PENSAMENTO SISTEl\1ATICO

E CONCEITO DE SISTEl\1A
A

NA CIENCIA DO DIREITO

Introdução e tradução de
A. MENEZES CORDEIRO
 A questão do significado da ideia de sistema para
a Ciência do Direito é dos temas mais discutidos da
metodologia jurídica. Em poucas controvérsias estão,
ainda hoje, as opiniões tão divididas. Enquanto, por
exemplo, SAUERexclama com ênfase: «Apenas o sis-
tema garante conhecimento, garante cultura. Apenas
no sistema é possível verdadeiro conhecimento, ver-
dadeiro saber» (1) e H. J. ,WOLFF diz: «A Ciência do
Direito ou é sistemática ou não existe» (2), EMGE
opina, com discrição céptica: «Um sistema é sempre
um empreendimento da razão com um conteúdo exa-
gerado» (3) ~ uma afirmação que está apenas a curta
distância da célebre frase de NIETZSCHEque caracte-
rizou a aspiração ao sistema como uma «falta na
consecução do Direito» e uma «doença no carác-
ter» (4). No que respeita, em particular, ao direito
privado, a discussão metodológica mais importante

(1) Juristische Methodenlehre (1940), p. 171.

(2) Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, StG
1952, p. 195 ss. (205).
(3) Einführung in die Rechtsphilosophie (1955), p. 378.
(4) Gesammelte Werke (1895-1912), voI. VIII, p. 64 e
vaI. XIV, p. 354, respectivamente. Justamente a propósito de
um princípio metodológico das ciências do espírito, BOLLNOW
enfoca a desconfiança contra o sistema; cf. Die Objektivitat der
Geisteswissenschaften und die Frage nach dem Wesen der
Wahrheit, Zeitschr. f. Philosophische Forschung 16 (1962),
p. 3 ss. (15 s.).
deste século - travada entre a «jurisprudência dos VIEHWEGfoi contraditado por DIEDERICHSEN por ter
conceitos» e a «jurisprudência dos interesses» - não conduzido uma «luta contra moinhos de vento» e um
foi mais, em última análise, do que uma controvérsia «combate aparente», visto o sistema axiomático-
sobre o sentido, a forma e os limites da formação -lógico, por ele questionado, não ser, há muito, defen-
do sistema jurídico. Mais recentemente, THEonoR dido por ninguém (7) - e, com efeito, aqui está uma
VIEHWEG,através do seu escrito sobre «Tópica e fraqueza essencial do trabalho de VIEHWEG(8). Não
Ciência do Direito» (5), renovou finalmente a discus- obstante, e na melhor das hipóteses, apenas se encon-
são e encontrou, pela sua crítica ao sistema, quer tram, na literatura, respostas parciais à questão do
assentimento enérgico, quer recusa firme. conceito de sistema, pressuposto a cada passo. Sem
Tais afinco e agudez da discussão não são, de uma clarificação desse conceito falta, à discussão do
modo algum, de admirar, pois subjazem questões cen- sistema, uma base indispensável; na sequência, vai-se
trais da Metodologia e da Filosofia do Direito. Como tentar obter, sobre o assunto, uma clareza maior.
ficaria claro, sobretudo com a discussão em torno das
teses de VIEHWEG,trata-se, afinal, dos fundamentos
da nossa disciplina, em especial do auto-entendimento
da Ciência do Direito como Ciência e da especifici-
dade do pensamento e da argumentação jurídicos.
Mais ainda: como a metodologia jurídica, em toda a
sua extensão, está numa conexão estreita com a Filo-
sofia do Direito em geral, colocamo-nos, com celeri-
dade, perante a problemática dos «valores jurídicos
mais elevados» e da relação entre eles (6).
A discussão travada até hoje padece frequente-
mente da inexistência de clareza quanto ao seu
objecto, - o conceito de sistema - seja no campo
terminológico, seja no material. Assim por exemplo,

(5) 1."ed., 1953,actualmente na 2." ed., 1965. (A ed. mais

recente, a 5.", data de 1974-nota do tradutor). (7) Topisches und systematisches Denken in der Juris-
(6) Cf., com mais pormenores, infra §§ 1 II 2, 4- IV 3, prudenz, NJW 1966, p. 697 S8. (700).
5 lI, 6 I 4 b e 7 lI. (8) Cf., com mais pormenores, infra § 7 e, aí, a nota 64.
 § 1.° A FUNÇÃO DA IDEIA DE SISTEMA
NA CIÊNCIA DO DIREITO

A elaboração de considerações mais pormenoriza-

das sobre o conceito de sistema jurídico pressupõe, .
para já, que se clarifiquem dois pontos: em primeir]
lugar, o do conceito geral ou filosófico de sistema e,
em segundo, o da tarefa particular que· ele pode
desempenhar na Ciência do Direito (1).

1-AS QUALIDADES DA ORDEM E DA UNIDADE COMO

CARACTERiSTICAS DO CONCEITO GERAL DE SiSTEMA

Sobre o conceito geral de sistema deveria domi-

nar - com múltiplas divergências em aspectos
específicos - no fundamental, uma concordância
extensa (2): é ainda determinante a definição clássica

