DESLEGITIMACION

CONSTITUCIONAL DE LA
PRISION DURANTE
EL PROCESO *

por Gustavo L. Vitale **

&.1.

Pocos son los institutos que encierran tanta contradicción en sí

misma como el de la prisión de personas no declaradas culpables en un
juicio previo. Sin embargo, este absurdo mecanismo (denominado
comúnmente "prisión preventiva") se ha incorporado firmemente a
nuestra cultura jurídica (como otros tantos desatinos) 1, a tal punto que
(inentendiblemente) no se ha instalado hasta el momento, como debiera,
el tema central de su falta de legitimación constitucional 2.
En verdad -y como es ampliamente reconocido-, la propia prisión
impuesta a personas condenadas -es decir con carácter de pena- es una
institución que ha estado en crisis desde sus propios inicios, pues (entre
otras razones) lejos de haber servido para fortalecer los lazos de
integración comunitaria, ha operado -y lo sigue haciendo- como un factor
de despersonalización y de aumento de la criminalización, sobre todo de
los sectores sociales cotidianamente atrapados por el engranaje del
sistema penal (que, como es sabido, en su casi totalidad se encuentra
conformado por aquellas personas de menores recursos y de mayor
lejanía de los centros de poder). 3
Si, como se viene diciendo, la prisión ha fracasado cuando se la usa
para personas condenadas por sentencia firme -es decir haciéndosela
funcionar incluso formalmente en su carácter de pena-, se advertirá
fácilmente cuánto mayor es su margen de deslegitimación cuando se la
utiliza en medio de un proceso penal (lo que equivale a decir para
personas que -por esa misma razón- no sólo no se sabe aún si son
culpables o no, sino que la propia legislación presume su inocencia).

1
 &.2.

Mencionaré aquí algunas de las razones que demuestran la falta de

legitimidad constitucional de la privación coactiva de la libertad personal
mientras transcurre el proceso penal.
Mientras tanto, no desconozco que (en la práctica judicial) seguirán
siendo encarcelados seres humanos sin probarse su culpabilidad a través
de una sentencia firme de condena, probablemente por mucho tiempo
más, limitándose en general las polémicas jurídicas a enfrentar posturas
más o menos violatorias de derechos fundamentales. Ello es imposible de
evitar a corto y a mediano plazo, del mismo modo que lo fue, en otra
época, la institución de la esclavitud, no obstante haberse levantado en
aquellos tiempos fuertes voces contrarias a la legitimación de tan cruel
forma de explotación humana. Algo similar sucedió, para dar otro
ejemplo, con la lucha entablada contra la ilegítima "prisión por deudas",
abolida por una serie de Convenciones de Derechos Humanos de
reconocida jerarquía constitucional 4. Esto es lo que seguramente
ocurrirá, algún día, con este particular modo de maltrato humano
denominado prisión o encarcelamiento "preventivo".
Valga la pena, entonces, que emprendamos una lucha (respetuosa
pero) firme por la abolición del uso de la pena de cárcel sin declaración
irreversible de culpabilidad.

I. Presunción de inocencia.

En primer lugar, el problema aparece resuelto por el propio texto de

las normas constitucionales que se vinculan directamente con esta
problemática, al consagrar el principio de presunción de inocencia.

a. En tal sentido, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 18 de la

Constitución Nacional, nadie puede ser penado sin (ser declarado
culpable en un) juicio previo. De ello se desprende que -mientras no haya
declaración judicial firme de culpabilidad- al imputado no pueden
imponerse medidas de contenido punitivo; y ello es así, pues en esta
etapa -al no poder ser tratado como culpable- debe presumirse su
inocencia y brindársele un trato acorde con esa condición. Rige, entonces
-por disposición constitucional-, el principio de presunción de inocencia.
Es ésta, por otra parte, una garantía implícita contenida en el art. 33 de la
Constitución Nacional. Este es, por ello (y sin lugar a discusión), un
principio básico que rige nuestra materia y que no puede ser desconocido
por ley ni por decisión judicial alguna.

