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Av. Luzuriaga n.º 834 - segundo piso / Celular: 925272693 / Casilla: 83966 Pág. 1
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el extremo que resuelve condenar a la acusada Flor Esperanza León López (autor),
por el delito contra la Administración Pública, Delitos Cometidos por Funcionarios
Públicos en la modalidad de Colusión, en agravio de la Municipalidad Distrital de
Pariacoto, e imponerle una condena de 06 años de pena privativa de libertad e
inhabilitación por el mismo periodo, y, ordena el pago de una reparación civil
ascendente a S/ 1´000,000.00, de manera solidaria con el sentenciado Artemio Mejia
Ramos; o las revoque en el extremo impugnado, consecuentemente, se la absuelva
de la acusación fiscal y se declare infundada la reparación civil impuesta en su contra.
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4. Fijar como presupuesto básico para la determinación de una condena por el delito de
colusión el convencimiento judicial sobre la concertación entre el funcionario o
servidor público y la representante de la empresa beneficiaria.
5. Reiterar el carácter obligatorio del Acuerdo Plenario N.º 1-2006/ ESV-22 que
dispone como precedente vinculante el cuarto fundamento jurídico del Recurso de
Nulidad N.° 1912-2005/Piura, sobre “Los presupuestos materiales de la prueba
indiciaria, necesarios para enervar la presunción constitucional de inocencia.”
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[1]
Segunda Sala Penal Transitoria – CSJR. Recurso de Nulidad N.° 502-2017 Callao. F. J. 14.
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importante señalar que la gravedad del hecho no está referida a la gravedad del
delito, toda vez que esta última ha sido contemplada por el legislador al momento
de fijar la pena abstracta, en el marco de la criminalización primaria”.
c) El Recurso de Nulidad N.º 468-2017 Lima (considerando vigésimo tercero),
donde estableció que “… las exigencias que determinan la dosificación de la pena
no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que, además, se considera el
principio de proporcionalidad (contemplado en el artículo VIII del Título
Preliminar del Código Penal), límite al ius puniendi, que procura la
correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse; y, en rigor,
deben perseguir los fines que persigue la pena –preventiva, protectora y
resocializadora-, conforme lo prevé el artículo 5, numeral 6, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, recogido en los numerales 21 y 22 del
artículo 139 de la Constitución Política del Estado y en el artículo IX del Título
Preliminar del Código Penal”.
8. En consecuencia, la pena de seis años de pena privativa de libertad impuesta a la
sentenciada no resulta justificada conforme a ley, pues si bien el Código Penal tiene
reglada los criterios de determinación de la pena con los parámetros establecidos en
el artículo 46.º, el a quo no ha señalado las razones para fijar la pena casi al extremo
máximo del tercio inferior de la pena (3 a 7 años) y mucho menos por qué le
corresponde una pena igual al de su coacusado. Asimismo, no ha fundado su decisión
punitiva en el marco de los principios de humanidad y proporcionalidad de las penas,
lo cual significa un grave atentado a la dignidad de la persona.
9. Cabe precisar que los argumentos señalados en el considerando 5,5, in fine, de la
sentencia referidos a “que se ha causado agravio al Estado, causando además de
detrimento económico a este, además de la pérdida de confianza de la población en
su organización estatal, en sus autoridades y funcionarios, desacreditándose el
sistema social y democrático, al infringir sus deberes”; no son válidos para fundar
una pena concreta, pues tales criterios están referidos a la gravedad del delito (los
mismos que se tomaron en cuenta para establecer la pena abstracta), mas no a la
gravedad del hecho presuntamente cometido.
