UMA ABORDAGEM CRÍTICA DO PRINCÍPIO DA SECULARIZAÇÃO NA

LEGISLAÇÃO PENAL ATUAL.

SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO; 2- ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DA

SECULARIZAÇÃO; 2.1- Precedentes históricos à secularização; 2.2- Princípio
da secularização: definição dos termos; 3- O PRINCÍPIO DA SECULARIZAÇÃO
NO DIREITO PENAL ATUAL; 3.1 Aspectos da intimidade do agente como
relevantes para o direito penal; 3.2- A necessidade da lesividade ao bem
jurídico como caminho para concretização de um direito penal mínimo; 3.3- O
Princípio da Secularização e a execução penal; 4- CONCLUSÃO; 5-
BIBLIOGRAFIA.

1 INTRODUÇÃO

O Direito Penal atual é resultado de um processo evolutivo, que se iniciou com o

surgimento da sociedade e a necessidade de regularizar o convívio social de forma
a evitar a vingança privada, culminado com o processo de secularização e a
tentativa de separar direito e moral/pecado. Porém, percebemos como, ainda hoje,
encontramos na legislação resquícios de um direito penal não secularizado. A lei
traz, muitas vezes, conteúdo nitidamente moral, onde o que se pune é a pessoa do
autor e não o fato criminoso, caracterizando o processo de inflação legislativa,
contrário à idéia de direito penal como última ratio almejada pela doutrina garantista.
Dessa forma, o Princípio da Secularização, corolário de princípios consagrados
como o da legalidade, da lesividade e da intervenção mínima, é assunto atual e
merece análise à luz do Estado Democrático de Direito.

2 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DA SECULARIZAÇÃO

2.1-Precedentes históricos à secularização

 Com o surgimento da sociedade, nasceu o direito, o qual veio para regular o
convívio entre as pessoas. A primeira forma de manifestação do direito foi o Direito
Penal.

A primeira idéia de direito está diretamente ligada à religião. Durante o Império

Romano a pena tinha caráter sacral, era a expiação da falta praticada contra a
comunidade religiosa e meio de aplacar a ira dos deuses1. Assim, também na
Grécia era reconhecida a existência de uma lei não escrita, baseada na eqüidade e
na tradição, além de existir uma íntima vinculação da norma jurídica com princípios
morais e religiosos2.

Jeanine Nicolazzi Philippi3 relata, que, em Roma, a religião significava estar

ligado ao passado, que devia ser preservado, santificado e cultuado, inclusive pelas
leis que eram elaboradas de acordo com os costumes dos antepassados. Todavia,
com o transcorrer dos anos, os romanos começaram a questionar-se sobre a
origens das leis. Dizia-se que era conseqüência de um saber racional, destinado a
solucionar os conflitos, mas, por outro lado, era afirmado que a lei provinha de um
lugar mítico, explicada e sustentada por intermédio da figura do Autor, de uma
crença no Pai. Nesta época o homem não pretendia dominar o mundo

Francisco de Assis Toledo relata que a lei humana é tida como menos perfeita
por ser elaborada pelos homens, e deveria refletir princípios da lei natural. Dessa
forma, a lei humana embora merecesse ser obedecida, não era uma verdadeira lei
quando colidente coma lei natural e se colidente coma lei divina, não merecia sequer
obediência4.

Com a decadência do Império Romano, e sua divisão em Ocidente e Oriente, a

contar do século V, há um deslocamento de autoridade e poder de Roma ao Chefe

1
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 8ed. Rio de Janeiro: Forense,
1985.p. 24.
2
TUCCI, Rogério Lauria. Princípio e regras Orientadoras do Novo Processo Penal Brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1986. p. 29.
3
PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A Lei: uma abordagem a partir da leitura cruzada entre Direito e
Psicanálise. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 89,90, 91, 99 e 100.
4
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ed.São Paulo: Saraiva, 2002.
p.8.
da Igreja Católica Romana. Esta, por sua vez, desenvolveu um direito canônico,
estruturado num “conjunto normativo dualista – laico e religioso – que irá se manter
até o século XX”. Como conseqüência, nas Idades Antiga e Medieval, o Direito,
confundido com a Justiça, era ditado pela Igreja, que, possuindo autoridade e poder,
se dizia “intérprete de Deus na terra”5.

Durante o período da que inicia a secularização (laicização), os contratualistas

John Locke, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rosseau, entre outros, pela teoria do
contrato social (século XVII e XVIII), sustentaram um o direito do Estado na razão,
opondo-se ao direito romano, canônico e ao princípio da retribuição da pena, dando
a ela um fim de utilidade comum6.