(1) Para a justificação deste procedimento na formação

de conceitos, cf. CANARIS, Die Feststellung von Lücken im
Gesetz (1964), p. 15 S., onde foi utilizado o mesmo caminho
para a determinação do conceito de lacuna.
(2) RITSCHL, System und systematische Methode in der
Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der
philosophischen Methodologie, 1906, dá um bom panorama
histórico sobre a evolução do termo «sistema».
t
e KANT, que caracterizou o sistema como «a unidade,
sob uma ideia, de conhecimentos variados» (3) ou,
também, como «um conjunto de conhecimentos orde-
i nado segundo princípios» (4). De modo semelhante,
por exemplo, no «Dicionário dos conceitos filosófi-
cos» de EISLER (5), define-se sistema: «1. Objectivo:
)
um conjunto global de coisas, processos ou partes, no
qual o significado de cada parcela é determinado
pelo conjunto supra-ordenado e supra-somativo ( ... )
2. Lógico: uma multiplicidade de conhecimentos, uni-
ficada e prosseguida através de um princípio, para
um conhecimento conjunto ou para uma estrutura
explicativa agrupada em si e unificada em termos
interiores lógicos, como o correspondente, o mais
possível fiel, de um sistema real de coisas, isto é,
de um conjunto de relações das coisas entre si, que
nós procuramos, no processo científico, 'reconstruir'
de modo aproximativo». As definições que se encon-
tram na literatura jurídica correspondem-Ihe, também,
largamente. Assim, por exemplo, segundo SAVIGNY,
o sistema é a «concatenação interior que liga todos
os institutos jurídicos e as regras de Direito numa
(3) Cf. Kritik der reinen Vernunft, L" ed. (1781), p. 832
e 2." ed. (1787), p. 860, respectivamente.
(4) Cf. Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissen-
.schaft, 1." ed. (1786), preâmbulo, p. IV.
(5) Worterbuch der philosophischen Begriffe,
.(1930), voI. lU, palavra «System».
grande unidade» (6), segundo STAMMLER «uma unidade
totalmente coordenada» (7), segundo BINDER, «um
conjunto de conceitos jurídicos ordenado segundo
pontos de vista unitários» (8), segundo HEGLER, «a
representação de um âmbito do saber numa estrutura
significativa que se apresenta a si própria como orde-
nação unitária e concatenada» (9), segundo STOLL um
«conjunto unitário ordenado» (10) e segundo COING
uma «ordenação de conhecimentos segundo um ponto
de vista unitário» (11).
(6) System des heutigen rõmischen Rechts, vaI. I (1840),
p. 214 (também p. XXXVI e p. 262).
(7) Theorie der Rechtswissenschaft, 2." ed. (1923), p. 221;
de igual modo Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3." ed. 1928;
concordam, p. ex., BINDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee (1915),
p. 158 s. e Philosophie des Rechts (1925), p. 922; ENGISCH, Sinn
und Tragweite juristischer Systematik, StG 10 (1957), p. 173 ss.
(186).
(8) Philosophie des Rechts, loco cit.; de igual medo
Rechtsbegriff und Rechtsidee, loco cito e, mais tarde, ZHR 100,
p. 34 S. e 78.
(9) Zum Aufbau der Systematik des Zivilprozessrechts,
em: Festgabe für Heck, Rümelin und Schmidt (1931), p. 216.
(10) Begriff und Konstruktian in der Lehre der Int~res-
senjurisprudenz, Festgabe für Heck, etc. (cf. nota anterIor),
p.77.
(11) Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes in
der Rechtswissenschaft, Frankfurter Univertitatsreden Heft 17,
citado segundo COING, Zur Geschichte des Privatrechtssystems,
4." ed.
(1962), p. 9; cf., também, COING, Bemerkungen zum überkomme-
nen Zivilrechtssystem, em: Festschrift für Dalle (1963), p. 25.
/ Há. ~u~s características que emergiram em todas
, as defIlllçoes (12).i,J! da or~ e a da unidade; elas
estão, uma para com a outra, na mais estreita reÍação
de intercâmbio, mas são, no fundo, de separar (13).
No que respeita, em primeiro lugar, à ordenação, pre-
ende-se, com ela - quando se recorra a uma· o
mulação muito geral, para evitar qualquer restrição
precipitada - exprimir um estado de coisas intrín-
seco racionalmente apreensível, isto é, fundado na
realidade. No que toca à unidade, verifica-se que este
facto r modifica o que resulta já da ordenação, por
não permitir uma dispersão numa multitude de .':3ingu-
(12) Por vezes, aparece ainda referida a característica
da plenitude; cf., principalmente, STAMMLER, Theorie der
Rechtswissenschaft, loco cit., p. 221 s., em ligação com KANT:
«O conjunto... pode, na verdade, crescer interiormente (per
intus susceptionem), mas não exteriormente (per appositionem),
como um corpo animal, cujo crescimento não implica qualquer
soma, antes levando, sem modificação das proporções, à melho-
ria da força e da capacidade de cada um, face aos seus esco-
pos» (Kritik der reinen Vernunft, loco cit., pp. 833 e 861 res-
pectivamente). Esta característica não pode, em caso a;gum,
assistir ao sistema jurídico porque este, por força da «abertura»
do «sistema objectivo» (cf., quanto a isto, infra § 3 II), pode
sempre crescer também «per appositionem». O elemento da
«plenitude» poderia, contudo, não ser essencial ao conceito
geral de sistema, mas reportar-se a uma sua delimitação deter-
minada. - Quanto à exigência da «plenitude» num sistema
axiomático no sentido da logística cf. infra p. 26 e p. 27 S.
(13) Certo STAMMLER, ob. cit., p. 222.
I laridades desconexas (14), antes devendo deixá-Ias
reconduzir-se a uns quantos princípios fundamentais.
Deve-se, assim, distinguir sempre duas formas ou
elhor, dois prismas do sistema: por um lado. o sis;.
tema de conhecimentos, que EI~ba definição
cItada, chama de «lógico» e que, na e uêncla, de
mo o mais genérico, será a~elid~do de «científico» e,
~]Jtro, o sistema dos dl;jectos d;::<Conbecjmen~o,
a propósito do qual, com razão.!.-EISLER fala de ~IS-
t~ma «objectivo» ou «real». Ambos estão, de facto
em conexão estreita, devendo o primeiro ser «o cor-
respondente o mais fiel possível» (15) do último, de
modo a que a elaboração científica de um objecto
não desvirtue este, falseando, com isso, a sua finali-
dade. Segue-se imediatamente daí, para a formação
jurídica do sistema. que esta só será possível quando
o seu objecto, isto é, o Direito, aparente tal sistema
«objectivo». Qualquer outra precisão sobre o signifi-
cado da «ideia de sistema» na Ciência do DireitOfl
sobre o correspondente conceito de sistema pressupõe:
por isso, o esclarecimento da questão sobre se e ate •
onde possui o Direito aquelas orden~ção e unidade,
indispensáveis como fundamento do SIstema. ---/
>
(14) Poder-se-ia, ainda aqui, falar de ordenação uma vez
que a conexão já representa, em particular, uma das suas for-
mas, enquanto cada ordenação como tal comporta sem dúvida,
já em si, a tendência para a unidade (cf. também a nota 13).
(15) Cf. EISLER, ob. e loc. cito

