Lições de Introdução ao Direito

Fernando José Bronze

(Ed. Coimbra).
14ª Lição O modo-de-ser do Direito
A normatividade jurídica não remete apenas à intenção polarizadora do sentido
geral e
específico do direito, manifesta-se igualmente como uma realidade (ou
objectividade) como
um ser cultural.
Qual o modo de ser do direito? Ou seja, como é que se oferece objectivamente
o direito?

1. Modalidades de existência.
a) O modo de existência como vigência.
Específico modo de ser do direito = a vigência.
A vigência é a modalidade de existência da normatividade jurídica.
A vigência é, teoricamente, a síntese do modo-de-ser do direito.
A vigência tem ainda um decisivo significado prático que se manifesta no
âmbito do problema das fontes de direito e no da metodomologia .
A vigência do direito é uma categoria paralela a vigência da cultura.
A cultura hoje vigente não se confunde com a cultura medieval.
Uma cultura é vigente quando é a dimensão de existência de uma comunidade,
portanto, quando ela se apresenta determinante da comunicação das pessoas
no dado presente. Isto porque, nós nos comunicamos de acordo com certos
sentidos (sentidos densificadores da cultura constituenda que compartilhamos
no presente) que permitem que nos compreendamos, que compreendamos os
outros e o mundo.

A CULTURA:

ponte lançada em cada presente, entre o passado e o futuro, em função das

concretas solicitações problemáticas dialecticamente articuladas com as (por
sua mediação instituídas ou remodeladas) exigências de sentido humanamente
predicativas, apresenta-se-nos como uma analogicamente dinamizada
deveniente objectivaçao do devir, constituindo, por tudo isso, um exercício
poiético irredutivelmente caracterizado pela abertura possível de
novaspossibilidades.

A cultura nasce, evolui e morre. É vigente quando se manifesta como dimensão

determinante da nossa auto-compreensão e da compreensão dos outros e do
mundo,balizando o horizonte de possibilidades das multividências plurais que se
afirmam nassociedades abertas dos nossos dias.
ODireito vigente (o direito de hoje) se afirma como instância reguladora dos
problemas juridicamente relevantes suscitados pelo nosso actual encontro
mundanal: a vigencia normativo-jurídica (tal como a prático-cultural) afirma-se
num certo âmbito espacial e num determinado momento temporal.
O direito é um dever ser que é (Castanheira Neves).
A vigência é exactamente este modo de existir de um dever ser (em que o dever-
ser se realiza: sendo /visão pratico-argumentativa, que se opõe a visão lógico-
analitica do dever-ser que não é.)
A cultura é ao mesmo tempo um conjunto de exigencias de sentido normativo
(valores,princípios...), mas está presente possibilitando a nossa comunicação. E
o direito é simultaneamente uma específica normatividade (uma validade) e uma
instância reguladora dos problemas juridicamente relevantes suscitados pelo
nosso encontro mudanal. Os princípios normativos apresentam uma dimensão
societária por isto, eles só são vigentes quando traduzem uma validade
intencional socialmente encarnada.

Por isto que há culturas que já foram mas não são mais. E da mesma forma
podem permanecer expressões de um direito formalmente subsistente, mas
pratico-intencionalmente superado (normas caducas e obsoletas).

A vigência identifica, portanto, a subsistência histórico-social de uma

normatividade. Entendemos por vigência aquele fenômeno ou modo-de-ser do
normativo que se verifica quando uma validade e um regulativo normativos são
assumidos vinculativamente e informam praticamente, como sua dimensão
culturalmente real, a vida histórica de uma determinada comunidade social.
O direito é uma realidade cultural.

b) As suas relações com a validade e eficácia.

