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1. DEFINICIÓN
2. CARACTERISTICAS JURÍDICAS
a. FUNCIÓN DE REPRESENTACION
El representante legal del menor de edad es el tutor, en todos los actos de
naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el de
prestar un simple concurso al pupilo, sino de una auténtica y verdadera
representación. Es decir, “El tutor representa al menor en todos los actos
3
Escobar de la Riva. Derecho de familia. 1943. Pg. 3
4
Peralta Andia Javier R. Derecho de Familia en el Código Civil; 4° edición, edit. IDEMSA; 2008; pg. 621,
622.
5
Código Civil Peruano Art. 502.
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 3
civiles, excepto en aquellos que, por disposición de la ley, éste puede ejecutar
por sí solo”6
Ello significa que, no sólo velará por su persona prestándole el sustento
necesario, dirigiendo su educación, formación moral y laboral, debe además
gestionar y administrar sus bienes en la mejor forma posible. La representación
del menor, sin embargo, no es del todo absoluta porque conforme va
alcanzando mayor capacidad de discernimiento, podrá tener mayor
participación en la gestión y administración de sus bienes ya que la ley le
confiere algunas facultades y responsabilidades en el orden patrimonial.
c. DESEMPEÑO UNIPERSONAL
Por regla general, la tutela en ningún caso puede desempeñarse
conjuntamente, ni aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma.
Tampoco es posible, refiere Borda, admitir que en el testamento se designe un
tutor y se encargue la guarda a otra persona; porque ello importa un
desmembramiento de funciones. Sólo por excepción la ley admite la
6
Código Civil Peruano Art.527
7
Código Civil Peruano Art. 502
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 4
designación de un tutor especial para la atención de determinados asuntos,
que por distintos motivos no podría estar a cargo del tutor general.
d. PERSONALÍSIMA E INTRANSFERIBLE
Ello implica que el ejercicio de la tutela debe desempeñarse en forma personal
y no puede transferirse por acto inter vivos o de última voluntad, esto es, no
puede ser objeto de cesión ni sustitución, lo que ciertamente no impide que el
tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor
cumplimiento de sus fines.
No obstante lo mencionado, el actual Código recoge limitadamente esta
peculiaridad cuando dispone que todos los herederos del tutor, si son capaces,
están obligados a continuar la gestión de su causante hasta que se nombre
nuevo tutor.9
e. ORGÁNICO Y PUBLICO
8
Artículo 505 del Código Civil peruano
9
Artículo 551 del código Civil peruano. Establece: “Los herederos del tutor, si son capaces, están obligados a continuar la gestión de su
causante hasta que se nombre nuevo tutor”
f. FUNCIÓN REMUNERADA
3. CLASES DE TUTELA
a. TUTELA LEGÍTIMA.
La tutela legitima es la que resulta impuesta por ministerio de la ley cuando no
haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal solo
rige para el caso en que el padre o la madre no hubiere designado otro tutor,
10
Código Civil Artículo 539: “El tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes
del menor y el trabajo que ha demandado su administración en cada período. Nunca excederá dicha retribución del ocho por ciento de las
rentas o productos líquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados”.
b. TUTELA TESTAMENTARIA
11
Código Civil Artículo 506 : A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás
ascendientes, prefiriéndose: 1) El más próximo al más remoto. 2) El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez
oyendo al consejo de familia.
12
En el caso de tutela plural la ley dispone que, si fueran nombrados dos o más tutores en testamento o por
escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición contraria. En
este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta
será mancomunada.
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 7
c. TUTELA DATIVA
El consejo de familia por ley tiene la facultad de designar tutor a una persona
que reside en el domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario
y de tutor legítimo, se advierte que este tipo de tutela es de carácter supletoria
de las dos anteriores13.
