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INFORME
AUTOR:
DOCENTE:
Dr. William .
CHIMBOTE – PERÚ
2019
INDICE
I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 3
II. DESARROLLO ................................................................................................................... 4
CAPÍTULO I: FE PÚBLICA REGISTRAL .......................................................................... 4
2.1. CONCEPTO ............................................................................................................ 4
2.2. FINALIDAD DEL REGISTRO .............................................................................. 5
2.3. EXPLICACIÓN DOGMÁTICA DEL REGISTRO DE FE PÚBLICA ................... 7
2.4. FE PUBLICA REGISTRAL EN EL DERECHO COMPARADO ......................... 8
2.5. FE PÚBLICA REGISTRAL EN PERÚ .................................................................. 11
2.6. EL TERCERO REGISTRAL ................................................................................... 11
2.6.1. QUIÉN ES ELTERCERO ................................................................................ 12
2.7. FRAUDE INMOBILIARIO ....................................................................................... 13
2.8. PLENO JURISDICCIONAL CIVIL ......................................................................... 14
CAPÍTULO II: FRAUDE INMOBILIARIO ............................................................................. 27
III. CONCLUSIONES......................................................................................................... 55
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 58
I. INTRODUCCIÓN
A lo largo del informe se precisa que el Registro tiene por finalidad publicitar los
actos que se celebran en la vida diaria respecto de bienes y personas, a los
efectos de que los terceros puedan contratar con seguridad, basados en dicha
información. Sin embargo, no debe perderse de vista que el Registro en el Perú
no es constitutivo ni convalida nulidades, por lo que puede presentarse la
situación que quien figura inscrito como propietario, en realidad ya no lo sea, o,
que su título adolezca de un vicio de nulidad.
Para hacer frente a esta realidad, que por lo demás resulta ineficiente para la
sociedad, porque elevaría los costos de transacción al introducir inseguridad
jurídica en el trafico inmobiliario, se recogió la institución de la fe pública registral,
contemplada en el artículo 2014 del Código Civil.
Asimismo, para hacer frente a esta problemática que se venía suscitando y que
hasta la actualidad sigue estando en boga, es que el Estado junto a la
Superintendencia Nacional de Registro Público crearon normas y medidas que
debieron adoptarse para combatir de manera efectiva dicho fenómeno, a la luz
del sistema jurídica existente en el país. Sin embargo, estas normas no dieron el
resultado esperado, siendo así que se en este presente informe se presenta
algunas posibles soluciones ante las debilidades del sistema de seguridad
jurídica.
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II. DESARROLLO
2.1. CONCEPTO
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García García citado por Tarazona Alvarado (2017) refiere que el Principio
de Fe Pública Registral es “(…) aquel principio hipotecario en virtud del
cual el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva de un
titular Registral es mantenido en la adquisición “a non domino” que
realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos
exigidos por la ley”.
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2.2.1. Publicidad registral
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aquellas situaciones jurídicas inscribibles, estos están compuestos
fundamentalmente en el titular registral, la materia inscribible y el
predio. Con relación a la acepción registral de que no admite prueba
en contrario, nadie puede declarar que no ha podido tener información
contenida en el registro por desconocimiento o ignorancia, puesto que
todas las personas pueden acceder a ella, de allí el carácter público
de las inscripciones.
La seguridad jurídica registral brinda protección al derecho de
propiedad de las personas, pero para que la propiedad tenga este
resguardo necesita estar inscrita en el registro público.
Según Gunther Gonzales Barrón: “La doctrina germánica del siglo XIX
considero posible que la regla de protección de los adquirientes de bienes
muebles, existente desde el derecho intermedio, se pudiese extender a
favor de los adquirientes de bienes inmuebles, llegándose así consagrar
finalmente el artículo 892 del BGB. En buena cuenta la apariencia de
propietario de la que goza el poseedor de una cosa mueble no puede
perjudicar a un adquiriente de buena fe que confió razonablemente en
dicha apariencia. Lo mismo se aplicaría a los bienes inmuebles,
solamente modificando la apariencia socialmente significativa de la
posesión, ahora constituida por la inscripción. De esta forma quedó
abierta el camino para hacer encajar esta figura dentro de los supuestos
propios de las adquisiciones a “non domino”, en donde el transmitente no
era propietario, pero igual el adquiriente se hacía dueño en virtud de la
tutela a la apariencia.”
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Diez Picazo también opina sobre la naturaleza de esta protección causada
por la confianza en el Registro: “El efecto fundamental del principio de fe
pública es la protección del adquiriente y, en consecuencia, su
mantenimiento en la adquisición. De ahí se deduce que hay una
irreinvidicabilidad del título del adquiriente”
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Registro por el que una persona aparece como titular de un derecho real
y el derecho real no debería habérsele atribuido, será considerado como
su verdadero titular como resultado de la inscripción”.
En Suecia, en el Art.1 del Land Code, “si el derecho real ha sido adquirido
por compra (a título oneroso) y el transmitente no era su legítimo titular,
debido a que su adquisición o la de alguno de sus causantes era nula, la
adquisición será, sin embargo, válida si el derecho consta inscrito a favor
del transmitente y el adquirente no conocía ni debía haber conocido
(buena fe) que aquel no era el titular legítimo. Esta regla no se aplica a
las adquisiciones derivadas de un procedimiento de ejecución”.
Del artículo 169 del BGB establece que el principio de fe pública registral
“Los contenidos del Registro se consideran correctos a favor de la persona
que, mediante un negocio jurídico, adquiere un derecho a una finca o un
derecho sobre dicha finca a menos que se extienda un asiento de
contradicción contra la corrección o el adquirente conozca la incorrección.
Si el titular del derecho tiene registrada su facultad de disposición del
derecho inscrito en beneficio de cierta persona, dicha restricción no es
eficaz frente al adquirente a menos que se deduzca como obvio del
Registro o que dicho adquirente la conozca”.
Es claro denotar de este citado artículo del código Alemán que se protege
la buena fe del tercero adquiriente, quien adquirió sobre la base de
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información que aparece en los registros, a menos que se pruebe que este
adquirente conozca la incorrección de lo que aparece en los Registros, en
tal sentido estaría actuando de mala fe.
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2.5. FE PÚBLICA REGISTRAL EN PERÚ
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2.6.1. QUIÉN ES ELTERCERO
El tercero ha sido definido como aquel sujeto que no es parte en los
contratos. Así pues, en doctrina se identifican a diferentes “terceros”
denominándolos de distintas formas.
Se identifica en este supuesto 3 partes claramente diferenciadas, el
primer transferente que hemos denominado A, y el segundo
transferente B (el cual adquirió de A), y el último adquirente que sería
C.
Respecto al negocio cuestionado, es decir el contrato entre A y B, C
es tercero. Si existiera alguna patología (distinta a la falta de
legitimación causal) en el contrato entre B y C no podría aplicarse el
2014 del Código Civil.
