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I. INTRODUCCIÓN.
Toda empresa, en especial una Sociedad Anónima, tiene diseñada una estructura interna de
gobierno y de administración, en dicha estructura destaca el órgano encargado de
administrarlo y representarlo, para ello se requiere de un manejo eficiente de los medios de
producción a fin de lograr el cumplimiento efectivo del objeto social previsto; esto se va a
traslucir en la calidad de la producción y/o servicio que ofrece con el consecuente prestigio
de la empresa y su consolidación en el mercado. Pero este órgano debe ser separado de los
socios y del mismo capital para ello se requiere contar con personas capaces técnica y
altamente profesional que se encarguen de las tareas de dirección, administración y
representación de la empresa1. Ahora bien, cuando un profesional asume la dirección o
gerencia de una empresa, de hecho asume una responsabilidad de gran envergadura pues no
*
Abogado por la USMP, egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la misma Universidad.
Post-grado en Derecho Tributario por la Universidad de Salamanca - España y por la Universidad de Buenos
Aires (UBA) – Argentina. Profesor de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la USMP.
1
Ricardo Beaumont Callirgos en su obra Cometarios a la Ley General de Sociedades nos refiere que en este
mundo moderno y globalizado con la evolución del capitalismo y la necesidad de competir y administrar
eficientemente los medios de producción originan un desplazamiento de la administración hacia personas que
sin ser necesariamente los titulares del capital, tuviesen la condiciones profesionales suficientes para
conformar un órgano interno de administración. La sociedad, para lograr su eficiencia diseña toda una
estructura interna compleja en la que, a fin de conseguir la realización de su objeto social, encarga las
funciones de representación, gestión y actuación empresarial a distintos órganos mediante los cuales la
sociedad se expresa. Ahora bien, cabe indicar que los administradores sociales, a diferencia de los
representantes, no expresan su voluntad sino que son formadores de la voluntad de la persona jurídica.
Beaumont Callirgos, Ricardo (2006) Comentarios a la Ley General de Sociedades, 6ta edic., Lima, Gaceta
Jurídica S. A. p. 393
1
sólo es responsable de la buena marcha del negocio sino que también se enfrenta a altos
riesgos y costos por cada decisión que adopte; así el ejercicio de tales cargos va a traer
consigo para a los directores y gerentes de las empresas, responsabilidades de índole civil,
penal, societario, tributario, entre otros. En lo que respecta al ámbito tributario, que es el
tema de nuestro estudio, el ejercicio de dirección o gerencia empresarial se hace más
riesgoso aún cuando la norma no establece de manera clara y específica los criterios y
lineamientos para que la Administración Tributaria impute responsabilidad solidaria a los
representantes legales de estas empresas; nuestro ordenamiento no establece claramente los
alcances de la responsabilidad y muchas veces el director o gerente corre el riesgo de
responder hasta con su propio patrimonio ante la Administración cuando deja de cumplir
oportunamente el pago de las obligaciones tributarias sustanciales a cargo de las empresas
que representan, precisamente porque la responsabilidad con que actúan, de acuerdo a lo
que establece el Código Tributario, es una responsabilidad solidaria. Sin embargo, esta
imputación no cuenta con criterios expresamente regulados en la legislación de la materia
suficientes como para tener un claro entendimiento de sus consecuencias; por ello, esta
insuficiencia normativa ha generado una incertidumbre jurídica y un alto riesgo para
quienes ejercen los cargos de gerente o director de una empresa o sociedad anónima.
2
En principio, el artículo 1° del TUO del Código Tributario establece que la obligación
tributaria es un vínculo entre el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que
tienen por objeto el cumplimiento de la prestación tributaria, siendo exigible
coactivamente. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 7° del mismo cuerpo
normativo se entiende como “deudor tributario” a la persona obligada al cumplimiento de
la obligación tributaria sea como “contribuyente” o “responsable”. En tanto que, en
concordancia con lo expuesto por el artículo 8° y 9° de este Código respectivamente se
establece que el “contribuyente” es aquél que realiza o respecto del cual se produce el
hecho generador de la obligación tributaria y que el “responsable” es aquél que sin tener la
condición de contribuyente, debe cumplir con la obligación atribuida a éste.
Por su parte, el artículo 16° del Código Tributario establece de manera genérica que “Están
obligados a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad de representantes,
con los recursos que administren o que dispongan las personas siguientes:
Este mismo artículo 16°, en el segundo párrafo, establece que esta responsabilidad solidaria
tendrá lugar cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades el responsable deje
de pagar las deudas tributarias del contribuyente, considerándose como presunción iuris
tantum; es decir, que la Administración Tributaria va a presumir la existencia del dolo,
negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario, cuando el deudor
tributario:
1. No lleve contabilidad o lleva dos o más juegos de libros o registros para una misma
contabilidad, con distintos asientos.
2. Tengan la condición de no habido.
A través del Decreto Legislativo N° 953 de fecha 05 de febrero del 2004 y vigente desde el
día siguiente se ha extendido dicha responsabilidad a 9 supuestos adicionales, es decir que
la Administración Tributaria presumirá la existencia del dolo, negligencia grave o abuso de
facultades, salvo prueba que el propio representante presente para desvirtuar tal presunción,
cuando además el deudor:
3. Emite y/u otorga más de un comprobante de pago así como notas de débito y/o
crédito, con la misma serie y/o enumeración, según corresponda.
4. No se ha inscrito ante la Administración Tributaria.
3
5. Anota en sus libros y registros los comprobantes de pago que recibe u otorga por
montos distintos a los consignados en dichos comprobantes, u omite anotarlos,
siempre que no se trate de errores materiales.
6. Obtiene, por hecho propio, indebidamente Notas de Crédito Negociables u otros
valores similares.
7. Emplea bienes o productos que gocen de exoneraciones o beneficios en actividades
distintas de las que corresponden.
8. Elabora o comercializa clandestinamente bienes gravados mediante la sustracción a
los controles fiscales; la utilización indebida de sellos, timbres, precintos y demás
medios de control; la destrucción o adulteración de los mismos; la alteración de las
características de los bienes; la ocultación, cambio de destino o falsa indicación de
la procedencia de los mismos.
9. No ha declarado ni ha determinado su obligación en el plazo requerido en el
numeral 4 del artículo 78° del Código Tributario (que otorga un plazo para declarar
y determinar su obligación tributaria pendiente)
10. Omite a uno o más trabajadores al presentar las declaraciones relativas a los tributos
que graven las remuneraciones de éstos
11. Se acoge al Nuevo Régimen Único Simplificado o Régimen especial del Impuesto
a la Renta siendo un sujeto no comprendido en dichos regímenes en virtud alas
normas pertinentes
Por otra parte, además del desarrollo legislativo referido, la Administración Tributaria ha
emitido las siguientes directivas: La Directiva N° 11-99-SUNAT de fecha 19 de agosto de
1999 en la que se fijaron los actos respecto de los cuales procede imputar responsabilidad
solidaria a los representantes legales, administradores, mandatarios, gestores de negocios y
albaceas contemplados en le artículo 16° del Código Tributario, estableciéndose que las
conductas realizadas en los supuestos previstos en este mismo artículo deben haberse
efectuado dentro de su gestión, lo cual puede ser constatado en los acuerdos formales
debidamente anotados en el Libro de Actas y posteriormente inscritos en los Registros
Públicos. La Directiva 004-2000-SUNAT de fecha 18 de julio de 2000 precisó que las
obligaciones tributarias adquiridas por los representantes legales y los designados por las
personas jurídicas en calidad de responsables solidarios son intransmisibles por causa de
muerte a los herederos atendiendo al artículo 1218° de nuestro Código Civil 4 que establece
que las obligaciones de carácter personal no son transmisibles a los herederos5.
Y ya no hay legislación más que revisar sobre este tema, la norma tributaria vigente no ha
regulado nada más sobre ello. Indudablemente que esta insuficiente regulación normativa
ha suscitado una serie de problemas, pues al no haber en ninguna otra norma jurídica
3
Párrafo incorporado por el Artículo 3° de la Ley 27335 (31-07-2000)
4
Código Civil. Artículo 1218° Transmisibilidad de la obligación a los herederos. “La obligación se transmite
a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario.”
