Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
FIDEICOMISO
INTRODUCCION
La elección del fideicomiso dentro de la contratación jurídica contemporánea, representa un
tema de gran interés como herramienta de financiamiento. Desde 1994 con la sanción de la
Ley 24.441 de Financiamiento de la vivienda, hasta la reciente sanción del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación -CCCN, fue adquiriendo una importancia creciente, en
continuo progreso hasta nuestros días.
En su origen, la estructura jurídica del fideicomiso se utilizó a fin de obviar las trabas legales
que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se fundamentó
consistió en la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente
(Dallaglio, M et al, 2011).
Tiene múltiples aplicaciones, tanto en el orden particular como en el mundo de los negocios y
su interés práctico deriva precisamente de tres atributos principales:
Los bienes en cuestión son enajenados por su dueño, quien los transfiere “a título
fiduciario”. No es lo mismo que la transmisión de la propiedad a título oneroso o gratuito,
pero se trata de un acto de disposición del titular.
La transferencia “a título fiduciario” rodea a los bienes de inmunidad respecto de los
acreedores de quien los recibe, así como de los acreedores del dueño original y de los
destinatarios finales de los bienes.
Los bienes quedan amparados por un régimen de administración conforme a su naturaleza
y al destino previsto, hallándose el titular sujeto a obligaciones derivadas del motivo y de
la índole de la gestión que le ha sido encomendada.
El dominio fiduciario
Recordemos que nuestro Código Civil y Comercial contempla dos tipos de dominio, el
dominio perfecto e imperfecto.
El dominio perfecto es el Derecho Real que otorga todas las facultades de usar, gozar y
disponer material y jurídicamentede una cosa, dentro de los límites previstos por la ley.
El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.(Art. 1941 CCCN)
Por lo que el dominio perfecto faculta a su titular el uso, goce, disposición, material y jurídica
de la cosa dentro de los límites previstos por la ley. Además dicho derecho tiene carácter de
perpetuo ya que no tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio y es
exclusivo ya que no puede tener más de un titular
A su vez, el Código Civil y Comercial en su artículo 1946 establece que “El dominio es
imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con
cargas reales”.
Son dominios imperfectos:
El revocable,
Elfiduciario y
El
la afectación de un patrimonio
Fiduciario
Beneficiario
Fideicomisario
Fiduciario
Es la persona o personas, humana o jurídicas, a las que, como consecuencia del contrato el
fiduciante / fideicomitente le transmite la propiedad de los bienes fideicomitidos
En el fideicomiso financiero sólo podrán serlo, u ofrecerse para serlo, las entidades
financieras o las sociedades especialmente autorizadas para actuar como tales
Fideicomisario
Es la persona o personas, físicas o jurídicas, a quienes el fiduciario debe trasmitirle los bienes
fideicomitidos, cuando se cumpla el plazo o la condición extintiva del fideicomiso
El Fiduciante / fideicomitente
Existe la posibilidad de prever en el contrato distintas categorías de fiduciantes
En la ley 24441 no hay ninguna restricción al respecto. En consecuencia, puede establecerse
que habrá dos o más categorías de fiduciantes, diferenciando en el contrato las diversas clases
de bienes que los integrantes de cada categoría transmiten o transmitirán en propiedad al
fondo fiduciario y, consecuentemente, los beneficios que percibirá cada categoría e, incluso,
si pertenecer a alguna de ellas conlleva la facultad final de ser fideicomisario.
Facultades
a. Designación del beneficiario: puede ser él mismo u otra persona humana o jurídica.
b. Designación del fideicomisario
c. Restringir o impedir al fiduciario actos de disposición o gravamen
d. Reserva de la revocación anticipada del contrato
e. Solicitar la remoción judicial del fiduciario
f. Impedir por disposición contractual que el beneficiario ceda sus derechos.
g. Defender judicialmente el patrimonio fideicomitido ante la inacción del fiduciario.
h. Ser beneficiario en caso de vacancia por no existir beneficiario ni fideicomisario.