Otros supuestos que no se aplican por no existir el tercero requerido,
es el supuesto de los cónyuges, en el que existe una inexactitud dado
que sólo uno de los cónyuges está inscrito. Y éste, sin consentimiento
del otro, transfiere la propiedad del mismo a un sujeto X. En este caso
es aplicable el principio de legitimación registral, mas no así el de fe
pública registral.
Esto en razón en que X no es tercero, sino parte del contrato
cuestionado. Asimismo, no existe una cadena de transferencias, sino
una sola supuesta transferencia en la que existe falta de legitimación
por parte del vendedor. En caso X transfiriera su propiedad a otro
sujeto, a quien llamaremos Y, Y sí gozaría – de cumplir con todos los
demás requisitos- de la protección de la fe pública registral. (Mendoza
del Maestro, 2013).
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tenga el asiento registral donde corre inscrito el título de su
transferente”
Para Rómulo Arata Solís, “...Tercero es todo aquel que no es parte del
negocio jurídico, que no participó de ese acto. El tercero registral debe
cumplir con la exigencia de inscribir su derecho para llamarse así... “
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El fraude inmobiliario se materializa en títulos de propiedad falsos, que no
son otra cosa que documentos ficticios o no auténticos, esto es, los que
supuestamente contienen la declaración de una persona, lo que no es
cierto, pues no se ha declarado nada.
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pues basta que el tercero cuenta con título oneroso, sea de buena fe e
inscriba su derecho, para gozar de la tutela legal.”
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confiado en la actitud del registro deviene en propietario, titular de la
servidumbre o de la hipoteca (Casación Nro. 1168-98-Lambayeque).”
Como fundamento de la tutela del verdadero propietario se encuentra el
Art. 70 de la Constitución que regula la inviolabilidad de la propiedad,
siendo que la interpretación contraría sería irracional dado que se estaría
“legalizando un despojo”:
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considere tercero registral, es necesario que reúna determinados
requisitos, a saber: que tenga buena fe, que contrate a título oneroso de
quien en el Registro aparezca con facultades para otorgarlo, que del
registro no se desprenda la causa que dio origen a su nulidad, anulación,
cancelación, rescisión o resolución del derecho del transferente, y que
inscriba su derecho.
2.9.1. Buena fe
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deben ser además desconocidas por quien pretende ampararse por el
principio estudiado ”
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posteriormente se entera de una causal de nulidad, rescisión,
cancelación o resolución del título de su transferente antes de la
presentación del Título del Registro...”
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etc., no estarán protegidos por la fe pública registral y, por tanto, una
vez anulado, rescindado, cancelado o resuelto el título de su
transferente, dicha causal también les afectara, perdiendo la titularidad
del bien adquirido...”
A B B C C D
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En el grafico aquí planteado, el actual titular registral D, adquiere por
causa gratuita de C, siendo que este título NO ESTA AFECTADO por
nulidad o ineficacia, y en cambio sí lo está el título anterior del anterior.
En tal caso, la literalidad del artículo 2014 del CC., ya no exige
adquisición onerosa de D, pues el título anterior (el de C) no es nulo,
sino el aun anterior, el cual no afecta al señor C y, por tanto, ya no
puede afectar a sus causahabitantes.
Como señala Cano Tello, “El tercero debe haber adquirido su derecho
de persona que en el Registro aparezca con facultades para
transmitirlo, o sea de un titular inscrito cuyas facultades dispositivas no
aparezcan limitadas según los asientos hipotecarios”
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A B B C
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adquisición si al momento de comprar el inmueble, ya figuraba inscrita
en la partida del predio la demanda de nulidad interpuesta por B.
a) Partidas vinculadas
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mediante la revisión de la información contenida en su respectiva
partida registral, en aplicación del principio de especialidad.
b) Limitaciones legales
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urbanísticos y edificatorios. Asimismo mediante Decreto Legislativo
N° 1246, se dispuso que las entidades de la Administración pública,
de manera gratuita y por medio de la interoperabilidad,
“interconecten, pongan a disposición, permitan el acceso o
suministren la información, o bases de datos actualizadas que
administren, recaben, sistematice, creen o posean respecto de los
usuarios o administrados, que las demás entidades requieran
necesariamente y de acuerdo a ley, para la tramitación de sus
procedimientos administrativos y para sus actos de administración
interna.(Articulo 2)
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“...La principal finalidad de la inscripción es amparar a los terceros
que contraten de buena fe, a título oneroso y sobre la base de lo
que aparezca en el registro, tal como lo establece el artículo 2014
del Código Civil, de esta manera una vez inscrito el derecho, el
titular mantiene la adquisición, aunque después se anule el derecho
del otorgante, en virtud de causas que no consten en los Registros
Públicos...” (Casación N°2210-99)
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CAPÍTULO II: FRAUDE INMOBILIARIO
1. ANTECEDENTES
Durante los últimos años, se dieron a conocer, a través de varios medios
de comunicación; la ocurrencia de diversos casos de fraude inmobiliario
en los que personas inescrupulosas disponían de la propiedad ajena, esta
situación a pesar que no era numerosa, ya que no llegaba ni al 01% de
la contratación del país, tuvo gran impacto en la población, esto fue motivo
para que el gobierno como la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos (SUNARP) expidan diversas normas con el fin de hacer frente a
la problemática que se estaba generando.
Empero, dichas normas no lograron resolver el problema del fraude
inmobiliario debido a la falta de comprensión del origen del problema: el
sistema de transferencia de la propiedad inmobiliaria; la existencia de
disposiciones que establecen excepciones al sistema de seguridad
jurídica vigente; y la sofisticación de los mecanismos empleados por las
bandas criminales, que muchas veces logran burlar los controles
existentes.
2. SISTEMA DE SEGURIDAD JURÍDICA ADOPTADO EN EL PAÍS
En nuestro sistema legal, la seguridad jurídica de las transacciones
inmobiliarias la otorgan dos instituciones íntimamente vinculadas: el
Notario y el Registro.
Al tratarse la seguridad jurídica de un derecho constitucional, conforme lo
señaló el Tribunal Constitucional, debe recibir la máxima protección del
Estado.
2.1. El Notariado
2.1.1. Concepto
De acuerdo con (GIMÉNEZ ARNAU, 1976), se puede definir al
notario como “… un profesional del Derecho que ejerce una
función pública para robustecer, con una presunción de verdad,
los actos en que interviene, para colaborar en la formación
correcta del negocio jurídicos privados…”.
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En el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del
Notariado, se define al notario como el profesional del derecho
encargado de dar fe de los actos que se celebran ante él,
formalizándolos en un documento público, al que confiere
autenticidad, conservando el documento original en sus
archivos (protocolo notarial), y autorizando los traslados.
Asimismo, de acuerdo con el artículo antes mencionado, el
notario se encuentra facultado para constatar los hechos, los
que son recogidos en un acta, así como tramitar asuntos no
contenciosos.
De los mencionado anteriormente, se desprende que la
importante función que cumple el notariado en la sociedad, y
particularmente en la transacción inmobiliaria, ya que el notario
es el llamado a dar certeza de los actos que celebran las
personas, interviniendo no solo en la creación y elaboración del
negocio jurídico, sino también en la formalización de dicho acto,
al que otorga fe pública de su existencia y validez.