5
La RTF. N° 8713 de fecha 19-09-73 “No se presenta la figura de la transmisión de la obligación tributaria,
desde que derivando la solidaridad de un hecho doloso, constituye una responsabilidad personal que no es
transmisible.”
4
especificaciones más detalladas al respecto ha sido el propio Tribunal Fiscal quien se ha
encargado de establecer una serie de criterios de aplicación general a efectos de imputar
responsabilidad solidaria a los representantes legales, pero estos pronunciamientos, como
ya dijéramos, carecen de la calidad de Jurisprudencia de Observancia Obligatoria (JOO)
ocasionando así una incertidumbre e inseguridad jurídica entre los directores y gerentes
quienes, como representantes de sus empresas no saben cuáles son los alcances de la
responsabilidad que los afecta en tanto y en cuanto estén encargados del cumplimiento de
las obligaciones tributarias sustanciales de sus representadas.
Por cierto, cabe anotar que para efectos tributarios, califican como responsables solidarios,
según el numeral 2 del artículo 16° del Código Tributario, los sujetos designados como
representantes legales de las empresas, tal es el caso de los directores y gerentes de las
sociedades anónimas, por lo que corresponde revisar también la Ley 26887, Ley General de
Sociedades6, siempre que a éstos se les hubiera otorgado facultades de representación de
acuerdo a los estatutos de la sociedad y que en virtud a esas facultades conferidas tengan el
deber de cumplir con las obligaciones tributarias del contribuyente al que representan; vale
decir, que para que sean sujetos responsables solidarios frente al fisco tienen que, por un
lado, representar a la sociedad conforme a sus estatutos y, por otro lado, tener la obligación
de cumplir con el pago del tributo, haber estado encargado de cumplir con las obligaciones
tributarias, consideramos que estos dos requisitos son conjuntivos y solo así cabría la
imputación de responsabilidad solidaria, pues no basta ser solamente representante legal de
la empresa.
Bajo estos lineamientos, analizaremos entonces, los supuestos que determinan la existencia
de responsabilidad solidaria tributaria así como los criterios y requisitos formales que
debería seguir la Administración Tributaria –SUNAT- para determinar responsabilidad en
los directores y gerentes de las sociedades.
III. ANÁLISIS.
En principio, es el contribuyente quien está obligado a cumplir con el pago del tributo, es él
el obligado principal por ser quien realiza el hecho generador imponible, a quien Héctor
Villegas llama “destinatario legal del tributo”7. Sin embargo, por necesidad fiscal y a fin de
6
La LGS establece: Artículo 152° Administradores. “La Administración de la sociedad está a cargo del
directorio y de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto por el artículo 247.”
7
Héctor Villegas nos hace una detallada descripción de quién es el contribuyente como obligado principal a
diferencia del responsable. “Acaecido el hecho, la consecuencia potencial es que una persona deba pagar el
tributo al fisco. Ese hecho imponible no pude ser arbitrariamente elegido, sino que debe exteriorizar
capacidad contributiva de un individuo. Ese individuo es quien debe recibir por vía legal el detrimento
pecuniario que significa el tributo. Lo llamamos “destinatario legal del tributo”, porque a él está dirigida la
carga patrimonial de aquel tributo cuyo hecho imponible tuvo en cuenta su capacidad contributiva.
El destinatario legal del tributo es, en consecuencia, aquel que queda encuadrado en el hecho imponible. Ello
sucede porque es quien ejecuta el acto o se halla en la situación que la ley elige como presupuesto hipotético
del mandato de pago de un tributo. Pero la circunstancia de que el destinatario legal del tributo realice el
hecho imponible no significa forzosamente que ese mandato de pago vaya a él dirigido y que,
consecuentemente, se convierta en sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria principal.
5
garantizar o asegurar el cumplimiento de la prestación tributaria la norma ha previsto
determinados supuestos en virtud de los cuales se atribuye a alguien, diferente al
contribuyente, la obligación del pago del tributo e incluso el pago de la deuda tributaria –
conformada esta última, además del tributo, por los intereses y las multas-, en caso que el
pago no haya sido cumplido oportunamente. Estos nuevos obligados, distintos al
contribuyente, también son llamados sujetos pasivos de la relación jurídico-tributaria, a
ellos la doctrina los denomina “responsables” y les atribuye determinadas características y
requisitos para identificarlos. En el caso de directores y gerentes la vinculación que tienen
con el contribuyente –la empresa- es que son administradores y representantes de ella.
El artículo 8° del TUO del Código Tributario considera como contribuyente a aquel que
realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria. En el
artículo 9° se define al responsable como “aquél que, sin tener la condición de
contribuyente, debe cumplir la obligación atribuida a éste”. Se observa pues, que el
contribuyente es uno de los tipos de deudor tributario, pero que se diferencia del
responsable en vista que el primero es quien realiza el hecho descrito en la hipótesis de
incidencia establecida en la ley como generador de la obligación tributaria. Con respecto al
responsable solidario podemos decir que es aquel que no habiendo realizado el hecho
generador debe cumplir con el pago de la obligación tributaria por incurrir en el
presupuesto que origina la responsabilidad 8. En resumen, el contribuyente es un deudor por
cuenta propia y el responsable es un deudor por cuenta ajena, ya que por mandato de la ley
está obligado a cumplir con las obligaciones que son de cargo del contribuyente.
Sin embargo, es importante anotar que los supuestos en los que se tiene que basar la
imputación de responsabilidad solidaria tributaria no debe hacerse de forma arbitraria sino
que, en atención a la intención del legislador, se debe buscar criterios de selección que
vinculen la responsabilidad con un incumplimiento, con el deudor o con los bienes, que
generen las obligaciones gravadas9. Es preciso tener en cuenta que esta atribución de
Será sujeto pasivo si el mandato contenido en la norma lo obliga a él mismo a pagar el tributo; en tal caso, el
destinatario legal tributario se denomina “contribuyente”.
No será sujeto pasivo si el mandato de la norma obliga a un tercero ajeno al hecho imponible (el sustituto) a
efectuar el pago tributario. El destinatario legal tributario queda entonces excluido de la relación jurídica
tributaria principal, y el único sujeto pasivo es el sustituto. Esto no significa que el destinatario legal tributario
se libere de sufrir por vía legal la carga pecuniaria que el tributo contiene. Pero el destinatario excluido recibe
esa carga, no en virtud de la relación jurídica trabada con el fisco, sino en virtud de la relación jurídica del
resarcimiento que deba satisfacer a aquel que pagó por él (el sustituto)” Villegas, Héctor (1993) Derecho
Financiero y Tributario, Buenos Aires, Depalma, p. 319-320.
8
Para el autor Rubén Sanabria, el sujeto obligado o contribuyente “es aquel personaje con respecto al cual el
hecho imponible ocurre o se configura (o si se prefiere, quien queda encuadrado en el hecho imponible). [Es]
el personaje que ejecuta el acto o se halla en la situación fáctica que la ley seleccionó como presupuesto
hipotético y condicionante del mandato de pago de un tributo” (p. 183). El mismo autor, en cuanto a la
responsabilidad tributaria nos dice que: “Se trata de una institución típica del Derecho Tributario, según el
cual la ley con el propósito de asegurar la normal recaudación de los tributos dispone el traslado del
cumplimiento de la obligación hacia terceras personas distintas al contribuyente. Este traslado reconoce su
fuente en el poder tributario y no es arbitrario sino racional ya que responde a una estrecha vinculación
jurídica o económica entre deudor y responsable.” (p. 215). Sanabria Ortiz, Rubén (2001) Derecho Tributario
e Ilícitos Tributarios. 5ta.Ed., Lima, Gráfica Horizonte, p. 183 y 215.
9
La RTF. N° 03009-4-2003 de fecha 29-05-2003 refiere que “El recurrente es responsable solidario en su
calidad de representante legal de la empresa por la deuda que corresponda a ésta, toda vez que ha quedado
establecido del peritaje contable efectuado en el procedimiento judicial que se ha diferido el pago del
6
responsabilidad solidaria proviene única y exclusivamente de la ley y no de la naturaleza
misma del hecho imponible10; por eso, esta responsabilidad recae sólo en determinadas
personas que están en relación, por razón de su profesión o de su oficio, con los actos que
originan la obligación tributaria principal11.
