1.

ANTECEDENTES

Respecto al tema a tratar se ha visto conveniente realizar precisiones importantes en lo

referido a aquellos puntos que consideramos de vital importancia para la determinación
de las ventajas y desventajas del arbitraje como medida de solución de conflictos. Es así
que lo pasamos a desarrollar a continuación:

1.1. ¿Qué es el arbitraje?

El mecanismo de solución de controversias alternativo al Poder Judicial y el que es usado

frecuentemente por los agentes privados e incluso por el propio Estado peruano para
solucionar los conflictos que podrían surgir de sus relaciones contractuales es el
arbitraje1. Esta figura jurídica surge como una opción al Poder Judicial y a su facultad y
potestad soberana de resolver controversias, en ese sentido, el arbitraje convive con la
posibilidad judicial y ofrece a las partes de un contrato otra opción para resolver sus
controversias.

Este medio de solución de conflictos, si bien es similar al de los llevados ante instancias
judiciales, no son equivalentes, ni en la práctica ni en la teoría. Es cierto que, a ambos
medios de solución de controversias, la Constitución Política del Estado les ha conferido
“carácter jurisdiccional”, aunque con marcadas diferencias de intensidad y matices. A
partir de ello, surge la importancia de destacar el carácter independiente que le es
reconocido al arbitraje, por contraste con la jurisdiccionalidad de la que está investida la
autoridad jurisdiccional estatal, como una expresión material de la soberanía del Estado
para impartir justicia2.

Esta independencia del arbitraje frente a los procesos judiciales ordinarios llevados ante
el Poder Judicial se encuentra reconocido en el inciso 1 del artículo 3 del Decreto
Legislativo N 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje:

Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral

1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la

autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.
(…)

1
Artículo 63 de la Constitución Política del Perú:
(…)
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación
contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
2
KUNDMÜ LLER CAMINITI, Franz. “Es urgente “arbitrabilizar” al arbitraje peruano”
 Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en el caso del Poder Judicial, en el ámbito del
arbitraje se encuentran los límites propios a su aplicación, por lo que, para poder someter
una controversia a arbitraje, esta deberá cumplir con el requisito que la ley imponga para
su arbitrabilidad.
De acuerdo con ello, en nuestro ordenamiento jurídico, la arbitrabilidad se encuentra
regulada en el artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje:

Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición

conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen.

Sobre el particular, Cantuarias Salaverry refiere lo siguiente: “La referencia a derechos

disponibles es lo suficientemente amplia como para abarcar cuestiones contractuales o
extracontractuales, con o sin contenido patrimonial. La ley de arbitraje se inscribe así en
la tendencia mundial de ampliar al máximo el ámbito de las materias arbitrables y por
ello evita enumerar una lista de materias no susceptibles de ser resueltas mediante
arbitraje”3.

1.2. Principios de la función arbitral

El artículo 3 de la Ley de arbitraje señala lo siguiente:

Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral.

1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la

autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.

2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden,

disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.

3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el

trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y
dictar el laudo.

3
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando: Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima, Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, 2007. P.9.
 4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin
efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior
mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo.
Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones
de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta
a responsabilidad

Respecto al principio de no intervención judicial, Arangüena Fanego4 señala que la

regulación de la intervención de los órganos judiciales en el arbitraje es restrictiva en
lógica consonancia con la prevalencia de la autonomía de la voluntad de los sujetos en
controversia. Si los sujetos mediante la suscripción del convenio arbitral deciden someter
una controversia a la decisión de los árbitros, excluyendo de este modelo la vía
jurisdiccional para so solución, resultaría hacer intervenir a los órganos jurisdiccionales
cuando precisamente los sujetos interesados han optado voluntariamente por su
apartamiento.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que los tribunales arbitrales,

dentro del ámbito de su comeptencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier
intervención de terceros incluidas las de las autoridades administrativas y/o judiciales,
destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un
acuerdo arbitral y a la decisión voluntaria de las partes, reiterando la protección del
arbitraje por el principio de no interferencia, consagrado en el artículo 139 de nuestra
Constitución Política5.

