela é interinal. Isso aí já era um alerta suficiente para uma bater na
outra.

Aí vocês pegam o seguinte: é lícito ao réu na contestação demandar. Isso é possível? Não.
Hoje, essa primeira reta já consigo resolver, porque todos nós sabemos o que é uma liminar de reintegração
de posse. É uma tutela satisfativa, correspondendo no livro I, portanto, à tutela satisfatória. E o réu que pode
demandar? Onde vou conseguir resolver esse problema? Não verdade o futuro do livro IV depende do
desenvolvimento desse conceito, o conceito do pedido contraposto.

Quanto mais vocês desenvolverem este conceito, menos exigência terá na reconvenção que
é excessivamente processual, e menos exigência terá na actio duplex, que é excessivamente procedimental.
Então, através do pedido contraposto, o enriquecimento desse conceito é que está o grande segredo para
incorporar consignação em pagamento, possessória, usucapião e assim por diante.

Qual é a terceira regra? A primeira é o artigo 75 do código civil de 1916, limitação no

espectro de atuação, uma ação, um direito. Por conseqüência disso, actio duplex. Mas há ainda uma terceira
lei: a lei do nunca subestime um mandado de citação em sede de procedimentos especiais. Qual é essa
terceira lei? alteração das regras processuais. O que vale no livro I não necessariamente cabe no IV. Qual o
recurso que cabe na decisão de mandado de segurança que defere uma liminar? Numa decisão interlocutória,
qual o recurso cabível? Agravo. Errado! Peguem a lei 4348/64, que regula normas processuais relativas a
mandado de segurança.

O processo civil é um direito público, altamente público, ao contrário do direito civil que é
direito privado. O processo civil, por ser direito público, submete-se ao princípio da legalidade objetiva. O
que é esse princípio? Ao contrário do princípio que rege o direito privado e permite fazer tudo que a lei não
proíbe, no direito público você só pode fazer aquilo que a lei permite.

Ler artigo 4º da Lei 4348: Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público
interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, o presidente do
tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (vetado) suspender (...). Suspender. Não é
isso? Não é o A ali, é o SS, é a suspensão do direito (42m50). Mas o TRF da 4ª região faz o agravo de
instrumento também, agora no TRF da 2ª região, só vale a suspensão da segurança.

Tem que tomar muito cuidado com o procedimento especial e mandado de segurança é
procedimento especial. Peguem a lei de mandado de segurança, a Lei 1533/51, artigo 19: aplicam-se ao
processo do mandado de segurança os artigos do CPC que regulam o litisconsórcio. Ponto. Não é o que
regula a assistência nem o que regula a intervenção de terceiros. É só o litisconsórcio. Você só pode fazer
aquilo que o legislador autorizou. Tomem muito cuidado com os procedimentos especiais.

Qual é o prazo para contestar uma ação no rito ordinário? 15 dias. Qual é o prazo para
contestar uma prestação de contas? 5 dias. E usucapião? 20 dias. Peguem aí, por exemplo, o artigo 988 que
fala de legitimação. Vejam só. Ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, não é isso que está
escrito no livro I? olha só o que está escrito no inventário do Livro IV, são também legitimados a propor um
inventário quem? Está lá escrito. Art. 988, legitimidade concorrente. Até a fazenda pública e o Ministério
Público pode abrir um inventário. Até o juiz pode abrir um inventário. Trinta dias depois do prazo. Isso não
quer dizer que quando tiver uma aglomeração de incapazes o MP pode chegar e dizer, vou cobrar heim, se
não abro eu. Não é bem assim, mas ele tem essa legitimidade.

Cuidado com as regras que estão acostumados e viciados nas regras de processo civil,
porque não necessariamente. Há duas semanas, o Ministro Eros Roberto Grau, só para terem uma ideia,
disse que não se aplica o CPC sequer aos juizados especiais. O que eu acho que ele está coberto de razão,
mas o (45m55) já está publicando um artigo dizendo que ele está completamente errado. Ele mete o pau no
Eros Roberto, e eu acho que o Eros Roberto está coberto de razão, porque a única forma de o juizado
especial vingar e você mantê-lo especial. Se você contaminá-lo com a cadência do CPC que tem outra
mentalidade, você compromete os objetivos dos juizados especiais, eu é celeridade, simplicidade, oralidade
e qual é o compromisso do código? Tem uma outra principiologia.

Então você não pode pegar o planeta terra, o planeta CPC e aplicar a mesma física, a
mesma química no planeta juizado especial cível, que é um micro-sistema próprio. A lua é feita do mesmo
material que a terra, mas a gravidade de lá é igual a daqui? A química lá é mesma daqui? A física lá é a
mesma daqui? Estão entendendo? Ela tem que ter regras próprias dela, mas isso é uma discussão belíssima.
Joel tem argumentos fortíssimos nesse sentido, mas de qualquer maneira você tem aí a terceira lei e são as
três leis que vão orientar vocês a cada dia a compartimentalizar na cabeça de vocês o livro IV do CPC.

Quais são as três leis? A primeira é lógica, do CC de 1916, o que diz? Restrição do
espectro de atuação da norma, por isso elas não são cumuláveis entre si, por isso cada direito tem uma ação.
Não pode nem cumular.

Consequentemente tem a actio duplex, segundo a qual o réu pode demandar para ganhar o
pedido inicial e o eixo se refere à causa de pedir ?, que é o ? (48m25).

E a terceira lei? Alteração das regras processuais.

 Com isso você já tem o arcabouço suficiente para começar a ingressar nos procedimentos
especiais. Resta só organizá-los na cabeça de vocês. Vamos dar uma olhada no índice do livro IV. Pode não
parecer, mas o único equívoco que tem nesse índice quem fez não foi o Buzaid, foi a reforma quando
positivou a ação monitória. Estão vendo? Procedimentos especiais em jurisdição contenciosa.

O que é a ação de consignação, depósito, anulação e substituição de títulos, prestação de

contas tem em comum? Pretensões condenatórias. Dinheiro, crédito. O que a ação possessória, leia-se
manutenção, reintegração e interdito, nunciação de obra nova, usucapião, divisória e demarcatória tem em
comum? Elas são ou sistema petitório ou sistema possessório. Entra o inventário que não se encaixa em
lugar nenhum. Pula o inventário e entra lá: embargos de terceiros, habilitação, restauração de autos, vendas a
crédito com reserva de domínio. Qual é a característica delas? Procedimentos processuais puramente
incidentais, você tem habilitação, alienação, tem até procedimentos de jurisdição voluntária que também se
encaixam nessa organização.

A única que está fora é a monitória, porque, primeiro que a monitória não serve para nada,
monitória não serve para nada, absolutamente nada. Onde são interpostos os embargos monitórios? Nos
próprios autos da monitória, são interinais. E o prazo? 15 dias. Qual é o rito que se segue? O ordinário. Qual
é o título que vou executar se eu ganhar? Judicial. Peraí. Se é para eu contestar interinalmente 15 dias, seguir
o rito ordinário, e o título que executo é o judicial, por meio de cumprimento de sentença, por que não posso
usar a ação de cobrança?

O próprio Carlos Alberto Carmona, que é fã, filho da Ada, chama essa monitória de
(52m10). Sem nenhum tipo. É só para dar aquele prazer dos magistrados. Não, esse título não é monitório,
indefiro a inicial porque é ação de cobrança. Aí você, tá bom, não vou nem apelar para não perder tempo.
Mas esse juiz saiu, ele foi removido para Trombudo Central. Entrou o novo, não, isso não é ação de
cobrança. Indefiro a inicial porque isso é monitória. É só para isso que serve a monitória, não tem nenhuma
novidade. Ação monitória nem é novidade, (52m48). Ela busca um tersus generus (?) entre a longa instrução
de um procedimento ordinário e a curtíssima, nenhuma instrução de um executivo extrajudicial. Então ela é
exatamente o tersus generus (?) é aquela que não precisa fazer um a longa cognição mas também não é tão
rápida como a extrajudicial. É aquela prova escrita que dá uma prova inequívoca de que existe uma parcela
de crédito, de débito. Então, essa monitória, se vocês tivesses agora, que conhecem as três leis, onde eu a
colocaria? Junto da consignação, depósito, porque ela visa a mesma coisa. Quais são os artigos da ação
monitória? 1.102-A, B e C. alguém pode ler o artigo 1.102? os caras puseram artigos com letrinha em cima
de artigo que já sabiam que seria revogado. Menos de um ano este artigo foi revogado. Dos artigos 1.072 a
1.102 estão todos revogados, e eles colocam A, B, C no final fora de ordem só para sacanear, para quebrar a
lógica da coisa.

Vocês têm as três regras que não explicam tudo e nem todos os procedimentos terão as três
características, terão apenas uma delas. Qualquer alteração no rito já as torna procedimento especial. O
prazo é de 20 dias. Já é procedimento especial. Não necessariamente será actio duplex, mas já é
procedimento especial. E acima de tudo, vocês observem esses três grandes grupos e o inventário.
AULA 21 – 15.6.2009

Cada direito tinha um procedimento e isso implica na restrição do espectro de atuação – ou

ele é meu ou ele é seu. Conseqüentemente gera da segunda regra – actio duplex, que, por sua vez, gera uma
incompatibilidade entre o sistema do CPC e o sistema do livro IV e portanto gera a terceira regra – uma
modificação das regras procedimentais. Não necessariamente se aplicam ao livro IV, por exemplo: prazos,
legitimidade ativa, legitimidade passiva, recursos (podem ter recursos próprios), o número de sentenças num
mesmo procedimento pode ser mais que uma (podem ter sentenças que abrem o procedimento e sentenças
que terminam o procedimento – isso é extremamente comum no procedimento de falência, no procedimento
de prestação de contas).