2
 Si "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo", y si (por lo que se dirá aquí) todo encarcelamiento reviste el
carácter de pena, la cláusula citada del art. 18 de la Constitución Nacional
garantiza que "ningún habitante de la Nación será encarcelado sin juicio
previo".
b. La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano consagró claramente, como presunción de inocencia, la
prohibición de tratar como culpable al individuo no sentenciado
(“presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado
culpable”, dice su artículo 9).
c. La Declaración Universal de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, de París, de 1.948, -en similares términos que la
anterior- establece que “toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado
todas las garantías necesarias para su defensa” (ver su art. 11).
d. En igual sentido, la Convención Americana de Derechos
Humanos (suscripta por los Estados Americanos en 1.969 y convertida
en ley nacional nº 23.054 en 1.984) garantiza expresamente tal
presunción en los siguientes términos: “toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad” (ello lo dispone su art. 8, apartado 2).
e. En materia penal de niñez y adolescencia, la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño (adoptada por la
Asamblea General de la O.N.U. el 20 de noviembre de 1989 y aprobada
en nuestro país por ley 23849/90) asegura la vigencia de esta garantía al
sostener que "a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes
penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes ... se lo
presumirá inocente mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la
ley" (art. 40, 2, b, I).
Las recién mencionadas -valga recordarlo- son “ley suprema de la
Nación” (art. 31, C.N.), además de haber adquirido, las tres últimas,
expresa jerarquía constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (según su reforma de 1994).
f. Por otra parte, la ley 19.865 del año 1980 -que aprobó la
Convención de Viena sobre la validez de los tratados-, en su art.
27, declara la inoponibilidad del derecho interno de un país signatario a la
cláusula de un tratado aprobado por ese país.
g. Las constituciones provinciales receptan, también, el principio
de inocencia como presunción, aunque en algunos casos sus textos
adquieren aún mayor contundencia. En tal sentido, la Constitución de Río
Negro dispone que "es inocente toda persona mientras no se declare su
culpabilidad" (art. 22, párrafo quinto); algo similar ocurre con las
constituciones de La Rioja, San Juan, San Luis y Jujuy, en cuanto

3
prescriben que, mientras no haya sido declarada su culpabilidad por
sentencia firme, "toda persona es inocente" (arts. 22, 30, 39 y 29 -4-,
respectivamente). La de Santiago del Estero expresa que, a los que no
hayan sido declarados culpables por sentencia de juez competente, "la
ley reputa inocente" (art. 35), igual que el caso de las de La Pampa y
Chubut ("la ley reputa inocentes ..." -arts. 10 y 28, respectivamente-).
Igual: Santa Cruz ("son reputados inocentes" -art. 24-). La de Salta
establece que, hasta la sentencia definitiva, "nadie es considerado
culpable" (art. 20, segundo párrafo), de un modo similar a la de Córdoba
y Tierra del Fuego, para la cual, sin sentencia firme de condena, "nadie
puede ser ... considerado culpable" (arts. 39 y 34, respectivamente). En
forma análoga se expresa la Constitución de Chaco ("no será considerado
culpable ...", art. 19). Con el mismo alcance lo hace Neuquén ("derecho a
que se presuma su inocencia", art. 13). Misiones es incluso reiterativa, al
sostener que, sin condena firme, "nadie puede ser considerado
responsable" y luego agregar que todo imputado goza de la "presunción
constitucional de inocencia" (art. 26).

II. Incompatibilidad de la cárcel con la presunción de

inocencia.

Como consecuencia de regir durante el proceso penal una

verdadera y no sólo proclamada presunción de inocencia, todo imputado
debe ser tratado como inocente (o, formulado en su aspecto negativo,
ningún imputado debe ser tratado como si fuera culpable) durante su
tramitación. Por ello es que, desde el vamos, resulta incompatible con esa
presunción el instituto de la prisión para personas no condenadas,
conocido con el engañoso nombre de "prisión preventiva". Y es
incompatible por el carácter indudablemente punitivo que adquiere en los
hechos toda forma de encarcelamiento de seres humanos.
La prisión de cualquier individuo durante la tramitación de un
proceso penal -es decir antes de que se sepa si es culpable o inocente-
implica brindarle necesariamente un trato de culpable. ¿O es que puede
pensarse seriamente que, encerrando en una cárcel a una persona, se la
está tratando como "inocente"?. En verdad -como ya lo he expresado en
otras oportunidades 5- la prisión durante el proceso contraría en sí
misma la presunción de inocencia garantizada por el art. 18 de la C.N. a
cualquier procesado. ¿Cómo se le explica a un inocente (o a un presunto
inocente) que se lo tendrá detenido por si acaso es luego declarado
culpable en la sentencia?; o, de modo análogo, ¿qué se le dirá a quien ya
fue declarado inocente en la sentencia y antes se lo detuvo por alegadas
razones "preventivas"?. ¿Es ese un trato de inocente?. Adviértase que a
cualquiera de ambos se les dijo: "a usted se lo presume inocente, pero
mientras tanto permanecerá encarcelado"(?), o, en otras palabras: "a