11- A ADEQUAÇÃO VALORATIVA E A UNIDADE INTERIOR
DA ORDEM JURíDICA COMO FUNDAMENTOS DO SISTEMA
JURíDICO
o que se passa então com a ordenação interior e
com a unidade de sentido do Direito?
1. Adequação e unidade como premissas teorético-
-científicas e hermenêuticas
Num prisma metodológico, elas pressupõem-se,
normalmente, como evidentes. Isso resulta, desde
logo, de se considerar o Direito como Ciência (lG);
pois, como diz COING:«Em última análise, o sistema
jurídico é a tentativa de reconduzir o conjunto da
justiça, com referência a uma forma determinada de
vida social, a uma soma de princípios racionais.
A hipótese fundamental de toda a Ciência é a de que
ufua estrutura racional, acessível ao pensamento,
domine o mundo material e espiritual» (l7). Por con-
sequência, também a metodologia jurídica parte, nos
seus postulados, da existência fundamental da uni-
dade do Direito. Ela fá-Ia, por exemplo, com a regra
(16) A ligação inseparável entre a natureza científica do
Direito e a ideia do sistema foi acentuada, de forma expressa
e repetida, sobretudo, por BINDER; cf., p. ex., Philosophie des
Rechts, p. 838 s., 852 e já em Der Wissenschaftscharakter der
Rechtswissenschaft, Kantstudien XXV (1921), p. 321 ss. (356).
(17) Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 28.
da «interpretação sistemática» (1") ou através da pes-
quisa de «princípios gerais de Direito», no campo da
chamada analogia de Direito, colocando-se, com isso,
em consonância com as doutrinas da hermenêutica
geral; de facto, pertence a estas o chamado «cânon
da unidade» ou da «globalidade», segundo o qual o
intérprete deve pressupor e entender o seu objecto
como um todo em si significativo, de existência asse-
gurada (19). ..
No entanto, o concluir, sem mais, pela eXistên~aJ
da unidade do Direito, a partir da natureza científica
J
da jurisprudência ou do postulado metodológico do
entendimento unitário, conduz a uma petitio principii. _
Pois o ser a jurisprudência uma Ciência suscita, logi- .
camente, a questão prévia, inteiramente procedente,
de saber se a aceitação desse carácter científico não
será um erro, por inadequação do seu objecto; assim,
os adversários do pensamento sistemático, em parte
na sequência desse seu princípio básico, têm negado
o carácter científico da jurisprudência (Z0), reconhe-
(18) Cf., quanto a esse tema, infra § 5, I 1, com mais
indicações na nota 21.
(19) Cf., por último, pormenorizadamente, BETTI, Allge-
l11eineAuslegungslehre aIs Methodik der Geisteswissenschaften,
1967, p. 219 8S., com amplas indicações.
(20) Com particulares consequências, EHRLICH, Gundle-
gung der Soziologie des Rechts, 1913, p. 1 ss., 198 e passim;
quanto à recusa de EHRLICH da ideia de unidade da ordem
jurídica e quanto à sua crítica ao sistema, cf. Die juristische
Logik, 2." ed., 1925, p. 121 ss. (em especial, p. 137) e p. 258 ss.,
respectivamente.
cendo-Ihe apenas h categoria de uma espécie de «arte
ou de técnica». E o mesmo acontece com as regras
da <<interpretação sistemática», da pesquisa dos prin-
cípios gerais de Direito e do entendimento unitário
que, como todas as máximas metodológicas, devem
permanecer meros postulados inalcançáveis, quando
não encontrem no seu objecto, isto é, na ordem jurí-
dica, uma correspondência.
A remissão para hipóteses meto dológicas funda-
mentais, feita tradicionalmente pelo jurista, não é,
contudo, totalmente desprovida de valor. Pelo menos
ela deveria alertar os críticos do pensamento siste-
mático para o facto de eles abandonarem mais do que
talvez parecesse à primeira vista; assim, é plenamente
duvidoso que VIEHWEG queira negar o carácter cientí-
fico da jurisprudência e que os seus seguidores o
queiram acompanhar nessa consequência (21). Mas
(21) VIEHWEG caracteriza a tópica como a «técnica do
pensamento problemático» - cf. ob. cito (p. 15), e parece
conceber a expressão «técnica» como o oposto de «ciência»
(para uma oposição entre tópica e ciência depõem também as
considerações de p. 25, VII). De facto, dever-se-ia pensar que
um processo que apenas «queira dar indícios» (p. 15), que
«evite compromissos» (p. 23), que apoie a legitimação das
suas premissas apenas na «aceitação do interlocutof» (p. 24),
etc. etc., não poderia aspirar seriamente à natureza científica.
No entanto, VIEHWEG parece reconhecer, junto das ciências
que trabalham de modo lógico-dedutivo, um segundo tipo de
Ciência (com que ele concordaria) e no qual quer situar a
Ciência do Direito, também através da afirmação da sua estru-
tura tópica fundamental (cf., p. ex., p. 1 s., p. 53 s., p. 63 s.)
(o que seria difícil de conciliar, pelo menos com o concei~
tradicional de Ciência).
sobretudo e para além disso a hipótese do carácter
científico e as máximas metodológicas conclusivas
remetem para o auto-entendimento dos juristas (22),
o qual constitui, pelo menos, um certo indício (23)
para a estrutura do objecto da jurisprudência, a ordem
jurídica (21); caso esta estivesse em grande oposição
com os pressupostos e os postulados da metodologia,
o jurista ou iria sofrer, no seu trabalho prático, um
permanente fracasso ou não tomaria em conta as
(22) Existe uma ligação estreita entre a metodologia de
uma disciplina e a fenomenologia do entendimento (por último,
cf., por todos, GADAMER, Wahrheit und Methode, 2." ed. 1965):
a fenomenologia pode retirar da metodologia conclusões essen-
ciais sobre a forma de entendimento nessa disciplina (con-
quanto as máximas da metodologia não surjam como puros
postulados, mas antes sejam efectivamente observadas), e,
inversamente, cada metodologia deve considerar as leis essen-
ciais do entendimento humano, elaboradas pela fenomenologia,
quando não queira expor-se a exigências incomportáveis.
(2:1) Esta afirmação pode ser produzida mesmo sem um
cmbrenhar na problemática gnoseológica da relação entre
sujeito e obJecto.
(21) Cf., a este propósito, também DIEDERICHSEN, NJW
1966, p. 695, na nota 29, o qual, entre outras coisas, objecta
l
"
contra as teses de VIEHWEGque «no mundo concreto das '
realidades» aparece «a sua disciplina, ao jurista, como um
todo significativo e não como uma mistura de questões des-
conexas». Esta afirmação - que, aliás, não é inatacável, na
sua generalidade - não assume também, naturalmente, força
demonstrativa obrigatória; pois a «experiência de unidade»
dos juristas, como facto meramente psicológico, não afirma
I nada de definitivo sobre a estrutura da ordem jurídica, nem,
ao contrário da metodologia, nada sobre a forma de pensa-
mento jurídico correcto.
exigências da metbdologia ou ainda apenas aparente-
mente o faria, - ora nada disto pode ser afirmado
da Ciência do Direito actual. Não obstante, este «indí-
cio» permanece bastante inseguro, não podendo
falar-se de uma verificação obrigatória da hipótese.
A ideia da ordem interior e da unidade carece, por
isso, de uma confirmação que se deve fundamentar
na própria estrutura do seu objecto, portanto na essên-
cia do Direito.
2. Adequação e unidade como emanações e pos-
tulados da ideia de Direito
tido do conceito de sistema, e por isso a regra da ade-
q uação valorativa, retirada do princípio da igualdade,
constitui a primeira indicação decisiva para a aplica-
(;ão do pensamento sistemático na Ciência do
Direito, - o que, por exemplo, FL UME ("5), seguindo
S.AVIGN~ ("6), certeiramente exprime quando caracte-
nza o sIstema como «a consequência do Direito, inte-
J
riormente pressuposta» ("7). _
De modo semelhante, também a característica da
unidade tem a sua correspondência no Direito, embora
a ideia da «unidade da ordem jurídica» pertença ao
domínio seguro das considerações filosóficas ("8).