Por otro lado, el segundo inciso hace alusión al principio de no intervención judicial, en
la medida de que no podría ser posible que se den órdenes y posiciones de otras
autoridades que no sean las autoridades judiciales.

Sobre ello, el Tribunal Constitucional6 se ha pronunciado sobre la independencia de los

órganos judiciales, siendo que, según Castillo Freyre, esto también es plenamente
aplicable a los tribunales arbitrables, en vista de que la propia Constitución otorga
jurisdicción a ambas instituciones. De ese modo, se ha señalado que:

4
ARANGÜ ENA FANEGO, Coral. “Intervención Judicial”. En Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje, ed.
Vicente Giularte Rodríguez. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004.
5
CASTILLO FREYRE, Mario. “Principios y derechos de la función arbitral”. En: Lex. N° 15. Año XIII. 2015. Pág.
222.
6
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 9 de junio 2004 recaída en el expediente N° 0023-2003-AI-
TC.
 (…) el principio de independencia (…) debe entenderse desde tres perspectivas a
saber:
a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica),
por sujeción al respeto del principio de separación de poderes.
b) Como garantía operativa para la actuación del (árbitro) (independencia
funcional), por conexión de los principios de reserva y exclusividad de su
jurisdicción.
c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y
defender dicha independencia.

Por su parte, el inciso 3 del artículo 3 señala que el tribunal arbitral tiene plenas
atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir
acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

Lo más resaltante de este apartado, es el reconocimiento del principio denominado

Kompetenz – Kompetenz, en virtud del cual los tribunales arbitrales pueden decidir
positivamente a favor de su propia competencia, a efectos de evitar que cualquiera de las
partes de la controversia, que no desee someterse al pacto de arbitraje, mediante un
cuestionamiento de las decisiones arbitrales, pretenda invocar la participación de jueces
mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil, constitucional o
política7.

Finalmente, el inciso 4 del mencionado artículo 3 establece que ninguna actuación ni

mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del
tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior, mediante recurso de
anulación del laudo contemplado por la propia Ley.

En virtud de ello, se reconoce al principio de no intervención, a través del cual, la Ley

de Arbitraje ha buscado proteger las decisiones de los tribunales arbitrales de cualquier
interferencia de las autoridades judiciales, salvo que sea el control ex post a través del
recurso de anulación.

1.3. El convenio arbitral

Según García Ascencio, citando a Matheus López, el convenio arbitral es el acuerdo entre
las partes para resolver sus controversias a través de un proceso arbitral. En términos
técnicos, dicho acuerdo es un acto jurídico impropio, pues lo que se busca es la resolución
de conflictos dentro de un proceso garantista, donde se actúe acorde a la tutela procesal

7
FREYRE CASTILLO, Mario. Op. Cit. Pág.225.
 efectiva y al debido proceso. Por tal motivo, se afirma que el convenio arbitral provoca
un doble efecto: uno positivo y otro negativo. Genera un efecto positivo, pues las
controversias serán resueltas en un proceso arbitral, donde las partes deberán cumplir con
lo laudado. Asimismo, produce un efecto negativo, ya que otros órganos están impedidos
de solucionar las controversias que mediante convenio arbitral se ha encargado de manera
exclusiva a los árbitros.8

Cabe precisar que el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter
a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra
naturaleza. El convenio arbitral deberá constar por escrito y podrá adoptar la forma de
una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente, ello de
conformidad con el artículo 13º del Decreto Legislativo N.° 1071 - Ley de Arbitraje.9