El artículo 16° del TUO del Código Tributario contiene una relación de aquellos sujetos que
pueden ser considerados como responsables solidarios, lo que implica que la deuda
tributaria originada por el contribuyente, que no haya sido pagada dentro del plazo
establecido, pueda ser exigida a ambos o a cualquiera de los dos (contribuyente o
responsable). El primer párrafo de este artículo establece que se encuentran obligados a
pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad de representantes, con los
recursos que administren los siguientes sujetos:
(…)
Inciso 2. “los representantes legales y los designados por las personas jurídicas.”
(…)
Impuesto General a las Ventas y del Impuesto a la Renta respecto de los montos percibidos en las cuentas
personales del recurrente y no transferidos oportunamente en las cuentas de la empresa.
10
Samhan Salgado, Fiorella (2008) “Alcances de la responsabilidad solidaria de los representantes legales en
materia tributaria” en Revista on line del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la
USMP, Lima, p. 2
11
La responsabilidad directa o solidaria para el profesor Sanabria “Se trata de la responsabilidad de asumir la
prestación fiscal que obliga a persona distinta del sujeto pasivo principal. Generalmente ello sucede por la
violación de una obligación o más bien consiste en una carga que incumbe a determinadas personas que están
en relación con los actos que dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria, o por razón de profesión o de
oficio”. Sanabria Ortiz, Rubén, Ob. cit., p. 216
12
Para Elizabeth Nima los directores y gerentes generales de las sociedades califican como representantes
legales de las empresas y, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 16° del Código Tributario, responden ante la
Administración Tributaria como responsables solidarios siempre que “se les hubiera otorgado facultades de
representación de acuerdo a los estatutos de la sociedad, pues se entiende que dichos sujetos, en virtud de las
funciones que ejercen, tienen facultades de decisión que inciden en las obligaciones tributarias de las
empresas o que estén en capacidad de controlar la correcta administración de la misma.” Nima Nima,
Elizabeth (2005) “Responsabilidad solidaria de los representantes legales por las deudas tributarias de las
7
El legislador ha intentado que la exigencia del pago sea efectiva por lo que con la
modificatoria a este artículo, a través del Decreto Legislativo N° 953 de fecha 05 de febrero
del 2004, se ha extendido los supuestos de presunción de responsabilidad solidaria
estableciendo que para el caso de los representantes legales de las personas jurídicas existe
responsabilidad solidaria cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades éstos
dejan de pagar las deudas tributarias a cargo de su representada, enumerando una serie de
presunciones a favor de la Administración, salvo prueba en contrario. Este sistema de
imputación objetiva de responsabilidad solidaria ha generado polémica en la doctrina,
cierto sector radical sostiene que es violatorio del principio constitucional de la presunción
de inocencia ya que se invierte la carga de la prueba cayendo en el contribuyente la tarea de
probar su inocencia para desvirtuar su actuación dolosa, negligente o abuso de facultades
que desde ya son presumidas por la Administración Tributaria, según lo establece el Código
Tributario; es decir, que el presunto responsable deberá demostrar con pruebas en mano que
actuó diligentemente o dentro de las facultades conferidas. En tanto que otro sector más
cauteloso considera que de seguirse un sistema subjetivo 13 en que la carga de la prueba
para la imputación de responsabilidad solidaria recaiga en la Administración Tributaria
resultaría muy difícil probar determinadas conductas en el contribuyente y de esa forma
afectaría la eficacia en la recaudación fiscal, por lo que es conveniente asumir las
presunciones pero con aplicación cuidadosa en cada caso concreto14. Nosotros
consideramos que esta segunda posición es la adecuada en el sentido de considerar
permisible la aplicación de las presunciones teniendo en cuenta que lo que se trata es de
reducir al mínimo los actos de elusión y fraude fiscal; pero es importante también que se
tenga en cuenta que la aplicación de estas presunciones deben ser de manera regulada,
limitada para evitar abusos y excesos por parte de la Administración; para ello, se debe
complementar nuestra legislación que hasta ahora resulta insuficiente a fin de evitar la
incertidumbre e inseguridad jurídica en el tema de responsabilidad tributaria15.
empresas”. En Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 137. Lima, abril, p. 225.
13
El Decreto Legislativo N° 816 del 22-04-96 mantuvo la responsabilidad subjetiva hasta el 31-12-98 en la
que se promulgó la Ley 27038 pasándose a un sistema objetivo en la responsabilidad tributaria. Es importante
entender los alcances del sistema objetivo y subjetivo por ello alcanzamos una breve referencia al respecto.
Por el Sistema Subjetivo, la Administración Tributaria debe probar el daño ocasionado al Sujeto Activo de la
relación jurídico-tributaria (Acreedor Tributario), vale decir que debe probar el dolo, la negligencia grave o
abuso de facultades cometida por el responsable que incumple con la obligación tributaria a efectos de
imputarle responsabilidad solidaria tributaria. Por el Sistema Objetivo, la normatividad establece supuestos de
presunción de responsabilidad solidaria tributaria al Sujeto Pasivo de la relación jurídico-tributaria (deudor
tributario: el responsable) que deberá desvirtuar; vale decir, que se invierte la carga de la prueba y es el sujeto
pasivo quien debe probar que el incumplimiento de la obligación tributaria no se debe al dolo, negligencia
grave o abuso de facultades. Hay un interés primordial del resarcimiento del daño al acreedor tributario a fin
de proteger los recursos provenientes del tributo.
14
Con respecto a la aplicación de las presunciones de dolo, negligencia grave y abuso de facultades en la
imputación de responsabilidad solidaria Samahan refiere que por un lado facilita la detección de conductas
perjudiciales en relación a los fines del Estado, pero por otro aumenta en parte el riesgo de los contribuyentes
frente al uso y/o aplicación descontrolada de esta potestad a cargo del Estado, lo que en definitiva podría
enmarcarse dentro de aquellas facultades discrecionales de las que goza el ente recaudador. Samhan Salgado,
Fiorella. Ob. cit., p. 3-4
15
Mario Madau también hace ciertas reflexiones con respecto a la aplicación de las presunciones establecidas
en el artículo 16° del CT. Refiere que “si bien es saludable la introducción de presunciones relativas a fin de
invertir la carga de la prueba para la demostración del dolo, negligencia grave o abuso de facultades, en casos
donde se evidencia la existencia de por lo menos una negligencia grave, debe tenerse mucho cuidado en su
8
Por otro lado, distinto es el tratamiento probatorio para determinar la actuación dolosa,
negligente o abusiva del representante legal bajo supuestos diferentes a los previstos en el
mencionado artículo 16°, ahí sí corresponde a la Administración Tributaria probar
determinada conducta imputable al deudor tributario; es decir, si la Administración
Tributaria alegara que el representante legal de la empresa actuó dolosa, negligentemente o
abusando de sus facultades en razón de otros supuestos no regulados en el presente artículo,
corresponde ya a la Administración la carga de la prueba respecto de esas imputaciones, es
decir que obligatoriamente tendrá que probarlos.
Sin embargo, si bien la norma tributaria establece que existe responsabilidad solidaria en
los representantes legales de las empresas, cierto es también que tampoco hay más
especificaciones que las ya anotadas respecto a los criterios y/o requisitos para imputarla,
por lo que es necesario que para la imputación de dicha responsabilidad a los directores y/o
gerentes se deben tener en cuenta determinados criterios objetivos que deberían estar
previstos en la norma como garantía del principio de seguridad jurídica, legalidad y
predictibilidad del ordenamiento; pues, no basta que tales responsables califiquen como
representantes legales sino que además es necesario que se cumplan otros supuestos que
hacen falta regularlos expresamente en la norma.