10. Ahora bien, en cuanto a la reparación civil, debemos tener presente que, conforme
con los artículos 92.º y 93.º del Código Penal, la misma busca el resarcimiento del
daño ocasionado a la víctima que comprende la restitución del bien materia del delito,
cuando es posible, o de su valor y el pago de los daños y perjuicios que se hayan
producido como consecuencia del accionar del sujeto activo. Esta última
circunstancia no se ha tomado en cuenta en el presente caso, dado que en el
considerando vigésimo segundo de la sentencia de vista se dejó establecido lo
siguiente: “… se advierte de manera muy clara la participación activa del
sentenciado Artemio Mejía Ramos concertando con la empresa Equipamiento
Municipal del Perú SAC para el desarrollo de todos los hechos denunciados y de
ésta forma perjudicar económicamente a la municipalidad agraviada a quién
representaba a la fecha de los hechos, ya que tenía la condición de alcalde, perjuicio
que se dio mediante la adquisición de maquinarias sobrevaluadas o sobrevaloradas,
así mismo la sentenciada Flor Esperanza León López, quién tuvo el cargo de Jefe de
Abastecimientos de la entidad agraviada igualmente tuvo participación activa en el
desarrollo de los hechos, conforme a los roles que le tocó desempeñar…”.
11. Entonces, de los propios hechos imputados a los sentenciados, se puede colegir que
el único que habría concertado con la empresa beneficiada a fin de perjudicar a la
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15. Tal como se encontraba establecido el delito de colusión en el artículo 384.º del
Código Penal vigente a la fecha de la ocurrencia de los hechos materia de acusación,
el núcleo del injusto penal está constituido por la defraudación al Estado
mediante el acuerdo colusorio, que implica un pacto ilegal entre el particular
interesado y el agente público que representa los intereses contractuales del Estado.
En ese sentido, la Segunda Sala Penal Transitoria de Justicia de la Corte Suprema de
Justicia, mediante el Recurso de Nulidad N.° 1842-2016 Lima (fundamento décimo
quinto), ha dejado bien establecido que el delito de colusión: “Exige que el
funcionario defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados
en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales, la concertación constituye
la fuente generadora del riesgo y el medio comisivo de la conducta incriminada, no
siendo posible una concertación mediante una omisión al requerir dichos actos de
ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo” [negritas agregadas].
16. Al respecto, en el fundamento cuadragésimo quinto de la sentencia de vista
impugnada se señala lo siguiente: “… en la parte de la valoración de pruebas por
indicios se ha narrado ampliamente su participación en los hechos materia de
proceso ya que en su condición de Jefa de Abastecimientos para la compra del
camión volquete, remitió al alcalde las Bases Administrativas para su aprobación y
otorgó la buena pro a la empresa Equipamiento Municipal del Perú SAC, sin que su
propuesta técnica y económica cumpla con las especificaciones técnicas
establecidas en las bases, por lo que de ese modo habría coadyuvado en la
defraudación a la entidad agraviada, habiendo sucedido lo mismo en la adquisición
del cargador frontal y la camioneta 4X4 al haber otorgado la buena pro a la empresa
antes referida antes de la elaboración y aprobación de las bases administrativas,
antes de la invitación y presentación de la propuesta técnica – económica,
incumpliendo así lo establecido en los artículos 63 y 64 del Reglamento de
organización y funciones y del Manual de Organización y Funciones de la
Municipalidad, corriente a fojas 723 del expediente judicial, entre otras
irregularidades más en las que ha incurrido”. [Negritas agregadas].
17. De esta manera, tanto la primera como segunda instancia reconocieron –en base a la
valoración de la prueba indiciaria– que la procesada “tuvo una participación activa
en desarrollo de los hechos” por lo que “habría coadyuvado en la defraudación a la
entidad agraviada”; sin embargo, dichas conclusiones resultan insuficientes –hasta
irrelevantes– para determinar la responsabilidad penal de la procesada Flor
Esperanza León López en la comisión del delito de colusión, pues para que ello
ocurra debió acreditarse su intervención en la concertación ilegal, y no solo
plantear una posible intromisión en la defraudación (“habría coadyuvado”), que,
por cierto, contraviene el principio de certeza necesario para imponer una condena.