Vigência onde apresenta-se uma dialética entre uma face ideal (validade) e uma
outra empírica ou factual (eficácia), por isso o direito é um
dever ser que é.
A vigência do direito não é só uma idealidade, pois a esta falta a radicação na
historia e o compromisso prático. Ou seja: a vigência acrescenta à validade (ao
sentido normativo) o momento de realidade da existência histórica, que tende a
estabilizar-se na institucionalização.
Mas o direito vigente não é também apenas aquele que tenha de considerar-se
eficaz, em virtude da força do poder capaz de o impor (erro cometido pelo
positivismo).
Se fosse assim, as violações dos critérios jurídicos impostos significariam a
preterição da respectiva vigência. E não é assim, pois os factos que
desrespeitam as expectativas normativas não são suficientes para as anular, não
são suficientes para retirar a vigência da validade em que radicam.
Quando é violado, o direito vigente perde em eficácia e remete para uma
exigência de sentido da vigência. (Pois o direito vigora fundamentalmente como
uma exigência de sentido.)
O direito (tal como a cultura) admite preterições, ou seja, até certo grau suporta
transgressões. pois são fundamentalmente exigências de valor e não de factos.
A normatividade, enquanto intencional validade, não se reduz à meramente
fáctica socialidade, embora tenha no social um seu pressuposto estrutural.Já
uma expectativa empírica não tolera qualquer desmentido.
Os valores(que densificam o segmento de validade constitutivo da vigência)
toleram,com uma margem, preterições. (Por isso existem homicídios e o valor
da vida não deixou deexistir.)
Um direito (ou uma cultura) será tanto mais vigente quanto maior for sua margem
detolerância. (Tolerância é um vector nuclearmente constitutivo de uma ordem
jurídico-
política democrática.)
Os valores(integrantes da vigência) só se avultam de forma mais explícita
quando ocorrem preterições (quando eles são desrespeitados). Todavia, quando
essas contravenções tornam-se freqüentes, as intenções de validade deixam de
ser eficazes, e com a continuação disto, perdem a vigência. Por outro lado, a
dialectica que entretece a vigência mostra-nos que só estaremos diantes de
direito se justificadamente o pudermos dizer positivo.
Eficácia olhamos agora a vigência de um ponto de vista empírico-sociológico.
Material intencional da vigência ele é oferecido pela validade intersujectivo-
normativamente partilhada (pelos princípios axiológicos, pelas exigências de
sentido (pelos valores) que a con-formam). Sendo assim: quando os
mencionados referentes deixarem de ser comunitariamente reconhecidos
(quando nos não nos re-vimos mais neles) deveremosconcluir que a vigência
estilou.
A vigência e a eficácia traduzem, respectivamente, uma existência ideal e uma
existência real que se manifestam num determinado horizonte temporal.

Bipolaridade da vigência a validade é o seu pólo ao nível do conteúdo (plano

axiológico) e a eficácia o seu pólo ao nível do fáctico (plano sociológico).
A vigência é, portanto, dialecticamente modelada por ambos, mas não se
confunde ou
se reduz a eles.
- Não se identifica com a estrita eficácia pois admite, dentro de determinados
limites, a
preterições. (Um erro do positivismo era não identificar isto.)
- Nem se equipara à pura validade porque lança raízes no mundo da vida .
(Os
jusnaturalistas acreditavam no contrário.)
A validade sem a eficácia é inoperante e a eficácia sem a validade é cega.
O direito, como criação do homem que é, apresenta sua maior fragilidade na
dimensão
espiritual (validade).
V
igência modo de ser específico do direito (e também da cultura).
V
alidade dimensão espiritual da vigência.
A eficácia, ao tolerar preterições, está longe de manifestar a solidez dos estratos
inferiores ao qual Hartmann alude.
O direito vigente pode dizer-se constituído, em cada momento, pelo resultado da
constituenda dialéctica entretecedora das dimensões que nele constitutivamente
se
reflractam, ou, pela síntese da circunstancialmente deviniente correspodencia
que entre todas
elas se estabelece.
Existe entre a validade e a eficácia uma relação de tensão, sucessivamente
polarizada
nas exigências normativas que correm o constante perigo de perderem o
contacto com a
realidade social e nos dados objectivos que tendem a apagar as
mencionadas exigências.
A vigência do direito não pode ser pensada sem uma referência complementar
à sua
legitimidade axiológica e à sua ancoração fáctica, à sua fundamentação ética e
à sua eficácia
social.
Conclusão: a vigência é o específico modo de existência do direito e é
dilecticamente
constituída pela validade e pela eficácia.
2
. Modalidades normativas: direito objectivo e direito subjectivo.
D
uas modalidades normativas muito importantes: o direito subjectivo e o direito
objectivo