Cuando el numeral 2 del artículo 16° del Código Tributario imputa responsabilidad
solidaria a los representantes legales y/o designados por las personas jurídicas, en términos
prácticos, se está atribuyendo responsabilidad a los directores y gerentes de las sociedades
anónimas cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades incumplan con el pago
de las obligaciones tributarias de las empresas que representan. De acuerdo a la Ley N°
26887, Ley General de Sociedades (LGS) corresponde al Directorio determinar las
estrategias generales de gestión y a la gerencia, realizar los actos de ejecución para la
correcta conducción de la empresa16, entonces sólo cabe imputar responsabilidad solidaria
redacción a fin de evitar caer en excesos. Por ejemplo, presumir la existencia de dolo cuando se lleva doble
juego de libros contables resulta plenamente justificables con igual sentido cabe admitir la existencia de
negligencia grave cuando no se llevan libros contables; sin embargo, es muy distinto presumir que no se
llevan libros contables cuando ha vencido el plazo de 10 días otorgados para su presentación. En este
supuesto consideramos que la norma debe señalar un plazo similar al que se tiene para rehacer los libros, pues
si éstos se hubieran destruido por caso fortuito o extraviado, es evidente que 10 días resultan insuficientes
para su reconstrucción.” Madau Martínez, Mario (2006) “Reflexiones sobre el tratamiento de la
responsabilidad y sustitución tributaria en el ordenamiento tributario peruano” En IX Jornadas Nacionales de
Derecho Tributario. IPDT. Lima, octubre, p. 174
16
Ley General de Sociedades (LGS) con referencia al Directorio y Gerencia establece: Artículo 172°.-
Gestión y representación. El directorio tiene las facultades de gestión y representación legal necesarias para la
administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto
atribuyan a la junta general.” El artículo 188° de la LGS establece las atribuciones que tiene el gerente de una
sociedad; sin embargo, la junta general puede encargar distintas atribuciones a sus gerentes debiendo
consignarse éstas en el estatuto social al momento del nombramiento o posteriormente; de lo contrario, se
entenderá que tienen las atribuciones establecidas en dicho artículo cuando solamente se les designa sin hacer
precisión de las atribuciones que posea. Por su parte el artículo 190° de la LGS, que si bien señala las la
responsabilidad del gerente, también se desprenden determinadas funciones; así por ejemplo, el gerente debe
9
cuando estos representantes legales hayan incumplido sus propias obligaciones reguladas
en una ley o en sus propios estatutos sociales, sólo así se pondrá en marcha todo el
mecanismo jurídico tributario para hacer responsable al director o gerente17.
controlar el uso adecuado de los activos de la sociedad, autorizar todas las operaciones que se efectúan y
registrarlas correspondientemente. Asimismo debe mantener completamente informado al directorio y a la
junta general facilitando toda la documentación que le sea requerida.
17
Ramón Valdez refiere al respecto que “El fundamento de esta responsabilidad está relacionado con el deber
de todo representante de dar cumplimiento a las obligaciones de sus representados que la ley o el contrato
pone a su cargo” Valdés Costa, Ramón (2001) Curso de Derecho Tributario. Bogotá, p. 359.
18
Nima Nima, Elizabeth. Ob. cit., p. 227
10
lineamientos básicos de imputabilidad a fin de salvaguardar la seguridad jurídica, la certeza
y predictibilidad del ordenamiento, aunque dichos pronunciamientos no sean vinculantes
porque, pese a su reiterancia, no tienen el carácter de Jurisprudencia de Observancia
Obligatoria. Entonces, bajo este análisis cabe estudiar cuáles son estos requisitos de
imputabilidad de responsabilidad solidaria a los representantes legales de las empresas.
III.4. ¿Cuáles son los requisitos y/o criterios para imputar responsabilidad
solidaria a los directores y gerentes de las empresas?
11
necesario verificar si durante los ejercicios acotados el presunto responsable solidario
tuvo la condición de representante legal de la sociedad. Así en las RTFs N° 516-5-98 y
5371-2-2002 del 24 de agosto de 1998 y 13 de setiembre de 2002 respectivamente,
revocaron la resolución apelada en base a que el recurrente había renunciado a los
cargos de representante legal de su empresa con anterioridad a los períodos materia de
acotación. Por su parte la RTF N° 19424 de fecha 13-03-1986 declaró nula e
insubsistente la resolución apelada pues no se había verificado en el Libro de Actas la
participación del recurrente en la gestión de la empresa durante el período en que
ejerció el cargo. En tanto que la Directiva 011-99/SUNAT publicada el 20 de agosto de
1999, acoge este criterio, y sostiene que la responsabilidad solidaria regulada en el
artículo 16° del Código Tributario surge durante la gestión del representante 21. En efecto
la responsabilidad definitivamente es consecuencia de hechos propios del director o
gerente de la empresa y responderá por lo sucedido en el período de su gestión pero no
se le podrá imputar dicha responsabilidad por hechos ajenos o por el incumplimiento de
obligaciones que no se hicieron en su gestión22.
21
Esta situación fáctica, como ya lo anotáramos anteriormente, puede ser constatado en los acuerdos formales
debidamente anotados en el Libro de Actas y posteriormente inscritos en los Registros Públicos; sin embargo,
la no comunicación de dicho acuerdo a la Administración Tributaria no significa que sea motivo para que la
Administración impute responsabilidad a lo mucho sólo podrá sancionar por infracción tributaria
22
Con referencia al período de ejercicio del cargo la RTF N° 504-4-2001 señala “Que por el contrario, no está
acreditado que el recurrente haya sido Director, y por tanto representante legal de Gaspar Augusto e Hijos
S.A., en el período comprendido entre el 25 de abril de 1990 y el 24 de marzo de 1992, por lo cual no puede
atribuirse responsabilidad solidaria en dicho lapso. Que la administración sustenta la atribución de
responsabilidad en el hecho que el recurrente participó en la reunión de Directorio el 3 de agosto de 1991, en
la cual la Gerencia informó sobre la difícil situación económica que atravesaba la empresa y sugirió recibir
del Directorio mecanismos para reducir el pago de impuestos, acordándose consultar con el asesor contable
las medidas que se podrían tomar al respecto, reunión que se realizó con posterioridad a su comprobado
desempeño como Director, por lo que no procede merituar el acta a efectos de determinar si el recurrente
actuó maliciosamente, pudiéndose atribuir al recurrente responsabilidad solidaria por el período comprendido
entre el 1 de enero de 1988 y el 31 de diciembre del mismo año. Que, en virtud de los argumentos expuestos,
debe concluirse que solamente es procedente la atribución de responsabilidad solidaria por las obligaciones
incumplidas en el período entre el 1 de enero y el 30 de marzo de 1989.”
23
La RTF N° 0578-4-2002 señaló “Que acreditada la responsabilidad directa del recurrente en los delitos de
defraudación tributaria y contra la fe en agravio del Estado, sustentada en una serie de hechos que evidencian
12
d. Los representantes deben participar en la decisión de no cumplir las obligaciones
tributarias.- Adicionalmente a los requisitos señalados por el Tribunal Fiscal el
representante legal debe haber participado en la decisión de incumplir las obligaciones
tributarias de cargo de la representada. Así en la RTF N° 22316 el TF declaró “(…) No
basta acreditar que una persona es representante de una empresa para atribuirle
responsabilidad solidaria respecto de las deudas de su representado, puesto que ello no
puede presumirse, sino que debe acreditarse su participación en la decisión de no pagar
los tributos adeudas y en consecuencia tal responsabilidad debe determinarse de
conformidad con las pruebas existentes en cada caso; (…)”24 Tal es el caso, por
ejemplo, que en una sesión de directorio se podría estar acordando dejar de cumplir con
determinadas obligaciones ante el fisco a fin de destinar recursos económicos a otros
obligaciones o eventos como: realizar algunas inversiones que resulten ventajosas para
la empresa o pagar a los proveedores para evitar la paralización de la producción de la
misma o quizá cumplir con las remuneraciones de los trabajadores o atender algunos
reclamos sindicales para evitar una eminente huelga; atender estas eventuales
situaciones dejaría la caja de la empresa con falta de liquidez lo que hace decidir al
Directorio postergar el cumplimiento del pago de los tributos a su cargo. Entonces, uno
de los directores muy bien podría sustraerse de esta decisión y dejar constar su total
desacuerdo a efectos de salvar la responsabilidad solidaria que le alcanzaría por
participar de una decisión que va contra los intereses del fisco.
13
jurisprudencia que, de alguna manera, han limitado los alcances de estos términos. Lo
cierto es que, en materia tributaria, la omisión de pago de la deuda tributaria debe ser
atribuible a la conducta dolosa, negligente o extralimitada del responsable26.