18. La colusión ilegal es un delito de participación necesaria cuya construcción no debe
girar en la mera constatación o verificación de irregularidades en operaciones
contractuales, sino que, a partir del tipo penal y la jurisprudencia, necesariamente se
requiere de una defraudación producto de una concertación ilícita. En el caso de
autos, no se delimitó –ni mucho menos acreditó– con quien o quienes se habría
concertado la sentenciada, en qué momento y en qué consistió el encuentro colusorio,
solo se hace una referencia genérica de hechos; situación que vulneró el derecho de
defensa de la procesada por cuanto, la estrategia de defensa debe realizarse en
concordancia con la imputación, que requiere ser clara, precisa y exhaustiva.
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D. Ilogicidad de la motivación
20. Tanto en la sentencia de primera instancia como de vista se ha producido un defecto
constitucional de motivación desde el alcance del tipo delictivo de colusión, pues se
obvió la referencia a la concertación entre la sentenciada Flor Esperanza León
López y la representante de la empresa beneficiaria, y a la necesaria actividad
probatoria que le da sustento.
21. La Primera Sala Penal, en el considerando vigésimo séptimo, in fine, de la resolución
recurrida, ha señalado que: “Mediante Oficio N° 254-2009/MDP/A del 09 de
diciembre del 2009, ARTEMIO MEJIA RAMOS informó a la Comisión de Control
de la Controlaría General de la República (en adelante LA COMISIÓN), que tomó
conocimiento de la existencia de la empresa Equipamiento Municipal del Perú
S.A.C. a consecuencia de la carta sin número que se presentó en mesa de partes de
la municipalidad a mediados del mes de octubre del 2007 (actuado en Juicio Oral –
Audiencia de fecha 10OCT2018)”. En mérito a tal información y la existencia de
diversas irregularidades advertidas en el proceso contractual, de manera reiterada, el
a quo y ad quem han determinado la existencia de “una concertación ilegal entre el
alcalde de la Municipalidad agraviada ahora sentenciado Artemio Mejía Ramos con
los representantes de la empresa Equipamiento Municipal del Perú SAC”
(considerandos 28, 35, 42 de la sentencia de vista).
22. Sin embargo, respecto a la procesada Flor Esperanza León López no se brinda
ninguna información que permita colegir que ella participó de dicha concertación.
En efecto, en autos solo existe el cargo formulado por el representante del Ministerio
Público, mas no instrumento probatorio o indicio alguno que acredite que la referida
sentenciada se haya coludido de manera ilegal con los representantes de la empresa
proveedora, ni mucho menos que haya defraudado a la municipalidad agraviada. El
órgano colegiado deduce su “participación activa en el desarrollo de los hechos”,
sin precisar los mismos; además concluye que “habría coadyuvado en la
defraudación a la entidad agraviada” por incumplir con sus funciones establecidas
en los artículos 63.º y 64.º del ROF y MOF de la Municipalidad Distrital de Pariacoto.
Bajo este contexto, su conducta puede ser calificada de negligente, constitutivo
tal vez de un acto de carácter administrativo sancionador, y no como
contributiva del delito colusorio.
23. Aunado a ello, se debe recalcar que el juzgador y el colegiado superior, al momento
de condenarla, no han tomado en cuenta su negativa uniforme, brindada durante todo
el proceso penal, de haber participado en la redacción de los documentos
incriminatorios, los cuales fueron suscritos con posterioridad (noviembre de 2009),
y a pedido del propio alcalde de entonces, su coacusado Mejia Ramos Artemio.
Atribuirle responsabilidad penal a la recurrente por ese solo hecho, sería negar el
principio de confianza que impera en todas las relaciones contractuales de
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subordinación, pues ella actuó de buena fe, bajo la firme convicción que los
documentos suscritos permitirían subsanar o regularizar las deficiencias detectadas
por la Contraloría General de la República en la adquisición de maquinarias
efectuadas mediante exoneración por situación de emergencia.