4
usted lo mantendremos en la cárcel, pero no se preocupe porque
mientras tanto lo presumimos inocente (?). Obviamente, a nadie podrá
convencerse -seriamente- de que ese es un modo de tratar al imputado
como inocente, sino que -por el contrario- constituye siempre una manera
de considerarlo culpable. Lo mismo sucede con los declarados culpables
pero condenados en forma condicional que estuvieron presos durante el
proceso (adviértase que estos últimos obtendrán su libertad
precisamente por haber sido condenados a través de una sentencia,
mientras que antes de comprobarse su culpabilidad se les aplicó, en
forma efectiva, la pena carcelaria cuyo cumplimiento con la condena
pretende evitarse) o con los condenados a cumplir una pena menor al
tiempo de encierro que ya llevan sufrido como procesados (resultado, en
este caso, más grave la pretendida "medida cautelar" que la pena en sí
misma). En rigor, resulta una burda contradicción hablar de "prisión para
quien -por ley- se presume inocente". Hay, entonces, un obstáculo
constitucional a la común y engañosamente llamada "prisión preventiva".
José García Vizcaíno ha sostenido, con toda corrección, que
"no procede coartar la libertad del encausado hasta que no recaiga
decisión judicial. El procesamiento ... no debe trabar la libertad del
prevenido. Los trámites instructorios no predicen la inexorabilidad de
sentencia condenatoria. Hasta tanto no se pronuncie la sentencia
condenatoria rige el principio jusfilosófico de la inocencia y, por tanto,
éste no puede ni debe ser restringido en el despliegue de su libertad
personal, porque existe a favor del procesado el principio de la inocencia"
6 . En el mismo sentido, agrega el mismo autor que "la presunción de
inocencia levanta una valla infranqueable: el debido proceso legal que
exige la terminación de un ciclo jurídico-judicial para su decisión. La
presunción de inocencia consagra el derecho de libertad y el derecho a la
libertad, derechos defendidos por el debido proceso legal. La libertad
personal es como un derecho de nacimiento humano y amparado por
toda sociedad y el Estado" 7 . Este autor confronta con claridad la
presunción de inocencia con la de culpabilidad, explicándolas como
incompatibles entre sí. Es así como sostiene que "la presunción de
culpabilidad con su encarcelamiento preventivo es la aplicación de pena
antes de la sentencia" 8 .
El discurso procesal (como se mencionó en parte) ha venido
legitimando, sin embargo, la cárcel sin condena, sobre la base de la
supuesta función meramente procesal que estaría en condiciones de
cumplir el encarcelamiento coactivo de una persona imputada. Se dice,
en el discurso, que la prisión durante el proceso encuentra legitimación
cuando es aplicada sólo en su condición de medida cautelar de los fines
del proceso penal. Se dice, en tal sentido, que la prisión durante el