(25) Allg. Teil des Bürgerl. Rechts, 2.° vaL, 1965, p. 295
De facto, a demonstração não é difícil. A ordem e 296.
interior e a unidade do Direito são bem mais do que (26) Ob. cit., p. 292. A referência a SAVIGNY não se
pressupostos da natureza cienUfica da jurisprudência reporta contudo, como se poderia retirar das considerações
e do que postulados da metodologia; elas pertencem, de FLUME, imediatamente ao sistema, mas sim à analogia; para
antes, às mais fundamentais exigências ético-jurídicas o conceito de sistema de SAVIGNYcf. a citação supra na nota 6.
(27) Em parte semelhantes também as obras citadas
e radicam, por fim, na própria ideia de Direito. Assim, íntra, na nota 35.
a exigência de «ordem» resulta directamente do reGQ- (28) É fundamental o escrito de ENGISCH de 1935, que tem
nhecido postulado da justiça, de tratar o igual de o mesmo nome: Die Einheit der Rechtsordnung. Sobre este
modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo infeliz e relativamente pouco discutido problema cf., do mesmo
com a medida da sua diferença: tanto o legislador autor, Einführung in das juristische Denken, 3." ed., 1964,
p. 156 ss.; EHRLICH, Die juristische Logi.k, p. 121 ss., com uma
como o juiz estão adstritos a retomar «consequente-
panorâmica histórica desenvolvida; STAMMLER, Theorie der
mente» os valores encontrados, «pensando-os, até ao Rechtswissenschaft, p. 209 ss., 211 ss.; WENGLER, Betrachtungen
fim», em todas as consequências singulares e afas- über den Zusammenhang der Rechtsnormen in der Rechtsord-
tando-os apenas justificadamente, isto é, por razões nung und die Verschiedenheit der Rechtsordnungen, em: Fest-
materiais, - ou, por outras palavras: estão adstritos schrift für Rudolf Laun, 1953, p. 719 ss.; LARENZ, Metho-
denlehre cit., p. 135, 353 5.; HANACK, Der Ausgleich
a proceder com adequação. Mas a adequação racional
divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit,
é, como foi dito, a característica da «ordem» no sen- 1962, p. 104 ss.
Também esta não é, de modo algum, apenas um te-se que a «ordem» do Direito não se dispersa numa
«postulado lógico-jurídico» (29), antes se recondu- multiplicidade de valores singulares desconexos, antes
zindo, da mesma forma, ao princípio da igualdade. se deixando reconduzir a critérios gerais relativa-
Por um lado ela constitui - nos seus, por assim dizer, mente pouco numerosos (34); e com isso fica também
componentes negativos - apenas de novo uma ema- demonstrada a efectividade da segunda característica
nação do princípio da igualdade, enquanto procura do conceito de sistema, da unidade (35).
garantir a ausência de contradições da ordem jurídica
(o que já está abrangido pela ideia de adequação (30), quência dele; o puramente individual é, na sua unicidade essen-
cial, sempre «incomparável»; ora a aplicação do princípio da
e por outro - no seu componente positivo (31) - ela igualdade pressupõe, pelo contrário, sempre uma certa abstrac-
não representa mais do que a realização da «tendência ção e generalização que tornam possível uma «comparação»;
generalizadora» da justiça (32), que exige a superação assim a tendência generalizadora da justiça tem, de facto, a
dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no sua origem no princípio da igualdade.
caso concreto, a favor de uns poucos princípios, (34) Opõe-se-Ihe, naturalmente, a «tendência individuali-
zadora»; esta não torna impossível a formação do sistema,
abstractos e gerais (33). Através deste último, garan-
apenas lhe apondo limites; cf., quanto a isso, infra § 6 III
(29) Demasiado restrito, quanto a isso, HANACK, ob. cit., e § 7 II 2 b.
p. 107 (cf. também p. 104); trata-se, na verdade, em primeira (35) A conexão entre a ideia da adequação e sobretudo
linha, de um postulado axiológico. a da unidade do Direito e o sistema é muitas vezes salientada,
(30) Assim torna-se de novo clara a conexão estreita ainda que, com frequência, de modo incidental; para além das
existente entre a qualidade de ordem e a da unidade. citações feitas supra, notas 6 a 11, cfr. por exemplo,
(31) A qual tem sido injustamente de5curada, até hoje, na KRETSCHMAR,über die Methode der Privatrechtswissenschaft,
literatura, perante o outro elemento, o da ausência de con- 1914, p. 40 e 42 e JherJb. 67, 264 s., BAUMGARTEN,Die
Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 1920, Bd. I, p. 298
tradições.
(32) Quanto a esta (e quanto à sua inversa, a tendência e p. 344; SAUER, Methodenlehre, ob. cito p. 172; NAWJASKY,
individualizadora) cf., por todos, HENKEL, Recht und Indivi- Al!gemeine Rechtslehre aIs System der rechtlichen Grundbe-
dualiWt, 1958, p. 16 s., 44 S. e passim e Einführung in die griffe, 2." ed., 1948, p. 16 e 264; COING, Rechtsphilosophie,
Rechtsphilosophie, 1964, p. 345 s.; cf. também, por exemplo, ob. cit., p. 276 ss. e JZ 1951, p. 485; ESSER, Gundsatz und
SALOMON, Gundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, Norm, ob. cit., p. 227 e passim; LARENZ, Festschrift für Nikisch,
p. 147 5S.; RADBRUCH,Rechtsphilosophie, 5." ed., 1956, p. 170; 1958, p. 299 s. e Methodenlehre, ob. cit., p. 133 s.; P. SCHNEIDER,
CorNG, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, p. 114 s.; VVdDStRL 20, p. 38; RAISER, NJW 64, p. 1204; WIEACKER,
ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechts- Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.a ed., 1967, p. 532; BETTI,
wissenschaft unserer Zeit, 1953, p. 199 ss., com outras indica- Al!. Auslegungslehre, ob. cit., p. 223 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967,
ções; EMGE, Einführung in die Rechtsphilosophie, 1955, p. 174 S. p. 2230; MAYER-MALY, The lrish Jurist, vaI. n, part 2, 1967,
(33) Ela não se coloca, aliás, autonomamente perante o p. 375 (cf. também Festschrift für Nipperdey, 1965, Bd. I,
princípio da igualdade, antes sendo, pelo contrário, conse- p. 522).
 Longe de ser uma aberração, como pretendem os
críticos do pensamento sistemático, a ideia do sistema
jurídico justifica-se a partir de um dos mais elevados
valores do Direito, nomeadamente do princípio da
justiça e das suas concretizações no princípio da
igualdade e na tendência para a generalização (3").
Acontece ainda que outro valor supremo, a segurança
jurídica, aponta na mesma direcção. Também ela pres-
siona, em todas as suas manifestações - seja como
determinabilidade e previsibilidade do Direito, como
estabilidade e continuidade da legislação e da juris-
prudência ou simplesmente como praticabilidade da
aplicação do Direito - para a formação de um sis-
tema, pois todos esses postulados podem ser muito
melhor prosseguidos através de um Direito adequada-
( z. ar (39) a adequação valorativa e a unidade interior da
mente ordenado, dominado por poucos e alcançáveis
princípios, portanto um Direito ordenado em sistema,
do que por uma multiplicidade inabarcável de normas
singulares desconexas e em demasiado fácil contradi-
ção umas com as outras. Assim, o pensamento siste-
mático radica, de facto, imediatamente, na ideia de
Direito (como o conjunto dos valores jurídicos mais
elevados). Ele é, por consequência, imanente a cada
Direito positivo porque e na medida em que este
represente uma sua concretização (numa forma his-
toricamente determinada) e não se queda, por isso,
como mero postulado, antes sendo sempre, também,
pressuposição de todo o Direito e de todo o pensa-
mento jurídico (36) e ainda que a adequação e a uni-
(36) Assim falou também SAVIGNY, na citação referida,
da «consequência pressuposta do Direito».
dade também com frequência possam realizar-se de
modo fragmentado (37).
Assim se atingiu o objectivo fixado no início deste
parágrafo: apurar-se um fenómeno jurídico, que
constitui um ponto de contacto com um sistema no
sentido da linguagem filosófica; por consequência,
torna-se agora possível a tarefa de uma melhor deter-
tninação do sistema jurídico. Esta pode, por seu turno,
formar os princípios para uma mais exacta análise
sobre o sentido e os limites do pensamento sistemático
na Ciência do Direito e permitirá igualmente precisar
e testar as afirmações agora feitas, na sequência ~
,stUdO (38). O papel do conceito de sistema é, no
entanto, como se volta a frisar, o de traduzir e reali-
.. ordem jurídica.
('\7) Esta fragmentação não nega a possibilidade funda-
mental do sistema; apenas torna claro que são postos certos
limites à sua formação plena (quanto a eles, cf. infra § 6).
('IR) As presentes considerações não são mais do que um
primeiro esboço do problema do sistema que, na sequência,
;Iinda irá sofrer múltiplas modificações.
('\!I) Também para realizar; pois a unidade e a adequação
rrito são apenas afirmadas, mas também sempre pretendidas,
portanto não apenas pressuposição, mas também um postulado
«'I'. sllpra nota 36 e infra § 5, IV, 2).
 Ao atribuir-se, ao conceito de sistema jurídico,
as tarefas acima caracterizadas, afastam-se, de ante-
mão, da multitude dos conceitos desenvolvidos até
hoje (1), todos aqueles que não estejam aptos a
desenvolver a adequação interna e a unidade de uma
ordem jurídica. Isso não implica necessariamente que
eles falhem sem excepção ou que não possam ser
utilizados, em nenhum domínio, para as tarefas da
Ciência do Direito; mas a distinção tem ainda um
certo valor, uma vez que a justificação de um con-
ceito de sistema que não se apoie nas considerações
realizadas no parágrafo anterior é, de antemão, limi-
tada, expondo-se ainda à objecção de poder ignorar
a essência do Direito.