Todas às vezes que vocês observarem, vocês não vão encontrar essas três regras
automaticamente. Por exemplo: num embargo do devedor, numa execução fiscal, é um procedimento
especial? Ele segue rito ordinário, cabe apelação, uma sentença, isso faz dele um procedimento especial?
Faz, pois ele tem uma condição da ação a mais – qual seria? Qual é a condição para o embargo do devedor
em uma execução fiscal? A penhora. Somente essa característica já é suficiente para torná-lo um
procedimento especial. Das menores nuances até as nuances mais visíveis, como, por exemplo, na
consignação em pagamento – que temos uma fase totalmente extrajudicial – temos procedimentos especiais.
Aí então,nesta tentativa de estabelecer uma teoria geral sobre os procedimentos especiais, chegamos à quarta
regra: é uma ordem lógica que foi estabelecida dentro do livro IV do CPC. Lembram do quadro: no CPC de
39 tínhamos o livro I (processo de conhecimento), livro II (processo de execução), livro III (processos
acessórios) e livro IV (processos especiais). Esses processos acessórios se transformaram no processo
cautelar e o livro IV se transformou nos procedimentos especiais. Como Buzaid montou o livro III? Ele
pegou aquelas 12, 13 regrinhas operacionais do poder geral de cautela que eram interinais e formou o
capítulo 1 do processo cautelar. Pegou alguns procedimentos acessórios, alguns procedimentos especiais e
cautelares extravagantes ao código e sistematizou cautelares inominadas no capítulo 2. A mesma
sistemática, Buzaid fez no livro IV: ele dividiu em dois grandes grupos – os de jurisdição contenciosa e
voluntária. Qual é a diferença? A existência de uma lide. Leia o art. 1.111: “A sentença poderá ser
modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes”. Como
você tem um meio termo entre a teoria da vontade e a substituição das partes pelo magistrado, você tem um
tem um meio termo na coisa julgada. A intervenção do magistrado faz coisa julgada mutável por interesse
das partes ou por modificação (6’30’’). Onde nós já vimos isso, relativização da coisa julgada? No artigo
471 – “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se,
tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em
que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”. A mesma coisa ele fala no 1.111, é um
link que ele faz. Você tem situações que você pode revisar, só que no 471 não tinha o motivo e no 1.111
trouxe o motivo. O 1.111 relativiza a coisa julgada nos mesmo termos do 471, mas não quer dizer que sejam
a mesma coisa. O 1.111 relativiza a coisa julgada por conta do que foi lido, estou falando de jurisdição
voluntária. E o que jurisdição voluntária? Qual a definição clássica? Administração pública de interesses
privados. Não há lide suficientemente forte para estabelecer uma coisa julgada apta a substituir a vontade
das partes, pois a vontade das partes acaba sendo um fator determinante da Administração Pública e não o
contrário. Não é propriamente uma intervenção, temos aqui uma homologação. É apenas uma chancela do
judiciário sobre uma pretensão de comum acordo. No caso do art. 1.111 estou falando do que? separação
consensual.

Então, divide-se o livro IV em dois capítulos também. Vocês têm uma ordem lógica muito
parecida com a ordem que o Buzaid estabeleceu no capítulo 2 para organizar as cautelares. Em que grandes
grupos se organizaram as cautelares: assecuratórias de crédito, de direito de família, de provas e uma extra
em que ele colocou o atentado. A mesma lógica Buzaid usou no Livro IV – vejam se não há uma ordem
lógica ou pelo menos um critério lógico no índice que liga consignação em pagamento, depósito,
anulação ...portador, prestação de contas, aí para. Depois você tem petitórias e possessórias – as três ações
possessórias, usucapião, demarcatória, divisória – todas encerrando o mesmo assunto. Daí vem uma
classificação a parte, que não se encaixa em nada: inventário. Alguns autores, inclusive, não sabem porque o
inventário está colocado na jurisdição contenciosa. Se a sentença dele tem cunho homologatório e a coisa
julgada é gratuita. E a função do magistrado é só gerenciar, administrar ...(13’25’’). Não há propriamente
uma lide interna ao processo. A lide normalmente é externa e nós já vimos que toda vez em que há uma lide,
um pouquinho mais complexa, que o juiz tem que decidir por sentença, para onde que o magistrado ...
(13’34’’) os contendores? Para as vias ordinárias. Art. 1000, §único:

Art. 1.000. Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em cartório e pelo prazo comum de 10
(dez) dias, para dizerem sobre as primeiras declarações. Cabe à parte:

I - argüir erros e omissões;

II - reclamar contra a nomeação do inventariante;

III - contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro.

Parágrafo único. Julgando procedente a impugnação referida no no I, o juiz mandará

retificar as primeiras declarações. Se acolher o pedido, de que trata o no II, nomeará outro inventariante,
observada a preferência legal. Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro, a que alude o n o
III, constitui matéria de alta indagação, remeterá a parte para os meios ordinários e sobrestará, até o
julgamento da ação, na entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido.

Então, talvez por conta dessa litigiosidade latente, essa subordinação que o inventário tem
com a sentença de mérito, de matéria de (15’10’’) é que talvez o Buzaid tenha escolhido para ficar na
matéria de jurisdição contenciosa. Mas na realidade, há uma grande divisão na doutrina sobre aonde deveria
ficar esse inventário. (15’30’’). O que vem depois do inventário? Restauração de autos, habilitação,
embargos de terceiros – são as chamadas ações puramente processuais e incidentais, são os chamados
incidentes processuais. Não são propriamente jurisdições contenciosas, no sentido de você discutir um
direito e sim o de discutir um direito dentro de um outro processo. E aí, por último, jogado ali perdido no
meio disso tudo, tem a ação que deveria estar com as primeiras ações: a monitória. Mas esta ação, não foi
Buzaid que colocou aí, quem colocou foi a reforma, a partir de 1995.

Essa ação monitória é tão absurda, primeiro que não serve para nada, segundo que (não
entendi nada – alguém espirrou 17’00)...Ressuscitou aonde? Em um artigo que ele sabia que seria revogado
em seguida. Onde está o artigo da ação monitória? 1.102-A. o artigo 1.102 está revogado. Então, eles
pospuseram a monitória em artigos que estão revogados. Mas de qualquer forma, essa ação deveria ter sido
posposta lá pelo 890, 900... onde se procura litigar em cima do crédito. Então vocês tem o direito de crédito,
o direito de posse, os incidentes processuais e o inventário. Então vocês já tem dois livros bem estruturados:
jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. A jurisdição contenciosa tem uma ordem lógica: crédito,
propriedade, incidentes processuais e o inventário a parte. E é sobre isso que iremos começar a falar:
começaremos com a consignação em pagamento.

A consignação em pagamento ela tem um procedimento que é ordinário. Ela tem toda uma
feição processualizável, em termos de processo civil. No entanto, ela tem três elementos que acabam
destruindo toda e qualquer chance de se processualizar. Primeiro, de baixo para cima, nós temos nitidamente
uma fase extrajudicial - art. 890, §1°: “Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro
optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do
pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção,
assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa”. Isso nem é novidade, pois você vê que na
convocação de penhor legal ou do (21’35’’) e depois ele ratifica essa atitude (21’45’’)... que ele tem. Isso
não é novidade para vocês. Em nunciação de obra nova, o que é nunciação de obra nova? A ratificação
judicial de um embargo a uma obra que é feito extrajudicialmente por você e duas testemunhas. Então qual é
a primeira característica que enquadra a consignação em pagamento em procedimentos especiais: a não
aplicação das regras que vocês aprenderam lá no procedimento comum. A segunda é a actio duplex: onde
está a actio duplex? O que é a actio duplex na consignação em pagamento? A consignação em pagamento é
aquela que pressupõe um dos poucos direitos que o devedor tem: tem direito a uma quitação (quem paga tem
direito a quitação ainda que parcial) e o outro derivado do princípio da exceção do contrato parcial ou
totalmente inadimplido – segundo o qual o credor antes de cumprir sua obrigação não pode exigir que o
devedor cumpra a sua. Então são circunstancias, de qualquer forma, que ensejam uma liberação. Então você
tem uma ação do devedor contra o credor, buscando o que? Uma liberação, uma declaração. Na ida, essa
ação é declaratória e na volta, é o que? Aí entramos na segunda característica: a actio duplex: Art. 899 § 2o
“A sentença que concluir pela insuficiência do depósito (entendam: julgar improcedente a ação)
determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado
ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos”. Logo, na volta é condenatória. Então qual é a
pretensão do devedor contra o credor? Declaração de quitação. E a pretensão do credor (réu) contra o
devedor (autor)? A condenação. E se ele julgar procedente ação ele declara liberado. Isso está escrito no art.
897: “Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido,
declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios”. Então, na ida ela é
declaratória (art. 897) e na volta ela é condenatória (art. 899, §2°). Então, aqui temos a actio duplex. E a
terceira característica: a redução do espectro de atuação. Vocês aprenderam comigo, naquela tentativa de
desenvolver uma teoria geral dos procedimentos especiais que essa primeira regra ela é filosófica ,ela é o
norte dos procedimentos especiais: um direito e uma ação. Se eu tenho um direito e uma ação, o pedido é um
só: se eu quero a posse eu peço a posse, se eu quero a propriedade eu peço a propriedade e assim por diante.
Aí o que acontece: se eu tenho uma pretensão possessória, o pedido do autor é o que? posse. E o pedido do
réu é o que? também é posse. A ação de consignação em pagamento é a única que não existe uma
compatibilidade dos pedidos: na ida é declaratória e na volta é declaratória. Essa questão eu poderia resolver
com o pedido contraposto. Essa questão eu poderia resolver com a reconvenção. (28’30’’).

E aí então a gente pode falar da ação de consignação em pagamento propriamente dita. A

ação de consignação em pagamento está prevista no código civil, em um capítulo denominado “do
pagamento por consignação” e parte do pressuposto que quem paga merece tem a quitação. Se vocês
observarem a evolução do procedimento especial de consignação em pagamento vocês vão encontrar
verdadeiros absurdos. Como era a consignação em pagamento antes da reforma de 94? Ela era um
verdadeiro absurdo. Você ajuizava uma ação em que você não depositava NADA. Você apenas juntava um
cheque nominativo à Vara Cível que estava sendo ajuizada a ação. O juiz marcava uma audiência, pois era
fundamental para o procedimento que houvesse uma recusa absolutamente expressa. Então o juiz designava
uma audiência para a recusa, marcada com dois três meses de atraso, numa época que a inflação era de 25%
ao mês. Então quando acontecia essa audiência, ainda que o cheque fosse bom e que estivesse no valor
certinho, ele já teria perdido 75% do seu valor. Então, em todas as audiências de recusa, não havia
conciliação possível. O juiz nem mais participava, quem fazia a audiência era o escrivão. Aí, depois da
audiência que começava a liberação parcial do devedor. Então, era um prejuízo absurdo, pois a inflação era
cavalar. O segundo e maior absurdo: vocês não tinham a actio duplex – ou o juiz julgava procedente e
liberava o devedor ou julgava improcedente e mandava o devedor levantar de volta o valor que ele tinha
depositado para si e liberava o credor (réu) para mover a ação pelos meios ordinários. Então, depois de 22
anos o juiz dizia: é realmente você tem razão, então eu devolvo o dinheiro para você, que a quantia já foi
reconhecida para o credor, e manda o credor entrar com a ação nos meios ordinários e vai esperar mais 700
anos para ter uma prestação jurisdicional. Essa reforma criou esses dois defeitos cruciais.

Primeiro ponto: nesse procedimento extrajudicial eles deram a ênfase necessária ao

depósito. O depósito passou a ser uma pré-condição da ação de consignação em pagamento. Eu tenho antes
de qualquer coisa depositar para propor a ação. Não existe mais o depósito incidental. Segundo ponto: como
há esse depósito e esse depósito é a parcela que se reconhece. Então você deposita isso daqui (isso daqui é a
parcela incontroversa = y). O autor acha que você deve x, o réu acha que você deve y (parte incontroversa).
Então, o primeiro ponto é o depósito como pré-condição e o segundo ponto é “vamos satisfazer
antecipadamente o réu (credor) naquilo que não há lide” e isso foi inclusive objeto de uma reforme de 2002.
O que diz o §6°, do artigo 273 do CPC: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.” Como eu executo isso? O cara
ajuizou a ação e o réu reconhece de plano que tem uma relação contigo. Que ele deve, mas não deve tudo.
Como você executa essa parcela incontroversa? (35’ – não entendi nada, o som está muito abafado – daí
copiei do caderno da Cris nessa parte – “a parcela incontroversa resolve-se com execução definitiva, se for
líquida, com base apenas na tutela antecipatória, porque não há lide nesta parcela”).