5
proceso no es una pena, sino una mera medida cautelar, cuando se la
aplica exclusivamente para evitar el denominado "peligro procesal".
La falacia en la que incurre el discurso procesal ya tradicional
consiste en aceptar, sin cuestionamiento alguno, que la privación
coactiva de la libertad personal puede operar, en la práctica,
exclusivamente como medida de custodia de los fines del proceso penal,
sin contenido punitivo alguno (esto es, sin revestir el carácter de pena).
En tal aspecto, el discurso procesal -en este aspecto tradicional- deja de
lado la naturaleza indudablemente punitiva que en la realidad asume
cualquier forma de prisión. Es sabido que todo encierro de un ser humano
en una cárcel (y mucho más aún en las nefastas condiciones en que se lo
hace en América Latina) produce sufrimientos verdaderamente
insoportables y una verdadera (y en general irreversible)
despersonalización. Por esta razón es que toda forma de prisión no sólo
constituye en sí misma una pena, sino que en todos los casos
imaginables mantiene un plus realmente punitivo, que nunca puede
perder (a pesar de que se le atribuya un supuesto y ficticio fin
meramente procesal). Piénsese, por ejemplo, que nadie estaría en
condiciones de aceptar la cárcel (y, efectivamente, nadie la acepta ni la
pide), a diferencia de lo que ocurre con otras medidas que también tienen
un contenido punitivo, pero que podrían llegar a perderlo, o al menos
disminuirlo drásticamente, fundamentalmente cuando son aceptadas por
la persona sometida a proceso (al menos como modo de evitar una
medida más grave). Esto último suele ocurrir con la inhabilitación, que,
además de encontrarse prevista en una serie de legislaciones procesales
como medida cautelar de los fines del proceso, es solicitada en muchos
casos (y ha sido impuesta judicialmente) como condición de operatividad
de la suspensión del proceso penal a prueba (como un modo de evitar el
juzgamiento y la eventual condena). La medidas cautelares en el derecho
privado pueden ser impuestas coactivamente (como es el caso del
embargo preventivo), produciendo perjuicios al demandado, y sin
embargo nadie dirá que no puede cumplir un fin eminentemente
protector del derecho del actor. La cárcel, en cambio, no puede funcionar
nunca como una respuesta estatal sólo cautelar de fines procesales, pues
no sólo representa el modo de reacción más severo con el que cuenta el
Estado (a punto tal de no ser nunca aceptado por el imputado por la
irreparabilidad de sus efectos), sino que es, en esencia, exactamente lo
mismo que se quiere garantizar para el caso de culpabilidad firme. En
otras palabras, para garantizar que se cumpla la pena de cárcel que
eventualmente pueda imponerse, pretende legitimarse el cumplimiento
efectivo de esa misma cárcel antes de saber si es o no "merecida". Lo que
debe quedar en claro, entonces, es que, cualquiera sea el nombre con el
que se designe a la privación coactiva de la libertad durante el proceso
penal, estaremos siempre y en todos los casos en presencia de una pena

6
carcelaria (que debe reservarse sólo para el momento posterior al de la
sentencia firme de condena).

III. Violación al debido proceso y a la defensa en juicio.

La garantía del "juicio previo" y, en particular, la de la inviolabilidad

de la defensa en juicio (art. 18, C.N.) requiere que todo imputado se
encuentre en condición de contestar adecuadamente la eventual
acusación que pueda efectuarle el fiscal en el proceso. El individuo
privado de su libertad (con todo lo que ello implica) no tiene posibilidades
reales y efectivas de ejercer su defensa en juicio en forma personal, no
pudiendo ocuparse él de la investigación de aquello que le resulte
necesario para poner en práctica tal garantía. Por el contrario, esta
capacidad de defensa personal la tiene todo imputado libre (por más
limitada que se encuentre). Por ello es que el preso sin condena se
encuentra en inferioridad de condiciones en relación al imputado libre
para ejercer su defensa, además de extenderse su minusvalía en relación
al órgano acusador (quebrándose el necesario equilibrio de las partes en
el proceso) 9 .

IV. Desigualdad ante la ley.

El presunto inocente encarcelado carga, durante el juicio previo, un

estigma mucho más perjudicial que el que lleva consigo el individuo que
llega libre al momento de la sentencia y se encuentra, por ello, obligado a
afrontar un mayor peligro de condena. En los hechos existe un cierto
prejuicio judicial (o desconfianza) frente al procesado detenido (a quien
se ve más como culpable que como inocente) 10 . El preso sin condena
debe asumir, incluso, el riesgo de ser condenado en el juicio aunque más
no sea para legitimar la privación de libertad que se le ha hecho sufrir
(piénsese el dilema en el que suelen encontrarse los juzgadores al
momento de pronunciar sentencia respecto de quien permaneció
encerrado en una cárcel durante la tramitación del proceso: ¿cómo
explicarle a ese imputado, que ya sufrió una buena dosis de privación
coactiva de su libertad personal -es decir que ya viene sufriendo en los
hechos la pena carcelaria-, que, al dictarse sentencia, se lo considera
inocente y, por ello, no habrá existido nunca un título válido para
encarcelarlo?. ¿Cómo se le explica, a esa persona, que ha sido absuelta
por el mismo Estado que antes lo tuvo encarcelado "con Justicia" sin ser
culpable?). El principio de igualdad ante la ley aparece seriamente
resentido, entonces, por este trato discriminatorio brindado por el Estado
(en relación al imputado cuya libertad se ha respetado mientras el
proceso penal continuaba su tramitación).

7
 V. Violación a los principios de razonabilidad y racionalidad
de los actos de gobierno. Reglamentación irrazonable de la
libertad ambulatoria.