Uma panorâmica encontra-se, por exemplo, em

(1)
){i\DllRUCH,Zur Systematik der Verbrechenslehre, em: Frank-
. Festgabe I, 1930, p. 158 ss.; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957),
p.l77 SS.
I- CONCEiTOS DE SISTEMA QUE NÃO SE JUSTIFICAM
A PARTIR DAS IDEIAS DA ADEQUAÇÃO VALORATIVA E
DA UNIDADE INTERNA DA ORDEM JURíDICA
A este propósito não releva, em primeiro lugar, o
chamado sistema externo no sentido da conhecida
terminologia de HECK(Z) que, no essencial, se reporta
aos conceitos de ordem da lei; pois este não visa,
ou não visa em primeira linha, descobrir a unidade
de sentido interior do Direito, antes se destinando, na
sua estrutura, a um agrupamento da matéria e à sua
apresentação tão clara e abrangente quanto possíveL
Com certeza que semelhante sistema não fica, com
isso, despido de valor; pelo contrário: ele é de grande
significado para que o Direito possa ser visto no seu
conjunto e, com isso, para a praticabilidade da sua
aplicação, bem como, mediatamente, também para a
segurança jurídica, no sentido da previsibilidade da
decisão. Mas isto não é o «sistema do Direito», no
sentido de uma ordenação internamente conectada,
embora possa muitas vezes, pelo menos em parte,
fazer esse papel. .......•..
São também impróprios para traduzir a unidade
interior e a adequação de uma ordem jurídica, todos
os sistemas de «puros» conceitos fundamentais tal
como STAMMLER (3), KELSEN(4) ou NAWIASKY (5) os
desenvolveram. Trata-se, neles, de categorias pura-
mente formais, que subjazem a qualquer ordem jurí-
dica imaginável, ao passo que a unidade valorativa
é sempre de tipo material e só pode realizar-se numa
ordem jurídica historicamente determinada; sobre
isso, porém, os sistemas de puros conceitos funda-
mentais, pela sua própria perspectivação, não querem
nem podem dizer nada. Não obstante, dispensa qual-
quer enfoque que o afinamento do instrumentarium
da Ciência jurídica, através do reconhecimento dos
sempre pré-elaborados conceitos fundamentais aprio-
rísticos, tem grande valor; no entanto, o carácter
puramente formal e a generalidade destes conceitos
e categorias deixam suficientemente claros os limites
do seu valor para a elaboração científica do Direito,
que existe sempre, apenas, numa determinada indi-
vidualidade histórica. Assim, as questões que se
consideram como típicas para a problemática da