Posteriormente a estes autores, surge propriamente o período chamado

Iluminismo, precedido também, de um contexto social, político e cultural marcado
por descobertas científicas, baseando o conhecimento no método emprírico7. A
partir de então, o homem passa a ser o centro do mundo, pois quem tem o
conhecimento, tem o poder.

O grande marco do Iluminismo é a obra que Beccaria publica, em 1764, Dei

Deliti e delle pene, encerrando o direito romano-canônico que ainda vigorava na
época. Entre a idéias defendidas pelo autor estão a posição ao arbítrio legislativo e
judicial que prevalecia na época, o fim da tortura, e leis claras e precisas, não
permitindo nem ao juiz sua interpretação8. Percebe-se que a luta de Beccaria ainda
hoje tem cabimento nos casos de normas penais em branco, tão comuns em nossa
legislação vigente.

Uma das lutas dos Iluministas era o afastamento das exigências formuladas pela
Igreja ou devidas puramente à moral, caracterizando-se o processo de
secularização, ainda não concluso atualmente9.

5
CORRÊA, Darcísio. A construção da cidadania. Ijuí: Editora Unijuí.1999.
6
FRAGOSO. Op.Cit. p. 40 e 41.
7
Idem. p. 40.
8
Idem. p. 41
9
Idem . Ibidem.
 No século XIX, surge na Itália, Francisco Carrara, o qual afirma a existência de
uma lei eterna de ordem, formulada por Deus, da qual deriva a sociedade e o direito.
Carrara faz claramente a distinção entre direito e moral, contrapondo-se a Rossi
neste aspecto. Sua obra é um sistema de absoluto rigor lógico, onde analisou o
conceito de crime, e constatou nele uma força física e uma moral, que hoje
correspondem, respectivamente, ao elemento objetivo e subjetivo do crime10.

Com a separação entre direito e moral, de forma que a esta ficasse reservado o
foro íntimo e a ele o foro externo, cada indivíduo passa a ser responsável perante
sua própria consciência pela observância da regras morais, e ao direito cabe regular
as ações humanas, desde que exteriorizadas nas mais variadas formas de
comportamento11. Sendo que ao direito também, cada vez mais, tenta-se restringir
ao mínimo o campo de atuação, é o chamado princípio da intervenção mínima do
Direito Penal, pugnando seus seguidores pela aplicação desse ramo do direito como
ultima ratio, ou seja, apenas e tão somente quando esgotados todos os outros meios
extrapenais de controle social.

2.2 Princípio da secularização: definição dos termos

O princípio da secularização, de acordo com Luigi Ferrajoli, é a idéia de que

inexiste uma conexão entre o direito e a moral. O direito não tem a missão de
(re)produzir os elementos da moral ou de outro sistema metajurídico de valores
éticos-políticos, mas, tão-somente, o de informar o seu produto de convenções
legais não predeterminado ontológico nem tampouco axiologicamente. Mas, por
outro lado, salienta o constitucionalista, percebe-se a autonomia da moral com
relação ao direito positivo, ou seja, “os preceitos e os juízos morais, com base nesta
concepção, não se fundamentam no direito nem em outros sistemas de normas
positivas – religiosas, sociais ou de qualquer outro modo objetivas -, senão somente
na autonomia da consciência individual”. Essas são, segundo o jurista, as duas
teses que

10
Idem. p. 42 e 43.
11
TOLEDO. Op. Cit. p.9.
 constituyem una adquisición básica de la cultura liberal. Y reflejan el
proceso de secularización, culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del
derecho como de la moral, desvinculándose ambos em tanto que esferas
distintas y separadas de cualquer nexo com supuestas ontologías de los
valore12.

Ressaltam, Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, que a secularização

(laicização) é a ruptura entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas,
especialmente entre a moral do clero e a forma de produção da ciência. Por isso, o
Estado “não deve se imiscuir coercitivamente na vida moral dos cidadãos e nem
tampouco promover coativamente sua moralidade, mas apenas tutelar sua
segurança, impedindo que se lesem uns aos outros”13. Com o princípio da
secularização busca-se preservar a pessoa numa esfera em que é ilícito proibir,
julgar e punir: a esfera do pensamento, das idéias. O princípio da secularização,
concluem os articulistas, pode subdividir-se em muitos outros (sub)princípios como:
da inviolabilidade da intimidade e do respeito à vida privada (art. 5º, X), do resguardo
da liberdade de manifestação de pensamento (art. 5º, IV), da liberdade de
consciência e crença religiosa (art. 5º, VI), da liberdade de convicção filosófica ou
política (art. 5º, VIII) e da garantia de livre manifestação do pensar (art. 5º, IX).