La ejecución de la pena carcelaria con el falso argumento de un uso

meramente cautelar y no punitivo (como si pudiera desprenderse el plus
punitivo de la prisión y aplicársela sin él) constituye una medida estatal
irrazonable, que importa incluso la ejecución efectiva de la misma pena
que pretende garantizarse (según el propio discurso meramente
cautelar). Pregúntese a cualquier encarcelado si el encierro en una cárcel
es vivido exclusivamente como "medida de cautela procesal" y sin
contenido de castigo o punitivo alguno y se advertirá lo ridículo (e
irrazonable) de la propia pregunta. Mientras seres humanos privados de
la libertad sufren las más graves humillaciones y exponen
permanentemente hasta el derecho a la vida, no puede seguirse
sosteniendo una ficción tal como la que pretende desconocer su
naturaleza punitiva, afirmando su mero fin tutelar del proceso. Debe
recordarse que aquello que es irrazonable es, ni más ni menos,
inconstitucional (art. 33, C.N.). Lo mismo sucede con el principio de
racionalidad de los actos de gobierno, como elemento integrante de un
sistema republicano de gobierno (art. 1, C.N.). No existe, por la misma
razón, fundamento racional alguno que pueda legitimar la pena carcelaria
para el no penado.
El derecho constitucional a la libertad ambulatoria (arts. 14 y 75 inc.
22, C.N.) aparece así reglamentado, por las legislaciones procesales, de
una manera irrazonable, excediendo el ámbito de aplicación de la única
limitación autorizada por el propio texto constitucional al establecer la
necesidad de orden de autoridad competente para el arresto de cualquier
persona (art. 18, C.N.). El "arresto" sólo permite privar de la libertad a un
sometido a proceso durante un tiempo brevísimo (no más de unos días)
para asegurar la realización de algún acto indispensable para la
continuación del proceso, pero en ningún caso legitima la prisión durante
toda o gran parte de él.
Tampoco aparece resguardado el sistema republicano si se utiliza la
libertad humana como un medio para lograr fines estatales, en lugar de
respetarse al ser humano como un fin en sí mismo.

VI. Pena sin culpabilidad y afectación al principio de

proporcionalidad de las reacciones estatales vinculadas con la
criminalidad.

8
 Al ser la cárcel una verdadera pena (que, como se dijo, no pierde en
ningún caso su mínimo contenido de tal), constituye una pena sin
culpabilidad, afectando con ello el principio de culpabilidad, que se extrae
del art. 18 de la Constitución Nacional, como consecuencia lógica del
principio de legalidad (si la ley penal debe ser anterior al hecho del
proceso es para que pueda ser conocida, por lo cual la posibilidad de
conocimiento y comprensión de la ley penal -de la "criminalidad"- debe
ser necesariamente un presupuesto de toda pena estatal).
El principio de culpabilidad exige, a su vez, la exigencia de
proporcionalidad entre la reacción estatal y el hecho al que se aplica
(arts. 1, 33 y 75 inc. 22, C.N.), el que resulta violentado por la aplicación
durante el proceso de la misma reacción que (en el discurso) sólo
pretende asegurarse con la alegada medida sólo cautelar.

&.3.

No obstante lo señalado, se han intentado varios argumentos para

justificar constitucionalmente la prisión de presuntos inocentes. Es así
como se ha dicho que dicho encarcelamiento se funda: 1) en la facultad
de "arresto" contenida en el art. 18, C.N.; 2) en la finalidad de "afianzar la
justicia" proclamada por el Preámbulo de la Ley Fundamental de la
Nación; 3) en la reglamentación que ciertas Convenciones Internacionales
de Derechos Humanos hacen de la llamada "prisión preventiva".

En relación a ellos, cabe señalar (en forma resumida) que:

1) en primer lugar, el art. 18 de la Constitución Nacional consagra
derechos invocables frente al poder del Estado y no tiene por objeto
fundar ese poder 11 . En segundo término, nuestra Ley Suprema
establece el requisito de la orden escrita de autoridad competente para el
"arresto" de cualquier persona -es decir para una breve privación de la
libertad personal con el fin de permitir dar cumplimiento a ciertos actos
imprescindibles para llevar adelante un proceso penal- y no para disponer
la comúnmente denominada "prisión preventiva". El propio procesalismo
ha distinguido siempre entre "arresto" y "prisión preventiva",
restringiendo en primero para un lapso verdaderamente corto, a
diferencia del segundo (que podría durar todo el proceso).
2) La finalidad de "afianzar la justicia", proclamada por el Preámbulo
de nuestra Constitución Nacional, requiere, precisamente, la aplicación de
la Ley Fundamental y de todos sus derechos y garantías, entre los que
debe contarse la presunción de inocencia. El uso efectivo de la cárcel
para los presuntos inocentes, lejos de afianzar la justicia, la quebranta
mortalmente, pues pretende asegurar finalidades procesales a través de