Dolo.- El concepto de dolo implica la acción u omisión de cualquier acto, artificio, engaño,
astucia o maquinación que el representante legal emplee con malicia para causar un daño
querido y previsible que perjudique a su representada y en consecuencia no cumpla con sus
deudas tributarias. El Tribunal Fiscal, en la RTF N° 02574-5-2002 del 15 de mayo del 2002
ha señalado que: “(…) actúa con dolo quien con conciencia, voluntad e intención deja de
pagar la deuda tributaria (…)”. La RTF N° 0578-4-2002 referente al dolo ha señalado “Que
acreditada la responsabilidad directa del recurrente en los delitos de defraudación tributaria
y contra la fe en agravio del Estado, sustentada en una serie de hechos que evidencian la
voluntad del recurrente de realizar hechos delictuosos debidamente comprobados con la
finalidad de defraudar al Estado quien adicionalmente a ser representante legal tenía el
manejo de la empresa, encontrándose obligado a cumplir las obligaciones formales y
sustanciales de ésta, lo cual no cumplió dolosamente, resulta válida la imputación de
responsabilidad solidaria efectuada por la Administración, por lo que procede
confirmar la Resolución de Intendencia N° 026.4.01811/SUNAT.” (el resaltado es nuestro)
Por su parte la doctrina entiende que el dolo se refiere tanto al conocimiento como a la
voluntad. El primero consiste en que la persona sabe que es representante y administrador
de una sociedad; por tanto entiende que tiene impuestas ciertas obligaciones referidas al
cumplimiento de la obligación tributaria y que si omite cumplirlas causará un perjuicio al
fisco. En tanto que el segundo implica que a pesar de conocer el perjuicio que causará su
conducta se autodetermina y busca ese resultado, por ello deja de cumplir sus obligaciones
pero con la finalidad de lograr para sí o para terceros un beneficio27.
14
buen administrador o de un buen hombre de negocios. En cuanto a la gravedad de la
negligencia, negligencia grave, según lo califica el Código Tributario, debe entenderse que
esta negligencia debe llegar a los extremos de descuido grave, “contrario sensu” el Código
Tributario libera de responsabilidad solidaria a aquel representante legal que no ha
cumplido con pagar la obligación tributaria de su representada por simple negligencia o
negligencia leve. El Tribunal Fiscal, en diversos pronunciamientos, ha establecido la
definición de negligencia grave, así en la RTF N° 03259-4-2005 del 25 de octubre de 2005
señala que “(…) actúa con negligencia grave quien omite el pago de dicha deuda debido a
un comportamiento carente de toda diligencia sin que exista justificación alguna, teniendo
en consideración las circunstancias que rodean el caso particular (…)”28. Como se puede
colegir un representante legal actúa con negligencia grave “cuando omite, por culpa, el
pago de la deuda tributaria debido a un comportamiento injustificado carente de la
diligencia que debería caracterizar a un buen administrador, es decir, debiendo y pudiendo
pagar, injustificadamente no paga.”29. En concordancia con la LGS, cabe anotar, que existe
obligación de los Directores y Gerentes de una sociedad a actuar con diligencia, orden y
lealtad en todas sus actividades internas y externas de la empresa30.
28
La definición que hace el Tribunal Fiscal coincide con la apreciación de Enrique Elías Laroza quien señala
que “negligencia grave implica una falta de diligencia que llegue a los extremos del descuido grave”. Agrega
que “la gravedad debe ser apreciada en cada caso concreto y en cada oportunidad, pues lo que a veces puede
ser no tan grave llega a serlo respecto a otra empresa y a otras situaciones.” Elías Laroza, Enrique (1999)
Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades. Tomo II. Edit. Normas Legales, Lima, p.464 y 465.
29
Navarro Palacios, Indira (2006) “Responsabilidad solidaria de los representantes legales: Lineamientos
establecidos por el Tribunal Fiscal frente a una insuficiente regulación normativa” En IX Jornadas
Nacionales de Derecho Tributario. IPDT. Lima, noviembre, p. 242
30
El primer párrafo del artículo 171° de la LGS menciona que “Los directores desempeñan el cargo con la
diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal.” El desempeño, entonces, de los
administradores (directores y gerentes) de una sociedad tiene que realizarse en función a tres elementos:
diligencia, orden y lealtad. Según Beaumont la diligencia es el término clave; “persona diligente es quien
reúne inteligencia y empeño en el cumplimiento de las metas propuestas, quien realiza todo lo necesario o
conveniente para llevar adelante una obra” Beaumont Callirgos, Ricardo. Ob. cit., p. 427
31
Elías Laroza, Enrique. Ob. cit., p. 463
15
Como lo anotáramos, la insuficiencia normativa respecto a las implicancias de la
responsabilidad solidaria del representante legal de las empresas ha generado que el
Tribunal Fiscal, mediante sus pronunciamientos, asuma determinados criterios y
lineamientos básicos a efectos de imputar tal responsabilidad lo cual ha permitido que un
director o gerente bien preocupado tenga acceso a la información para saber qué actos, que
pese a realizarlos a nombre de su empresa, podrían generarle responsabilidad solidaria. Sin
embargo, todas estas resoluciones que recogen estos y otros criterios relativo a este tema
carecen del carácter de Jurisprudencia de Observancia Obligatoria, situación que, de alguna
manera, genera aún incertidumbre tanto en los representantes legales como en los propios
contribuyentes pues, los criterios adoptados por el TF no son vinculantes para la
Administración Tributaria y, en consecuencia, será muy fácil que en determinados casos la
Administración decida de manera diferente a lo decidido por el ente colegiado e inclusive
será mucho menos formal para el propio Tribunal cambiar de tendencia respecto de sus
propios criterios a que si se tratara de criterios establecidos en una norma legal o en
resoluciones expedida con el carácter de Jurisprudencia de Observancia Obligatoria. Por
eso nuestra sugerencia va en el sentido de regular legislativamente estos aspectos o, por lo
menos, que el Tribunal Fiscal asuma estos criterios en Resoluciones con carácter de
Jurisprudencia de Observancia Obligatoria conforme al artículo 154° del Código Tributario.
Precisados los criterios para imputar responsabilidad solidaria de los representantes legales
con lo cual se reduce al mínimo el vacío y las diferentes interpretaciones de la norma cabe
preguntarse ahora ¿cómo imputar al director y/o gerente esta responsabilidad solidaria?
¿Qué formalidades debe cumplir la Administración Tributaria para proceder correctamente
a hacer responsable del pago de la obligación tributaria? Tema muy distinto es, entonces, lo
referido a las formalidades que la Administración Tributaria debe observar a efectos de
determinar la responsabilidad solidaria de un representante legal de las empresas tanto en el
acto administrativo que debe expedir como en el procedimiento que debe entablar la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT.
32
Respecto a la atribución de responsabilidad solidaria la RTF N° 489-3-2000 ha señalado: “Que teniendo en
cuenta que la atribución de responsabilidad solidaria se efectúa a través de la Resolución N° 005-99-316, y no
mediante la resolución de determinación emitida por el administrativo carece de efecto jurídico por cuanto no
está dentro de las facultades del Ejecutor Coactivo, establecidas por ley, efectuar tal calificación”. “Que en
consecuencia, corresponde dejar sin efecto la atribución de responsabilidad solidaria efectuada mediante
Resolución N° 005-99-316, y, por ende, la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva iniciado contra
la quejosa”.
16
Orden de Pago, en caso se tratara de obligaciones autoliquidadas por el deudor tributario o
de Resoluciones de Determinación o multa, cuando resulten de una fiscalización 33. Estos
valores eran girados a nombre del responsable solidario como deudores tributarios pero no
eran motivados lo cual atentaba contra un procedimiento debido e incluso contra el derecho
constitucional de defensa. Sin embargo, cabe anotar aquí que con la promulgación del
Decreto Legislativo N° 981 publicado el 15 de marzo del 2007 en el Diario Oficial “El
Peruano” y vigente a partir del 01 de abril del mismo año se agrega el artículo 20-A signado
con el subtítulo: Efectos de la responsabilidad solidaria en la que recién ahí se recoge
legislativamente, en su último párrafo, el aspecto de la formalidad que debe cumplir la
Administración Tributaria para imputar responsabilidad solidaria en cualquiera de los casos
de responsabilidad solidaria, señalados por los artículo 16°, 17°, 18° y 19° del Código
Tributario, esta norma promulgada establece que:
A la luz de esta norma queda claro ya, que identificado a determinado director o gerente
sometido bajo los criterios y requisitos de responsabilidad solidaria analizados aquí, la
Administración Tributaria tiene el camino expedito para emitir la Resolución de
Determinación señalando las causales de imputación de responsabilidad y la deuda
tributaria de la que es responsable solidariamente y, conforme al artículo 132° y 135° del
TUO del Código Tributario, es derecho del responsable interponer en primer término el
recurso de reclamación y eventualmente, en segunda instancia administrativa el de
apelación ante el Tribunal Fiscal para cuestionar tanto la atribución de la calidad de
responsable como la deuda misma o, en todo caso, ambas imputaciones.