24. En suma, la conclusión de la existencia del delito de colusión y la culpabilidad de la
imputada impugnante a partir de los hechos declarados probados contraviene el
principio de logicidad de la motivación, por cuanto su intervención en las
irregularidades advertidas en el Informe de Verificación de Denuncias N.° 328-
2010-CG/DAE-AR solo tienen una connotación administrativa, mas no penal, al
no subsumirse en el núcleo rector típico de defraudar al Estado concertándose con
los interesados.
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concertación ilegal solo se vinculan estos con el actuar del acusado Artemio Mejía
Ramos, mas no con la impugnante; tal como se apreciará a continuación:
a) “[C]oncluimos respecto del hecho uno, que se tiene acreditado, que existió una
concertación ilegal entre el Alcalde de la Municipalidad de Pariacoto y el
extraneus representante de la Empresa Equipamiento Municipal del Perú
S.A.C., con el objeto de contratar directamente a dicha empresa, mediante la
realización de la exoneración N° 001-2007-MPD, bajo condiciones desfavorables
para el Municipio, debido a que se pagó por el camión volquete antes de su
recepción y conformidad, a un precio superior al valor del mercado en
aproximadamente S/. 157,109.19, defraudándose al Estado” (considerando 4.114
de la sentencia).
b) “Esto se ha verificado, debido a que luego de la visita de los representantes de
la Empresa Equipamiento Municipal del Perú S.A.C., al Alcalde de la
Municipalidad de Pariacoto, este canceló irregularmente la Licitación Pública
N° 001-2007-CE/MDP, emitiéndose aparentemente informes técnico y legal que
no justifican la compra directa, informe legal falso que contiene información
incoherente, simulándose un estudio de mercado, utilizándose información
carente de veracidad, admitiéndose la propuesta técnica de la empresa sin que
cumpla las condiciones establecidas en las bases, suscribiéndose contrato sin la
presentación de la garantía respectiva y la constancia de no estar inhabilitada
para contratar con el Estado” (considerando 4.115 de la sentencia).
c) “Así mismo, la documentación sustentatoria es similar a otros expedientes de
contratación correspondientes a las adquisiciones de maquinaria pesada
efectuadas mediante exoneración en otras municipalidades que contrataron con
la Empresa Equipamiento Municipal del Perú S.A.C., advirtiéndose que dicha
empresa otorgó la documentación para la realizar las compras” (considerando
4.116 de la sentencia).
d) “En torno al hecho dos, se tiene también acreditado, que existió una
concertación ilegal entre el Alcalde de la Municipalidad de Pariacoto y el
extraneus representante de la Empresa Equipamiento Municipal del Perú
S.A.C., ya que luego de la adquisición del camión volquete, se vuelve a contratar
directamente con dicha empresa, adquiriéndose directamente un cargador frontal
y una camioneta 4x4, a un precio superior a su valor en el mercado en
aproximadamente S/. 450,035.93 soles, efectuada por el Alcalde sin contar con la
aprobación del consejo municipal al margen de las normas de contrataciones;
siendo que posterior al pago se llevó a cabo la exoneración N° 002-2007-MPD,
simulándose un estudio de mercado, emitiéndose la conformidad y recepción de
bienes sin que estos cumplan con las especificaciones técnicas establecidas en las
bases, con la finalidad de defraudar al Estado” (considerando 4.117 de la
sentencia).
e) “Sucediendo también que, la documentación sustentatoria es similar a otros
expedientes de contratación correspondientes a las adquisiciones de maquinaria
pesada efectuadas mediante exoneración en otras municipalidades que
contrataron con la Empresa Equipamiento Municipal del Perú S.A.C.,
advirtiéndose que dicha empresa otorgó la documentación para la realizar estas
compras” (considerando 4.118 de la sentencia).