O princípio da secularização fez um corte vertical entre a moral

eclesiástica e o Direito, sendo que, segundo Luigi Ferrajoli, os preceitos e os juízos
morais não têm lastro no Direito, mas, tão-só, na liberdade da consciência
individual14. Dessa forma, não pode o direito proibir atos considerados apenas
imorais, pois nem tudo que é imoral é ilícito, da mesma forma que nem tudo que é
licito é moral.

Porém, como adverte Toledo,

não se pode admitir contradição entre direito e moral, pois ambos contém
princípios reguladores do comportamento humano. Embora não exista

12
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 4.ed. Madrid: Editorial Trotta,
2000. Traduzido por Perfecto Andrés Ibánez; Alfonso Rui Miguel; Juan Carlos Bayón Mohino; Juan
Terradilos Basoco; Rocío Cantarero Bandrés. Tradução de Diritto e ragione - Teoria del garantismo
penale.p. 218.
13
CARVALHO, Amilton Bueno de. CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001. p.01 e 09.
14
FERRAJOLI. Op.cit. p. 218.
 perfeita coincidência entre os dois, seria intolerável um ordenamento jurídico
em contradição com as normas morais, além de ineficaz15.

A norma moral só tem eficácia com a adesão espontânea dos sujeitos, sendo o
direito um instrumento rude e demasiado exagerado para forçar sua observância.
Desse modo, não pode e não deve o direito intervir na moral, sendo que em o
fazendo promove uma interferência inútil e desastrosa, como foi a experiência da
Inquisição com os crimes de heresia, por exemplo. Portanto, o direito penal, “deve
limitar extremamente o seu campo de atuação, não podendo transformar-se em
desajeitado modelador do caráter, da personalidade, ou em sancionador da
formação moral profunda da pessoa”16.

Salo de Carvalho destaca que Locke, assentado num dos principais temas
políticos da época, a liberdade religiosa, e pregando a separação entre Estado e
Igreja, rompeu os vínculos entre o direito e a moral. Cindiu, dessa forma, a noção
híbrida do modelo inquisitorial, do delito e do pecado, instituindo a tolerância como
fundamento do processo de secularização17.

Nelson Saldanha, descreve o processo de secularização como uma “passagem

(gradativa) de contextos dominados pelo padrão teleológico (instituições, valores,
linguagem) para contextos marcados pelo espírito [leigo], racional e latentemente
crítico”18.

A secularização proporcionou a criação de um certo relativismo, que iniciou-se

com a crise das referências maiores (deuses, religião) e fez a visão das coisas
passar da teleologia para a análise social. Ocorre assim, a (re)descoberta do homem
por ele mesmo ao ser levado a pensar em seus próprios atos e sobre si mesmo.
Porém, como observa o mesmo autor, algo do padrão teleológico permaneceu,
como traços e verbos19. Talvez por isso a secularização seja um processo inacabado
até hoje.

15
TOLEDO, Op. Cit. p. 12 e 13.
16
Idem. Ibidem.
17
CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 35.
18
SALDANHA, Nelson. Secularização e Democracia. Sobre a relação entre as formas de governo e
contextos culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 12.
19
Idem. Ibidem.
3 O PRINCÍPIO DA SECULARIZAÇÃO NO DIREITO PENAL ATUAL

3.1- Aspectos da intimidade do agente como relevantes para o direito penal

Como já referido no capítulo anterior, direito e moral devem estar separados

sendo que ao direito somente é permitido intervir em fatos externos, de forma que a
esfera intima do cidadão é protegida de seu alcance. Porém, o processo de
secularização não teve um início determinado e muito menos um marco final, sendo
que ainda hoje percebemos aspectos da moral sendo valorados pelos legisladores e
pelos juizes, caracterizando a secularização como um processo inacabado.

A separação almejada pela secularização é, ainda hoje, uma luta por parte da
doutrina e da jurisprudência, que tenta, através de muitas críticas, afastar critérios
subjetivos na aplicação do direito penal. Assim,

o Juiz não deve submeter à indagação a alma do imputado, nem deve emitir
veredictos morais sobre sua pessoa, mas apenas investigar seus
comportamentos proibidos. E um cidadão pode ser julgado, antes de
castigado, apenas por aquilo que fez, e não, como no juízo moral, também
por aquilo que é 20.

Leciona Ferrajoli, que o princípio da secularização, inerente ao direito e ao

processo penal do Estado Democrático de Direito, exige que os juízos emitidos pelo
julgador não versem

acerca de la moralidad, o el caráter, u otros aspectos substanciales de la

personalidad del reo, sino sólo acerca de hechos penalmente proibidos que
le son imputados y que son, por outra parte, lo único que puede ser
empíricamente probado por la acusación y refutado por la defensa. El juez,
por conseguiente, no debe someter a indagación el alma del imputadado, ni
debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino sólo investigar sus
comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado, antes de
ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral
por aquello que es21.