El Tribunal Constitucional resaltó, sobre el particular, en la
Resolución que resolvió los Expediente Acumulados Nos.
0001/0003-2003-AI/TC, referentes a las acciones de
inconstitucionalidad, interpuesta por el Colegio de Notarios de
Lima contra el segundo y el cuarto párrafo del artículo 7 y el
artículo 13 de la Ley N° 27755, y por los Colegios de Notarios
del Callao y de Arequipa contra el segundo párrafo del artículo
7 de la Ley N° 27755; la imprescindible intervención del notario
en su formalización del documento que se presentará al
Registro para su inscripción, al señalar: “Este Tribunal ya ha
acentuado la especial relevancia del rol del notario en la
sociedad, manifestando que ‘nuestro país se adscribe al
sistema de organización notarial tipo latino, en virtud del cual el
notario es un profesional del derecho que, en forma imparcial e
independiente, ejerce una función pública consistente en
autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así
como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su
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intervención, incluyéndose la certificación de hechos’ (Exp. 04-
1997-AI/TC). Así, el notario dota de fe pública y seguridad
jurídica a los actos y negocios jurídicos que ante él se celebren.
La especial valía que nuestro ordenamiento jurídico concede a
los medios documentales que gozan de la fe pública del notario,
exige a su vez de éste una intachable conducta moral”.
2.1.2. Funciones del Notario
Son varias las funciones que cumple el notario, dependiendo
del acto ante el cual nos encontremos, es decir, si se trata de la
formalización de un negocio jurídico, de la constatación de un
hecho con relevancia jurídica o de la tramitación de un asunto
no contencioso.
Respecto a la formalización de un negocio jurídico, las
principales funciones del notario son:
a) Verificación de la legalidad del negocio jurídico y
orientación a las comparaciones
En la formalización del negocio jurídico, el notario no se
limita a elevar a instrumento público el negocio celebrado
por las partes, ya que previamente tiene que calificarlo y
advertir de sus efectos legales. Así, tenemos que en el inciso
d) del artículo 19 de la Ley del Notariado se señala que
constituye derecho del notario negarse a formalizar
negocios jurídicos contrarios a la ley, a la moral o las buenas
costumbres, y en el artículo 27 se indica de la obligación del
notario de advertir a los interesados sobre los efectos
legales del instrumento que formaliza. Por tanto, tenemos
que en la confección del instrumento público el notario tiene
una participación activa.
(Giménez-Arnau), señala que “… previamente al
otorgamiento del instrumento público, y como preparación
del mismo, con vista a la investigación de la voluntad de los
otorgantes, y para asegurar la validez y eficacia de su
querer, el Notario debe asesorar a quienes reclaman su
ministerio y aconsejarles respecto de los medios jurídicos
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más adecuados para que puedan lograr los fines lícitos que
se propongan alcanzar”.
(Garrido Chamorro, 2009) precisa que la función del notario
va más allá, porque no se limita verificar que el negocio
jurídico celebrado no adolezca de algún vicio de nulidad,
sino que además, “… en su papel de gestor e intermediario
transaccional debe asegurar a las partes el conocimiento de
los efectos jurídicos y económicos que concretamente
generará la transacción a formalizarse (pues no debe
olvidarse que, dentro de lo que sea un negocio válido y
eficaz, puede el mismo producir efectos diferentes:
nacimiento o no de las obligaciones dotadas de acción
ejecutiva o de acción real, posibilidades de revisión del
contenido de las obligaciones establecidas, contenido futuro
de esas obligaciones cuando sea meramente determinable,
aclaración del sentido que finalmente recibirán las cláusulas
contractuales susceptibles de interpretaciones diversas,
respecto del contenido de derechos legalmente
irrenunciables, etc.), así como la seguridad de que
efectivamente tendrá el alcance o contenido material por
ellas esperado.
La función de verificación de la legalidad del negocio jurídico
y de orientación (asesoría imparcial), tiene lugar antes de la
formalización, es decir, antes de la extensión del
instrumento público (escritura pública). De esta manera, si
de la verificación del negocio jurídico celebrado por las
partes, el notario constata que adolece de vicio de nulidad,
no extiende el instrumento público.
Si bien es cierto que, en el Perú, a los efectos de formalizar
un negocio jurídico, se presenta una minuta, salvo en los
casos señalados en el artículo 58 de la Ley del Notariado;
debidamente firmada por las partes y autorizada por
abogado, ello no constituye impedimento para que el notario
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ejerza su función calificadora, orientadora y de asesoría
imparcial.
b) Verificación de la identidad
Función fundamental del notario constituye la identificación
de los comparecientes, ya que sólo de esta manera podrá
dar certeza, y por tanto, fe pública, del negocio jurídico
celebrado.
Como señala CARDELLAC, citado por GIMENEZ-ARNAU,
“(…) es necesaria la fe de conocimiento fundada en la
finalidad del instrumento público y en su eficacia. Todo el
contenido de la escritura, si no se acredita la identidad del
compareciente puede resultar estéril, porque sus efectos
deberían quedar subordinados a la prueba de que las
personas designadas en la comparecencia eran
efectivamente las que habían de concurrir al otorgamiento”.
En el artículo 55 de la Ley del Notariado se regula como
obligación del notario el dar fe de conocimiento o de
identificación, estableciéndose varios supuestos:
1. Identificación de nacionales
Conforme se señala en el inciso a) del artículo 55 de la
Ley del Notariado, el notario debe identificar a los
otorgantes del negocio jurídico con la exhibición de su
documento nacional de identidad, debiendo, además,
verificar dicha identidad mediante la utilización de la
comparación biométrica de las huellas dactilares, a
través del servicio que brinda el Registro Nacional de
Identidad y Estado Civil – RENIEC.
En los casos en que por razones ajenas al notario no se
pueda identificar a los comparecientes mediante la
utilización de la comparación biométrica de las huellas
dactilares, la identificación deberá de realizarse, además
de la exhibición del documento nacional de identidad,
accediendo a la base de datos del RENIEC, para efectos
de verificar la identidad aducida, mediante la
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comparación con las imágenes y datos del otorgante,
que obran en dicha entidad, pudiendo recurrir, de
considerarlo necesario el notario, a otros documentos,
así como solicitar la intervención de testigos que
garanticen la identidad; supuesto que se encuentra
contemplado en el inciso b) del artículo 55 de la Ley del
Notariado.
Existe la posibilidad, sin embargo, que el notario de fe de
conocimiento, o de identidad, de los comparecientes sin
necesidad de recurrir a los mecanismos acabados de
señalar, la que sólo sería posible en el caso que el
notario, por causas ajenas a él, no pueda acceder en
línea a la verificación biométrica ni a la base de datos del
RENIEC, como podría ser en el caso que no tenga
acceso a internet, por no existir ese servicio en el lugar
donde se encuentra ubicado.