Este tipo de tutela surte efecto ante la falta de tutela testamentaria y legal, el
tutor dativo es nombrado por el consejo de familia, y debe residir en el lugar de
el domicilio del menor.
d. TUTELA ESTATAL
Esta tutela es ejercida por el Estado sobre los incapaces menores de edad a
falta de tutor testamentario o escriturario, legítimo o dativo. Estas funciones
tutelares corresponden al deber del estado de proveer de asistencia a quienes
lo necesitan desde el primer momento: atención personal, seguridad
patrimonial. Los beneficiarios de esta especie de tutela se le denominan
expósitos o niños que se hallan abandonados en lugares públicos a
expectativa que una persona caritativa los recoja, no poseen datos de
identificación, siendo entregados a las autoridades para que se hagan cargo de
ellos y siempre están a la espera de que alguna persona de buen corazón
tome la iniciativa de cuidarlos.
Según nuestro código civil es aquella que recae sobre los expósitos
(desamparados), menores en situación irregular, moral o materialmente
abandonados, menores en peligro moral.14 Este tipo de tutela es ejercida por
13
Código Civil Artículo 508, tutor dativo: “A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo, el
consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. El
consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de
cualquier persona”.
14
Artículo 508 del Código Civil peruano. Establece: “Los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los
particulares que los amparen. La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos
establecimientos”.
e. TUTELA OFICIOSA
También llamada tutela irregular, es aquella en la que no existe propiamente
designación legal, testamentaria ni dativa, de modo que persona que hace sus
veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos por ley, y solo movido por
sentimientos de piedad o designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de
tutor en un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el
manejo de su bienes15.
Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus
derechos civiles, porque el hecho de asumir este cargo es obligatorio para el
designado. Tal como señala Duguit, “todo individuo tiene en la sociedad una cierta
función que cumplir, una cierta terea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar al
cargo, tiene que aceptarlo”.
Sin embargo, los requisitos mínimos para ser tutor son:
Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de
moralidad y rectitud.
Que el tutor se halle en pleno ejercicio de su capacidad civil.
Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros
semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.
Las condiciones para ser tutor se toman en cuenta para salvaguardar los intereses
del menor es por eso que las leyes tratan de que este cargo recaiga en la persona
indicada o más idónea para que pueda cumplir con los fines de tutela, es por ello
que existen ciertos impedimentos que limitan a algunos el ejercicio de esta
institución tal como lo detallaremos en un título posterior, pero además existen
escusas para no ejercerla.
15
Código Civil, art. 563. Establece: “La persona que se encargue de los negocios de un menor, será
responsable como si fuera un tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el ministerio público, de
oficio o a pedido de cualquier persona. El juez a pedido del ministerio público, puede ordenar que se
regularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo”.
16
Artículo 520 Código Civil “Son requisitos previos al ejercicio de la tutela (…)
17
Artículo 520. Inc. 2 Código Civil “La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor dar alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. Tratándose del tutor
legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426”
18
Artículo 520. Inc. 1 Código Civil “La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con
intervención de éste si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan
en depósito”
19
Artículo 520. Inc. 3 del Código Civil peruano. Establece: “El discernimiento del cargo. El tutor en el
discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así
como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador
del deudor”
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 10
cese y renuncia, ésta medida Hinostroza Mingues, lo considera dentro de
la facción de inventario tal como se deduce del párrafo anterior.
El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria
potestad.
El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la
cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
Puede tambien ser nombrado por disposición legal, a falta de tutor nombrado por
testamento o escritura pública22. A falta de todas las modalidades anteriores de
nombramiento, es el consejo de familia, según el artículo 508 del Código Civil, el
encargado de nombrar al tutor.
6. IMPEDIMENTOS
Impedidos de ejercer la tutela las siguientes personas (art.515):
Los menores de edad.
Los sujetos a curatela.
20
Artículo 100 del Código de Niños y Adolescentes.
21
Artículo 503 del Código Civil peruano
22
Artículo 506 del Código Civil peruano. Establece: “A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura
pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose: 1. El más próximo al más
remoto. 2. El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de
familia”.
Sin embargo, los poderes del tutor son más restringidos que los conferidos al
progenitor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el
tutor está rodeada de menor confianza, de manera que son necesarias mayores
cautelas y más rigurosos controles.