Vocês precisam parar de classificar os atos jurisdicionais pelo tempo que ele foi proferido.
Isso é uma classificação arcaica – os atos jurisdicionais não são mais classificados pelo tempo que foram
proferidos – mero expediente, interlocutória, sentença que termina o processo – os atos jurisdicionais agora
são classificados pelo conteúdo deles – e alguém tem dúvida que essa tutela antecipada que versa sobre uma
parcela incontroversa tem característica de sentença terminativa? Uma sentença que não admite recurso, o
réu já estabelece qual a parcela devida e é definido em uma tutela antecipatória. Qual é o nome dela, qual é a
forma dela? É uma decisão interlocutória. Mas qual é o conteúdo dela? Sentença. Qual é o correspondente
do art. 273, §6°, lá no capítulo que trata de consignação em pagamento? Art. 899, §1° “Alegada a
insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a
conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida”. Então você
estabelece um outro link: um link entre o art. 273, §6°, na sentença liminar, e o art. 899, §1°. Olha só, uma
grande vantagem: essa execução ela é mais... (38’50’’) do que processo de execução que você teria que
ajuizar em apenso àquela ação condenatória que você ...(38’58’’).

Sentença liminar, em execução definitiva, eventualmente não cabe nem recurso...e o cara
sai executando? Sim. E em consignação em pagamento é bem pior, o cara levanta, sem caucionar, sem fazer
nada! Ora, se eu levanto sem caucionar, sem fazer nada, que execução é essa? Provisória? Não, definitiva.

De qualquer forma, essas duas alterações foram fundamentais para corrigir um erro de
concepção da antiga consignação em pagamento, qual seja: estabelecer o depósito como pré-condição da
ação e o levantamento, a satisfação, o quanto antes.

O resto é uma questão procedimental. Vamos primeiro desmistificar uma questão:

consignação em pagamento não é não é só de dinheiro, é também de bens e coisas móveis. Leiam o caput do
art. 890: “Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a
consignação da quantia ou da coisa devida.” Coisa devida – lembrem-se: pagar quantia certa o dar coisa
certa! Essa é a primeira questão. Vamos ver por exemplo: Vitor, você é dono de uma empresa que faz
brinquedos. Você é contratado por uma cadeia de lanchonetes de SC, para fabricar 100 mil brinquedos. Para
vender em um lanchinho para crianças. Então, você aceita o contrato, você recebe por isso. No meio disso
tudo, o MP ajuíza uma ação civil pública e ganha uma liminar dizendo que a venda do produto é uma venda
casada. Aí, o Vitor recebe uma notificação dizendo “olha, queremos o nosso dinheiro de volta, não podemos
levar adiante o nosso contrato e um grande abraço pra você”. Não tem sentido, concorda? O que você vai ter
que fazer? (45’48’’). Vou consignar tudo. É a típica situação de consignação de coisa certa. Mas esse
exemplo ainda me gera uma segunda perplexidade: a competência. Qual é a competência da ação de
consignação em pagamento? A ação de consignação em pagamento tem duas possibilidades: depende
fundamentalmente da técnica de redação de contratos. Então senhores, a competência depende
fundamentalmente do foro de eleição. O que é o foro de eleição? É aquele foro para a qual ambas as partes
escolheram. Quando não há foro de eleição, há normalmente a praça do pagamento. Então você tem o
domicílio do réu, o local que você escreve no cheque é uma praça. Então, é o local onde as coisas, as
dívidas, devem ser compensadas. Eventualmente, há a possibilidade de o foro de eleição não prevalecer –
quando há evidentemente um cerceamento de um direito de ação da parte, que são aqueles foros de eleição
abusivos. Por exemplo, todos os contratos de financiamento do Bradesco elegem como foro São Paulo. E
também há uma possibilidade de vocês ajuizarem em nenhum desses foros e sim no foro onde somente
naquele foro é possível estabelecer o pagamento. Por exemplo, você vai pagar em carga congelada... (AQUI
50’) num lugar que não tem frigorífico. Como que você vai consignar uma carga congelada num lugar que
não tem frigorífico? O código fala, no art. 890, §1°, do CPC, no local de pagamento. Vamos analisar esse
dispositivo com mais atenção, vamos começar a analisar a consignação em pagamento por essa fase
extrajudicial: “Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da
quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento (foro de
eleição), em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção,
assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa”. (destaquei e acrescentei). Essa é a famosa
notificação extrajudicial. Feita por carta com aviso de recepção, esse aviso de recepção (STJ já entende que
não vale assinado pelo porteiro), então eu prefiro que vocês utilizem do esquema, já que eu vou utilizar os
produtos dos correios, já que eu vou fazer uma propaganda e no Brasil existe um monopólio dos correios,
então usem o ARMP – aviso de recebimento por mão própria, que aí sim os correios pode certificar que
você recebeu. Veja bem, você recebe uma notificação extrajudicial dizendo que o Lucas depositou uma
quantia X e você entende que deu ....(52’46’’) Leia o parágrafo §2º: “Decorrido o prazo referido no
parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à
disposição do credor a quantia depositada”. Isso quer dizer o que, processualmente falando? Olha só a
besteira que está escrita neste artigo: eu notifico você extrajudicialmente, a outra parte não se manifesta,
então eu ganhei a ação? Posso ficar tranqüilo, pois estou liberado?!?!? É isso que está dito aí? NÃO!
Reputar-se-á! Lembrem-se que o sistema processual civil não é o processual penal. O civil é totalmente
baseado em presunções. Então, não replicada a notificação (através de uma nova notificação ou eu posso
contra-notificar nos próprios autos? Eu posso contestar uma notificação e depois apelar? Na judicial eu
posso? Pergunta boa para cair na prova! Leia o art 871: “O protesto ou interpelação não admite defesa nem
contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto”. Então não cabe nada.
Agora leia o Art. 872. “Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e
oito) horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado.” Os autos são entregues à
parte! Como seria admitido contestar!?!?!) Então o que acontece, você notifica a parte a parte silencia, você
tem um presunção. A mera presunção é uma vitória de Pirro, o que é uma vitória de Pirro? O credor não está
punindo o seu direito de ajuizar a ação e essa intenção do ônus da prova não adianta nada porque se eu
ajuizar uma ação eu vou ter que provar o direito que circunda a minha ação, de qualquer forma. Se não for
ajuizada a ação você vai passar o resto da vida entalado com esse credor. E como eu tenho uma actio
duplex, ao dizer “não, eu não tenho que ajuizar uma ação”. Não. Mais do que nunca, pelo silencio dele, você
precisa ajuizar uma ação. Porque aí eu posso ter os efeitos da revelia. Leia o Art. 897. “Não oferecida a
contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a
obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios.” Estão vendo qual a diferença do silêncio
na notificação e o silêncio na ação! Então, se o cara silenciar, com mais razão ainda você tem que ajuizar a
consignação! Leia agora o §3º, do art. 890: “Ocorrendo a recusa (isto é, contra notificando) manifestada por
escrito ao estabelecimento bancário (não entendo porque ele deve avisar o banco se o problema é só
contigo), o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 dias, a ação de consignação, instruindo a inicial
com a prova do depósito e da recusa)”. Então senhores, você tem a necessidade de ajuizar a ação com mais
razão ainda se ele silenciar, a única função do §2° é te induzir a erro.

E aí nós entramos, talvez, na segunda característica que só aprofunda as diferenças

procedimentais do procedimento comum. Leia o art. 895: “Se ocorrer dúvida sobre quem deva
legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para
provarem o seu direito”. Vocês lá no Vietnã aprender a fugir do cliente, mas quando vocês precisarem de um
cliente para sobreviver vocês não vão fugir. Então o que acontece, chega alguém pra você e fala “Vitor, eu
quero comprar um apartamento na Beira-mar, o cara ta atolado, e ele está atolado de dívidas, ele tem uma
dívida fiscal pavorosa. Um apartamento na Beira-mar vale uns 8 milhões e ele quer vender por 1 milhão e a
dívida dele é uns 300 mil reais”. A Fazenda pode encarar isso como fraude à execução, torna ineficaz aquela
venda. Como advogado você deve orientar o seu cliente. Fala pra ele fazer a compra, mas só pagar 70% do
valor e deposita os outros 300 mil e quando ele te mostrar a quitação você se livra. Só que aí o cara te liga e
diz que está velho. Passa o 3º, o 5º o 10º ano de conciliação (acho que é isso que ele disse – 1h03’25’’) e o
cara liga e fala que está velho e não quer deixar a pendência para os filhos. Você vai consignar só contra o
credor do apartamento? Não. Contra a Fazenda também. E eles depois que se entendam. Olha só que coisa
engraçada(1h3’50’’): ele só vai voltar a tratar desse assunto com o art. 898: “Quando a consignação se
fundar em dúvida sobre quem deva legitimamente receber, não comparecendo nenhum pretendente,
converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de
plano; comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o
processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário”.
1’03’58’’

AULA 22 – 16.6.2009

(Trata da Ação de Consignação em Pagamento, Ação de Anulação e Substituição de Títulos ao

Portador e Ação de Depósito)

Nós estávamos conversando ontem sobre consignação em pagamento. Eu tive um caso hoje e eu
queria aprofundar um pouco mais a conversa sobre consignação em pagamento.

A consignação em pagamento é, efetivamente, de todos os procedimentos especiais talvez seja o

mais importante, porque é o mais utilizado, ok?

Imagine as condições em que ele é utilizado, para o que ele serve, é aquela ação do devedor autor
contra o credor réu para obter uma liberação da lide ok?

O problema é que a gente tem praticamente três características básicas:

 1) Ele dá uma ênfase enorme ao DEPÓSITO. O depósito precisa ser, de tal forma, rápido, que há
um procedimento extrajudicial preparatório para se viabilizar a consignação em pagamento. Ou seja, é condição
específica da ação de consignação em pagamento a PRÉ-EXISTÊNCIA DE UM DEPÓSITO. Foi a primeira correição
de rumo em relação de como era a consignação em pagamento antes da reforma de 1994, ok?

2) Mas há mais, há ainda a questão da parcela incontroversa. A parcela incontroversa também foi
objeto de tutela específica do parágrafo 1º do art, 899, nós até conversamos ontem de que essa execução é uma
execução tão satisfativa e definitiva que não presume a existência de um protesto, mas simplesmente libera aquele
quantia para você, existe uma relação interna entre este parágrafo 1º do art. 899 e o art, 273, parágrafo 6º, que fala de
antecipação de tutela mediante prova inequívoca, tão inequívoca porque é parcela incontroversa, não há lide
subjacente àquela demanda que ta ali, que sobre esse valor levantado não incide multa, nem juros, etc.