9
la violación de normas jurídicas de mayor jerarquía. La prisión durante el
proceso "ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido
como un acto de fuerza y de arbitrio. No existe, en efecto, ninguna
resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite
tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho
como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso" 12 . Ello se
advierte con independencia de que el Preámbulo de la Constitución
Nacional procura también "asegurar los beneficios de la libertad", lo que
no resulta compatible con la prisión de quienes, por imperativo
constitucional, se presumen inocentes.
3) Que las Convenciones de Derechos Humanos
(fundamentalmente las que tienen expresa jerarquía constitucional)
suelan referirse a la privación de la libertad durante el proceso penal
(como lo hace, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que en su art. 7, apartado 4, establece el derecho a obtener la
libertad en un "plazo razonable") no significa que lo hagan para legitimar
el poder estatal de mantener detenida a una persona durante el
transcurso del proceso penal. Por el contrario, el sentido de los Pactos de
Derechos Humanos consiste en apuntalar los derechos y garantías con los
que debemos contar las personas para limitar el poder del Estado que se
viene ejerciendo en forma real, aunque no en forma necesariamente
legítima. El fundamento es análogo al señalado en el punto 1) de este
apartado &.3. Al mismo tiempo, debe aclararse que, en virtud de lo
establecido expresamente por el art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, las Declaraciones y Convenciones que enuncia "no derogan
artículo alguno de la primera parte" de esa norma suprema, sino que
"deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos". Ello significa que, en caso de conflicto entre una norma de
una Convención Internacional y el texto de la Constitución, debe primar
este último, en la medida en que sus normas reconozcan un mayor
contenido de derechos al ser humano (debiendo regir, por ende, la norma
más garantista). En nuestro caso (si se siguiera el equivocado argumento
primeramente indicado), de todas formas prevalecería el texto del art. 18,
C.N., que no autoriza trato alguno de culpable al sometido a proceso.

&.4.

Los indicados en el apartado &.2. son sólo algunos de los

fundamentos a los que puede recurrirse para demostrar la falta de
legitimidad constitucional del uso de la cárcel para personas no
condenadas (que, por eso mismo, deben presumirse inocentes durante la
tramitación del juicio previo).

10
 Es cierto que hoy en día se torna necesario prestar atención a la
necesidad de confeccionar una amplia gama de medidas verdaderamente
cautelares de los fines del proceso penal, que son aquellas que (aunque
importen la pérdida o disminución de algún derecho personal) pueden
perder o, al menos, disminuir notablemente su contenido punitivo. Es
verdad, entonces, que se hace necesario contar con un amplio catálogo
de medias cautelares no privativas de la libertad (es decir no carcelarias).
Esto es indudablemente cierto, desde el vamos, entre otras razones
porque responde a la general pregunta del ¿entonces qué?. En otras
palabras, muchos son quienes, frente a la propuesta abolicionista de la
prisión durante el proceso, se preguntan cuáles son las alternativas a ella.
Por eso es que hoy se torna indispensable ofrecer una lista lo más
completa posible de estas medidas cautelares no punitivas (o que pueden
perder o disminuir a la mínima expresión su contenido de castigo). La
enunciación de ellas no es el propósito de este trabajo, por lo que, a su
respecto, me remito a otro lugar 13. De todos modos, alcanza con
destacar aquí que ese es un aspecto del problema que no puede pasarse
por alto.
Sin perjuicio de ello, y para concluir, también es verdad que (sin
dejar de lado esa importante cuestión) no puede abandonarse la lucha
seria por la abolición por inconstitucional de toda forma de
encarcelamiento sin sentencia firme de condena (que sobrepase el muy
breve lapso del "arresto"). Con ello no habremos brindado solución
definitiva a problema alguno, pero sí habremos contribuido, al menos en
una mínima medida, a mantener encendidas las antorchas que nos
permitirán ver algo de luz en un camino demasiado oscuro y violento,
para los mismos de siempre.

11