El Fiduciario
Deberes y derechos
Los deberes previstos del fiduciario son:
a. Actuar en beneficio de quien indique el contrato.
b. Transferir el patrimonio fiduciario al término del contrato al fideicomisario.
c. Actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios.
d. Rendir cuentas al beneficiario anualmente
e. Rendir cuentas al fiduciante si lo estableciera el contrato
Prohibiciones
a. Adquirir los bienes fideicomitidos
b. Como consecuencia no puede ser beneficiario ni fideicomisario.
El Beneficiario
No es necesario que el beneficiario exista al tiempo del contrato.
Pueden designarse más de un beneficiario.
Pueden designarse beneficiarios sustitutos.
En caso de vacancia, el beneficiario será el fideicomisario y en su defecto el fiduciante.
En la trasmisión de los derechos del beneficiario pueden realizarse, en caso de muerte o por
acto entre vivos.
Si el beneficiario fuera un incapaz, el plazo del dominio fiduciario podrá extenderse, por
decisión del fiduciante, hasta el cese de la incapacidad o la muerte.
Los derechos de los acreedores del beneficiario podrán subrogarse en los derechos de éste o
ejecutar los frutos de los bienes fideicomitidos.
Al beneficiario se le reconocen como derechos:
a. Ceder sus derechos, si no lo prohíbe el contrato, por acto entre vivos.
b. A que le rindan cuentas
c. A solicitar la remoción judicial del fiduciario.
d. A ejercer acciones ante la inacción del fiduciario.
e. A ser consultado para disponer de los bienes fideicomitidos.
El Fideicomisario
Pueden serlo tanto el fiduciante como el beneficiario o cualquier otra persona, pero el
fiduciario no puede serlo.
El fideicomisario recibe los bienes fideicomitidos al cumplirse el plazo o la condición
extintiva del fideicomiso.
Los sucesores del fideicomisario tienen los mismos derechos que el fideicomisario.
Fideicomiso de garantía
Es un tipo de fideicomiso a través del cual una persona (fiduciante / fideicomitente) dispone
de bienes de su patrimonio y los transmite a un Fideicomiso en el que, al Fiduciario se le
encomienda detentar la titularidad del mismo para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones del Fiduciante / fideicomitente o de un tercero a favor de algún acreedor
(fideicomisario).
Cada Fideicomiso es elaborado a la medida de las necesidades de cada operación, aunque
existen esquemas recurrentes que permiten estandarizarlos en algunos casos.
Características
Se formaliza por escrito mediante la suscripción de un Contrato.
Se transmite la propiedad o titularidad de los bienes muebles, inmuebles o derechos
al fiduciario.
Se designa un depositario de los bienes (Fiduciante / fideicomitente o un tercero).
El Fiduciario es el único facultado para la transmisión o venta de los bienes
fideicomitidos.
El Acreedor registra contablemente el Fideicomiso como derechos.
Al cumplimiento de la obligación, los bienes se revierten al fiduciante /
fideicomitente, o a quien se pacte en contrato.
Figura 8.-
2.-Ejemplo Supuesto de “cumplimiento” por parte del deudor
Esta garantía es muy útil para proyectos de larga / media duración ya que presenta varias
ventajas respecto a la hipoteca.
La primera ventaja es que, en caso de incumplimiento, no se requiere la iniciación de juicio
de ejecución hipotecaria debido a que, según la letra del contrato, el fiduciario debe proceder
inmediatamente a la liquidación del bien. En cambio, si la operación se hubiera estructurado
mediante una hipoteca, el acreedor hipotecario no está libre de que otro acreedor, por otra
causa, embargue ese bien hipotecado. No obstante el hecho de que el acreedor hipotecario
tiene privilegio sobre el bien, ante una ejecución ordenada por otro acreedor, las acreencias
hipotecarias no tienen privilegio sobre las costas del juicio.
Otra ventaja respecto de la hipoteca es (por ejemplo en el caso de un proyecto de desarrollo
inmobiliario) que el contrato de fideicomiso puede prever la continuidad de la obra a pesar
del incumplimiento del deudor. Esta cláusula es muy útil para los proyectos que a medio
terminar tienen poco valor de mercado.