Conforme se establece en el segundo párrafo del artículo
55 de la Ley del Notariado, en los casos en que el
notario, por error, diere de fe identidad de alguno de los
comparecientes, inducido por la actuación maliciosa del
mismo, o de otras personas, no incurre en
responsabilidad, siempre y cuando, el notario hubiera
realizado dicha identificación recurriendo a la
identificación biométrica y/o al acceso a la base de datos
del RENIEC, sin perjuicio que se declare la nulidad del
documento público notarial por parte del Poder Judicial.
2. Identificación de extranjeros
En el caso de los extranjeros, sean residentes o no, el
notario identifica por medio de su documento oficial de
identidad, debiendo acceder, además, a la información
obrante en la base de datos del registro de carnets de
extranjería, pasaportes y control migratorio de ingreso de
extranjeros, a cargo de la Superintendencia Nacional de
Migraciones. Asimismo, de creerlo conveniente, puede
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requerir otros documentos, así como la intervención de
testigos que garanticen la identidad del extranjero.
Si el notario, cumpliendo con todas estas previsiones, es
inducido a error en cuanto a la identidad del extranjero,
por la actuación maliciosa de los comparecientes, o de
terceros, no incurre en responsabilidad, sin perjuicio de
la declaración de nulidad el instrumento por parte del
Poder Judicial.
c) Comprobación de la capacidad, libertad y conocimiento
de los comparecientes
Para que el negocio jurídico sea válido, no basta con
identificar a la persona o personas que la realizan, sino que,
además, resulta necesario que el emisor del mismo actúe
con capacidad, libertad, es decir, sin coacción, y con pleno
conocimiento del acto que está celebrando, aspectos que
son verificados por el notario antes de elevar el negocio
jurídico a escritura pública.
(CAVALLÉ, A., 2012) señala que: “El notario, por la
inmediación, hace una apreciación personalísima de las
circunstancias de las personas y de todo lo que rodea el
negocio, que han de llevarle a la formación de los juicios que
ha de emitir y, por tanto, al convencimiento personal de que
se puede autorizar la escritura. Con la inmediación, el
notario puede apreciar la identidad y capacidad de los
otorgantes y garantizar su libertad al evitar que existan
engaños, coacciones o imposiciones de unos otorgantes
sobre otros. La inmediación del notario es garantía de la
ausencia de vicios del consentimiento (erro, dolo, violencia
e intimidación)”.
En el inciso h) del artículo 54 de la Ley del Notariado, se
señala que el notario da fe, en la introducción de la escritura
pública, de la capacidad, libertad y conocimiento con que se
obligan los comparecientes en la celebración del negocio
jurídico.
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1. Verificación de la capacidad
Requisito necesario para la validez de la escritura
pública la constituye la capacidad de la persona, al ser
éste un elemento esencial para la validez del negocio
jurídico, conforme se desprende del numeral 1 del
artículo 140 del Código Civil.
Como señala Giménez-Arnau, “La calificación de la
capacidad viene impuesta por la naturaleza y la finalidad
del instrumento público: se trata de un requisito que
conceptual y lógicamente viene impuesto ab initio para
conseguir la eficacia del documento y del acto
documentado”.
Naturalmente, al no ser el notario médico, la evaluación
de la capacidad del compareciente que realice será
superficial, es decir, de la que resulta de la inmediación
que tenga el notario con el otorgante, de tal forma que
de dicha interacción le permita darse cuenta de si el
compareciente se encuentra en capacidad de
comprender el negocio jurídico que está celebrando.
Nuñez Lagos distingue dos clases de capacidades: la
natural y la legal o jurídica:
“a) Natural: al inconsciente, accidental (ebrio,
morfinómano, etc.) o permanente (idiota, loco, etc.) no se
le permite el acceso a la comparecencia, porque no
puede enterarse, tener consciencia del acto y consentir
libremente.
b) Legal o Jurídica: de igual manera no puede
comparecer quien no alcanzó la aptitud legal (incapaces)
o quien después de haberla alcanzado, la perdió
(incapacitados). En cualquiera de los dos casos el
notario con su intervención es un control.
La fórmula del otorgamiento: ‘y enterado de su
contenido, presta si consentimiento y firma’, se refiere y
garantiza en todo instrumento, la capacidad natural. En
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cuanto a la legal es preciso afirmarla (juicio de la
capacidad) por el notario en el texto de aquellos
instrumentos que la requieran: todas las escrituras, y a
veces también algunas actas”.
2. Verificación de la libertad
Constituye requisito para la validez del negocio jurídico
el que el otorgante actúe con libertad, es decir, sin
presión ni coacción alguna, conforme se encuentra
establecido en el numeral 2 del artículo 221 del Código
Civil, que preceptúa que el negocio jurídico se encuentra
viciado cuando la declaración de la voluntad se expresó
en mérito a violencia o intimidación ejercida sobre el
emisor de la misma, circunstancia que sólo lo puede
apreciar el notario con la presencia física del otorgante.
3. Verificación del conocimiento
El notario tiene que verificar que el compareciente tenga
cabal conocimiento del negocio jurídico que va a
celebrar, y además, que su voluntad no se encuentre
viciada, sea en cuanto a la naturaleza del negocio, al
objeto principal del mismo, a la identidad de la persona
con quien se va a obligar; o que no haya incurrido en
error en su declaración (error obstativo).
Como señala (Valley de Goystisolo, J., 2012), que “(…)
Además, es necesario que el negocio jurídico, en su
doble vertiente de título y de modo, resulte totalmente
válido, eficaz e inatacable. Para lo cual, son precisos:
voluntad suficiente (es decir, de una persona con la
capacidad y la legitimación jurídica requerida para el
negocio de que se trate), no viciada (es decir, exenta de
error, intimidación, violencia o dolo) y su manifestación
concorde con ella (es decir, sin simulación ni reserva
mental, ni error obstativo, ni efectuada jocandi causa),
que sea suficientemente explícita y precisada”.
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Conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 59 de
la Ley del Notariado, el notario debe dar fe de haberse
leído el instrumento, bien sea por el notario o por los
otorgantes, a elección de estos últimos, garantía
necesaria para el debido conocimiento, por parte de los
comparecientes, del negocio jurídico materia de
formalización ante el notario.
Sobre el particular, Cavallé indica que “La lectura debe
ponerse en relación con el deber de asesoramiento, por
ello no se trata de una lectura meramente mecánica, sino
que ha de ser una lectura comprensiva, didáctica o
explicativa, ya que el notario ha de asegurarse de que el
consentimiento ha sido prestado libremente y que se
corresponda con la voluntad informada de los
otorgantes”.
d) Redacción del documento público
Una vez identificados los comparecientes, verificada la
capacidad, libertad y conocimiento con los que actúan,
constatada la legalidad del negocio jurídico, y orientados
respecto de los alcances el mismo, el notario procede a su
formalización, es decir, a la redacción del instrumento
público.
Cavallé, refiriéndose a la redacción del documento señala lo
siguiente: “(…) es una de las características más
primigenias de la función notarial y del Notariado latino-
germánico, con importantes consecuencias, ya que ésta
procede de un profesional investido en fe pública:
a. La garantía de que la redacción es ‘conforme a la
voluntad común de los otorgantes’ (Artículo 147 RN
español).
b. La garantía de que el texto es el resultado de la
interpretación realizada por el notario, que ha de
expresar por escrito el significado que ha de darse a la
declaración emitida y a la conducta seguida por los
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otorgantes, la cual debió ‘indagar, interpretar y adecuar
al ordenamiento jurídico’ (Artículo 147 RN español).