3) Bom, mas há ainda uma terceira característica que é importante também. A consignação em
pagamento ela é um procedimento especial, ela tem uma actio duplex, mas esta actio duplex, o eixo dela, apesar de ser
o mesmo direito material, daquela relação pragmática de crédito e débito, a pretensão não é a mesma, não é aquela
história se não é meu é teu, ok? Você tem aí uma mão e contra-mão de naturezas diferentes. Qual é a natureza jurídica
da pretensão do autor devedor contra o réu credor? É liberatória, portanto declaratória, o objetivo do autor devedor é
ter uma quitação. Já o credor réu tem uma pretensão condenatória. É diferente, por exemplo, das relações possessórias,
ou a posse minha ou a posse é sua, mas ambas são possessórias, ok? É diferente das ações reivindicatórias, onde a
propriedade é minha ou é sua, mas é sempre uma ação declaratória. Aqui, mais ou menos como acontece na ação de
prestação de contas, vocês têm aí uma ida diferente da volta. O meu problema não é a volta, a volta ta muito bem
definida, lá no parágrafo 2º, do art. 899, a pretensão condenatória ta muito bem definida ali, o réu uma vez contestada
a ação e alegada a insuficiência do depósito, a sentença que julgar improcedente a ação, vai apurar o quantum e vai
permitir naqueles mesmo autos onde ele for réu, que ele possa executá-los. Essa pretensão condenatória é aritmética,
não enseja muitas dúvidas. Há uma dúvida, no entanto, a respeito da ida, isto é, desse conteúdo declaratório. Vejam
bem, qual o pedido de uma ação de consignação em pagamento? Isto posto, vem requerer à vossa excelência, a
ordenar a consignação, a citação do réu, para receber o dinheiro consignado, ou, contestar a ação, julgando-se ao final
procedente a ação, declarando liberado o devedor, quitado a dívida, etc e tal.

Veja bem, qual a regra número 1 dos procedimentos especiais?

Espectro restrito de atuação, que significa o que, um único direito material. O que eu estou
buscando na consignação em pagamento? Eu estou buscando sanar uma dúvida. De onde vem a lide? Há uma
divergência de quanto é que se deve ser pago para que se obtenha a quitação. De onde vem essa divergência? Vou
reformular a pergunta para vocês. Eu entendo que aquela clausula de atualização é nula. Vou dar um exemplo. Em
contratos para ecônomos, arrendamento, eu tenho por ex, uma cozinha industrial, um espaço para restaurante, é tudo
meu, q q eu faço, um arrendamento, pois dou uma opção de compra que ele pode vir amortizando mês a mês aquela
dívida, ok? Quanto é que custa esse material? 2 mil. Se você quiser me comprar você vai me comprando e eu vou
abatendo, mas se você não quiser me comprar 1,5% desses tantos mil eu acrescento no aluguel. Mas, 1,5% é um juro
permitido para pessoa física? Quais os juros legais caramba??? 12% ao ano, conseqüentemente 1% ao mês. Assim,
1,5% não é legal!!!

Eu não quero pagar esses 1,5.

 O que que é a consignação, é uma ação que por si só já declarará a nulidade dessa cláusula, e eu já
posso, ou eu preciso, além da consignação cumular com pedido declaratório de nulidade daquela cláusula, entenderam
o que eu perguntei? É como se houvesse uma subordinação, uma ordem lógica, ou primeiro declaro a nulidade da
cláusula e depois eu julgo a consignação, eu teria aí uma cumulação sucessiva de ações. Ele pode julgar na mesma
ação, chama-se cumulação sucessiva. (discussão com Adelar).

Há uma expressão em francês que se chama SA VA SANDIER, tem coisas que não precisam ser
ditas. A pergunta que eu to fazendo tem tudo a ver com SA VA SANDIER. Há necessidade de eu fazer essa
cumulação nessa ordem para poder declarar a nulidade e viabilizar a consignação? Ou o conteúdo, a carga de eficácia
declarativa, contida na consignação já é, por si só, suficiente para permitir essa nulidade também, ainda que eu não a
tenha expressamente pedido? Entenderam o problema? Me deparei com isso hoje!

Qual o objetivo da consignação? É liberar, declarar liberado. Essa declaração, ela atinge todas as
outras declaratividades subjacentes, tipo declarar toda cláusula, declarar inconstitucional, declarar ilegal.... para
inviabilizar. Ou, eu preciso formular cada um desses quesitos, inclusive da consignação? Entenderam minha pergunta?
Vou desenhar.

NULIDADE DA CLÁUSULA

DECLARAR QUITADO

Nulidade da cláusula está contido no declarar quitado, ou tem que se somar os pedidos?

(inaudível)

A pergunta é: está contido ou não está, para o tribunal de “percépolis”?

Ele disse que ele deveria ter movido um pedido de nulidade da cláusula cumulados sucessivo (A
procedente + B). entendem quem tem que formular pedido declaratório.

Então como é que fica a revisional, o vietcong aparece lá, como é que vocês fazem, vocês movem a
ação para declarar a nulidade das cláusulas para constituir novos índices e para consignar, portanto, declarar liberado,
dentro de uma ordem lógica (1,2,3), com pedidos cumulados sucessivos.

Eu, particularmente, entendo como SA VA SANDIER. O Superior Tribunal de Justiça da “Pérsia”,

aceita isso, ok? Só pra te dizer, ele diz o seguinte: “está embutido na declaratividade da ação de consignação em
pagamento todas as discussões declaratórias para se chegar aquele conteúdo”, com certeza esse desembargador de
persépolis, não leu Pontes de Miranda e não sabe somar carga de eficácia. Desembargador falou que faltava interesse
de agir.

Pode cumular procedimento especial com comum? Pode ou não pode? Onde tá escrito isso? Art.
292, parágrafo 2º.

Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos,
ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:
I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;
 II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a
cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário. (SEM PERDER A ACTIO DUPLEX!)

Não perde a actio duplex, porque a cumulação de pedido é a cumulação de ações, então a minha
inicial tem 3 pedidos, a minha sentença tem 3 capítulos, a minha contestação também tem 3 capítulos, porque eu tenho
que contestar as 3 ações, utiliza-se o ordinário e mantém-se a actio duplex.

Pode cumular? Pode! Perde procedimento especial? Perde, mas não perde a essência dele que é a
actio duplex.

Eu posso tirar o nome do Serasa numa consignação em pagamento? Pode!

Se eu tenho embutido esse efeito aqui, porque é uma carga de eficácia desse pedido declaratório,
não tem sentido lógico eu declarar uma quitação, sem o pressuposto lógico, de eu ter declarado, incidentalmente, uma
nulidade, e o juiz pode declarar incidentalmente, não há problema nenhum.

O IPESC, por força da EC n. 20/98 e da lei 8835/2004, art. 40, o IPESC diz o seguinte, os oficiais
de cartórios não são mais considerados servidores públicos e, portanto, não tão mais sujeitos à aposentadoria pelo
IPESC, mas pelo INSS e, portanto, os 30 anos de contribuição, 35 anos que eles contribuíram até 2004, não vão valer
para fins de aposentadoria deles, e declararam eles excluídos do sistema. Típica questão que vai cair na prova!!!

Só declarar nulas? E as parcelas vincendas?

Eu quero consignar essas parcelas, para continuar, caso contrário ele poderá me excluir do sistema
por falta de pagamento. Primeira coisa que eu tenho que fazer é consignar. Mas, declarar nulo o ato de administrativo
de exclusão, é um pressuposto lógico, uma carga de eficácia, ou tem que ser um pedido? Aí o que que acontece, há o
entendimento do desembargador de persépolis tem um certo sentido, porque a reinclusão dela no sistema não é
decorrência da quitação das parcelas, mas sim da nulidade, portanto, é a antecipação deste pedido, é a antecipação
deste pedido e não deste! Por isso, a dúvida da Luísa tem sentido. É a antecipação dos efeitos da tutela declaratória,
que cumulada sucessiva da declaração de quitação. Sob o ponto de vista formal, eu não nego que o desembargador
possa tá certo, o que eu acho, o que eu sou contra, é esperar passar 14 anos para declarar o sujeito carecedor da ação.

Quando a “força” é maior que 3 deixa de ser tutela e passa a ser pedido, porque era muito
importante.

STJ diz que cabe dentro da declaratividade implícita da consignação em pagamento todas as
declarações para as necessárias para se chegar aquele quanto. A consignação é evidentemente matemática.

Essa era a observação importante a fazer sobre consignação em pagamento.

Havia também a questão da execução às avessas. O que que é a execução às avessas, é o cara que
ganha a ação, mas não executa, ok? E ta correndo juro e correção monetária, etc e tal. Então tinha o cumprimento
espontâneo onde você movia uma execução, onde você devedor era o exeqüente e o credor era executado. Isso agora
acabou, porque o cumprimento de sentença preconiza isso. Qual é a diferença da consignação em pagamento com a
execução as avessas? É que na consignação em pagamento o título não é líquido nem certo nem exigível, pelo
contrário, você tem dúvidas sobre o quanto é que eu devo. Mas na execução as avessas eu já tenho o titulo certo,
líquido e exeqüível.

Basicamente, esses são os conceitos de consignação.

Há ainda uma última observação.

O que é depósito, consignação e caução?

Tanto a caução quanto a consignação se materializam no mundo jurídico através de um depósito.

Então a consignação você pede para consignar num banco isto se materializa através de um depósito. A caução você
deposita um dinheiro ou um determinado valor o juiz nomeia um depositário, através de um deposito.

Art. 16... do CTN, existe a conversão do deposito em renda como se fosse arrecadação e esse
deposito não é consignação em pagamento e é depósito mesmo. Então muito cuidado quando vocês se relacionarem
com direito processual tributário, porque o que parece ser consignação não é! Você não está consignando, você está
pagando, está retendo o depósito até que você resolve, se você perder a ação, se converte automaticamente em renda,
se você ganhar a ação ele retorna para você.

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO é declaratória na ida e condenatória na volta.

Essa declaratividade pode cumular pedidos utilizando-se do art. 292, parágrafo 2º.

E é condenatória na volta, onde ta escrito isso? Art. 899, parágrafo 2º.

O depósito é condição específica, tão específica que chega a ter extrajudicial. Aqui vai uma crítica
ao parágrafo 2º, do art. 899, o REPUTAR-SE-Á não serve para nada. Você tem uma tutela antecipada para o réu
credor na pretensão condenatória dele pela parcela incontroversa e pode ter tutelas antecipatórias dependendo do
conteúdo declaratório.

Ex prático que ia cair na prova, agora não vai cair mais.

O sujeito move uma ação de consignação em pagamento contra um credor dele. Dois meses depois
esse cara aqui moveu uma ação de consignação em pagamento recebe um mandado de citação de uma ação monitória,
desse mesmo crédito. O que ele vai alegar na contestação? Fernando Bruning deve dinheiro a Luisa, ok? Ele move
contra Luisa, uma ação de consignação, porque há uma dúvida, a respeito do quanto é. Dois meses depois de ele já ter
movido a ação, citado, depositado em juízo o que ele achava que devia, eis que a Luisa propõe a ação monitória
daquela dívida, contra ele. O que ele vai alegar nos embargos contra a Luisa? Ela tem interesse em mover essa
monitória? NÃO! Por causa da actio duplex! Se ela já tem uma pretensão na ação dele, pq ela vai mover outra ação
com a mesma finalidade? Não tem litispendência, ela não tem nem interesse de agir!