20
Carvalho, Salo; Carvalho, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2001, p. 09.
21
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p.
223.
 A noção de periculosidade surgiu com a corrente doutrinária denominada de
Positivismo, que implantou a concepção de Estado intervencionista, o qual busca
intervir na esfera privada do indivíduo, a fim de combater a criminalidade. Foi com
esta corrente que surgiu a tese do criminoso nato, além de trazer para dentro da
criminologia conceitos médico, biológico e psicológico. Os positivistas, ao contrário
dos doutrinadores da escola clássica, negavam o livre arbítrio do cidadão,
baseando-se na personalidade e periculosidade do autor do fato criminoso.

A personalidade do agente está prevista em nosso Código Penal atual, no artigo

59, entre as circunstâncias de agravam o crime. Contrariando esta previsão, Salo de
Carvalho, afirma que a liberdade de pensamento não foi pactuada (referência à tese
do contrato social), permanecendo o “ser” como núcleo inviolável por parte do
Estado. E conclui dizendo que a “a consciência permanece liberta mesmo se
direcionada ao ilícito”22.

Os direitos fundamentais são inalienáveis, indisponíveis e invioláveis. Dessa

afirmação surgiu a idéia do direito à perversidade (reforçada pelo princípio da
secularização). Ser mau é um direito do homem, pois o Estado não pode penetrar
em seu interior, não pode dizer como a pessoa dever ser, e sim, deve que respeitar
às diferenças.

Amilton Bueno de Carvalho, reforça o entendimento anterior, conforme

percebemos na transcrição de um julgado seu: “A pena-base tenho que merece ficar
no mínimo. A personalidade não pode vir contra o apelante porque o cidadão não
pode sofrer sancionamento por ela – cada um a tem como entende” 23. E, seguindo o
argumento, o Estado deve proteger o cidadão, repelindo o preconceito. Continua o
autor dizendo que, a alegação de “personalidade distorcida, com perfil psicológico
apropriado aos delitos praticados é retórica”. Além de que, “os juízes não tem
habilitação técnica para proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou
psiquiátrica, não dispondo o processo judicial de elementos hábeis (condições
mínimas) para o julgador proferir “diagnósticos” desta natureza 24.

22
CAVALHO. Op. Cit. p. 34.
23
Apelação crime n.º 70000284455, 5ª Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS; julgado em
09/02/2000.
24
Idem.
 Neste sentido, temos, também, a valiosa lição do Des. Sylvio Baptista:

As circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no

art. 59, do CP, só podem ser consideradas para beneficiar o acusado e não
para lhe agravar mais a pena. A punição deve levar em conta somente as
circunstâncias e conseqüências do crime. E excepcionalmente minorando-a
face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posição
decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no art. 5º da
Constituição Federal. Se assegurado ao cidadão apresentar qualquer
comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se sua
conduta (lato sensu) for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou
conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em
que vive (mas seus atos são legais) elas não podem ser utilizadas para
aumentar sua pena, prejudicando-o25.

O conceito de periculosidade é isento de significado técnico, representa, “o mais

espetacular resíduo etiológico nos sistemas penais contemporâneos. (carvalho. P.
137. A periculosidade está encoberta, na nossa legislação, pelo conceito de
personalidade e conduta social (artigo 50 CP), e representa nada além de ”um juízo
futuro e incerto sobre condutas de impossível determinação probabilística, aplicada
à pessoa rotulada como perversa, com base em uma questionável avaliação sobre
sobre suas condições morais e sua vida pregressa”26.

Além disso, a noção conceitual de periculosidade vai contra os princípios

consagrados pelo Estado Democrático de Direito, baseado na liberdade e na
tolerância às diferenças individuais, onde cada ser humano deve ser respeitado pelo
que é (direito à intimidade) atuando como instrumento de controle social, buscando
neutralizar os diferentes, neste caso os criminosos27.

O Estado democrático, voltado à proteção da dignidade humana e orientado no

sentido da proteção ao pluralismo político, deve ser entendido juridicamente como
um Estado garantidor e incrementador, tanto das liberdades individuais e das
características diversificadas de cada um de seus cidadãos, quanto da realização

25
Apelação-crime nº 70000907659, 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS; julgado em
15/6/2000.
26
Idem.
27
CARVALHO. Op. Cit. p. 139.
integral das potencialidades humanas e de sua concreta execução dentro de uma
política de integração e de participação28.