También corresponde al notario la calificación del
contrato con el nombre conocido que en derecho tenga,
salvo que no lo tuviere especial (Artículo 156, 9° RN
español).
c. La garantía de que los otorgantes han sido informados
del ‘valor y alcance de la redacción’ (Artículo 147 RN
español).
d. Y la garantía de haber sido redactado por un profesional,
cualificado, al que se exige el uso de un ‘estilo claro,
puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni
ambiguos y observando, de acuerdo con la ley, como
reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la
propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma’
(Artículo 148 RN español)”.
e) Autorización del documento público
Redactado el instrumento y firmado por las partes, el notario
lo autoriza mediante su suscripción, dando fe, con ella, de la
identidad, la capacidad, la libertad y el conocimiento de los
intervinientes, así como de la celebración y validez del
negocio jurídico.
f) Conservación y reproducción de documentos
El instrumento público notarial redactado, firmado por los
intervinientes y autorizado por el notario, se incorpora al
protocolo notarial, el mismo que, de acuerdo a la definición
contenida en el artículo 36 de la Ley del Notariado,
constituye la colección ordenada de registros sobre la
misma materia.
El notario se encarga de la custodia del protocolo notarial,
siendo responsable de la conservación del mismo (Art. 42
de la Ley del Notariado), no pudiendo extraer de la oficina
del notario las escrituras y tomos que conforman el
protocolo, salvo razones de fuerza mayor o cuando se
37
requiera para el cumplimiento de la función, debiéndose de
llevar a cabo la exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia
realizada por orden judicial o fiscal, en la oficina del notario
(Art. 43 de la Ley del Notariado).
El notario, al conservar la matriz, expide los traslados que le
sean requeridos, pudiendo ser boleta, testimonio o parte
(Art. 82 de la Ley del Notariado), siendo la boleta un
resumen o transcripción de cláusulas o términos que el
interesado solicite de la matriz (Art. 84 de la Ley del
Notariado); el testimonio, la transcripción íntegra del
instrumento público notarial (Art. 83 de la Ley del Notariado),
y el parte, la transcripción íntegra de la matriz para efectos
de su presentación al Registro para la inscripción del acto
contenido en el mismo (Art. 85 de la Ley del Notariado).
Dichos traslados tienen la misma validez del documento
matriz conservado en el protocolo del notario.
Refiriéndose a esta importante función, (CAVALLÉ, A.,
2012) indica que “La conservación del original o la matriz por
el notario, añade una serie de garantías: se evita la pérdida
o extravío del documento y, por tanto, las consecuencias
dañosas que derivarían para los titulares de los derechos en
ellos reconocidos; aquellos que tengan derecho a pedir
copia tienen la garantía de acceder a ello, por mucho años
que hayan transcurridos; se garantiza la duración y
conservación en el tiempo; y, por medio de las notas en la
matriz, queda constancia de las copias expedidas, y para
quién se expiden, y de otras vicisitudes del acto o negocio
jurídico en ellas contenido, tales como ratificaciones,
revocaciones, modificaciones, etc.”.
2.2. El Registro
El Registro, como se acaba de ver, es la institución del Estado cuya
finalidad es la publicidad de los actos que se constituyen en torno a
bienes y personas, teniendo dicha información carácter erga omnes
38
por resultar oponibles a terceros, generando efectos sustantivos, los
cuales son la legitimación, la oponibilidad y la fe pública registral.
Para que el Registro pueda cumplir su función de publicitar la
constitución de actos sobre bienes y personas, con oponibilidad erga
omnes y con presunción de validez, requiere que en forma previa a
su inscripción, dichos actos sean calificado por un funcionario
especializado, el registrador, quien luego de calificar de manera
independiente y autónoma la validez del título, la formalidad del
documento y la adecuación con la partida registral, procederá a
extender la inscripción, siguiendo para ello los principios registrales,
los cuales son el de rogación, prioridad, tracto sucesivo, titulación
auténtica y especialidad.
Como garantía de ingreso al Registro de actos válidos resulta
fundamental que se encuentren contenidos en documentos públicos
(principio de titulación auténtica), al gozar dichos documentos de
presunción de validez, pues en su facción intervienen un funcionario
público (documentos administrativos), un juez (documentos judiciales)
o un notario (documentos notariales), resultando, en el caso de los
actos de naturaleza privada, fundamental la labor del notario, ya que
con su intervención otorga seguridad (fe pública) respecto a la efectiva
realización del acto, la intervención de los otorgantes, así como la
capacidad, la libertad y el conocimiento con los que actuaron.
Como señala (PÉREZ, L., 2015), referente al instrumento notarial:
“Precisamente, la fe pública de la que están dotados los documentos
en razón de su autor hace que el acto o negocio jurídico instrumentado
tenga autenticidad formal y material, es un acto perfecto en un
documento igualmente perfecto. El notario crea un documento dotado
de blindaje, solo destruible por razón de una falsedad declarada
judicialmente. Esa fe pública impuesta por ley es verdad oficial, en el
sentido de que no se llega a ella por un proceso de convicción, de libre
albedrio, sino por razón de un imperativo jurídico que compele a tener
por ciertos e indubitables ciertos hechos o actos, sin que la sociedad
pueda dubitar sobre la verdad objetiva ínsita en ellos”.
39
3. EL FRAUDE INMOBILIARIO Y LA RESPUESTA DADA POR EL
ESTADO
El fraude inmobiliario tiene varias modalidades, las que se producen como
consecuencia del aprovechamiento por parte de grupos delincuenciales,
debidamente organizados, de las debilidades existentes en el sistema de
seguridad jurídica adoptado en nuestro país.
3.1. Modalidades de fraude inmobiliario
Las modalidades de fraude inmobiliario presentadas son las siguientes:
a. La doble venta, que se produce cuando personas inescrupulosas
venden dos o más veces un mismo predio, aprovechando que en el
Perú la transferencia inmobiliaria se produce con la sola obligación
(artículo 949 del Código Civil), es decir, sin necesidad de medio
publicitario alguno, situación que se da respecto de inmuebles
registrados y no registrados. En los casos de los predios
registrados, se presenta el supuesto que, estando inscrita la partida
matriz, no están independizados los lotes que la conforman por falta
de inscripción de la habilitación urbana, situación que es
aprovechada por quien figura como propietario en el Registro para
transferir dos o más veces un mismo lote a distintas personas.
b. La falsificación de documentos públicos, ya sea de instrumentos
notariales, judiciales o administrativos. En estos casos no existe el
documento público. Una vez inscrita la transferencia del inmueble,
luego de burlar los controles del Registro, proceden los
falsificadores a vender otra vez el predio para verse protegidos por
la fe pública registral, y de esta manera impedir que el propietario
recupere su propiedad.