(Prova: 6 questões práticas e 2 ou 3 teóricas, sendo que uma delas é sobre teoria geral dos
procedimentos especiais. As 4 normas!)

(ATENÇÃO: O Professor falou que a AÇÃO DE ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS

AO PORTADOR e a AÇÃO DE DEPÓSITO não serão cobradas na prova)
 AÇÃO DE ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS AO PORTADOR

Uma grande inutilidade.

Desde 1990, com COLLOR, não há títulos ao portador.

Quem é o titular de crédito do título ao portador? O PORTADOR...

(conta histórias...)

Se o título não é nominativo, não há registro do proprietário, então vamos pensar, Maria Ignez, você
nasceu quando? Alguém nasceu antes de 83? 81? 79? (Cassiano).

Cassiano em títulos ao portador em Blumenau? Em 83! Ou 72 em Tubarão! O que acontece eu não

tenho prova de que eu tenho aquele título porque eu não tenho registro.

(conta histórias de enchentes) Título ao portador ele salvava, não deixava cair na enchente.

Não tem sentido vocês manterem uma ação no CPC como essa.

É o momento light da aula, não tem nenhuma utilidade isso que eu vou ler pra vocês.

(leu artigos 907 - 913)

AÇÃO DE DEPÓSITO

Também é uma grande inutilidade e perdeu o sentido.

Eu tenho várias críticas a fazer a esta ação. Milhares!

1) é muita sacanagem do legislador que, às vezes, se manifesta mais por aquilo que ele não escreve,
do que aquilo que escreve, colocar logo depois de uma ação de consignação em pagamento, onde você efetua um
depósito, uma outra ação chamada ação de depósito, já é uma sacanagem isso em si.

2) a ação de depósito não é pra depositar nada. E aí por causa disso ele utilizou um art. para explicar
aquilo que ele poderia ter explicado no nome da droga da ação. O que diz o art. 901:

Art. 901. Esta ação tem por fim exigir a restituição da coisa depositada. (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
Como é que deveria ser o nome dessa ação? Ação para reaver a coisa depositada. O cara não gastou
horas pra dizer “ação de anulação e substituição de títulos ao portador”? poderia ter colocado ali na ação de depósito,
ação para reaver a coisa depositada!

Essa ação pressupõe o direito material chamado depósito, ok? Só que esse procedimento
especial já era pra ter sido ordinarizado há muito tempo, pq ou eu resolvo a ação para reaver a coisa
depositada ou eu resolvo através de uma medida cautelar de busca e apreensão, ou eu resolvo através de
uma entrega de coisa certa e incerta, e aí eu entro no processo de conhecimento. Então, se houver dúvida
razoável e eu necessitar de uma intervenção judicial, eu entro com o processo de conhecimento, com a ação
para obter a coisa certa (art. 461-A, CPC). Ou então, o contrato simplesmente se encerrou e eu tenho um
direito já posto, eu tenho aquele barraco todo, dois oficiais de justiça (inaudível – 1:02:34), querem ver isso?
É muito simples, olha só o que o legislador fala, aqui,
Art. 902. Na petição inicial instruída com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da
coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro;

II - contestar a ação.

§ 1o No pedido poderá constar, ainda, a cominação da pena de prisão até 1 (um) ano, que o juiz
decretará na forma do art. 904, parágrafo único.

§ 2o O réu poderá alegar, além da nulidade ou falsidade do título e da extinção das obrigações, as
defesas previstas na lei civil.

Art. 903. Se o réu contestar a ação, observar-se-á o procedimento ordinário.

Art. 904. Julgada procedente a ação, ordenará (ação mandamental, executiva) o juiz a expedição de
mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro.

Parágrafo único. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário
infiel.
Ahã! Agora que eu entendi!!! Ditadura, liberalismo econômico, década de 70! Tinha que ter
prisão! Os militares só pensavam em prisão. Agora a prisão não resolvia o problema deles, muitas vezes.
Quando o direito ta posto:
Art. 905. Sem prejuízo do depósito ou da prisão do réu, é lícito ao autor promover a busca e
apreensão da coisa. Se esta for encontrada ou entregue voluntariamente pelo réu, cessará a prisão e
será devolvido o equivalente em dinheiro.
Art. 906. Quando não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poderá o autor prosseguir nos
próprios autos para haver o que Ihe for reconhecido na sentença, observando-se o procedimento da
execução por quantia certa.
Nesse caso, qualquer que seja a situação, se o cara ta retendo uma coisa que não é dele, eu
vou pensar em várias ações, mas eu não vou pensar numa ação de depósito, minha solução ta toda no livro I.
O único motivo era a prisão.
Essas duas não vão cair na prova!!!!

AULA 23 – 22.6.2009

Não teve esta aula, por causa da morte do Ouvídio.

AULA 24 – 23.6.2009

(...) as ações que visam o crédito, que objetivam o crédito nos procedimentos especiais.
Falamos sobre consignação em pagamento, nos debruçamos pormenorizadamente acerca da questão do
alcance declarativo da consignação em pagamento. Depois, nós conversamos sobre a ação de anulação
substituição de títulos ao portador, uma grande inutilidade, face à inexistência no nosso ordenamento
jurídico, de não existirem mais no nosso ordenamento jurídico os títulos ao portador, mas de qualquer
forma, eu chamei pra atenção de vocês sobre uma questão importante para o dia-a-dia prático de vocês: que
essa ação de substituição de títulos ao portador pode perfeitamente ser substituída por uma ação declaratória,
ou eventualmente por uma ação de cunho, caso existissem títulos ainda que ainda não fossem ao portador,
ação de cunho declaratório para que se emitam novas cautelas, ou de cunho condenatório, uma obrigação de
fazer, uma questão assim, ok?

A mesma coisa acontece com a ação de depósito, que ela já começa com uma crítica. Qual
é a primeira grande crítica que se faz a uma ação chamada Ação de Depósito? Ela não serve pra depositar
nada. Ela só te induz, ainda mais que ela vem depois da consignação em pagamento e vocês ficam, Maylla,
tentados a escrever lá na consignação em pagamento, “vem requerer a Vossa Excelência o depósito Eu me
lembro, e isso vai ser questão de prova, de ter diferenciado pra vocês: caução, consignação e depósito. E
me lembro de ter falado mais, depósito, propriamente dito só acontece, aonde? Tributariamente, ta lá no
Código Tributário Nacional, ok? Essa sim, ação para se depositar alguma coisa.

E essa ação para reaver a coisa depositada, ela nada mais é do que uma ação também já
substituível por tutelas, por procedimentos, lá do Livro I do Código de Processo Civil. Qual é a grande
função de uma ação de depósito? Não é reaver uma coisa depositada? Eu tenho uma cautela de busca e
apreensão, gente! Eu tenho um contrato vencido, eu tenho uma cautela de busca e apreensão. É só uma
questão de redigir o contrato bem. Mas porque a ação de depósito, qual é a característica, qual é a
indiosicrasia da ação de depósito que ainda permanece e que fez com que Buzaid a afirmasse ainda nos
procedimentos especiais? A questão da prisão! Só que nem isso tem mais repercussão? porque o STJ já
baniu esse tipo de prisão no ordenamento brasileiro. Então, qualquer que seja a ótica com a qual vocês
olham a ação de depósito, ela também não prospera, ela também não tem mais razão de ser no ordenamento,
é uma ação que já poderia ter sido ordinarizada.

E aí senhores, nós entramos na penúltima ação das ações que visam crédito nos
procedimentos especiais, que é a ação de prestação de contas. Essa também não enseja maiores digressões,
ela é, digamos assim, em termos de importância, tão importante quanto a de consignação de pagamento, e
ela, portanto tem um status melhor que a ação de depósito e da ação de anulação/substituição de título ao
portador.

O que é uma ação de prestação de contas? É uma ação que possui características que vocês
já conhecem, né? A primeira característica que salta aos olhos é: prestação de contas: quem presta contas?
Então, nós começamos a ver uma primeira característica que vocês já viram. Não é mais propriamente um
crédito de alguém, credor externo, contra uma empresa ou contra uma entidade. Não. A ação de prestação de
contas lembra muito aquela legitimação ativa no arrolamento de bens. Qual é a legitimação do arrolamento
de bens? Vamos voltar lá na cautelar de arrolamento de bens, por favor? Se vocês observarem o parágrafo
segundo do primeiro artigo aqui:

Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens.
 § 1o O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em
ação própria.

§ 2o Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação
de herança.

Vejam bem, o credor apesar de ser uma cautelar assecuratória de crédito, como a ação de
prestação é uma ação que visa a obtenção do crédito, ok? Vejam bem, ela não se presta para credores. A
ação de arrolamento de bens é uma ação essencialmente endossocietária. Então é do marido contra a mulher
e vice-versa na sociedade conjugal, quando o sócio minoritário contra o sócio-gerente na sociedade
comercial, é do associado contra o diretor da associação na sociedade civil, e assim vai, dos sócios
minoritários contra a diretoria de uma sociedade anônima, e assim por diante.

Então, vocês têm o quê? Uma relação endossocietária. A permitida, a autorizada, a

legitimar ativa e passivamente as partes na questão do arrolamento. No caso aí o arrolamento só se presta
para credores em caráter excepcional, não é a regra. Por isso o arrolamento não foi inserido naquele rol de
arresto, seqüestro, busca e apreensão e de medida cautelar inominada, de indisponibilidade de bens, que são
efetivamente os paladinos, os exemplos mais claros de uma asseguração de crédito. É claro que a gente na
hora de classificar, acaba classificando como assecuratória de crédito, assim como notificação, interpelação,
tudo mais. Muitas vezes vocês vão utilizar até hoje vocês só utilizaram o arrolamento de bens em que
situação? No direito de família. Pra poder fotografar o patrimônio do casal num determinado dia, numa
determinada hora para que posteriormente haja as respectivas compensações de cada parte. A mesma coisa
acontece, a mesma característica acontece com a prestação de contas, isto é, ela é essencialmente
endossocietária. Qualquer tipo de sociedade. Até a universalidade de bens, que não é propriamente uma
sociedade, ela cabe a prestação de contas. O tratamento que se dá à universalidade de bens é um tratamento
societário, é o caso do espólio, é o caso da massa falida, do condomínio. Eles não são propriamente pessoas
jurídicas, mas tem um tratamento jurídico equivalente. Todos têm que declarar imposto de renda, tem que
ter um administrador, e tudo aquilo que tem um administrador, tem uma prestação de contas a ser feita,
pacificamente ou judicialmente.

Resolvido esse problema da abrangência da legitimação da ação de prestação de contas, a

gente consegue se debruçar sobre outra característica que vocês também já viram. Que é o que? Uma
duplicidade de legitimações. A accio duplex, ela se manifesta nesses procedimentos especiais de uma forma
interessante. O que que acontecia com a caução, por exemplo? Uma medida cautelar de caução. Ela poderia
ter sido proposta por quem era credor tanto quanto poderia ter sido proposta por quem era devedor. O
devedor poderia caucionar para evitar que outro bem dele fosse penhorado de forma mais gravosa, como
também o credor da caução pode exigir que ela seja prestada. Então, a medida cautelar de caução tão logo
era definida, ela se bifurcava: a caução quando no caso de ser exigida, quanto no caso de ser prestada.