(3) Cf. sobretudo, a Theorie der Rechtswissenschaft,

(2) Cf. Begriffsbildung
p. 139 ss. (142 s.).
und Interessenjurisprudenz,
1." ed., 1911, 2." ed., 1923 e o Lehrbuch der Rechtsphilosophie,
:1." ed., 1928.
(1) Cf., sobretudo, a Reine Rechtslehre, 2." ed., 1960.
1932, (õ) Cf. a Allgemeine Rechtslehre aIs System der recht-
lidwl1 Grundbegriffe, 2." ed., 1948.
formação do sistema jurídico - em especial, as do
significado do sistema para a obtenção do Direito,
as da vinculação do legislador à ideia de sistema ou
as do manuseamento das quebras no sistema - não
se colocam, por acaso, sempre apenas a propósito de
uma determinada ordem jurídica (6); e também quando
se fala de «pensamento sistemático» - porventura em
oposição ao pensamento problemático ou à tópica-
não se tem em vista, habitualmente, um sistema de
puros conceitos fundamentais, mas sim o do Direito
positivo.
Um sistema lógico-formal (7) é igualmente inade-
quado para exprimir a unidade interior e a adequação
de determinada ordem jurídica positiva. Não obstante,
este ideal dominou por longo tempo a Ciência do
(6) Cf. também ENGISCH,ob. cit., p. 182.
(7) Para a determinação do conceito de «lógica formal», •
sobre o qual poderia haver unanimidade alargada, cf. SCHOLZ,
Abriss der Geschichte der Logik, 2." ed., 1959, p. 15. Segundo
ele, deve entender-se, como lógica formal, a parte da Ciência
que «formula, para a edificação de qualquer Ciência, as regras
de conclusão e que, do mesmo modo, fornece tudo o que é
necessário para a exacta formulação dessas regras». Sobre
outros tipos de lógica e sobre a questão de saber se se pode
falar, com sentido, de uma lógica não formal, cf. SCHOLZ,
ob. cit., p. 1 e p. 5, respectivamente.
Direito alemã, tendo os partidários da chamada
«jurisprudência dos conceitos» firmado como objec-
tivo a elaboração de um sistema desse tipo (8). MAX
WEBER caracterizou o conceito de sistema em causa,
de modo certeiro, na sua Sociologia do Direito, da
forma seguinte: «Segundo os nossos actuais hábitos
de pensamento. ela' (sic, a sistematização) traduz:
a concatenação de todas as proposições jurídicas,
jhtidas ~r análise, de tal modo que elas formem,
~-----.
. entre si, um sistema de regras logicamente claro, em
.--::--
si logicamente livre de contradições e, sobretudo e..
-principalmente, sem lacunas. o Que requer: que todos
os fact;; possam logicamet:lte snhsumjr-se numa das
~s normas. ou caso contrário, a sua ordem abdica
......-- . ... .. .. ""==.
d~rant~ ess.el1çial» (9). Nos bastidores desta con-
e pção· encont;a-se, manifestamente o conceito posi-
tivista de Ciência (10), elaborado tendo como ideais
a Matemática e as Ciências da natureza. Assim pode
o filósofo WUNDT dizer que a Ciência do Direito,
por força do seu processo jurídico-conceptual, é «uma-
Ciência eminentemente sistemática» e que, através
(8) Cf. por todos, a exposição de LARENZ,ob. cit., p. 17 ss.
(9) Cf. Wírtschaft und Gesellschaft, 4." ed. (promovida por
JOHANNESWINCKELMANN),1956, 2.° tomo, p. 396 (os itálicos
pertencem ao texto) - MAXWEBERcoloca-se aliás, em posição
inteiramente crítica a esse tipo de Ciência do Direito; cf.,
sobretudo, p. 493 e p. 506 s.
(10) Para essa influência na Ciência do Direito ci., em
geral, LARENZ,Methodenlehre, p. 34 ss.
----
\
30
do seu ({carActerestritamente lógico» cla é «em cert. í diferente de modo diferente, de acordo com a medida
Lmedida, comparável à Matemática» (11). ~J
Esta concepção da essência e dos objectivos da
Ciência do Direito pode-se hoje, sem reserva, consi-
derar como ultrapassada. De facto, a tentativa de
conceber o sistema de determinada ordem jurídica (12)
como lógico-formal ou axiomático-dedutivo está, de
antemão, votada ao insucesso (13). Pois a unidade
interna de sentido do Direito, que opera para o erguer-
em sistema, não corresponde a uma derivação da
ideia de justiça de tipo lógico, mas antes de tipo valo-
rativo ou axiológico. Quem poderia seriamente pre-
tender que a regra de tratar o igual por igual e o
(11) Cf. Logik, vaI. m, 4." ed., 1921, p. 617 (mas cf. tam~
bém p. 595 s.): já essencialmente realista a respeito da viabi-
lidade de um sistema lógico-fomal para a Ciência do Direito,
SIGWART,Logik, 2.0 vaI., 2." ed., 1893, p. 736 ss.
(12) Os sistemas dos «puros conceitos fundamentais»,
pelo contrário, por força da sua natureza puramente formal,
poderiam satisfazer intBiramente as exigências de um sistema
lógico-formal ou axiomático·dedutivo.
(13) Do mesmo modo COING, Grundzüge der Rechtsphilo-
sophie, p. 276 e Geschichte und Bedeutung des Systemgedan-
kens, p. 27; VIEHWEG,ob. cit., p. 53 SS.; ENGISCH,Stud. Gen.
10 (1957), p. 173 ss. e 12 (1959), p. 86; ESSER, Grundsatz und
Norm, 2." ed. (1964), p. 221; LARENZ, ob. cit., p. 134 s.;
SIMITIS, Ratio 3 (1960), p. 76 ss.; EMGE, Philosophie der
Rechtswissenschaft, 1961, p. 289 s.; BÃUMLIN, Staat, Recht
und Geschichte, 1961, p. 27; PERELMANN,Justice et raison,
1963, p. 206 ss.; RAISER, NJW 1964, p. 1203 s.; FLUME, Allg.
Teil des Bürgl. Rechts, 2.° vaI., 1965, p. 295 s.; DIEDERICHSEN,
NJW 1966, p. 699 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967, p. 2230; cf. também