Como relata Salo de Carvalho, percebe-se em nossa legislação formas de

avaliação da personalidade em vários institutos, como na dosimetria da pena, nas
limitações a direitos derivados da reincidência, e nas avaliações de periculosidade,
demonstrando que a estamos longe de um direito penal secularizado29.

3.2 A necessidade da lesividade ao bem jurídico como caminho para

concretização de um direito penal mínimo

Após o início da secularização, ao direito passou a interessar somente os

aspectos externos da conduta humana em desacordo com as normas vigentes.
Portanto, para que o direito penal incida sobre determinado fato, este deve lesionar
um bem jurídico, não bastando uma suposta ameaça pra concretizar um crime, o
pensamento ou intenção tem que se concretizar numa ação ilícita.

Dessa forma, à conduta interna, ou puramente individual - seja pecaminosa,

imoral, escandalosa ou diferente - falta a lesividade que pode legitimar a intervenção
penal30. E conseqüentemente, surge o princípio da lesividade, o qual delimita
materialmente o avanço do direito penal.

Maurício Lopes leciona que, em observância ao princípio da lesividade, o tipo

penal possui dois momentos distintos, sendo eles: 1) "no processo de escolha das
condutas potencialmente ofensivas aos bens jurídicos mais relevantes" (no momento
da produção legislativa - e tipicidade formal); 2) "e na confirmação da ofensa
material significativa ou de perigo potencialmente relevante de dano ao bem jurídico
tutelado" (tipicidade material)31.

28
TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A Incongruência dos Métodos. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, ano 6, nº 24. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, out-dez 1998, p. 151.
29
CARVALHO, Op. Cit. p. 139.
30
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 5ªed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p.
91.
31
LOPES, Maurício Lopes, Princípio da Insignificância no Direito Penal, RT, 1997, p. 113.
 Como exemplo da necessidade de lesividade ao bem jurídico para configuração
do crime temos que atitudes derivadas não podem ser punidas, tais como a
vadiagem e a embriaguez.

Neste sentido também temos, que os atos meramente preparatórios não podem
ser punidos (artigo 14, II do CP). Assim como, o conluio de duas ou mais pessoas
para a prática de um ilícito penal não será punido se não iniciada a execução32.

Percebe-se a falta de lesividade no crime impossível, onde a vontade é perfeita,

mas o meio é inócuo para a realização do crime. Outro exemplo são os casos de
autolesão, onde embora a conduta formalmente atinja um bem jurídico, essa
exteriorização não ultrapassa âmbito do próprio autor33.

Outra afronta ao princípio da lesividade são os crimes de perigo abstrato, pois o

delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico. (...) Às vezes a
lei exige o perigo concreto, (...) outras vezes refere-se ao perigo abstrato, presumido
pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso
(arts. 135, 253 etc.)34.

Nas palavras de Cézar Roberto Bitencourt,

Crime de perigo é o que se consuma com a simples criação do perigo para

o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o
elemento subjetivo é o dolo de perigo, cuja vontade limita-se à criação da
situação de perigo, não querendo o ano, nem mesmo eventualmente. (...) O
perigo abstrato é presumido juris et de jure. Não precisa ser provado, pois a
lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupões perigosa 35.

Ao analisar-se os crimes de omissão de socorro (perigo abstrato) percebe-se

que pelo princípio da lesividade, os mesmos somente podem configurar crime
quando ocorre a permanência do perigo, neste caso se outra pessoa socorrer a
vítima o perigo cessa e o crime deixa de existir.

32
Idem. p. 92
33
Idem. Ibidem.
34
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 132.
35
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.148.
 Na lição de Nilo Batista, o direito não pode reprimir condutas desviadas ou
simples estados e condições pessoais que não afetem nenhum bem jurídico. O que
importa ao direito é o fazer e nunca o ser, pois senão deixaria de ser direito penal de
ação e passaria a se direito penal de autor. Como exemplo temos o
homossexualismo. Também, refere o mesmo autor, não podem ser punidas práticas
que só podem ser objeto de apreciação moral, como a mentira e práticas sexuais
entre adultos36.