A mesma característica, olha que coisa interessante, até porque possuem a mesma origem,
tem a prestação de contas. A prestação de contas tanto pode ser exigida, que é o que acontece mais
freqüentemente, tanto quanto ela pode ser prestada. Por esse administrador, por esse diretor, por esse
gerente, por essa pessoa encarregada da gestão de algo que pertence a algum tipo de sociedade societário de
bens.

Então, senhores, essas são as duas principais características da prestação de contas. Todas
as vezes que vocês desejarem ter acesso a uma contabilidade de forma clara, e isso não se confunde com a
exibição. Eu não estou pedindo a exibição de documentos, eu estou pedindo uma prestação de contas em
regime contábil. Vocês vão dar isso em Direito Comercial.

A PARTIR DAQUI É CURIOSIDADE – EXPLICAÇÃO SOBRE BALANÇO

PATRIMONAIL o problema é que não anotei o quadro dele então tem coisas que não da pra entende direito

Quais são as quatro demonstrações financeiras cabíveis? O balanço patrimonial, o DRE –

Demonstração (....) Resultado? do Exercício, Lucros e Perdas, origem e aplicação dos recursos. Os quatro
demonstrativos típicos da contabilidade para serem expostos. Não é só prestar contas com uma... Outro dia
uma cliente minha contratou uma ex-funcionário do Banco do Brasil pra ser a gestora financeira dela num
negócio dela. A menina fazia o que ela sabia fazer. Uma vez eu pedi pra ver os relatórios a demonstração do
resultado do exercício, quero ver o balanço patrimonial, quero checar o nível de solvabilidade, liquidez seca,
liquidez solvente, quero ver quais são as margens do demonstrativo do resultado do exercício. Não! Ela fazia
tripas intermináveis de quanto entrava e saía e nunca chegava a um número. Eram tripas e tripas. Falei
assim: não, isso não é uma prestação de contas, isso aqui é uma tripa, é uma coisa sem sentido. Você não
consegue estabelecer uma conclusão gerencial em cima disso. Quando vocês aprenderem contabilidade
gerencial lá no Comercial III, vocês tem o balanço patrimonial, que é aquele cotejo do ativo e passivo.
Todos os demonstrativos são feitos para vocês tomarem decisões gerenciais. Então, você tem o ativo
circulante, o ativo imobilizado, passivo de curto prazo, passivo de longo prazo, o patrimônio líquido, o
patrimônio líquido fica do lado passivo porque o patrimônio líquido é um passivo, o patrimônio líquido é a
devolução que tem ser devolvido aos sócios pelo capital investido. Então ele também é lançado no passivo.
Então, você quer saber qual é o estado, do BESC, aí ta lá publicado no Diário Catarinense, aí você tem esse
numeruzinho aqui, que é o circulante, que é de curto prazo ativos, e divide por esse aqui. Vai dar um número
perto de um. Se ele for maior que um, ótimo porque para cada real que você tem de crédito, você tem menos
de um real pra pagar. O problema é quando essa relação fica zero vírgula alguma coisa. Cada real que você
tem que pagar você tem noventa centavos, oitenta centavos, quer disser, você está ficando numa situação de
insolvência no curto prazo. Claro que o ativo..., mas no curto prazo já existem... então... são típicas, (...) esse
aqui é chamado de índice de solvabilidade, mas você pode fazer contas mais específicas para saber assim,
caixas e bancos: qual é a relação que eu tenho de liquidez imediata, é o que eles chamam de liquidez seca,
então você divide, em dinheiro mesmo, quanto que eu tenho, então para cada real que eu devo, eu só tenho
0,... Então eu tenho uma relação de metade dos meus ativos circulantes já pagos aqui, isso pode ser
confortável ou não. Você pega o demonstrativo do resultado do exercício, por exemplo, esse aqui é um
balancete horizontal estático você vai para um vertical dinâmico. Aí tem lá: faturamento bruto 500 trilhões,
impostos sobre faturamento líquidos tantos trilhões, faturamento líquido, despesas administrativas, despesas
operacionais, parará, parará, Lucro antes do imposto de renda LAIR aí você vai fazendo margens 30%
tributação, aí você vai lá no livro e vê isso aqui é um comércio de alimentos em quanto que essas margens
em cima do faturamento se enquadra no figurino econômico, para você saber, Marina Ignes, se a sua
empresa está indo bem dentro do figurinho econômico dela. Todos os balanços são feitos para gerar
capacidade gerencial. Não adianta você fazer uma tripa, porque tripa não é gerencial. Tripa é bom pra
auditor, auditor gosta de tripa eles só pensam nisso, eles sonham com isso “ eu preciso desse documentos
aqui”. Aí vai lá e checa o documento “olha ele robou trinta e dois centavos”. E isso é importante, mas para
macro decisões vcs precisam desses lucros e perdas, demonstração de resultado exercício é um
demonstrativo importantíssimo para vocês conceberem, e existem esses quatro mais as normas explicativas.
E não sei se vocês já perceberam, mas antes de qualquer balanço patrimonial Vocês tem que entender quais
foram os critérios contábeis utilizados. E isso senhores, não é de contabilistas, isso é do dia-a-dia do
advogado. Todo o santo dia a gente tem que ler essas coisas, a gente tem que concluir em cima dessas
coisas. Quem não tem um pai ou uma mãe que tem um comércio, um tio ou uma tia que tem uma
microempresa precisa saber qual é a situação.

Um dia uma cliente chegou lá toda feliz da vida: “Estou aplicando todo o meu dinheiro do
fundo de garantia para abrir uma cafeteria”. Eu falei assim: “Por que você está querendo jogar fora todo o
seu dinheiro do fundo de garantia assim?”. “Não, vamos abrir ali no Bom Abrigo”. “Mas quem é que te
disse que no Bom Abrigo é bom ter uma cafeteria?” “É porque não tem lá”. “sim, minha querida, não tem
lá por que todos que abriram fecharam”. “Mas a comunidade...” “Você fez uma pesquisa antes?””Não...”
Tudo nesse país de faz de orelhada. “Quanto custa o teu café?” “Uns dois reais”. “Quanto você vai pagar de
aluguel, de luz, de IPTU, matéria-prima? Agora quantos cafezinhos você terá que vender para pagar toda a
sua despesa? Pra ter essa vida boa que você tem hoje. Você está pedindo para colocar todo o seu dinheiro
fora. Quebrada. Em três meses você vai estar desesperada. Ela saiu toda feliz: “Graças a Deus eu consultei
um cara antes de fazer uma besteira.”

Então, senhores, a prestação de contas possue duas características processuais e uma

característica material. As duas características processuais quais são? A legitimação dela surge
endossocietariamente. E por conta dessa primeira característica, ela tem aquela bilateralidade da caução, ela
tanto pode ser exigida como pode ser prestada.

E qual é a questão material? Contábil. A demonstração é contábil. Então, não vale nem o
famoso balancete, o que vale é a demonstração contábil, tais como a boa técnica de análise de balanço. Por
que? Porque tripa você não consegue chegar às análises que você faz quando vocês têm uma balanço
patrimonial. Tripa, só pra vocês terem uma idéia, tripa é caixa. É livro-caixa. Então, é um dos livros que
fomentam o balanço. Então, você realmente não tem como chegar a decisões, como chegar a conclusão de
débitos e crédito só com um fluxo de caixa dentro da tua empresa.

Então, senhores, como vocês têm essa bilateralidade, essa possibilidade da prestação de
contas ser prestada como ser exigida, vocês aí começam a entrar então nas quatro leis da teoria geral dos
procedimentos especiais, se é que a gente pode falar nisso. Alguém se lembra quais são essas quatro leis?

Luisa, querida, quais são as quatro leis? A primeira? Para cada direito uma ação. Por conta
dessa primeira lei, qual é a segunda lei? A actio duplex. Se não é seu, é meu e se não é meu é seu. Perfeito,
qual é a terceira? Todas as regras processuais, ou nem todas, mas quase todas são alteradas legitimidade,
ativo e passivo, você tem alteração nos prazos, você tem alteração na forma de disposição do processo. Qual
é a quarta? É a organização do capítulo, ele foi organizado de forma a grandes temas: crédito, posse,
propriedade e incidentes processuais e à parte. Qual é a classificação a parte? Inventário.

Então, observem a alteração das regras de processo civil começa exatamente nessa
legitimidade. As contas prestadas e as contas exigidas. Vamos começar pelas exigidas, que é a forma mais
comum. Vocês vejam a dificuldade que o José Sarney está de prestar contas do que acontece naquela bomba
daquele Senado. Todo dia explode uma bomba em cima dele. Agora tem o mordomo que ganha R$
12.000,00, que ele diz que não é mordomo, é um chofer, mas é um chofer noturno do Senado.

(enrola um pouco)

A prestação de contas se exige exatamente em conta dessa transparência, que é

fundamental.

Então vamos começar pelas prestações de contas exigidas, que são as formas mais comuns.
Então o que que acontece? Normalmente é dever legal do administrador manter as contas já prontas,
disponíveis. Se vocês forem ao Código Civil, artigos mil e lá vai fumaça, artigo 997 CC. (não fala mais nada
sobre o 997)

Olha só, artigos 1.010 e 1.011

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios
da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das
quotas de cada um.*

§ 1o Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do
capital.

§ 2o Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este
persistir, decidirá o juiz.

§ 3o Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da
sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.

*Então, obviamente se um tem a maioria, é um que define a sociedade, que gerencia a

sociedade. Aí vem o art. 1.011.

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o

cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração
de seus próprios negócios.

§ 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os
condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou
por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a
 economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da
concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto
perdurarem os efeitos da condenação.

§ 2o Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições

concernentes ao mandato.

É o triunfo do egoísmo!

História gigantesca sobre a Igreja católica!

Voltando então, a prestação de contas... (divaga mais um pouco sobre outras coisas que não
a aula)

Leia o artigo 1.020:

Art. 1.020. Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua
administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de
resultado econômico.

É óbvio que você tem que tempo certos para fazer isso. Vamos supor, por exemplo, como
acontece no centro acadêmico, toda a mudança de governo no centro acadêmico, alunos me procuram, “
Não, por que faltaram as notas fiscais da atlética” (fala mal da atlética, não tem recibo pra nada, nem nota
fiscal) “Mas tem que ter a nota!!!”Então o que que acontece? Essa pessoa está se sujeitando. Olha é
prestação de contas, se você não está disposto a ter bom senso, você vai ter pagar, vai ter que desembosar
Vocês estão entendendo o que eu estou falando? É uma obrigação, e se não for estatutária, com certeza é
legal. Vocês podem ver ali “quando por lei ou contrato social”. Então, você tem uma série de deveres para
com os administrados que gera a possibilidade dessas contas serem exigidas. Essas contas serem exigidas
em forma contábil, e aí é que tem a grande diferenciação da terceira lei: esse procedimento aqui é dividido
em duas fases. Esse daqui é um procedimento uno. Que fase é essa? Essa fase é essa daqui! (não dá pra
saber claramente do que ele está falando ele aponta para o quadro) Há uma primeira fase para saber se essa
pessoa tem legitimidade e se ela essa pessoa aqui tem qualidade de gestora para poder prestá-las.