23
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998 citado por “Código Civil
Comentado”; Tomo II Derecho de Familia; Segunda Parte; Gaceta Jurídica
Los deberes del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad,
bajo la vigilancia del consejo de familia. Cuando el menor carezca de bienes o
éstos no sean suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia
El artículo 526 del Código sustantivo dispone que el tutor debe alimentar y educar
al menor de acuerdo con la condición de éste y proteger y defender su persona;
que estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo
la vigilancia del consejo de familia; y que el tutor demandará el pago de una
pensión alimenticia cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean
suficientes.
El artículo 98 del Código de los Niños y Adolescentes declara que son derechos y
deberes del tutor "...Ios prescritos en el presente Código y en la legislación
vigente".
Hay controversia respecto al tutor dativo, dado que en el artículo 474 dispone que
se deben alimentos recíprocamente los cónyuges; los ascendientes y
descendientes; y los hermanos. Para la hipótesis de que sean dos o más los
24
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor; “Derecho Familiar Peruano”; Tomo II; Editorial Studium; Sétima Edición; 1988;
Lima – Perú Pág. 169
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 14
obligados a dar los alimentos, el artículo 475 establece el orden en que ellos se
prestan: por el cónyuge; por los descendientes; por los ascendientes; y por los
hermanos.En concordancia con estas normas, el tutor dativo deberá demandar el
pago de una pensión alimenticia a los ascendientes; a los descendientes; y a los
hermanos de la persona sometida a tutela.
Pero ocurre que esta persona necesitada de tutela carece de tutor testamentario o
escriturario y de tutor legítimo. Por ello, el consejo de familia procedió a nombrar
tutor dativo, recayendo este nombramiento en una persona residente en el lugar
del domicilio del menor. Ello significa que, además de no existir tutor nombrado en
testamento o por escritura pública, este menor carece de abuelos y de otros
ascendientes. De otro lado, es evidente que este menor no tiene cónyuge así
como tampoco descendientes. Así, el tutor dativo demandará a los hermanos de la
persona sometida a su tutela el pago de la pensión alimenticia.
25
Artículo 518 del Código Civil Peruano
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 15
9.- Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.
Consecuentemente, el artículo 251 del Código Civil español señala que será
excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, de enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase
entre tutor y tutelado, o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo. Dispone además que las personas jurídicas puedan excusarse
cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela.
Asimismo, el Código Civil vigente suscita sobre el tema algunas dudas que deben
ser esclarecidas, las mismas que versan sobre:
26
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998-Cornejo
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 17
1.- Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.
2.- Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.
3.- Disponer de los bienes del menor a título gratuito.
4.- Arrendar por más de tres años los bienes del menor.
Por otro lado, no se pueden dejar de mencionar las fuertes influencias a las que se
ve sujeta la doctrina nacional, debido tal vez a factores como la globalización, el
hecho de correr a la par en cuanto a los avances tanto en materia tecnológica
como legal, sin tener en cuenta la disparidad jurídica, así como la realidad de cada
una de las formas de cultura existentes en el mundo; y el hecho de que por encima
de toda regulación se haya ido fomentando una consideración primordial: el
"Principio del Interés Superior del Niño", consagrado en instrumentos
internacionales con carácter vinculante como la Convención sobre los Derechos
del Niño, cuyos preceptos no solo priman sobre nuestro ordenamiento civil, sino
que señalan un norte para la vigencia de los derechos de los niños y adolescentes.
Este artículo está referido, en primer lugar, a los límites del ejercicio de las
funciones del tutor en relación con la administración de los bienes del niño y
adolescente, estableciendo para ello prohibiciones absolutas, sancionadas con
nulidad de ser realizadas por el tutor. Cabe agregar que, para los casos
mencionados, no se puede solicitar autorización del juez para ejecutar alguno de
dichos actos.