1.4. Precisiones del arbitraje institucional y ad hoc

Podemos definir al arbitraje institucional como aquel que es organizado y administrado

por una institución arbitral, y al arbitraje ad hoc como aquel que es administrado por los
propios árbitros de acuerdo a las reglas procedimentales que se establezcan de
conformidad con la Ley de Arbitraje.
Conforme refiere Mariella Guerinoni, las instituciones arbitrales, cuentan con:10
 Un Reglamento que regule el proceso arbitral, a fin de que las partes conozcan de
antemano las reglas del proceso. Son reglas procedimentales preestablecidas.
 Un tarifario de honorarios y gastos arbitrales, que permita a las partes realizar un
análisis económico previo sobre el costo del proceso respecto de los beneficios que
pretenden obtener.
 Un conjunto de normas de ética que establecen los principios y valores a los que están
sujetos los árbitros, estableciendo sanciones en el caso que su comportamiento viole
tales principios y valores.
 Una lista o registro de árbitros previamente seleccionados por la institución arbitral,
que además de servir como referente a las partes para designar al árbitro de parte,
sirve también como referente obligatorio para la institución arbitral cuando debe
designar árbitros por omisión o falta de acuerdo de las partes.

8
GARCÍA ASCENCIOS, Frank. “EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO”. En “Athina” Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N.° 10, 2013, pp. 84.
9
Organismo Supervisor de las Contrataciones el Estado, IV. Conciliación, Arbitraje y Junta de Resolución de
Disputas, en https://portal.osce.gob.pe/osce/content/conciliacion-y-arbitraje
10
GUERINONI, Mariella, “Arbitraje del estado: ¿Ad hoc o Institucional?”. En Revista Arbitraje PUCP, n.° 01, año
2011, pág.12
  Una organización y estructura adecuadas e independientes a las partes y a los árbitros
que salvaguarden, bajo responsabilidad, el normal, eficiente y oportuno desarrollo del
proceso arbitral asumiendo la debida confidencialidad sobre las actuaciones
arbitrales.
 Una infraestructura adecuada con soporte logístico y tecnológico para la realización
eficiente de las audiencias, notificaciones, actuaciones y las coordinaciones
necesarias con las partes y con los árbitros.
 Un domicilio conocido y horario de atención predeterminado, lo que coadyuva al
debido proceso arbitral y al derecho de defensa de las partes.

Por otro lado, es menester indicar que en palabras de Rubio Guerrero, se indica que el
Perú es, probablemente, el único país en el mundo en el que existe un mercado importante
de arbitrajes ad hoc; en los países con cultura y tradición arbitral, el arbitraje es, por
naturaleza, institucional. La proliferación de arbitrajes ad hoc entre nosotros se debe, a
que en un primer momento las instituciones arbitrales —ante la creciente demanda de
arbitrajes— se desbordaron y no respondieron con una administración eficiente de los
casos; luego, las partes buscaron ahorrar el costo de la institución arbitral recurriendo a
árbitros y secretarios con expertise institucional, para conseguir el mismo resultado.11

1.5. Arbitraje en las Contrataciones con el Estado

Como sabemos, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1071 sobre la posibilidad de los
arbitrajes del Estado peruano establece lo siguiente:

Artículo 4.- Arbitraje del Estado Peruano.

1. Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruano

comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales
y sus respectivas dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público,
las empresas estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta
y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley,
delegación, concesión o autorización del Estado.

2. Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas

entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional.

11
UNIVERSIDAD DE LIMA. Entrevista contenida en “Ius et Praxis”, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, N.° 44, 2013, pp. 253-265
 3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los
contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país.

Por su parte, el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 083-2019-EF, en su artículo 45 señala lo siguiente:

Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen
los supuestos para recurrir al arbitraje Ad hoc. Las controversias sobre la nulidad
del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
(…)

De acuerdo con lo anterior, según Castillo Freyre, el primer rasgo a resaltar es que el
arbitraje queda constituido como obligatorio, cuya clausula arbitral no es negociable por
las partes. Sobre este tema, Kundmuller sostiene que en el caso de las contrataciones del
Estado, las vías de arbitraje y conciliación han quedado establecidas legalmente como
necesarias para la solución de controversias sobrevinientes en la etapa de la ejecución de
los contratos, sustituyendo o excluyendo a las vías administrativa y judicial.