Entonces, para que un representante legal tenga la condición de responsable solidario y así
pueda responder ante la SUNAT por las obligaciones tributarias de su representada es
necesaria la emisión de una resolución que así lo establezca expresamente. En dicha
resolución deberá detallarse, además, el importe de la deuda tributaria por la que resulte
obligado el representante legal así como los criterios que llevaron a la Administración
imputar dicha responsabilidad, de esta manera queda plenamente motivada la resolución de
determinación que expida la Administración Tributaria34.
Con lo que respecta al procedimiento administrativo que se debe llevar a cabo para la
imputar responsabilidad solidaria a los administradores; nuestro ordenamiento jurídico en
materia tributaria, tampoco ha previsto un procedimiento específico para este caso; por
33
Fernández Cartagena, Julio. Ob. cit., p. 114
34
Elizabeth Nima, al respecto sostiene que no basta con que la Administración Tributaria constate la
inconducta del representante legal de la empresa para que pueda determinarse responsabilidad solidaria del
director o gerente, sino que es necesario que tal determinación se vea reflejada en un acto administrativo.
Nima Nima Elizabeth. Ob. cit., p. 228
17
ejemplo, hasta marzo del 2007 no se sabía cuáles eran los alcances y efectos de los recursos
impugnativos presentados por el contribuyente y el responsable solidario, recientemente en
virtud del Decreto Legislativo N° 981 vigente desde el 01 de abril de 2007 en su inciso 4
establece:
Con esta norma se entiende ahora que el gerente o director de una empresa a quien se le
impute responsabilidad solidaria por las deudas tributarias incumplidas de cargo de su
representada tiene el derecho de impugnar, en reclamación y, si fuera el caso, en apelación
ante el Tribunal Fiscal la resolución que le atribuye dicha responsabilidad y cuestionar cada
una de las causales que la Administración alega; como también puede aceptar la
responsabilidad pero no estar de acuerdo con el monto de la deuda tributaria de la que se
hará responsable asistiéndole el derecho a impugnar esa parte de la resolución de
determinación; e inclusive, muy bien se puede dar también el caso que el responsable
solidario impugne ambas situaciones, es decir la calidad de responsable y el monto de la
deuda, siempre y cuando dicha resolución de determinación, que en su oportunidad fuera
notificada a éste o a otros responsables, no haya quedado firme en la vía administrativa.
Consideramos que de alguna manera se llena el vacío legal que había hasta hace poco con
respecto a los efectos de los medios impugnatorios que podía utilizar el director o gerente
responsable de la obligación tributaria de una de una empresa; sin embargo, sigue habiendo
cierta incertidumbre e inseguridad jurídica cuando la norma establece que la resolución que
resuelve la impugnación no puede revisar la deuda tributaria que hubiere quedado firme en
vía administrativa y se entiende que la deuda es firme en vía administrativa cuando se
hubiera notificado la resolución que pone fin a la vía administrativa al contribuyente o a los
otros representantes, negándose de esta forma el derecho de defensa del responsable que
nunca fue debidamente notificado o simplemente no se le notificó por haberse ya notificado
al contribuyente o a los otros responsables. Prácticamente se le estaría restando el derecho a
cuestionar una deuda que para otros quedó firme pero para el representante legal, a quien
nunca se le notificó en su oportunidad, no. Entonces, aún esta norma tiene una suerte de
menoscabo tanto del derecho constitucional de defensa como del principio de seguridad
jurídica, certeza y predictibilidad del ordenamiento jurídico al impedirse al representante
legal cuestionar algo del que nunca tuvo previo conocimiento mediante una notificación
personalizada.
Sin embargo, nosotros somos de la idea que debe realizarse un procedimiento específico
para determinar la responsabilidad solidaria de un director o un gerente, procedimiento muy
18
distinto al de fiscalización o determinación de la deuda tributaria que se hace comúnmente
a un contribuyente. Este procedimiento debe iniciarse con una notificación al presunto
responsable precisando las causales de dolo, negligencia grave o abuso de facultades
establecidas en el Código Tributaria, así como los criterios fijados por la jurisprudencia –
del que ya expusimos- en la que el imputado tenga la posibilidad de alegar su defensa ante
la Administración, vale decir, probar con documentos tanto sea para desvirtuar las
presunciones o los supuestos fijados por el Tribunal Fiscal como por ejemplo que no fue
nombrado o no hubo aceptación del cargo o simplemente no lo ejerció o que el período en
que se le imputa responsabilidad está fuera de su gestión o, en todo caso, que era un
gerente que no tenía la responsabilidad de encargarse de los asuntos tributarios sino que su
responsabilidad era de otra índole en la empresa (gerente de relaciones públicas por
ejemplo) o puede alegar que su voto fue en contra cuando se decidió en una junta no
cumplir con el pago de tributos; llevar un procedimiento específico para el presunto
responsable o, por lo menos, notificársele para que se apersone al procedimiento de
fiscalización que se le sigue al contribuyente principal otorgaría mayores garantías para el
representante legal y no tendría que esperar recién en presentar estas alegaciones en los
recursos de reclamación y/o apelación como actualmente lo señala la norma promulgada el
2007. La idea es que el representante legal de la empresa tenga la posibilidad de defenderse
y desvirtuar su responsabilidad desde que la Administración fiscalice y no tenga que
esperar recién a actuar en tal procedimiento a partir de los medios de impugnación sino que
se le cumpla un debido procedimiento si fuese necesario previo a la utilización de los
recursos impugnatorios como si lo tiene el contribuyente cuando se le somete a un
procedimiento de fiscalización para la determinación de la obligación tributaria. Al cabo de
este procedimiento, que proponemos para el responsable tributario, muy bien éste puede ya
seguir cuestionando vía los recursos impugnativos que le permite el Código Tributario; esto
significa que dicho representante tendría el derecho de interponer el recurso de reclamación
ante la misma Administración que emitió la resolución de determinación de responsabilidad
y, eventualmente, el recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal en caso que la primera
instancia administrativa desestime la reclamación. Ambos recursos, como ya lo dijéramos,
bien pueden cuestionar la determinación de la deuda tributaria como la imputación de
responsabilidad solidaria. De esta forma si se estará dando un debido procedimiento y por
ende seguridad jurídica al representante legal de una empresa, cumpliéndosele todos los
procedimientos que la Constitución prevé; y, como es lógico e incuestionable, queda
franqueado el camino de acudir a la vía judicial, agotada la vía administrativa.
19
imputar responsabilidad solidaria a un director o gerente y no hay ni siquiera luces ni de
parte de la Administración ni del Tribunal Fiscal de llevar un procedimiento distinto y
especial para este caso específico de los representantes legales de personas jurídicas por lo
que se hace necesario que se regulen todos estos temas en el Código Tributario o por lo
menos que se establezcan criterios elementales en nuestra jurisprudencia pero esta vez con
carácter de Observancia Obligatoria.
Nuestro Código Tributario ha previsto que casi todos los responsables sean solidarios con el
contribuyente para el cumplimiento de las obligaciones tributarias 35; así son responsables
solidarios los representantes legales como es el caso de aquellos quienes ejercen los cargos
de padres, tutores y curadores de los incapaces; así como los representantes legales y los
designados por las personas jurídicas, también los administradores de los entes colectivos
que carecen de personería jurídica, mandatarios, administradores gestores de negocios y
albaceas, síndicos, interventores o liquidadores (artículo 16°). Asimismo, la responsabilidad
solidaria alcanza a quienes tienen la calidad de adquirentes, vale decir, para aquellos que
han recibido bienes o patrimonio del contribuyente tales como los herederos, legatarios,
socios que reciben bienes de sociedades liquidadas (artículo 17°). También existe
responsabilidad solidaria para aquellos que al incumplir una obligación tributaria, se hacen
responsables solidarios automáticamente con el contribuyente, es el caso de las empresas
porteadoras, los agentes de retención y percepción, los terceros notificados para efectuar un
embargo en forma de retención, los depositarios de bienes embargados, los acreedores
vinculados con el deudor tributario que hubieran ocultado dicha vinculación en un
procedimiento concursal referido a dicho deudor, entre otros (artículo 18°). Por último,
también existe responsabilidad solidaria por hecho generador, vale decir para aquellos
respecto de los cuales se verifique un mismo hecho generador de obligaciones tributarias
como por ejemplo los copropietarios (artículo 19°).