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28. Pues bien, de dichas alegaciones se puede inferir que solo se llegó a acreditar la
concertación ilegal entre el condenado Artemio Mejía Ramos con la acusada
empresaria extraneus –a quien, por cierto, no se la identifica–. Por tal motivo, el ad
quem arribó, de manera forzada, a la siguiente conclusión: “… se advierte de manera
muy clara la participación activa del sentenciado Artemio Mejía Ramos concertando
con la empresa Equipamiento Municipal del Perú SAC para el desarrollo de todos
los hechos denunciados y de ésta forma perjudicar económicamente a la
municipalidad agraviada […], así mismo la sentenciada Flor Esperanza León López,
quién tuvo el cargo de Jefe de Abastecimientos de la entidad agraviada igualmente
tuvo participación activa en el desarrollo de los hechos, conforme a los roles que le
tocó desempeñar…”.
29. En ese contexto, es que en el recurso de apelación se realizaron las observaciones y
cuestionamientos respectivos, empero no fueron absueltos por el órgano colegiado:
a) Se presentan los indicios, pero no se ha señalado, como y bajo qué circunstancias,
estos indicios se relacionan con el actuar de la recurrente, máxime si la imputación
o “indicio fuerte” (como sostiene el a quo), está referido a la declaratoria de
emergencia, que era de exclusiva competencia de mi coacusado y el pleno del
Concejo Municipal.
b) En el numeral 4.126, se presentan un conjunto de hechos, que el a quo, identifica
como los “roles que me tocó desempeñar”; sin embargo, no ha precisado como a
partir de esos hechos, llega a la conclusión de mi responsabilidad penal.
c) Algunos de los indicios, que se tiene como conducente a mi responsabilidad, están
relacionadas a la función que cumplía en ese entonces; sin embargo, las mismas
no pueden constituir indicio de imputación penal, por ser una conducta neutral.
§ Inducción o inferencia
30. El órgano jurisdiccional de primera instancia tampoco ha establecido la inducción o
inferencia que permita determinar, de manera clara y razonable, la participación de
la sentenciada en la concertación de su coacusado Artemio Mejía Ramos con la
empresa Equipamiento Municipal del Perú SAC. Al respecto, solo señaló, de manera
vaga y genérica, lo siguiente: “La conclusión incriminatoria, se encuentra validada
conforme a las exigencias establecidas en la Casación 628-2015-LIMA, debido a
que en primer lugar, los hechos indicadores o hechos base son dos y todos vierten
sobre el hecho objeto de imputación, estando interrelacionados y siendo
convergentes, reforzándose entre ellos, siendo periféricos y concomitantes con el
hecho probado; en segundo lugar como se ha desarrollado, los indicios fuertes están
probatoriamente bien y definitivamente acreditados; en tercer lugar, la inferencia
realizada, por su suficiencia, es racional y se funda no sólo en la ley sino además
en consecuencia lógica de la misma, descartándose toda irracionalidad; y, en
quinto lugar, se ha motivado los grandes hitos o líneas que condujeron a la
deducción” (considerando 4.119 de la sentencia).
31. De esa manera, resulta evidente el incumplimiento del procedimiento de prueba
indiciaria establecido mediante el Acuerdo Plenario N.º 1-2006/ ESV-22, toda vez
que la Sala Superior omitió determinar de manera precisa el juicio deductivo que se
hace para arribar a tal conclusión, pues no basta con aseverar que la inferencia
realizada se funda en la ley y en su consecuencia lógica, sino que se debe establecer,
de una forma palmaria y evidente, las reglas de la lógica, la ciencia o máximas de la
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POR TANTO:
A usted, señor Presidente, solicito admitir este recurso y disponer su tramitación
conforme a su naturaleza y en su momento la Corte Suprema de la República, declare
fundado el recurso de casación, en consecuencia fije doctrina jurisprudencial sobre los
argumentos esbozados, ordenándose se declare la nulidad de las resoluciones venidas en
grado y se absuelva a la recurrente de la acusación fiscal.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Se debe tener en cuenta que los funcionarios o servidores
públicos que, en forma arbitraria, obstruyan la procedencia de la presente casación o
suministren de modo incompleto el expediente judicial u obstaculicen de cualquier
manera el cumplimiento de la Ley, incurren en una falta administrativa y, por lo tanto,
son susceptibles de ser sancionados administrativamente, sin perjuicio de la
responsabilidad penal de ser el caso.
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