c. La suplantación de identidad de los titulares registrales, mediante la
cual, valiéndose de artimañas, los suplantadores logran sorprender
al notario haciéndose pasar por el propietario. Una vez formalizada
la escritura pública, se procede a inscribir la transferencia de
propiedad del predio, siendo que a continuación, estas bandas
delictivas proceden a transferir inmediatamente el inmueble para
verse protegidos por la fe pública registral. Sobre este problema,
(Pinedo, J.) ha señalado que “…el problema ha cobrado tales
40
dimensiones que las Naciones Unidas está interviniendo en la
búsqueda de soluciones a la ‘plaga’ que significa hoy el ‘el robo de
personalidad’ que incluye la obtención de datos del individuo y la
falsificación de su identidad”.
d. Remoción y nombramiento de directorios, gerentes, apoderados,
consejos directivos y consejos municipales, de sociedades,
asociaciones, comunidades campesinas, entre otras personas
jurídicas, en mérito a documentación fraudulenta. En esta
modalidad las bandas delictivas despojan de sus propiedades a
dichas personas jurídicas básicamente de dos formas:
- Denuncian ante la comisaría, de manera fraudulenta, la pérdida
del libro de actas de junta general, directorio, asamblea general
o asamblea comunal, para a continuación solicitar la certificación
notarial de apertura de un nuevo libro, y consignar en el mismo
un acta de realización de una supuesta junta de accionistas,
directorio, asamblea general o asamblea comunal, donde
remueven al directorio, gerente, consejo directivo o consejero
comunal, y nombran uno nuevo, luego de lo cual, solicitan un
notario que certifique las copias de dicha acta, y la presentan al
Registro para su inscripción, siendo que una vez inscrito el
‘nombramiento’ del nuevo directorio, gerente, consejo directivo
o consejo comunal, disponen indebidamente de las propiedades
de la persona jurídica afectada.
- Elaboran constancias de convocatoria y quórum fraudulentos
para la inscripción de directorios, gerentes, consejos directivos y
consejos comunales. En esta modalidad de fraude inmobiliario,
aprovechando que las inscripciones de estos órganos
societarios o asociativos se realizan en mérito a documentos
privadas (la sola declaración del presidente del directorio o
gerente inscrito (constancia de convocatoria), o del presidente
del consejo directivo o consejo comunal inscrito (constancias de
convocatoria y quórum), consignan información falsa en dichas
constancias, o dichas constancias son falsificadas (en cuanto al
contenido y certificación notarial de las firmas), para lograr la
41
inscripción del nuevo directorio, gerente, consejo directivo o
consejo comunal, para de esta manera disponer indebidamente
de las propiedades de dichas personas jurídicas.
3.2. Respuesta dada por el estado
Para enfrentar dicha problemática, se expidieron varias normas. Así,
tenemos que el gobierno publicó las siguientes:
La quinta, sexta y sétima Disposiciones Complementarias, Transitorias
y Finales de la Ley del Notariado. En la quinta y sexta Disposición
Complementaria Transitoria y Final se establecen que en caso de
presentarse supuestos de inscripciones sustentadas en instrumentos
notariales protocolares y extraprotocolares presumiblemente
falsificados, o instrumentos notariales protocolares donde
presumiblemente se suplantó a uno o más otorgantes,
respectivamente, el notario afectado deberá solicitar, dentro de los
cinco días hábiles desde que tuvo conocimiento, la anotación
preventiva de dicha circunstancia al Registro, para efectos de
resguardar la prioridad a las acciones de nulidad que interpongan los
afectados ante el Poder Judicial, anotación preventiva que tendrá
vigencia de un año, al cabo del cual caducará si no se registró la
demanda o medida cautelar respectiva. Y en la sétima Disposición
Complementaria Transitoria y Final se regula la presentación exclusiva
de los partes notariales o sus dependientes (presentación coactiva),
salvo que, previa solicitud del interesado, autorice el notario a un
tercero a presentarlo, en cuyo caso el notario debe señalar en el parte
el nombre y número de documento de identidad de la persona que se
encargará de su presentación y tramitación, información que debe de
constar además, en el Módulo “Sistema Notario”, que administra la
SUNARP.
a. El Decreto Supremo N° 006-2013-JUS, en el que se dispone el uso
obligatorio, por parte de los notarios, del sistema por comparación
biométrica de las huellas dactilares de los contratantes al momento
de identificarlos en las escrituras públicas y demás documentos
protocolares, cuando celebren actos de disposición de bienes u
otorgamiento de poderes con dichas facultades, así como en los
42
testamentos; disponiendo también la obligación de los notarios de
verificar, al momento de certificar las copias de las actas de junta, o
asamblea general, de una persona jurídica, cuando se dispone de
bienes o se faculta de ello, que sea el mismo gerente o presidente
del consejo directivo, según sea la persona jurídica de que se trate,
quien solicite la certificación, debiendo de verificar además que
figuren inscritos como tal en el Registro, y de que hayan dejado
constancia en el libro de actas que las personas asistentes a la junta
o asamblea general, sean las accionistas o socios de la misma, y
que, además, las firmas puestas les corresponden, debiendo de
estar certificada su firma por notario.
b. La Ley N°30313, en mérito al cual:
- Se introduce la posibilidad de oposición al procedimiento de
inscripción registral en trámite, así como la cancelación del
asiento registral, una vez inscrito el título, resultando procedente
en los casos donde en los títulos presentados hubo suplantación
de identidad o falsificación documentaria, procediendo la
oposición o cancelación con la presentación de solicitud por
parte del notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro
afectado.
- Se modifican los artículos 2013 y 2014 del Código Civil, que
regulan los principios de legitimación y fe pública registral,
respectivamente.
- Se modifican los artículos 4 y 55 del Decreto Legislativo N° 1049
(Decreto Legislativo del Notariado), ya que restringe la
competencia territorial del notario, respecto de la formalización
de los actos de disposición y gravamen sobre inmuebles, a solo
los ubicados en su localización provincial; y establece la
obligatoriedad de identificar a los otorgantes o intervinientes en
un instrumento protocolar, a través del acceso a la base de datos
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC),
en aquellos lugares donde se cuente con acceso a Internet y sea
posible para la indicada entidad brindar el servicio de consultas
en línea, así como a la base de datos de la Superintendencia
43
Nacional de Migraciones, respecto de la información sobre los
extranjeros residentes o no en el país, pudiendo acceder en este
último caso al registro de carnés de extranjería, pasaportes y
control migratorio de ingreso de extranjeros; verificación de la
identidad que se realizará mediante la verificación de las
imágenes, datos y/o la identificación por comparación biométrica
de las huellas dactilares, estableciendo dicha disposición que
cuando el notario lo juzgue conveniente, podrá exigir otros
documentos y/o la intervención de testigos que garanticen la
identificación del compareciente.