35
Para el caso de los agentes de retención y agentes de percepción, el Código Tributario ha previsto
tácitamente la responsabilidad sustituta (inciso 2 del Art. 18|)
36
Código Tributario. “Artículo 18°.- Responsable solidario. Son responsables solidarios con el contribuyente:
(…) 2. Los agentes de retención o percepción, cuando hubieran omitido la retención o percepción a que
estaban obligados. Efectuada la retención o percepción el agente es el único responsable ante la
Administración Tributaria”. (Numeral sustituido por el Art. 1 de la Ley N° 28647 del 11 de diciembre de
2005)
20
al contribuyente y se convierte así en el único obligado de la prestación tributaria tanto
formales como sustancial –material- y accesorias vinculadas con la obligación tributaria. El
responsable sustituto debe ser señalado por ley .principio de legalidad- como es el caso de
los agentes de percepción y agentes de retención37.
En tanto que la figura del responsable subsidiario no ha sido considerado por el legislador
ni siquiera de manera tácita ni en el Código Tributario ni en ninguna otra ley de la materia.
Este tipo de responsabilidad la doctrina lo define como “aquel deudor tributario que se
encuentra <en defecto de> el contribuyente; es decir, el acreedor tributario debe dirigirse
primero al contribuyente y sólo en caso que fracase la acción de cobro frente al
contribuyente, el responsable subsidiario ocupa su lugar. El responsable subsidiario no
puede ser compelido al pago si previamente no se ha intimidado al contribuyente, sobre sus
rentas y bienes propios”38.
37
Raúl Barrios Orbegoso refiriéndose a la responsabilidad por sustitución ha señalado que “la ley tributaria,
por razones de interés fiscal, puede hacer que una persona extraña substituya al sujeto pasivo de la relación
jurídico-tributaria, quedando esa persona obligada, no en forma conjunta con el sujeto pasivo sino en lugar de
éste. A esta persona en derecho tributario se le denomina substituto del tributo. Como contraparte la ley
considera que este sustituto en algunos casos puede repetir por lo pagado contra el sujeto pasivo principal”.
Barrios Orbegoso, Raúl. (1988) derecho Tributario – Teoría General del Impuesto. 2ª. Edición, Cultural Cuzco
S.A. Editores, Lima, p. 48
38
Astete Miranda, Humberto (2006) “Los agentes de retención: hacia un nuevo sistema de imputación de
responsabilidad”. En IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario. IPDT. Lima, noviembre, p. 3
39
Madau Martínez, Mario. Ob. cit., p. 161
40
Sotelo Castañeda, Eduardo (2004) “La Sujeción Pasiva en la Obligación Tributaria”. En revista Derecho y
Sociedad, Lima, p.393
21
del primer orden de exigencia –contribuyente-, al segundo al segundo orden –
responsable-.”
Se configura la responsabilidad solidaria cuando cada uno de las personas sometidas a este
tipo de responsabilidad está obligada al cumplimiento de la obligación tributaria sustancial
y/o formal en la misma posición (contribuyente igual responsable), en el mismo plano de
exigencia sin considerar orden de prelación alguno para el acreedor tributario. De esta
forma no se excluye la obligación tributaria de quien realizó el hecho imponible, por eso la
Administración Tributaria mantiene como deudor al contribuyente y puede requerir el pago
a cualquiera de ellos o a ambos indistintamente.
La responsabilidad existe, según señala Villegas, cuando la ley prescribe que dos o más
sujetos pasivos quedan obligados conjuntamente al cumplimiento total de una misma
prestación. Esta situación se puede dar entre contribuyentes entre sí, siendo solidarios
porque todos ellos han realizado el hecho imponible convirtiéndose así en deudores a título
propio, siendo teóricamente cada uno de ellos destinatario legal de una porción de tributo,
pero por efecto de la solidaridad cada uno es deudor de la totalidad de la prestación
tributaria debida al haber asumido la sujeción pasiva en la relación jurídico-tributaria de tal
41
Pantigoso Velloso da Silveira, Francisco (2006) “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad tributaria en
la sujeción pasiva”. En IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario. IPDT. Lima, octubre, p. 269.
42
Humberto Astete señala que “En esta forma de responsabilidad, el sujeto activo del crédito tributario puede
exigirlo en su totalidad o en parte a cualquiera de los deudores. El derecho de cobro que pueda surgir entre
ellos cuando uno o varios cancelen el valor de la prestación tributaria, es de carácter privado”. Astete
Miranda, Humberto. Ob. cit., p.2.
22
forma que la Administración Tributaria puede exigir el cobro de la deuda tributaria en la
persona del contribuyente solidario que elija y quien lo cumpla tiene el derecho de repetir
contra los demás co-obligados en la parte proporcional del tributo que le corresponda en
virtud del principio del enriquecimiento sin causa (artículo 20 del Código Tributario). Sin
embargo, también puede presentarse la solidaridad entre el contribuyente y un tercero ajeno
al hecho imponible, siendo este tercero, según lo denomina la ley, un responsable solidario,
que pese a no haber participado en la realización del hecho imponible queda obligado, por
alguna situación expresamente señalada en la ley, ante la Administración Tributaria
conjuntamente con el contribuyente al cumplimiento de la prestación tributaria.
Ahora bien, si nos preguntamos por qué nuestro legislador ha optado por la solidaridad para
todos los tipos de responsabilidad tributaria establecidas en el Código, debería entenderse
que ha perseguido como finalidad prioritaria la de lograr la eficacia en la recaudación
evitando la evasión y el fraude fiscal; ha buscado asimismo, disminuir los costos de
recaudación de la Administración y asegura el cumplimiento de la prestación tributaria pues
tiene más personas como sujetos pasivos de una misma obligación tributaria y de esa
manera pueda dirigirse a cualquiera de ellos para exigir su pago. Pero, es importante anotar
que la designación de responsable solidario no es arbitraria ni le compete a la
Administración Tributaria designarla sino que siendo –el responsable- también un obligado
de una prestación de carácter público –el tributo- está plenamente garantizado por el
principio de “reserva de ley”45 y por lo tanto debe responder a determinadas circunstancias
43
Astete, sobre la regulación en la ley de la responsabilidad de los contribuyentes entre sí refiere que “resulta
coherente y razonable que en aquellos casos en que diversos sujetos realizan un mismo hecho imponible, se
presuma la solidaridad, lo cual nos llevaría a pensar que no se requeriría de una disposición expresa que así lo
declare. En el caso peruano el legislador lo ha señalado expresamente proscribiendo toda discusión sobre el
particular, al establecer en el artículo 19 del Código Tributario que se encuentran solidariamente obligadas
aquellas personas respecto de las cuales se verifiquen un mismo hecho generador de obligaciones tributarias,
ello sin perjuicio, claro está, de otros supuestos de responsabilidad solidaria señalados en el Código
Tributario”. Astete, Miranda, Humberto. Ob. cit., p. 3)
44
Raúl Barrios Orbegoso refiriéndose a estos “contribuyentes plurales” señala que la solidaridad alcanza a
todos los contribuyentes entre sí que conjuntamente realizan el hecho imponible y explica que “En la relación
jurídico-tributaria respecto a los sujetos pasivos del impuesto, entra en juego con frecuencia el principio de la
solidaridad, es así que cuando determinadas personas se encuentran con relación a un mismo presupuesto de
hecho en la situación de sujetos pasivos del tributo, quedan solidariamente obligados frente al ente público.”
Barrios Orbegoso, Raúl. Ob. cit., p.48.
45
César Gamba, sobre la observancia del principio de “reserva de ley” para los responsables tributarios
sostiene: “En todos estos casos, independientemente del contenido y naturaleza de su obligación ante el
acreedor tributario, lo cierto es que sobre cada uno de “los obligados tributarios” recae una prestación de
23
establecidas por ley que lo vinculan con el obligado principal, -el contribuyente-46.