O delito de perigo abstrato, previsto no artigo 306 do CTB, é exemplo de ofensa

ao princípio da lesividade. Neste sentido colaciona-se o parecer de Lenio Luiz
Streck,

(...)com efeito, como venho sustentando, o delito imputado ao apelante –

art. 306 do CTB – exige perigo concreto. Não basta, e foi somente isso
descrito na exordial acusatória, a existência de dano potencial. O fato de o
réu dirigir embriagado, à noite e com os faróis desligados, indiscutivelmente
gera perigo, mas, salvo prova em contrário, perigo para o próprio condutor.
A "ação delitiva" descrita nem de longe – e nem de perto – anunciou o
efetivo perigo a alguém ou a alguma coisa. Logo, concluo inexistente o
necessário perigo concreto.
(...) o apelo merece provimento em razão do princípio da secularização do
direito, próprio do moderno Estado Democrático de Direito. Com efeito, no
Estado Democrático de Direito não se pode admitir a punição de condutas
ou comportamentos que abstratamente possam colocar em risco a
sociedade. O direito penal somente pode estar voltado à punição de
condutas que violem concretamente bens jurídicos especificados. Afinal,
não há crime sem vítima. E não se diga que, no caso, a vítima é a
sociedade. Ora, ‘a sociedade’ nada mais é do que um conceito metafísico.
Assim, somente pode haver crime se, no caso concreto, ficar provado que
houver risco, para um determinado bem jurídico. O resto é -–respeitando
opiniões m contrário – resquícios de um direito não secularizado37.

Transcreve-se, igualmente, o voto acolhido, à unanimidade, do Desembargador

Luiz Gonzaga da Silva Moura

Acolho a inconformidade recursal manifestada pelo acusado. É que para a

configuração do crime previsto no artigo 306 do Código de Trânsito
Brasileiro, conforme reiteradamente vem sendo decidido, não basta a
simples comprovação de que o agente conduzia veículo automotor, em via
pública, sob a influência do álcool ou substância de efeito analógico – mera
infração administrativa do art. 162, I, do CTB. Para a imposição da sanção
de natureza penal, à luz do dispositivo supra mencionado, é indispensável a
exposição a dano potencial a incolumidade de outrem38.

36
BATISTA. Op. Cit. p. 92 e 94.
37
Apelação Criminal nº 70.001.513.910, julgada pela 5º Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
RS; em 11 de outubro de 2000.
 Nesse contexto, sobressai o chamado Princípio da Intervenção Mínima, também
conhecido como Princípio da Subsidiariedade ou Necessidade, corolário inafastável
da legalidade estrita, como forma de tentar restringir ou, até mesmo, eliminar o
arbítrio do legislador, no momento da confecção das normas penais incriminadoras.

Somente fracassando as sanções do ordenamento jurídico positivo é que deve o

Direito Criminal mostrar-se. A pena, portanto, deve ser sempre utilizada como ultima
ratio, e não como prima ou sola ratio.

É constitucionalmente inviolável o direito à liberdade (CF, art. 5º, caput). Por

outro lado, a Carta Magna de 1988 elevou, a fundamento do Estado Democrático de
Direito, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). A par desses dois princípios
(inviolabilidade do direito à liberdade e dignidade da pessoa humana), pode-se
concluir que, “a restrição ou privação desses direitos invioláveis somente se legitima
se extremamente necessária à sanção penal para a tutela de bens fundamentais do
homem, e mesmo de bens instrumentais indispensáveis a sua realização social”39.

Prossegue, ainda, o mesmo professor, ressaltando a subsidiariedade do direito

penal, afirmando que “destarte, embora não explícito no texto constitucional, o
princípio da intervenção mínima se deduz de normas expressas da nossa
Grundnorm, tratando-se, portanto, de um postulado nela inequivocamente
implícito”40.

3.3-O Princípio da Secularização e a execução penal

Um aspecto da intervenção do Estado na intimidade dos cidadãos é a suposta

função ressocializadora da pena, baseada na periculosidade do agente, que tem o
intuito de evitar a reincidência. A periculosidade nada mais é do que a antecipação
do Estado, frente a uma previsão de que o sujeito possa vir a cometer um crime.

38
Apelação Criminal nº 70.001.513.910, julgada pela 5º Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
RS; em 11 de outubro de 2000.
39
LUISI, Luiz . Os princípios constitucionais penais. Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre, 1991.
p. 26
40
Idem. Ibidem.
 O conceito de ressocialização é tão vago quanto o de periculosidade, poderia ser
sinônimo de cura, de mudança interior, de reabilitação individual, ou de
neutralização de reincidência. Considerar a pena como instrumento curativo ou
reeducativo aproxima os conceitos de direito com de moral e direito natural41.

Além, disso, como argumenta Tatiana Amorim:

pedir uma modificação “qualificativa” da pessoa do delinqüente é sem

dúvida, pedir demasiado. Esperar tal milagre no que tange a intervenção do
Estado é desconhecer por completo as atuais condições de cumprimento da
pena privativa de liberdade e o efeito que esta produz no homem. Não
parece razoável que o Estado garanta a ressocialização do condenado,
quando não é capaz sequer de assegurar sua integridade física. Apesar
desta, o esforço concentrado em legitimar a área penal está sendo dirigida
ao conceito ontológico da pessoa que praticou o delito42.