- Se agrega un párrafo a la Quinta y Sexta Disposiciones
Complementarias Transitorias y Finales del Decreto Legislativo
N° 1049, en el sentido de disponer la procedencia de las
anotaciones preventivas, aunque un tercero tenga inscrito su
derecho.
c. El Decreto Legislativo N° 1232, mediante el cual:
- Se modifica el artículo 55 de la Ley del Notariado,
estableciéndose la obligatoriedad del notario, cuyo oficio tenga
acceso a Internet, de identificar a los comparecientes con el
documento nacional de identidad y la utilización de la
comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del
servicio que brinda el RENIEC, a menos que no se pueda utilizar
este servicio por causa no imputable al notario, en cuyo caso el
notario deberá requerir la consulta en línea para la verificación
de las imágenes y datos del RENIEC, pudiendo el notario recurrir
adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de
testigos, que garanticen la adecuada identificación. En el caso
de los extranjeros, que garanticen la adecuada identificación. En
el caso de los extranjeros, residentes o no, se establece que
debe identificarlos con el documento oficial de identidad,
debiendo además acceder a la información contenida en la base
de datos del registro de carnets de extranjería, pasaportes y
control migratorio de ingreso de extranjeros.
44
- Se establece que el traslado notarial dirigido al Registro (parte
notarial) conste en papel notarial de seguridad, el mismo que
debe incorporar características especiales que eviten la
falsificación o alteración de su contenido, encomendando a la
Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú la
determinación de dichas características, disponiendo que dicho
papel de seguridad sea de uso obligatorio a partir del 1 de abril
del 2016.
- En el caso de apertura de libros de actas de una persona jurídica
por pérdida del anterior, establece que debe presentarse acta de
sesión del órgano colegiado de administración, de junta o
asamblea general, de la persona jurídica, en hojas simples, en
donde se informe de la pérdida del libro, debiendo encontrarse
certificadas las firmas de los intervinientes por notario. Además,
se señala que debe solicitar la apertura de libro de actas, de
matrícula de acciones y de padrón de socios, el apoderado o
representante legal de la empresa, a quien debe identificar el
notario recurriendo en la forma establecida en el artículo 55 de
la Ley del Notariado.
- Se establece la presentación exclusiva, en todos los registros,
de los partes notariales y copias certificadas expedidas por
notarios a favor de los notarios y de sus dependientes,
manteniéndose la posibilidad de presentación por un tercero si
el interesado lo solicita al notario, debiendo en dicho caso el
notario consignar en el parte o copia certificada los nombres y
datos de identidad de la persona que lo presentará. Además,
dispone la utilización obligatoria del módulo “Sistema Notario”,
que administra la SUNARP, sistema informático en el cual el
notario acredita ante la SUNARP a sus dependientes
autorizados para presentar partes notariales y copias
certificadas, como también al tercero que facultó para que
presente determinado parte o copia certificada.
- Si bien se deja sin efecto la limitación a la competencia territorial
del notario, contenida en la Ley N° 30313, sin embargo, se
45
establece la nulidad de escrituras públicas y certificación de
firmas referidas a actos de disposición y de constitución de
gravamen, realizados por personas naturales sobre predios
ubicados fuera del ámbito territorial del notario.
46
c. Directiva N° 03-2012-SUNARP-SN (aprobada mediante
Resolución N° 257-SUNARP-SN), que regula la “Anotación por
presunta falsificación de instrumentos extraprotocolares y de
constancias de acreditación de quórum”. El supuesto regulado
es la inscripción de actos en el Registro de Sociedades o en el
Registro de Personas Jurídicas, en mérito a constancias de
acreditación de quórum falsos, o en mérito a instrumentos
extraprotocolares donde se falsificaron las certificaciones
notariales; resolviendo el Jefe Zonal, previa denuncia del
interesado, quien dispone la anotación por presunta falsedad o
falsificación en la partida respectiva. El plazo de dicha anotación
es de 120 días hábiles.
d. La Directiva N° 08-2013-SUNARP-SN (aprobada mediante
Resolución N° 314-SUNARP-SN), que regula la inmovilización
temporal de partidas de predios, la misma que establece la
posibilidad que a solicitud del propietario, se cierre
temporalmente la partida de un predio, de tal manera que se
impida la inscripción de actos de disposición y de gravamen
voluntario sobre el inmueble, hasta por un máximo de 10 año.
La solicitud la presenta el titular registral mediante escritura
pública, y es u requisito para su procedencia que no exista acto
de disposición o gravamen del predio, no inscrito, de fecha
anterior al asiento de la presentación del título de inmovilización.
3.3. Consecuencias de las normas expedidas por el Estado
A pesar de la profusion de normas expedidas tanto por el gobierno
central como por la propia SUNARP, estas, sin embargo, no lograron
resolver el problema del freude inmobiliario, debido a que no atacaron
su origen, que es la existencia de grietas en el sistema de seguridad
jurídica vigente. Entonces, si no se identifica el origen de los problemas,
las normas que se expidan estarán destinadas al fracaso, como en
efecto ocurre con estos dispositivos, que, por el contrario, debilitan el
sistema de seguridad jurídica vigente, en razón a las consideraciones
siguientes:
a. Sobrecostos a la contratación inmobiliaria:
47
- Al limitar las competencias del notario en los casos de
formalizacion de actos de disposición o constitución de
gravamen sobre predios realizados por personas naturales, a
solo los ubicados dentro de su localización provincial, bajo
sanción de nulidad de la escritura pública e inicio de
procedimiento administrativo disciplinario, obliga a los
ciudadanos a trasladarse al lugar de ubicación de los predios, o
a otorgar poder para celebrar dichos negocios jurídicos, con la
consiguiente pérdida de tiempo y dinero que ello implica.
48
económico mediante el acercamiento del Estado al ciudadano,
como sucede en el caso de los servicios que brinda el Registro,
donde las personas no necesitan trasladarse hasta el lugar de
ubicación del inmueble para poder venderlo, adquirirlo o constituir
hipoteca, porque pueden presentar el título en la oficina registral
donde domicilia (Oficina Receptora), encargándose el Registro de
su derivación a la oficina registral de ubicación del inmueble
(Oficina de Destino).
49
hacer es derogar dicha disposición y establecer mecanismos que
prevengan la inscripción de actos en mérito a documentos falsos, o
de supuestos donde se suplanten a los otorgantes.
b. Inseguridad jurídica:
- Al establecerse la procedencia de la anotación preventiva por
presunta falsificación documentaria o suplantación de identidad
en el título que dio mérito a una inscripción, aunque en el registro
figure como propietario un tercero.
- Al seguir reguiándose la inscripción de actos en mérito a
documentos privados, en los casos de inscripción de directorios,
gerentes, apoderados, consejos directivos y consejos
50
comunales de personas jurídicas, con los problemas de fraude
documentario que ello genera, en lugar de contemplarse como
regla general la inscripción sobre la base de documentación
pública, como sucede en el registro de predios.