Respecto al primer artículo son de aplicación las normas generales sobre el acto
jurídico, en cuyo caso observamos que un requisito de validez del acto es que sea
realizado por persona capaz (artículo 140), y concordando esta norma con los
artículos sobre representación (teniendo en cuenta que el tutor es el representante
legal del menor de edad), dicha representación no es otorgada de manera directa
por el menor de edad, ya que es representación legal otorgada por la ley. El tutor
no va a realizar actos de administración y disposición sobre su patrimonio (sería
propietario), sino sobre el patrimonio del menor bajo tutela, de modo que dicha
actuación la va a realizar en nombre, a favor, por cuenta y en interés del menor, es
decir que los efectos de dichos actos van a recaer sobre el patrimonio del menor27.
27
“Código Civil Comentado”; Tomo II Derecho de Familia; Segunda Parte; Gaceta Jurídica
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 19
sea limitado y, en consecuencia, de realizar alguno de ellos generaría
responsabilidad de su parte frente a terceros; la responsabilidad no sería del
menor.
Disposiciones que establece el inc. 1) del artículo 538 con respecto a la prohibición
de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, es de mencionar que
los contratos de compraventa y arrendamiento entre el menor tutelado y el tutor
están prohibidos en razón de que no hay igualdad de condiciones entre ambos
sujetos, por lo que la voluntad del menor se encuentra condicionada a la
aceptación del tutor, quien es la persona que vela por los intereses de aquél y
quien, a su vez, tendría legítimo interés, es así que tendría interés en ambas
partes, de una parte por el menor y de otra en beneficio propio. Para evitar la mala
fe y el beneficio del tutor, es que se prohíbe dicho acto jurídico.
Por otro lado, el inc. 2) del artículo 538 que prohíbe al tutor adquirir cualquier
derecho o acción contra el menor, busca evitar que de manera indirecta, a través
de terceras personas el tutor adquiera algún derecho que pueda ejecutar luego
contra el menor tutelado, es decir hacer las veces de representante del deudor
(menor) y adquirir luego la calidad de acreedor. Debe tenerse en cuenta que tal
derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido conferida la
protección del menor; Y en caso contrario, cuando antes de generarse este deber
el tutor ya tiene un derecho contra el patrimonio del menor, resulta claro que ello
debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor.
Obviamente se entiende que no se podría ejercer protección sobre un menor
teniendo pendiente un derecho personal o real sobre el patrimonio del tutelado.
Es importante decir que una donación se tiene que cumplir con todos los requisitos
de validez, es decir tiene que haber la voluntad de liberarse o desprenderse de
algo a favor de una determinada persona; ahora bien, entendiéndose que esta
voluntad debe ser consciente de la implicancia de dicha acción, obviamente el
menor no la podría realizar y tampoco la podría hacer el tutor, porque la función
que desempeña es, precisamente, asegurar la permanencia o el incremento del
patrimonio del menor tutelado y no la disminución de éste.
Con relación al inc. 4) del artículo 538 genera un versus con el artículo 1668 del
mismo cuerpo legal respecto al plazo de duración del arrendamiento (de duración
determinada) debiendo primar el inc. 4) del presente artículo 538, por cuanto
establecer un tiempo límite menor al estipulado en el artículo 1668 ayudaría a que
el bien arrendado circule, es decir evitaría que el bien materia de arrendamiento
pueda sufrir una limitación en cuanto a su provecho, pues los bienes del menor al
1.- La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de
éste si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los
bienes quedan en depósito.
2.- La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor dar alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su
gestión. Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426.
3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está
obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así
como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de
perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
12. COMPETENCIA
El artículo 100 del código de los Niños y Adolescente establece que “El Juez
especializado es competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar
periódicamente el cumplimiento de su labor”. Sin embargo, se evidencia que el
juez competente para tramitar estos procesos es el juez de familia.
El artículo 540 del Código Civil peruano vigente, que recoge exactamente lo
regulado por el artículo 530 del Código de 1936, constituye una de las normas de
mayor importancia, pues permite conocer periódicamente o al término de la
gestión del tutor los resultados de ésta y determinar la buena o deficiente actividad
del tutor, el estado del patrimonio del pupilo y los saldos a favor de uno y del otro.