O princípio da secularização implica que a sanção penal não deve ter conteúdo
nem fins morais. Sendo que a execução da pena não pode ter o escopo de modificar
o pensar do apenado, muito menos condicionar seus direitos a esta mudança43.

Os exames previstos na Lei de Execução Penal são reflexos da manutenção de

um modelo processual inquisitivo, devido à impossibilidade de serem demonstrados
e apreciados empiricamente e a ausência de contraditório. Percebe-se que, em sua
maioria visam analisar sua reabilitação, pois, geralmente, a maioria das indagações
feitas ao condenado versa sobre a sua interioridade, sobre os seus valores, enfim,
sobre o seu ‘Eu’. Analisa-se naquele instante se o sujeito arrependeu-se do delito,
se comportou-se bem no cárcere, se internalizou suficientemente as regras da
instituição. Estas entrevistas pretendem, assim, dessa forma precária, emitir um
parecer sobre as condições psicológicas do apenado, responder à dúvida sobre se
ele merece ou não ter o seu ‘benefício’ concedido. Pretende-se, em poucos
instantes, traçar um perfil daquela pessoa, quando existem tratados inteiros de
psiquiatria definindo como a personalidade humana se dá e de que forma pode ser
apreendida. Constata-se, portanto, que a forma como são feitos esses exames,

41
CARVALHO. Op.Cit. p. 141 e 142.
42
AMORIM, Tatiana. O princípio da secularização na seara penal brasileira. Disponível em:
http://www.odireito.com/default.asp?
SecaoID=2&SubSecao=1&ConteudoID=000226&SubSecaoID=5Acesso em: 20. março.2005. p. 1.
43
CARVALHO, Amilton Bueno de , CARVALHO, Salo de . Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2 ed., p.13.
compromete relevantemente o sistema processual acusatório que deveria viger
entre nós, pois são feitos, ainda, calcados em um Direito Penal do autor44.

E, continua o autor,

como exemplo da extrema importância conferida aos laudos, podemos citar

que segundo o Código Penal, um dos requisitos para a concessão do
livramento condicional ao condenado por crime doloso cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa, consiste na constatação de condições
pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. O
parecer tem como fundamento probabilidades, o que por si só não poderia
justificar a negação de direitos públicos subjetivos45,

Conforme Foucault, “estes pareceres funcionam como discursos de verdade,

porque discursos com estatuto científico, ou como discursos formulados, e
formulados exclusivamente por pessoas qualificadas, no interior de uma instituição
científica”. Como se realmente os pareceres fossem a transcrição real do que se
passa na mente do indivíduo. E acrescenta, ele, “deslocam o nível de realidade da
infração, pois o que essas condutas infringem não é a lei, porque nenhuma lei
impede ninguém de ser desequilibrado afetivamente, ter distúrbios emocionais, ou
orgulho pervertido”46.

Os referidos laudos vêm de encontro à Constituição, pois além de contrariarem o

princípio da secularização, contrariam os princípios da liberdade de consciência e de
pensando e da intimidade. Eles punem a esfera íntima do agente.

O preso tem o direito de não se arrepender do delito, e o Estado, em contra

partida, deve ficar inerte até que haja o efetivo dano ou o perigo concreto a um bem
jurídico. A esfera do pensamento, das convicções, das paixões e emoções
permanece como núcleo inviolável como reserva de direitos do cidadão na qual o
Estado não pode interferir47.

44
CARVALHO, Salo de. Práticas Inquisitivas na Execução Penal, in: Crítica à Execução Penal. RJ:
Lúmen Júris: 2002, p.150.
45
Idem. Ibidem.
46
FOUCAULT, Michel. Os anormais curso no collège de France : 1974-1975. São Paulo: Martins
Fontes, p. 8.
47
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias: uma leitura de Luigi Ferrajoli no Brasil. Porto Alegre:
Lumen Juris, 2001, p.47.
 Muito embora a Lei 10792/03, que alterou a Lei de Execução Penal, ter abolido
os laudos para a progressão de regime (também para o livramento condicional,
indulto e comutação de pena), do parecer da Comissão em referência, assim como
do Exame Criminológico, grande progresso do princípio da secularização, a mesma
lei instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado, um retrocesso no mesmo aspecto e
uma afronta a Constituição Federal e ao princípio da dignidade do ser humano.

A referida lei tem raízes profundas num modelo político-criminal violador dos
direitos fundamentais do homem, em especial do apenado, a ponto de não
considerar o criminoso como ser humano e, além disso, capaz de substituir um
modelo de Direito penal de fato por um modelo de Direito penal de autor48.