A su vez, el fideicomiso otorga un gran marco de seguridad frente a la quiebra del deudor
(fiduciante), siempre y cuando, ese fideicomiso se haya estructurado fuera del período de
sospecha.
A modo de síntesis, podemos concluir que en estos momentos se está recomendando a las
empresas la prenda o hipoteca tradicional cuando se quiera garantizar un crédito común, o sea
de plazos relativamente cortos, pero también ya se está aconsejando la estructuración de
fideicomisos para garantizar las créditos que tienen que ver con proyectos de inversión, o sea
que necesitan plazos relativamente largos de repago.
La creación de este tipo de fideicomiso, sería como una forma alternativa de generar dinero
para el fiduciante, constituyendo a la vez con un determinado proyecto. Básicamente
podríamos decir que es como un "proyecto de inversión". El fiduciante aporta capital para la
realización de proyecto determinado, en beneficio del fideicomisario o bien del beneficiario,
pero bien una vez finalizado el proyecto debe restituirse al fiduciante el dinero aportado al
fideicomiso más el rendimiento pactado en el contrato. En nuestra opinión es una forma
productiva de generar dinero para el fiduciante, ya que comparado por ejemplo con
inmovilizar el dinero en un plazo fijo para que solo con el transcurso del tiempo se genere un
determinado rendimiento, esta forma de fideicomiso permite invertir el dinero generando un
valor agregado con la realización de un proyecto y así generar beneficios para las personas
involucradas en el contrato
Fideicomiso financiero
dominio fiduciarios
Beneficiarios
Titulares de
Certificados de Participación de títulos representativos
de deuda garantizados
con los bienes así
trasmitidos
Al portador Endosables
ó ó
Nominados No endosables
Características:
1. INSTRUMENTACION
El fideicomiso financiero se instrumenta mediante la celebración de un contrato, en el
que se individualizan los siguientes sujetos:
Fiduciante: Es quien transmite al fiduciario los bienes que conforman el patrimonio
del fideicomiso.
Fiduciario: Es la entidad financiera, autorizada a actuar como tal en los términos de
la Ley de Entidades Financieras N° 21.526, o una sociedad inscripta en el Registro de
Fiduciarios Financieros de la CNV quien recibe los bienes en propiedad fiduciaria.
Beneficiario: Es quien recibe los beneficios que surgen del ejercicio de la propiedad
fiduciaria, en el caso, los titulares de los valores representativos de deuda o de los
certificados de participación.
Fideicomisario: Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos al cumplimiento
de los plazos o condiciones previstos en el contrato. La intervención del
fideicomisario puede sustituirse contractualmente cuando se prevé que el fiduciante o
los beneficiarios sean los destinatarios finales de dichos bienes.
2. PROPIEDAD FIDUCIARIA
La Ley de Fideicomiso es amplia al posibilitar que el patrimonio del fideicomiso esté
constituido por bienes (existentes o futuros), en el sentido estipulado por el Código
Civil de la Nación, procediendo la respectiva anotación cuando de bienes registrables
se trate.
Dichos bienes deben estar individualizados en el contrato o, en el supuesto de no
resultar ello posible, deberá hacerse constar la descripción de los requisitos y
3. VALORES FIDUCIARIOS
En el marco del FF podrán emitirse:
valores representativos de deuda (VD),
certificados de participación (CP).
Los inversores pueden adquirir cualquiera de ambos títulos. El VD es un derecho de
cobro de lo producido por el fideicomiso y en las condiciones establecidas en el
prospecto, los cuales están garantizados con el activo del fideicomiso. Pueden existir
distintos tipos de VD con distinta preferencia de cobro y condiciones.
El CP otorga un derecho de participación o de propiedad sobre los activos
fideicomitidos. Los tenedores de los CP tienen derecho al cobro de lo producido por
el FF, una vez cancelados los compromisos asumidos por los VD, así como de la
liquidación del FF.