Además de ello, proporciona información cabal de la retribución a la que se vio
beneficiado el tutor durante el tiempo en que el tutelado o pupilo, estuvo bajo su
responsabilidad.
Así, el tutor estará obligado, según lo señalan la doctrina y las normas legales
pertinentes, a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la
administración y la persona del niño hubiesen hecho necesarios, aunque el
testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna. Por ello, podemos señalar
que la obligación de llevar cuentas es común a todo tutor, sea que haya sido
nombrado por los padres, sea tutela legítima, dativa, etc.
Esta norma se remite al artículo 427 del Código Civil en cuanto a la exoneración
del tutor legítimo de la obligación de rendir cuentas de la tutela en periodos
anuales.
Es decir, si bien el inc. 1) dei artículo 540 impone al tutor en general -es decir, a
toda clase de tutores- la obligación de informar sobre su administración
anualmente, al finalizar la tutela o al cesar en el cargo, ocurre que el artículo 541
contiene una norma especial para los tutores legítimos.
Como quiera que el artículo 427 se refiere a que los padres están obligados a dar
cuenta de su administración solo al terminar ésta, a no ser que el juez a solicitud
del consejo de familia resuelva otra cosa, se entiende entonces que los tutores
legítimos están sujetos a este mismo régimen, sin que sea necesario, en virtud de
Como se sabe, los llamados a ejercer la tutela legítima son, por lo general, los
abuelos y demás ascendientes, eligiéndose entre ellos a los más próximos e
idóneos, por lo que se estima que en función del grado de cercanía que tienen
respecto del menor bajo tutela, el tratamiento relacionado con la rendición de
cuentas debe ser similar al que corresponde a los padres en el ejercicio de la
patria potestad; razón por la que se entiende procedente la exoneración de que
trata este artículo28.
La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580.
5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
28
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor; “Derecho Familiar Peruano”; Tomo II; Editorial Studium; Sétima Edición; 1988;
Lima – Perú Pág. 180
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 25
En el caso de declaración de ausencia, se ordenará dar la posesión temporal de
los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de
dictada. Si no existieran, continuará la curatela de bienes y defecto de la misma
continuará la tutela hasta su cese.
Esta situación también se puede dar en el caso de que por mandato judicial se
restituya al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida),
que es un supuesto contemplado como quinta causal de extinción de la tutela.Una
causal no contemplada, que surge de la interpretación sistemática de la ley
(artículo 421 del Código Civil), es el cese de la tutela cuando la menor tiene un hijo
ilegítimo bajo su patria potestad.
La tutela termina por causas imputables al tutor (a parte tutoris), teniendo carácter
de sanción por inhabilidad o indignidad, cuya remoción debe ser declarada por el
juez.
En este caso el fin de la tutela es relativo, ya que para el menor, la tutela continúa.
Solo hay un cambio de tutor. Éste fallece o es destituido o bien se torna incapaz o
hace prevalecer una causa de excusa en el curso de la tutela.Cuando la función
llega a su fin (aunque la tutela lato sensu continúe para el menor), se admite que
el tutor saliente conserve sus funciones, en principio y provisionalmente, hasta el
nombramiento de su sucesor (artículos 551 y 553 del Código Civil).
La primera causal del cese de cargo de tutor es la propia muerte del tutor. Tal
como lo señalamos anteriormente, la muerte pone fin a la persona (artículo 61 del
Código Civil), no siendo posible que continúe la tutela sin la existencia del
tutor.Ante esta eventualidad la ley (artículo 551 del Código Civil) prevé la
continuidad de la tutela, es decir, de los cuidados del menor al amparo de los
herederos del tutor, quienes están obligados a continuar la gestión del causante.
La segunda causal de cese del cargo es por la aceptación de la renuncia del tutor.
Se sabe que el cargo de tutor es obligatorio (artículo 517 del Código Civil) para
quienes no tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos
por la ley. No obstante lo antes señalado, cabe la renuncia en dos supuestos:
a) En el caso de que sobrevengan impedimentos o causas de excusa que
no existían antes de discernir el cargo.