Asimismo, cabe resaltar que la regulación de la responsabilidad solidaria debería ser una
excepción en nuestra legislación tributaria, tales supuestos sólo deben estar previstos para
aquellos casos en que existan necesidades técnicas como el de los contribuyentes plurales
(solidarios por la realización de un mismo hecho imponible); sin embargo, nuestra
legislación tributaria le ha dado el tratamiento de regla general. La solidaridad si bien es un
mecanismo legal de salvaguarda de los recursos tributarios del Estado también se entiende
que atenta contra el principio de justicia tributaria pues se aleja de todo elemento que
presuma, por lo menos, de una mínima capacidad contributiva por parte del responsable
quien tiene que responder, muchas veces, hasta con su propio patrimonio por una deuda
ajena sin haberse, primero, agotado la exigencia con el deudor principal; y, segundo, sin
haberse verificado la capacidad económica del responsable para el cumplimiento de la
obligación tributaria atribuida a él. Por tales razones, se hace cada vez más sólida y asertiva
la propuesta de considerar la subsidiaridad en materia tributaria, que aún no está prevista en
nuestra legislación; subsidiaridad que se adecuaría de acuerdo al principio de justicia
tributaria y capacidad contributiva, especialmente para el caso de los representantes legales
de las empresas que, de conformidad con el inciso 2 del artículo 16° de Código Tributario
son responsables solidarios de las obligaciones de su representada.
carácter público” (material o formal). Es decir, que ha sido impuesta “coactivamente”, pues los sujetos
llamados a cumplirlas no han prestado su voluntad de manera libre para el nacimiento de la obligación. Por
tanto, a estas alturas resulta una obviedad sostener que la regulación de cualquier “obligado tributario” se
encuentra plenamente cubierta por la “reserva de ley” del artículo 74° de la Constitución, por lo que no cabe
una “habilitación legal en blanco” al reglamento para su regulación, ni mucho menos –al tratarse de elementos
constitucionalmente reservados- una habilitación a normas de inferior jerarquía que el Decreto Supremo,
como podría ser una Resolución de Superintendencia”. Gamba Valega, César (2006) “Reserva de ley y
obligados tributarios. Especial referencia a la regulación de los regímenes de retenciones, percepciones y
detracciones.” En IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario. IPDT. Lima, octubre, p. 139.
46
Sobre la designación del responsable solidario Córdova señala que “debe responder a circunstancias que
relacionen al responsable con quien materializa la hipótesis de incidencia, en un grado tal que lo ponga en el
mismo plano obligacional frente al fisco. Es por ello que en nuestro ordenamiento, la responsabilidad
solidaria opera en los casos en que exista un nexo efectivo con el deudor tributario, sea por circunstancias
personales, como en el caso de la representación donde opera una responsabilidad determinada por la relación
del responsable y contribuyente, o por razones objetivas, como la tenencia de bienes que antes eran de
propiedad del contribuyente, o por la adquisición del activo y/o pasivo de empresas o entes colectivos”.
Córdova Arce, Alex. (2006) “Alcances de la responsabilidad solidaria tributaria de los adquirentes de activos
y/o pasivos de empresas” En IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario. IPDT. Lima, octubre, p. 45
24
la subsidiaridad supone que el responsable deberá efectuar el pago del tributo única y
exclusivamente después de producirse el incumplimiento del deudor principal47.
Pero, cabe anotar, que se debe tener en cuenta determinados requisitos para considerar la
subsidiaridad en lugar de la solidaridad del representante legal y uno de estos requisitos
47
Según el razonamiento de Diego González Ortiz “(…) es lógico condicionar la exigibilidad de la obligación
del responsable tributario al incumplimiento de la obligación principal, ya que la atribución de recursos
económicos a la Hacienda Pública le corresponde al deudor principal, en cuanto ha realizado el hecho
imponible, correspondiendo únicamente al responsable tributario garantizar que el interés material del
acreedor tributario será satisfecho, incluso, si el deudor principal no cumple su obligación. Dicho de otra
forma, la posibilidad de exigir el pago de la deuda tributaria a quien no ha realizado el hecho imponible
constituye una excepción a la lógica del tributo. Pero además resulta más justo que el responsable tributario
pague después de que se haya producido el incumplimiento de la obligación principal, porque, constituyendo
la responsabilidad tributaria una consecuencia jurídica de naturaleza gravosa, generadora de deberes y de
obligaciones, y teniendo como función exclusiva proporcionar al acreedor tributario lo que otra persona –por
razones de justicia o técnica tributaria- se encuentra obligada a proporcionar al acreedor tributario, resulta
injusto -por discriminatorio y desproporcionado- obligar a un tercero ajeno al hecho imponible a pagar la
deuda tributaria sin haber, ni siquiera, pretendido obtener el pago del sujeto pasivo.” González Ortiz, Diego
(2003) La figura del responsable. IX Jornada Tributaria en el Derecho Tributario español. Universidad de
Valencia, Servicio de publicaciones, p. 58
25
radica en que el director o gerente deben haber actuado siempre con la intención de lograr
un beneficio lícito de la empresa y que por su temeridad, el riesgo consecuente sea por
mejorar la condición de la empresa; por ejemplo, pagar a los proveedores o trabajadores a
fin de evitar la paralización de la empresa o priorizar una inversión que puede generarle a la
empresa grandes ganancias. Bajo estos supuestos bien se puede considerar responsable
subsidiario –y no solidario- de este representante legal exigiéndose el pago primero a la
empresa y ante la iliquidez de ésta requerir recién al director o gerente, responsable de este
incumplimiento. Claro está que si se trata de un representante legal quien actuó
dolosamente en beneficio propio o de tercero y/o aprovechándose del cargo defrauda los
recursos de la empresa dejando de pagar las obligaciones tributarias cabe, sin duda alguna,
la responsabilidad solidaria frente a la Administración Tributaria.
IV. CONCLUSIONES.
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para cuestionar el supuesto legal que da lugar a dicha responsabilidad como a la deuda
tributaria respecto de la cual se es responsable, sin que en la resolución que resuelve
dicha impugnación pueda revisarse la deuda tributaria que hubiera quedado firme en
vía administrativa. Sin embargo, no se hace referencia a un procedimiento específico en
la que se tenga que notificar al presunto responsable desde el inicio de imputación de
responsabilidad solidaria limitando su participación recién con la interposición de
recursos de reclamación y apelación restándosele así garantía al derecho de defensa y
debido procedimiento.
V. SUGERENCIAS.
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2. Por otro lado, es importante que el Tribunal Fiscal, órgano máximo en justicia
administrativa en materia tributaria, emita sus decisiones con el carácter de
Jurisprudencia de Observancia Obligatoria referido a este tema de responsabilidad;
porque sus pronunciamientos con calidad de obligatoriedad respecto de los criterios
básicos en la imputación de responsabilidad solidaria de los representantes legales de
las empresas son un referente para la Administración Tributaria y para los mismos
deudores y representantes legales en tanto no haya regulación legal expresa al respecto.
Esto persigue una finalidad que es la de garantizar la seguridad jurídica y
predictibilidad del ordenamiento jurídico tributario obligando que las resoluciones de la
Administración Tributaria tenga una sola dirección al decidir estos casos y reduciendo
al mínimo la incertidumbre en la que se encuentran tanto contribuyentes como
responsables porque incluso no es equivocado pensar que hasta el propio Tribuna Fiscal
pueda cambiar la tendencia de sus resoluciones porque nada les obliga a mantener los
criterios que anteriormente hayan expuesto.
VI. BIBLIOGRAFÍA.
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imputación de responsabilidad”. En IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario.
IPDT. Lima, noviembre.
Barrios Orbegoso, Raúl. (1988) derecho Tributario – Teoría General del Impuesto. 2ª.
Edición, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima.
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Tomo II. Edit. Normas Legales, Lima.
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Gamba Valega, César (2006) “Reserva de ley y obligados tributarios. Especial
referencia a la regulación de los regímenes de retenciones, percepciones y
detracciones.” En IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario. IPDT. Lima, octubre.
Sanabria Ortiz, Rubén (2001) Derecho tributario e ilícitos tributarios. 5ta.Ed. Lima,
Gráfica Horizonte.
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