Então, as pessoas acabam se utilizando dessa falha do procedimento para ganhar tempo.
Peguem aí o Código de Processo Civil na parte de prestação de contas na parte onde elas são exigidas! O
Código disfarça atrás de prazos curtos, 5 dias, 48 horas, eles escondem na realidade uma perda de tempo
gigantesca. Qual é a grande perda de tempo que tem aqui? Observem aqui:

Art. 915. Aquele que pretender exigir a prestação de contas requererá a citação do réu para,
no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a ação.
 Tem uma fase inicial: parágrafo segundo:

§ 2o Se o réu não contestar a ação ou não negar a obrigação de prestar contas, observar-se-á
o disposto no art. 330; a sentença, que julgar procedente a ação, condenará o réu a prestar as contas no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de não Ihe ser lícito impugnar as que o autor apresentar.

O que é o art. 330? Julgamento antecipado!

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato,
não houver necessidade de produzir prova em audiência

II - quando ocorrer a revelia (art. 319).

Existem duas sentenças nessa modalidade aqui, na modalidade. Modalidade A e

modalidade B (ele deve ter escrito no quadro, mas não anotei, sinto muito!) a primeira sentença que diz se
aquela pessoa deve prestar ou não aquelas contas, e a outra sentença onde vai disser se as contas foram bem
prestadas ou não. O que que eu disse aqui? Quando a ação é movida por quem tem que prestá-las, você
queima essa etapa, porque você não está discutindo mais a legitimidade de quem está fazendo a prestação.

Então, fica bem mais simplificado quando a pessoa toma iniciativa, justamente por isso
esse é procedimento mais rápido. Normalmente você exige, por quê? Ao exigir você tem lá o prazo de cinco
dias para as apresentar ou contestar a ação. Vamos supor que ele resolva contestar. “Não, não foi na minha
gestão” ou então “Não, não tenho que prestar contas desse tipo porque essa operação não é da empresa”.
Só que, qual é o rito que se segue? É o rito ordinário. Vai ter testemunha, vai ter prova documental e vai ter
uma sentença da qual cabe apelação. Essa apelação é recebida no seu duplo efeito e vai ao Tribunal e depois
ao Superior Tribunal de Justiça, até que finalmente os autos baixam 10, 15 anos depois só que aí ele já teve
todo o tempo do mundo para fazer as prestações de contas, para arrumar todas as notas do universo para
conseguir fazer algo que é um trabalho de abstração, mas que sob o ponto de vista contábil, vcs sabem que a
contabilidade tem uma única regra: partidas dobradas (a todo débito corresponde um crédito e vice-versa). O
que que acontece: você vai comprar um carro, um ativo imobilizado, mas tem sessenta prestações do carro
vai lançar aonde? E assim por diante. Então, cada débito corresponde um crédito, e cada crédito corresponde
um débito e vice-versa.

Eu fiz uma venda, então eu tive um crédito aqui, em contra ponta dessa venda eu perdi um
ativo, eu vendi um bem do estoque, alguma coisa, eu gerei dívida de imposto de ICMS, etc. e tudo isso tem
que ser desdobrado e lançado nos balanços.

A contabilidade é mais ou menos como uma petição inicial, ela aceita qualquer coisa, desde
que formalmente você tenha seguido aqueles ritos, aquelas regras básicas da contabilidade, a tua prestação
de contas será sempre perfeita. Então essa será pra mim é a grande falha desse procedimento. Eu supriria...
Por dois motivos, primeiro, quando eu quero levantar lá no Livro I do Código de Processo Civil a
legitimidade ativa, onde é que eu resolvo essas questões? Onde eu resolvo no procedimento ordinário a parte
de legitimidade? “As partes legítimas vem representadas...” onde eu escrevo isso? Na preliminar eu arguo,
mas aonde é que eu soluciono? Qual é o nome do momento processual aonde a gente soluciona?
Saneamento do processo. É a hora que o magistrado sanea.

Então, porque que eu preciso de uma sentença numa fase processual onde eu resolvo
através do saneamento do processo? Então, a primeira crítica é essa. Mas a minha principal crítica é a
seguinte: eu não precisaria disso, eu já poderia exigir, gente, o cara é ou não é o gerente? É um conceito
objetivo, não é um conceito subjetivo. Ele é ou não é o inventariante nomeado nos autos do processo do
inventário do falecido Ovídio Batista? Qualquer que seja a situação a legitimação passiva do quando você
exige a prestação de contas é quase clara. Eventualmente ela pode ser duvidosa, mas isso se resolve através
de que? Do saneamento! Você não precisa dar um procedimento ordinário para poder levantar qual é a
legitimidade ativa e passiva, isso você resolve através de saneamento. Então, qualquer que seja a ótica que
eu observe a ação de prestação de contas ela não se enquadra no conceito assim de prestação jurisdicional
tempestiva.

Observadas essas duas críticas, vou repetir: não há necessidade de duas fases, de duas
sentenças no procedimento especial. Essa terceira lei aí que se aplica ao procedimento especial de ação de
prestação de contas, ela poderia tranqüilamente poderia já ter sido ordinarizada.

O que é a ação de prestação de contas afinal de contas? É uma obrigação de fazer. E você
consegue resolver através de uma astreinte. Eu não tenho mais, sob qualquer ótica que eu analise a
prestação de contas. Ela existe, existe. Está positivada, está positivada. É a ação que eu vou mover, é.

Então, vamos supor aqui, a associação de lojistas do Shopping Iguatemi e ela institui (não
consegui ouvir direito) uma verba chamada verba de publicidade. Toda a Associação de Lojistas arrecada
essa verba junto com o aluguel. O cara começa a trocar de carro, antes Fiat 147 agora Mègane, de última
geração, enquanto isso, toda publicidade é feita no jornal o Biguaçu Informes. Não tem sentido. É muito
dinheiro e aí você vai lá perguntar pro cara: Agência de publicidade. Agência de publicidade é a maior
esquentadora de dinheiro, melhor que construtora. Ou fazem uma fundação, também é importante,
fundações são excelentes, ou construtora ou agência de publicidade.

Agência de publicidade dá o recibo que você quiser. Você paga trezentos milhões em
publicidade, quanto foi a publicidade? Uns vinte. E os outros duzentos e oitenta? Mensalão!

Então, senhores, você tem que ter as entradas, as saídas, vocês tem alguma dúvida de quem
tem essa obrigação de prestar essas contas? Quando o Marcos Valério, que era um publicitário, todo mundo
sabia quem tinha que prestar as conats. Então, eu não preciso dessa fase é uma obrigação de fazer, que você
resolve por astreinte, você resolve por busca e apreensão, resultado prático equivalente, mandamentalização.

Não necessidade para você ter um que vá demorar 15 anos pra ter quem é que vai prestar
essas contas. Mas é claro, seja ela prestada ou exigida, existe uma actio duplex similar a consignação em
pagamento. Qual é a actio duplex da consignação em pagamento? Na ida ela é declaratória e na volta ela é
condenatória. E na prestação de contas? Seja ela quem for que deva prestá-la ou deva ele está pedindo o
que? Uma declaração de liberação. E quem está exigindo? Está querendo o que? Uma condenação.

Então, o sistema é o mesmo.

O que que diz o artigo 918 CPC?

Art. 918. O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em execução forçada.

Como se houvesse execuções não forçadas? (divagou mais uns três minutos)

Ficou faltando uma ação nessas ações de crédito, que está mal colocada. Teoricamente, da
prestação de contas o código pula pra direto para as possessórias. Mas ainda existe uma ação que deveria ter
sido colocada aí. Qual é último o artigo dos ... (não consegui ouvir)? Art. 919. O artigo 919 deveria ter sido
posposto 919-a, 919-b,919-c, exatamente como eles fizeram lá ao final dos procedimentos especiais de
Jurisdição contenciosa, com a ação dita ação monitória.

A ação monitória, meus senhores, ela não é novidade no direito brasileiro tal como
colocaram no artigo 1.102-A do Código de Processo Civil. Nem é novidade também no direito brasileiro a
posposição. A, B,C. Antigamente, não se tinha o costume de ser fazer o alfabeto inteiro, posposição como
está a pouco e pouco.

(relata o velório do Ovídio, novo código, dança da vitória)

Não é novidade essa posposição, apenas essa posposição foi ganhando digamos assim
requintes de crueldade nos últimos tempos. Só pra vocês terem uma idéia, no código de processo civil de
1939 havia posposições. Mas assim, havia uma posposição, havia um A. Era muito comum vocês
encontrarem o 139 e o 139-Bis. Como o 14-bis, não era nome próprio, e a versão 3.1, é o modelo que estava
posposto em cima de outro modelo que ele entendeu melhor. Não um novo modelo, então ele fez o bis. Era
muito comum também numeração de rua: havia uma repartição de residências, então para evitar a repetição
de números em toda rua o que que fazia: 134, 134bis, que era o novo número daquela repartição e assim por
diante.

Esse tipo de posposição, Hariany, é muito comum. No código de processo civil português
também traz várias posposições. Então essa foi a primeira vez no Código de 1973, mas que nos outros
códigos já haviam. Não é um costume brasileiro, mas agora que virou bagunça, se não me engano são 17 ou
18 posposições. Virou realmente uma coisa completamente desprovida de critério. Esse 1.102 A, B, e C tem
outro non sense, que é que que foi positivado em cima de um artigo, que é 1.102 que não existe mais. Aliás
nem o 1.102, nem o 1.101 nem os trinta artigos anteriores. Tem uma vaga ali de 30 artigos entre 1.072 até o
1.102. Esses trinta artigos estão aí, absolutamente em aberto, e ninguém quer ocupá-los.

Então essa é a primeira crítica. A segunda observação que se deve fazer é que a ação
monitória não é uma novidade no direito brasileiro. Sempre foi, até porque é uma questão de consenso, a
existência de um tercium genus em termos de título. Você tem o título extrajudicial, você tem o título
judicial, mas você tem que ter um título que dependa fundamentalmente do nível probatório que esse título
te apresenta. Você não pode pegar um reconhecimento de dívida que não é assinado por duas testemunhas, e
portanto, não preenche os requisitos como título executivo extrajudicial, art. 585 do CPC, você não pode
comparar ele a uma prova puramente testemunhal de uma dívida pequena. Você tem uma prova documental
absolutamente clara, com firma reconhecida, e na outra coisa fluída, que é uma prova oral, que vai ser feita
no final do processo, ou pelo menos no terço final da minha fase de juntamento de prova.

Vocês têm que ter bem claro essa subjetividade do título, é óbvio que um título escrito vale
mais que um título oral. Não porque há uma hierarquia probatória, mas porque a cartularidade é elemento
essencial da formatação dos títulos.