1.6. Arbitraje de Inversión

La inversión extranjera es uno de los mecanismos que tienen los empresarios para hacer
negocios internacionales en un país. El establecimiento de inversión extranjera, depende
de varios factores, entre ellos y quizá el más importante es el consiste en la forma de
resolver los conflictos o controversias, ya que ello garantiza seguridad a las inversiones
desde el aspecto del cumplimiento de los tratados y acuerdos.
En un principio lo único que podía hacer el inversionista era demandar al Estado receptor
ante el poder judicial local del país donde se realizaba la inversión, pero existía cierta
percepción de desigualdad y en consecuencia los inversionistas no estaban dispuestos a
arriesgar sus capitales en países donde pudiera temerse que la justicia estuviera
parcializada. De esa cuenta surge el arbitraje de inversiones que encuentra su base en
tratados internacionales de inversión12, como un mecanismo eficaz y eficiente para tal
cometido.
Así pues, Peralta Miranda citando al profesor Kundmüller, refiere que el arbitraje de
inversión es un medio de solución de controversias con características universalmente

12
FRANCO DÍAZ-DURÁN, María Lilian. “La importancia del arbitraje de Inversiones”, Artículo contenido en
https://derecho.ufm.edu/la-importancia-del-arbitraje-de-inversiones/
 aceptadas, las que suponen la adopción creciente de un standard internacional, que
garantiza prácticas, usos y reglas, lo que, de ser correctamente orientado, concede
seguridad jurídica y predictibilidad.13
De esta manera, en el año de 1966, a través del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, se establece el
CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones); tal
convenio es un tratado multilateral formulado por los Directores Ejecutivos del Banco
Mundial en aras de cumplir el objetivo del Banco de promover la inversión internacional.
En tal sentido, en las últimas décadas, el CIADI se ha convertido en el principal foro
arbitral a escala mundial para la resolución de controversias entre inversionistas y
Estados, por las características que presenta: la universalidad de su sistema (casi 150
países miembros); su estructura jurídica propia y autónoma, (basada en un tratado,
normas y reglamento propios); una jurisdicción limitada, (que se circunscribe a
diferencias de orden jurídico relativas a las inversiones); un sistema consensual, (donde
los Estados aceptan por escrito que una disputa será objeto de arbitraje o conciliación);
su independencia de los órganos judiciales de los Estados contratantes (en virtud de la
cual los laudos arbitrales dictados por los tribunales constituidos mediante los
mecanismos del CIADI son inapelables, no pudiendo ser revisados por las cortes locales);
y, la indudable efectividad del sistema arbitral para la resolución de conflictos de
inversiones extranjeras.14
Por su parte, el proceso del CIADI está diseñado para tener en cuenta las características
particulares tanto de las diferencias relativas a inversiones internacionales como de las
partes involucradas y, de ese modo, mantener un cuidadoso equilibrio entre los intereses
de inversionistas y Estados receptores. Cada caso es considerado por una Comisión de
Conciliación o un Tribunal de Arbitraje independiente, luego de ponderar las pruebas y
los argumentos jurídicos presentados por las partes. A cada caso se le asigna un equipo
que brinda asistencia especializada a lo largo del proceso.

13
PERALTA MIRANDA, Giancarlo, y TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Arbitraje de inversión: el dinámico y
complejo fenómeno jurídico visto a través de los Tratados Bilaterales de Inversión”. Lima: 2017, pág. 26
14
CASTILLO, Carlos. “Arbitraje de inversiones”. 2016. Artículo contenido en
http://www.elperuano.com.pe/noticia-arbitraje-inversiones-43951.aspx