Otra causal de cese del cargo es su no ratificación en el caso del tutor dativo
(artículo 509 del Código Civil), quien debe ser ratificado cada dos años por el
consejo de familia. Esta ratificación debe realizarse dentro del plazo de treinta días
contados a partir del vencimiento del período.
Otra causal de cese del cargo de tutor es la remoción. Viene a ser la destitución
del cargo y procede cuando el tutor incumple sus funciones o deja de ser idóneo
Con la tutela podría decirse que el pupilo tiene en el tutor un segundo padre.
Como la patria potestad, la tutela afecta a todas las relaciones personales y
patrimoniales del menor. Es un poder que implica cargar y deberes que se asumen
en beneficio del incapaz.
Es así que la tutela dativa se instituye por designación del consejo de familia.
Surge a raíz de que el progenitor sobreviviente fallece sin dejar tutor
testamentario, ni escriturario y sin dejar ascendientes llamados al desempeño de
la tutela (tutela legal).
Ante, este vacío, los llamados a enmendarlo son el consejo de familia. El consejo
de familia se compone de las personas que haya designado por testamento o en
escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o
su curatela; y en su defecto, por las personas designadas por el último de los
abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o
curatela.A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y las
abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor.
Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de sus hijos, ellos
serán miembros natos del consejo que se conforme.No obstante lo antes señalado
sobre la irrenunciabilidad de la tutela, ésta sí procede en dos supuestos:
CONSEJO DE FAMILIA
1. Definición:
Conocida como “institución amparadora de los incapaces”.
Se determina el consejo de familia cuando la guarda de la persona y de los bienes
del incapaz viene ejercida por los padres en virtud de la patria potestad o con
sujeción a las reglas de ésta, ordinariamente no se requiere la intervención
fiscalizadora, decisoria u orientadora de ningún otro organismo o autoridad, por
cuanto, en tesis general, nadie más interesado en la suerte del incapaz y en su
felicidad que sus propios padres y en el afecto natural e insustituible de éstos por
sus hijos radica la principal garantía de un ejercicio eficiente y cuidadoso de las
funciones de la guardaduría. Solo por excepción, como se verá en su momento, tal
intervención fiscalizadora o precautoria se produce.
29
CORNEJO CHÁVEZ, HECTOR. Derecho Familiar Peruano, pág. 461 – 462.
30
BARRETO TRINIDAD, RAFAEL. http://www.teleley.com/articulos/art_barreto.pdf
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 31
2. CARACTERÍSTICAS
La institución constituye una garantía frente a los malos manejos del tutor y
curador respecto de la persona sujeto a guarda y de su patrimonio.
2. El consejo de familia conserva y aviva el espíritu familia, alejando en lo posible y
razonablemente la intervención judicial.
3. La protección del consejo de familia es permanente, en tanto que la del juez es
accidental.
4. El consejo actúa con mayor rapidez, eficacia y gratuidad, en tanto que el juez
opera con dilación, sin interés y casi siempre en forma onerosa.
En efecto, el consejo de familia es conveniente porque constituye una garantía
para el sujeto de la guardaduria, es superior al juez, porque a las ventajas de la
proximidad del lugar rapidez de tramitación y economía de gastos, añade el
prestigio del número de la garantía de los efectos naturales; y la protección del
consejo es permanente, mientras que la del juez es accidental y que es más fácil
exigir la responsabilidad de los vocales del consejo que de los jueces.
Según el libro de familia el fundamento real de la figura consiste en la necesidad
de supervigilar al tutor y curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus
funciones, como garantía de los derechos e intereses de los incapaces.31
Del tenor de la primera parte de artículo 623º, se desprende que existen miembros
de consejo testamentarios o escriturarios. Los primeros designados mediante
testamento y los segundos, por escritura pública. De este modo, el Código actual
31
Javier Rolando Peralta Andía - Derecho De Familia en el Código Civil.
B) EL LEGÍTIMO:
C) DATIVO:
Que es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos (sobrinos, primos
hermanos), cuando no hay por lo menos cuatro miembros para constituir el
consejo legítimo.