- La falta de expedición de normas que prevengan la comisión del
fraude inmobiliario (justicia preventiva). La mayoría de las
normas promulgadas, tanto por el gobierno como por la
SUNARP, privilegian mecanismos conducentes a impugnar la
inscripción de un acto presuntamente falso, o en donde hubo
suplantación de identidad del o de los otorgantes, en lugar de
buscar mecanismos que eviten justamente la inscripción de
dichos actos. Debe tenerse en cuenta la gravedad que
representa para la sociedad la nulidad de inscripción de actos, o
de escrituras públicas, ya que se ponen en duda principios
esenciales para la seguridad jurídica como lo son la legitimación
del asiento registral y la fe pública notarial; por lo que el Estado
debe dedicar todo su esfuerzo en la justicia preventiva, es decir,
en evitar estas anormalidades documentarias ocurran.
51
la fe pública reside en el hecho de que la ley garantiza que, cuando
el sujeto adquiere un inmueble, puede confiar, en los datos del
registro sobre la situación jurídica del bien, de tal forma que los
elementos suministrados por el registro, aunque sea incompletos o
incorrectos, sean garantizados como completos y correctos”, por lo
que propone no aplicar dicho principio en el sistema jurídico
peruano, ya que adolece de las condiciones para su uso, dado que
“La fuente (artículo 2014 del Código Civil) se basa en un caso que
no existe en la realidad material (Fe Pública Registral amparada
bajo el principio de la abstracción, la inscripción constitutiva, una
organización judicial de los registros públicos y la responsabilidad
patrimonial del Estado por la pérdida del derecho de propiedad)”.
52
situación que hace vulnerable al Registro frente a los casos de
fraude documental, al no contarse con la participación del notario
en la confección de los actos a registrase.
c. La suplantación de identidad de los titulares registrales en las
actuaciones notariales, al emplear las bandas delincuenciales
mecanismos sofisticados que muchas veces logran sorprender al
notario.
d. La presentación de títulos falsos al Registro, aprovechando que los
títulos que se presentan a este se hacen en físico, sin que utilicen
papeles de seguridad.
e. La no presentación exclusiva, sin excepción alguna, de los partes
notariales al Registro por parte de los notarios o sus dependientes,
situación que favorece que los grupos delictivos presenten
documentos notariales falsificados.
4.2. Posibles soluciones al fraude inmobiliario
Detectadas las debilidades presentadas por el sistema de seguridad
jurídica, sistema que se encuentra constituido por el Notariado y el
Registro, y del cual se aprovechan los grupos delincuenciales para
burlarla, la solución a la problemática del fraude inmobiliario consiste
justamente en cerrar dichas grietas, por lo que, se hace necesaria la
adopción de las medidas siguientes:
a. Para evitar la problemática de la doble venta debe modificar el
Código Civil, en el sentido de establecerse un mecanismo
publicitario como requisito para la transferencia de la propiedad
inmobiliaria, mecanismo publicitario que puede estar constituido
por la escritura pública o por el Registro (inscripción constitutiva).
En el caso de adoptarse como mecanismo publicitario la escritura
pública, debiera de establecerse como obligación del notario, antes
de elevar a escritura pública, debiera de establecerse como
obligación del notario, antes de elevar a escritura pública un acto
de disposición o gravamen sobre un predio, el acceder en tiempo
real a la información actualizada del Registro y bloquear la partida,
previa verificación de la inexistencia de títulos pendientes
53
referentes a otros actos de disposición o gravamen sobre el mismo
predio.
b. Deben eliminarse las inscripciones en mérito a documento privado,
por ser fuente del fraude inmobiliario, al no estar controlada la
formación del negocio jurídico a inscribirse por el notario.
c. El acceso, por parte de los notarios, cónsules, jueces, funcionarios
administrativos y árbitros, a la base de datos del RENIEC, respecto
de los nacionales, y a la base de datos de la Superintendencia
Nacional de Migraciones, en el caso de los extranjeros residentes
y no residentes, mediante la utilización del sistema de comparación
biométrica de las huellas dactilares, teniendo en cuenta la
sofisticación que emplean las bandas delincuenciales para
suplantar la identidad de los titulares registrales. Para ello, el
Estado debe garantizar el acceso a Internet a todos los notarios,
cónsules, jueces, funcionarios administrativos y árbitros, acceso
que aún se encuentra pendiente en muchas provincias del interior
del país.
d. La presentación en línea al Registro de los partes notariales,
consulares, judiciales y administrativos, mediante la utilización de
la firma digital, dentro de la Infraestructura Oficial de la Firma
Electrónica, a fin de garantizar la procedencia legal de dichos
documentos (autenticidad, integridad y no repudio) y de esta
manera evitar que se presenten documentos falsos. Mientras se
implementa dicho servicio, los partes notariales, consulares,
judiciales y administrativos deben presentarse en papel especial,
que contenga sellos de seguridad que eviten su adulteración. Si
bien la utilización de papel esencial y sello de seguridad en los
traslados notariales podría encarecer el servicio, este mayor costo
sería relativo, porque siempre resultará más fácil la falsificación de
traslados notariales contenidos en papel simple que uno contenido
en papel especial expedido por el Colegio de Notarios.
e. La presentación exclusiva de los partes notariales al Registro por
parte de los notarios. Debe contemplarse, sin excepción alguna,
que los partes notariales sean presentados al Registro solo por el
54
notario o sus dependientes, ya que de esta forma se garantiza la
presentación de títulos válidos al Registro. Si bien, de manera
acertada, en el Decreto Legislativo N° 1232 se modificó la sétima
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley del
Notariado, al establecerse la presentación exclusiva, por la parte
del notario o de sus dependientes, no solo de los traslados de
instrumentos protocolares, sino también, de los instrumentos
extraprotocolares, a todos los Registros, sin embargo, se mantiene
el error de contemplar la posibilidad de que el instrumento notarial
sea presentado por un tercero, a pedido del interesado, aunque el
notario consigne en el traslado el nombre y documento de identidad
de la persona que lo va a presentar, por ser este mecanismo fuente
de presentación de documentos falsos.
III. CONCLUSIONES
55
1. Los supuestos de adquisición a non domino son aquellos en los cuales a
pesar de que el transferente no es el titular, el comprador adquiere válida y
eficazmente.
3. El tercero es aquel que no ha sido parte del acto, siendo así que merece ser
protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro y ha adquirido el bien
de quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo, sin
embargo, este para ser protegido por la fe registral necesita reunir los
requisitos que para ello exige la ley.
4. De acuerdo con el artículo 2014 de código civil, para que el tercer adquiriente
reciba la protección del derecho, es decir, para que se le considere tercero
registral, es necesario que reúna determinados requisitos, a saber: que
tenga buena fe, que contrate a título oneroso de quien en el Registro
aparezca con facultades para otorgarlo, que del registro no se desprenda la
causa que dio origen a su nulidad, anulación, cancelación, rescisión o
resolución del derecho del transferente, y que inscriba su derecho.
56
ausencia de manifestación de voluntad, no existe título en la adquisición del
otorgante emitido por el verdadero propietario.
57
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Avedaño Valdez, J & Risco Sotiautas. (). Pautas para la aplicación del Principio
de Fe Publica Registral. Recuperado de:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11997/12565
Pozo, J. E. (23 de Mayo de 2015). ¿Se Acabó el Fraude Inmobiliario con la Ley
Nº 30313?. Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil.
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