É evidente que essa (???), essa subjetividade prova, e você tem certeza que ela corresponde
a uma dívida e outra que você não tem certeza nenhuma. E por você não ter certeza nenhuma, você tem abrir
uma instrução. Isso é natural, isso é do processo. E esse tercium genus sempre se manifestou nas
ordenações, as ações decendiárias. Por que decendiárias? Porque o juiz dava 10 dias pra parte contrária
provar que não era devedor! Ele tinha dez dias pra provar que ele não era devedor, que ele tinha pago aquela
dívida, ou de que ele não era aquela pessoa, para não sofrer a constrição patrimonial!

O Ministro Athos, num exercício de saudosismo disse: “Olha, (e na contramão da história,

porque todo mundo tava querendo esvaziar o livro um) ele resolveu criar mais um procedimento especial. E
criou a ação monitória.

Vamos analisar primeiro as boas intenções. É óbvio, que ele tava lá, eu gosto do velhinho,
mas eu tenho vontade de perguntar pra ele: - Athos, o que que te deu na cabeça? Se você queria ressuscitar,
você ressuscitasse como era! Por que havia coercitividade na ???(não consegui ouvir). A ação monitoria não
tem coercitividade nenhuma, ela é baseada num conceito que é subjetivo. Peguem aí o art. 1.102 –A:

Qual é o conceito que gera esse terço genros, esse título. Leia pra mim:

Art. 1.102.a - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia
de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado
bem móvel.

O que é essa prova escrita? O código de processo civil resolve esse problema. O binômio
formado pelos artigos 376 e 377 do CPC. Vamos analisar esse conceito de prova escrita. Por isso que é tão
importante que vocês tenham esse conhecimento orgânico do código. Porque as respostas de perguntas que
são feitas no Livro VI, estão lá no Livro I. e se vocês não dominam esquematicamente o Livro I como vocês
dominam o Livro VI, não adianta porque as perguntas ficam sem respostas! Então o que seria essa prova
escrita, esse tercium genus que nem é uma sentença, um título judicial, nem é um cheque, um título
extrajudicial. Leia pra mim art. 376:
 Art. 376. As cartas, bem como os registros domésticos, provam contra quem os escreveu quando:

I - enunciam o recebimento de um crédito;

II - contêm anotação, que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor;

III - expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova.

O que faz um título ser extrajudicial? Historicamente. Porque que um cheque é um título
probo? Porque que com um cheque na mão você não precisa de um processo de conhecimento, você já pode
entrar direto com a execução? Quem é que emite a nota promissória? O devedor. Quem é que assina a
confissão da dívida? O devedor. Porque que você não precisa de um processo de conhecimento para
condenar o devedor? Pq ele já se confessou! Concorda comigo? Qualquer outra alegação de nulidade, de
falsidade tem os embargos de execução, mas que tem uma execução formada

Essa é a lógica do tercium genus a lógica da prova escrita. Lê o art. 377:

Art. 377. A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigação,
ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor.

Parágrafo único. Aplica-se esta regra tanto para o documento, que o credor conservar em seu poder,
como para aquele que se achar em poder do devedor.

Com mais razão ainda a nota escrita por quem vai fazer prova contra em favor do credor? É
a lógica do art. 376.

Então o que que é uma prova escrita? É todo documento na qual quem emitiu aquela
vontade foi o próprio devedor. Sérgio Bermudes conta uma história verdadeira ...(resuminho prático: ele
aluno recém formado pobre, vai para paris gasta todo seu dinheiro em livro e chega no Brasil e é pego no
aeroporto, é cobrado um taxa de 200 ou 300 dólares, viu um aluno abonado, correu a ela e pediu dinheiro
emprestado, e assinou atrás do cartão de visitas dele assinou “ devo 200 dólares” assinado Sérgio Bermudes)

Resuminho prático dois: Velhinho Braga (Antônio Carlos de Almeida Braga), um dos
donos do Bradesco, e ele não levava cheque pra nada, quem fazia os cheques ela a secretária dele que
passava o dia inteiro atrás de coisas que ele andava fazendo, de dívidas que ele andava criando para pagar as
coisas para ele. Ia nos restaurantes mais caros e não pagava a conta, ele assinava num guardanapo. Esses são
títulos Monitórios. Eu estou falando sério!

O Ministro Athos em 1997, 1998, quando juízes, dotados de interpretação introspectiva, se

recusavam a entender o que que era o título monitório, e só aceitavam como título monitório o título
extrajudicial que tivesse sido prescrito, como um cheque prescrito. O Ministro Athos chegou e disse assim:
“Gente, a gente bolou essa ação para facilitar a vida daquela vídeo locadora, da padaria da esquina”
 Quem é que faz o título? Quem é que reconhece a dívida? Não é o devedor que assina
aquele boleto? Aquele boleto é o título monitório. Aquela conta na padaria, aquela conta no posto de
gasolina. São as pequenas relações comerciais que poderiam ser resolvidas através disso.

Mas peraí! Já entendemos o que é a prova escrita, já entendemos até qual é o Binômio!
Arts 376 e 377.

Já sabemos o que a prova escrita. E foi pra essa prova escrita que fizemos isso! Isso o que?
Lê o art. 1.202-B.

Art. 1.102.b - Estando a petição inicial devidamente instruída (com a prova escrita), o Juiz
deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de
quinze dias. (grifo nosso)

Qual é a função dessa tutela antecipada? Isso é uma tutela antecipada! O cara junto a prova
inequívoca do direito dele e o juiz deferiu expediu o mandado de pagamento “Intimo você a pagar!”.
Chama-se injunção. É um mandado de injuncional. Ele transforma um título não judicial num título pré-
judicial, o suficiente para pagamento. Qual é a natureza jurídica dessa decisão? É uma tutela, não é uma
sentença, não é uma tutela, mas é de cunho antecipatório, muito parecido com o daquela parcela inequívoca,
lá da parcela incontroversa do §6 do art. 273. que pode ser definido como tutela antecipada. São primos!
Mas funciona!

Aí está a celeridade das pequenas relações comerciais vão se resolver através do mandado
de injunção, certo? Lê o 1.102 –C:

Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B (15 dias), poderá o réu oferecer embargos, que
suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de
pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo
e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.

Aí o cara me dá uma tutela antecipada, mas que eu não preciso agravar pra suspender ela
ela, basta que eu faça o que? Que eu embargue! Esses embargos vão ser processar aonde?

§ 2o Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos,
pelo procedimento ordinário.

Eu não preciso penhorar nada e eles vão se processar aonde? Nos próprios autos. Então eles
são interinais. Qual é o rito que se segue? Tá escrito aí. O procedimento ordinário. E qual é o título que eu
executo ao final? Tá escrito aí também.
 § 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial,
intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X,
desta Lei.

Judicial. Quer disser que ele é o que? Uma sentença. Peraí, eu movo a ação, quinze dias
vem a contestação, o rito é ordinário, o título que eu executo é judicial.. Qual é a diferença disso aqui para a
ação de cobrança? Aquela pelo rito ordinário? Existia antes? Em termos processuais, é a mesma história, é a
mesma falácia do cumprimento de sentença. Eles pegaram os mesmos números de atos processuais,
mudaram o nome, mas mantiveram a forma, o conteúdo e os prazos. Qual foi o ganho de tempo? Nenhum.

Qual foi a grande falácia da ação monitória? A ação monitória hoje é o pesadelo dos
advogados porque é o sonho dos magistrados: poder indeferir uma inicial porque o título é monitório ou, o
requinte supremo: poder indeferir uma inicial de cobrança, que é a ação movida depois de ter sido indeferida
a inicial da monitória e poder disser: não, mas eu mudei de idéia...E fica aí lançando sentença na estatística
dele, mas não gera justiça. Outro dia eu vi o Tribunal de Justiça de Santa Catarina ficaram horas discutindo
se o título era monitório ou não. E eu só não fiz uma questão de ordem porque o advogado da outra parte ele
tava prostado (foi o que eu entendi). Que quero que alguém me pergunte qual é a diferente! Fungibilidade,
gente! Qual é o problema? Não há dano pra parte. Qual foi o cerceamento de defesa que o sujeito teve?
Nenhum!

“Isso”, era o grande sonho do Athos: “Vou resolver o problema de conseguir resolver
tempestivamente, uma justiça rápida para quem tem uma prova escrita!” E ele consegue com isso? Ele não
consegue.

Então a ação monitória, como o próprio Carlos Alberto Carmona em sua obra (não ouvi o
título direito) em homenagem à Ada, ele chama a ação monitória de vitória de pirro (não sei se escreve )

Porque se o cara não embargar, constituirá de pleno direito título executivo judicial. Não é
isso que tah escrito aí? Ahh então tem um ganho de tempo. Sim, e se o cara contestar a ação de cobrança?
Julga igual, julgo em relação os casos no processo, julga antecipadamente a lide, da mesma forma, liquida o
assunto e constitui um titulo executivo judicial da mesma forma. Não é aquele título antecipatório, não há
sofisticação nenhuma nessa tutela antecipatória. Não é aquela tutela antecipatório do §6 do 273 que eu já
começo a fazer uma execução provisória.. Não, os embargos suspendem! E aí segue-se o rito ordinário e daí
quando eu vou fazer a execução definitiva? Só em 2032. Até lá o que aconteceu com o patrimônio do
devedor? Depende da prévia segurança do juízo

Então, o que que eles fizeram? Eles tinham ou você faz pelo Livro I ou você faz pelo Livro
II, aí eles chegaram um pra lá outro pra cá e criaram ação monitória. O que seria lógico a gente pensar? A
ação monitória ia teria as características de uma mas ia ter características de outro.. Não! Qual foi a
característica executiva que essa monitória ganhou? Essa injunção aqui que é suspensa de plano, sem a
segurança do juízo, isso não é a nossa tradição.

Desde o direito Romano, Cristina, a condição para que você possa se defender é que você
sofra uma constrição. A condição é prévia; você só pode apresentar qualquer defesa se você já sofreu algum
tipo de castigo. Antigamente o castigo era corporal, e agora o castigo vem por forma patrimonial: penhora.
Mas desde o direito romano, tem penhora nenhuma e o rito é ordinário.

E eu te pergunto: o que que o Ministro Athos queria? A intenção é boa: criar o tercium
genus. Mas você poderia fazer isso no parágrafo sexto do artigo 3 95 ?.. (não consegui ouvir)

Agora está se falando na estabilização da tutela antecipatória. (mais divagação do sobre o

enterro do Ovídio)

O que o Ministro Athos fez? Me desculpem, mas ele não fez nada! Qual é o ganho que a
gente tem com a ação monitória? Tirando essa fase procedimental em que o juiz: “Não, querido, eu
entendo que esse título não é monitório e indefere.” Você vai apelar? Não, porque se você apelar vai
demorar muito mais do que você mover uma cão nova, cai pro mesmo juiz, mas aí ele já está removido para
Santo Amaro do Oeste e entra um novo: não, não eu entendo que é um título monitório e indefere a tua
inicial. Você fica se desesperando por causa disso. Você tem o ônus demais com procedimentos, mas você
não tem o bônus da especificidade da tutela. Amanhã a gente fala mais.