Entre as expressões marcantes contidas na lei encontra-se, no parágrafo 2º do

artigo 52, a seguinte: “(...) o preso provisório ou condenado sob o qual recaiam
fundadas suspeitas (...)”. O que seriam objetivamente as fundadas suspeitas a lei
não refere, e nem o parâmetro para delimita-las. Com certeza o critério utilizado
para tanto será nada mais do que um mero juízo de valor, caracterizando o já
mencionado direito penal do autor.

Sobre o RDD, argumenta Tatiana Amorim:

Num campo mais delimitado e como conseqüência da abrupta separação do

direito e moral levada a extremos no decorrer da “era legiferante”, o Estado
inconscientemente se embrenhou no perigoso terreno das teorias da
profilaxia e da surrada defesa social. Como corolário, a instrumentalização
do ordenamento jurídico-penal fez surgir o RDD (Regime Disciplinar
Diferenciado) consistindo num agravamento das sanções previstas para o
cometimento da falta disciplinar grave a que alude o art. 52 da LEP (Lei de
Execuções Penais), ou seja, a prática de 'fato previsto como crime doloso'
pelo preso. Ora, resta evidente que a simples prática de crime não pode
gerar sanções até que seja ele objeto de julgamento e condenação
transitada em julgado, assim é o princípio da presunção de inocência. O
RDD, segundo a redação de então, prevê isolamento celular de até
trezentos e sessenta dias, devendo o sentenciado ficar em sua cela por até
dezesseis horas diárias, sendo permitida a visita de somente duas pessoas
por semana. Desde logo ressalta a grave imprecisão legislativa, a começar
porque a MP não regulou o evidente conflito do RDD com as citadas normas
da LEP, as quais não foram expressamente revogadas. Nascido das
cabeças sapientes desta nação, representantes do Estado Democrático de

48
BUSATO, Paulo César. Regime disciplinar diferenciado como produto de um Direito Penal do
inimigo. Revista de estudos criminais, Sapucaia do Sul: Notadez, v.4, n. 14, p. 138.
 Direito adotou uma 'resposta' imediata contra aquele tipo de preso, dito de
'alta periculosidade”. O homem nesta concepção é pouco mais que nada49.

Por fim, como bem acentua a mesma autora, “na justificação da pena, comporta
que a sanção penal não deve possuir “fins terapêuticos””50. Como já referido, a
intimidade é uma esfera do ser humano isenta da ação do Estado e do direito. E
continua, ela, “o Estado não possui o direito de alterar, reeducar, redimir, recuperar
a personalidade do réu”. O problema da criminalidade vai muito além de um
tratamento ressocializador e de uma intervenção clínica no apenado durante o a
execução, é antes de tudo um problema social, com o qual o direito penal não pode
arcar sozinho.

4 CONCLUSÃO

O Direito penal brasileiro cumpre hoje um papel de regulador social, buscando

combater a criminalidade e conter o clamor popular. Ocorre que, este não é o papel
do Direito penal, o qual deve somente requisitado em última alternativa, a fim de
proteger os bens jurídicos de extrema importância, e cumprir seu papel com eficácia.
O Princípio da Secularização visa afastar do alcance do Direito penal conceitos
morais e religiosos, restringindo sua esfera de atuação, e reforçando a idéia de
lesividade ao bem jurídico como seu objeto, limitando, assim, sua expansão. Porém
observa-se, com o todo exposto nos capítulos anteriores, que ainda hoje, a
secularização caracteriza-se como um processo inacabado. Há vários tipos penais
expressões e em nossa legislação que demonstram o afirmado, e o que percebemos
é uma grande expansão do Direito Penal, com o surgimento da adoção de novos
bens jurídicos e inflação legislativa, processo contrário ao almejado pela doutrina
que prega a adoção do Princípio do Direito Penal Mínimo. Esta é a hora de repensar
antigos conceitos, e analisar se os mesmos surtirão eficácia neste momento do
Direito Penal, ou se novos conceitos surgirão com este fim. Acredito que o Direito
Penal não possa abandonar conquistas em nome da política criminal, pois o
problema da criminalidade é muito maior, e sua solução começa com políticas

49
AMORIM. Op. Cit. p. 3.
50
Idem. Ibidem.
sócias, e só em último caso deve-se recorrer ao Direito Penal.Dessa forma, ficam
registrados o protesto e o alerta, pois num Estado Democrático de Direito, que preza
pela liberdade e privacidade de seus cidadãos, é inadmissível um Direito penal não
secularizado.

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