já SIGWART,ob. cit., p. 736 ss.
da diferença, pode ser acatada com os meios da
lógica? Os valores estão, sem dúvida, fora do âmbito
da lógica formal e, por consequência, a adequação
de vários valores entre si e a sua conexão interna
não se deixam exprimir logicamente, mas antes, ape-
nas, axiológica ou teleologicamente (14). Pode, com
isso, colocar-se a questão difícil de saber até onde
está o Direito ligado às leis da lógica e até onde a
ausência lógica de contradições da ordem jurídica
pode ser incluída, como previsão mínima, na sua uni-
dade valorativa (15); mesmo quando isso seja afir-
mado, é indubitável que uma eventual adequação
lógico-formal das normas jurídicas singulares não
implica a unidade de sentido especificamente jurídica
de um ordenamento.
Este carácter axiológico e teleológico da ordem
jurídica implica que, comparativamente, os critérios
lógico-formais tenham escasso significado para o
pensamento jurídico e para a metodologia da Ciência
do Direito (Ia). Na verdade, a Ciência do Direito, na
(14) No sentido amplo do termo, cf. infra, p. 41.
(15) Cf. quanto a isso, também infra, p. 122 S.
(16) Compreende-se que no domínio do tema aqui em
discussão só seja possível uma caracterização do nosso próprio
ponto de vista, devendo desistir-se de uma discussão alarga da
com outras opiniões. Para o significado da lógica na Ciência
do Direito cf., por exemplo; ENGISCH, Logische Studien zur
Gesetzesanwendung, 1943 (3." ed. 1963), p. 3 ss. (em especial
p. 5 s. e p. 13) e Aufgaben einer Logik und Methodik des
juristischen Denkens, Stud. Gen. 12 (1959), p. 76 SS.; KLUG,
 32
~~edida em que aspire à cientificidade ou, pelo meno;
à adequação racional dos seus argumentos, está evi-
dentemente adstrita às leis da lógica (17); contudo
essa ligação não é condição necessária nem suficiente
para um pensamento jurídico correcto (18); mais ainda: .
os pensamentos jurídicos verdadeiramente decisivos
ocorrem fora do âmbito da lógica formal (19). Assim
sucede com o que é a essência do Direito, com o
<fi)ncontrar as decisões de valor, com o manuseamento
Juristische Denken, 1951, p. 100 ss. (também publicado em
ARSP 39, p. 324 ss.); SIMITIS,Zum Problem einer juristischen
Logik, Ratio 3 (1960), p. 52 ss., com outras indicações alarga-
das; DIETERHORN, Studien zur Rolle der Logik bei der
Anwendung des Gesetzes, Diss. Berlim 1962, em especial
p. 142 ss.; FIEDLER, Juristische Logik in mathematischer Sicht,
ARSP 52 (1966), p. 93 ss.
(17) Isto deve ser vincadamente separado da adstrição
do Direito ou do legislador às leis da lógica: a problemática
resulta aqui de se tratar de proposições de dever-ser ou de
valer, que, como tais, não são verdadeiras ou falsas, apenas
podendo ser válidas ou não válidas; perante isso, o jurista faz
afirmações (sobre o Direito) que se sujeitam ao critério do
verdadeiro ou falso ou do justo e injusto.
('8) Isso acentua KLUG,ob. cito de novo com razão; cf.
por exemplo o prefácio à 1.' ed., p. 2, 173.
('9) A questão do peso do elemento lógico dentro do
pensamento jurídico não é, de modo algum, de natureza
puramente psicológica e, com isso, sistematicamente desinte-
ressante (mas cf. KLUG,ob. cit., p. 12, para o problema da
«sobrevalorização» dos conceitos e das construções), antes
tendo eminente significado teorético e científico; da sua res-
posta dependem as especialidades da metodologia jurídica,
assim como a posição específica da Ciência do Direito no
círculo das Ciências.
esclarecido dos valores, pensando-os até ao fim e, a
concluir, num último estádio, executando-os. Mas
para estas tarefas, a lógica só assume o significado
de um «quadro» (Z0), enquanto o «entender» ou a
«valoração» não se podem, no essencial, alcançar
através dela, - tão pouco como o «entender» um
outro quadro significativo do espírito como, por
exemplo, uma obra artística literária ou um textC?
eológica. A hermenêutica como doutrina do entendiD
mento correcto e os critérios para a objectivação dos .
G
valores desempenham, aliás, em vez dele, o papel
ecisivo dentro do pensamento jurídico (Z').
Tal resulta, sem excepção, de todas as formas de
-.
conclusão jurídica. Assim, na chamada subsunção,
apenas a obtenção das premissas é decisiva: quando
a «premissa maior» e a «premissa menor» sejam sufi-
cientemente concretizadas e ordenadas entre si - e
para isso a lógica formal não é essencial - está
concluída a tarefa própria dos juristas; a conclusão
final surge agora, por assim dizer, de modo automá-
tico (22), e até este último acto, a «subsunção» (23),
(20) Assim a sugestiva expressão de ENGISCH, Stud. Gen.
10 (1957), p. 176, col. 1; concordando, também, SIMITIS,ob. cit.,
p. 78, nota 134; mas cf. também KRAFT,Die Grundlagen einer
wissenschaftlichen Wertlehre, 1951, p. 214 ss., 260 ss.
(21) Cf., quanto a isso, também infra § 2 II 1 e § 7 II 1.
(22) Não apenas psicológica, mas também metodologica-
mente falando; cf. também supra nota 19.
(23) Quanto à questão de se é de reter o conceito mais
lato de subsunção, aqui utilizado, ou antes o que se limita a
um puro processo lógico-formal cf., por um lado, ENGISCH,
 34
(~ãO é, de modo algum, apenas de tipo lógico-formal,