En mejora de las posibilidades de cobro, los valores fiduciarios pueden contar con
otras garantías, entre ellas: asignación de bienes adicionales al fideicomiso de manera
que exista una sobre cobertura de riesgos, garantías personales por parte del fiduciante
o un tercero, garantías reales y/o afectación de bienes a un fideicomiso de garantía.
4. ADMINISTRACIÓN
En general, la administración del FF es realizada por el Fiduciario designado en el
contrato, existiendo la posibilidad de subcontratar dicha gestión (art.6° inc d del
Capítulo XV de las Normas CNV).
El fiduciario tiene el compromiso primordial de gestionar y cumplir el cometido del
fideicomiso encontrándose obligado a actuar con "la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él" (artículo
6° LF), no pudiendo ser dispensado contractualmente de la obligación de rendir
cuentas, ni de la culpa o dolo en que pudiere incurrir él o sus dependientes, ni de la
prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos (artículo 7° LF).
FIDUCIANTE :
Empresa ,inmobiliaria, constructora, o de otro tipo que no cuenta con financiamiento propio
ya sea por haber agotado el crédito por vías convencionales, tanto por saturación de su
capacidad crediticia, cuanto por carecer de capacidad de acceder a la oferta pública mediante
la emisión de sus propios títulos. Ofrece al fiduciario por ejemplo el terreno ,el proyecto de
inversión, estudio de mercado, demanda compradora, etc.
FIDUCIARIO:
Autorizado por la C.N.V., en este caso Banco Hipotecario Nacional
OPERATORIA
1) Firma del contrato de fideicomiso
2) Transferencia del Dominio Fiduciario
3) Sociedad Fiduciaria
4) Entrega al Fiduciante de certificados de Participación de derechos sobre los resultados
que genere el fondo de construcción y venta. El riesgo para el fiduciante es solo sobre el
proyecto
5) El Fiduciario realiza el gerenciamiento de proyecto, emisión y colocación de títulos con
garantía hipotecaria. Selecciona empresa constructora (contrato de obra).
6) Se selecciona las calificadoras de riesgo tanto del proyecto como de los
títulos(factibilidad, técnica, económica, y financiera)
7) Si es necesario el Fiduciario solicita la intervención de un Banco Mayorista para
8) la colocación de los títulos entre los inversionistas
9) FINALIZACION DE LA CONSTRUCCION
a. Las unidades se entregan a los compradores que cancelan el saldo del precio por
ejemplo mediante un crédito hipotecario otorgado por un banco minorista
b. El dinero de la venta de las unidades ingresan al fideicomiso con el cual :
c. se pagan los títulos de los inversionistas
d. se pagan los certificados de participación del fiduciante
e. El banco minorista a su vez tenedor de las hipotecas individuales puede comenzar
nuevamente otra operatorio de titulización
Clientes $
b) $
Fideicomiso
Se pagan los Títulos
Fideicomiso Público
Fideicomiso público se trata de un contrato por el cual el Estado, ya sea Nacional, Provincial
o Municipal, en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio
público o privado del estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario para realizar un fin
lícito de interés público.
Siguiendo la definición de Acosta Romero (autor mejicano) “el fideicomiso público es un
contrato por medio del cual la Administración, por intermedio de algunas dependencias
facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio
público o privado del Estado o afecta fondos públicos a un fiduciario, para realizar un fin
lícito, de interés público”.
Transmite en Propiedad
Fiduciaria bienes de
Fiduciante dominio público o
privado del Estado
Estado fondos públicos
presentes o futuros, etc.
al
Beneficiario/s Fiduciario
Organismos Públicos, en favor Persona PU ó Privada
Organismos Privados, de Para que realice un
Sectores Sociales encargo lícito y de
interés público
Vacío legal.
Como ya se ha expuesto, el marco legal que reglamenta este tema tiene aplicación en lo
relativo a las relaciones privadas. No existe una normativa general que establezca los
caracteres y condiciones de los fideicomisos públicos. Sólo se cuenta con la normativa
legislativa o administrativa que disponen la creación de un determinado fideicomiso público.