Ahora bien, por disposición de la ley no pueden ser obligados a formar parte del
consejo las personas que no residan dentro de los cincuenta kilómetros de lugar
en que funciona pero son miembros si aceptan el cargo, para lo cual deberá
citarlos el juez si residen dentro de los límites de la jurisdicción.
4. FUNCIONES
Las atribuciones del consejo de familia tienen por objeto velar por la persona e
intereses de menores y mayores incapaces, pero de manera específica responden
a la finalidad para la cual ha sido instituida.
Son atribuciones del consejo de familia que generalmente son conferidas por la ley
al consejo de familia son numerosos y de señalada importancia, que pueden
distribuirse en tres grupos.
Las que se encuentran señaladas explícitamente en el capítulo
correspondiente al Consejo de Familia.
Las que se hallan esparcidas en varios artículos del código Civil.
Normas de contenido procesal.
5. ATRIBUCIONES:
Corresponde al consejo:
Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales,
conforme a este Código.
Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que
nombre.
Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y
removerlos a su juicio.
Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los
testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez.
Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administración de sus bienes, si los padres no la hubieran fijado.
La curatela no solo puede hacerse uso para administrar y hacer producir los
bienes del “CURADO”; sino para evitar abusos contra él de parte de algún mal
familiar.
Con esta figura una vez declarado INCAPAZ cualquier acto que celebre como
contratos, matrimonios etc. son NULOS.
El trámite es judicial, es falso que persiga que el anciano o incapaz pierda sus
bienes al contrario serán administrados con supervisión judicial y del consejo de
familia, su duración es de tres a cuatro meses.
Este trámite no es exclusivo para aplicarlo a ancianos, sino también a personas
jóvenes que tengan algún vicio en extremo (alcoholismo, drogas) o alguna
incapacidad física o mental a fin de que no solo administren sus bienes o sus
B.- Por excepción, pueden darse las dos situaciones extremas, a saber:
Que, aun viviendo el padre o la madre, el consejo deba formarse; a) Cuando se
trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir
siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo
matrimonio. b) Cuando sea necesario o conveniente solicitar la juez las medidas a
favor de los hijos de padres separados o divorciados. c) Cuando se trate de pedir a
los padres constituyan garantía para asegurar la responsabilidad de la
administración y la rendición de cuentas. d) Cuando se tenga que nombrar curador
para representar en juicio al hijo (perdida por los padres de la administración y
usufructo de los bienes de sus hijo, destitución de patria potestad).e) Cuando se
llegue al caso de designar judicialmente los curadores especiales (artículo 609)f)
Cuando el consejo deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno
delos interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante de
9. IMPEDIMENTOS
La obligatoriedad del cargo no implica que todos los llamados deban aceptar y
ejercer el cargo. Sólo deben hacerlo quienes no estén inmersos en alguna causal
de impedimento. Estas causales están enumeradas en el artículo 632° del Código
Civil:
No pueden ser miembros del consejo:
1. El tutor ni el curador.
2. Los que están impedidos para ser tutores o curadores.
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formación.
5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto
en el artículo 624.
5. Responsabilidad solidaria
Los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daños y
perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o curatela, a no ser que
hubiesen disentido del acuerdo que los causó. (Artículo 651. CC)
El Dr. Cornejo Chávez señala dos reflexiones que hemos visto la necesidad de
reproducir:
1. Si ocurriera que en el futuro vuelva a instaurarse para el mismo incapaz otra
tutela u otra cúratela, volverá a tomarse igualmente el consejo de familia.
2. Tratándose del ingreso o reingreso del menor bajo la patria potestad, depuse,
se supone, de haber estado bajo tutela, el cese del consejo no significa tampoco
que no podrá volver a tomarse; aun en vida de sus padres cuando ello sea
procedente en los casos de excepción examinados en este mismo capítulo, y con
mayor razón si volviese a tutela o se instaure para él en el futuro una cúratela.
BIBLIOGRAFÍA