I antes surgindo, numa parte essencial, ainda que fre-
'-..quentemente não explícita, numa ordenação valora-
tiva (24). Por conseguinte, não aparecem praticamente,
na Ciência do Direito, complicadas cadeias lógicas de
derivação (24a). E por conseguinte também, todas as
conclusões lógicas pretensamente adstringentes dei-
xam-se muito facílmente desmascarar como lógica
aparente, porque o erro reside nas premissas e a
lógica se comporta, perante elas, de modo neutro.
Assim, para recorrer a dois conhecidos exemplos, não
é de modo algum lógico que um contrato nulo não
possa ser impugnado ou que na aquisição a non
domino pelo adquirente de boa fé o (outrora) não-
-titular deva adquirir o direito, em detrimento do
(outrora) verdadeiro titular; tudo isto resulta da for-
mação da premissa maior e, sobre isso, apenas deci-
dem pontos de vista teleológicos (*).
Einführung in das juristische Denken, 3.' ed., 1964, p. 199,
nota 47, com outras citações e, por outro, LARENZ,ob. cit.,
p. 210, nota 1.
(24) Para a problemática da subsunção cf., por todos,
ENGISCH, ob. cit., p. 54 ss. com indicações; I LARENZ,ob. cit.,
p. 210 sS.; cf., também, SIGWART, ob. cit., p. 737 S.
(24") Certo, VIEHWEG, ob. cit., p. 71, e passim.
(*) Nota do tradutor: no Direito alemão, tal como no
francês mas ao contrário do português vigora, nos móveis, a
regra «posse vale título»: a pessoa que, de boa fé, adquira
um móvel e obtenha a sua posse, torna-se proprietária mesmo
quando o alienante não fosse o seu titular legítimo; assim, só
é possível, em Portugal, documentar hipóteses de aquisição
a non domino através das regras do registo predial: a aquisição
o mesmo sucede, em medida ainda mais forte,
para os restantes «processos de conclusão» jurídicos,
como a analogia, a redução teleológica, o argumentum
e contrario, o argumentum a fortiori e o argumentum
ad absurdum. Na verdade, KLUG representou estes
processos de argumentação recorrendo aos meios da
lógica moderna (25), mas é duvidoso que, com isso,
se tenha ganho algo de essencial para o trabalho
jurídico. De facto, o elemento decisivo de todos estes
ocessos não é, sem excepção, de natureza lógica
mas antes de natureza teleológica ou axiológica,
enquanto que a sua justificação metodológica não se
deixa alcançar com os meios da lógica, mas sim ape-
nas através da sua recondução ao valor da justiça e
ao princípio da igualdade, nela compreendido (posi-
tiva ou negativamente) (26). Quando a investigação
tabular do artigo 17.°/1 do Código do Registo Predial e o caso
particular do artigo 291. do Código Civil; nestes casos, joga
0
perfeitamente a afirmação feita, no texto, por CANARIS.
(25) Cf. ob. cit., p. 97 sS., 124 sS., 132 s.; cf., também,
SCHREIBER, Logik des Rechts, 1962, p. 47 ss., que considera
o referido processo inteiramente inadmissível para as regras
de conclusão, assim como, em especial para a analogia, HELLER,
Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961,
p. 10 sS., 24 ss. e 44 ss.
(26) Para a analogia cf., por exemplo, COING,Grundzüge
der Rechtsphilosophie, ob. cit., p. 270; LARENZ,ob. cit., p. 283,
288 e 296, assim como as citações feitas em CANARIS,Die
Feststellung von Lücken, ob. cit., p. 72, nota 47; para a redu-
cão teleológica, LARENZ,ob. cit., 296; para o argumentum a
tortiOl'i e o argumentum e contrario, CANARIS, ob. cit., p. 78
e p. 45, respectivamente; para o argumentum ad absurdum,
não é diferente; em sentido próprio só se pode, com ele, signi-
de KLUG sobre a estrutura lógica da analogia termina
com a afirmação - indiscutível - de que a resposta
à questão, «tão essencial na prática» (poder-se-ia bem
dizer: apenas essencial na prática) da admissibilidade
de determinada analogia não se obtém com os meios
da lógica, mas antes depende da definição do res-
pectivo «círculo de semelhança», o qual só é possível
de acordo com critérios teleológicos (27), então resulta
muito claro quão pouco a lógica formal (na sua forma
«clássica» ou «moderna») pode oferecer à Ciência
do Direito. O essencial fica resolvido assim que o
«círculo de semelhança» esteja determinado, tal como
ocorre na chamada subsunção (28); o resto funciona,
por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que
problema metodológico haveria ainda que enfrentar
quando, por exemplo, se tivesse determinado que a
ratia legis do § 463/2 do BGB reside no aproveita-
ficar que uma determinada consideração conduz ao «puro
arbítrio» ou que ela iria levar a um resultado em crassa
contradição com outros valores da lei, isto é, com o princípio
da igualdade ou, numa utilização não puramente negativa do
argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fun-
damentadora de um determinado resultado): que qualquer
outro que não o resultado proposto conduziria ao «puro arbí-
trio» ou a uma crassa contradição de valores: também aqui
o poder convincente seria aferido não perante o valor da ver-
dade, mas sim em face do da justiça.
(27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori
cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138.
(28) Cf. também as críticas às considerações de KLUG
em li>IMITIS,ob. cit., p. 66 ss.
mento doloso de um erro do comprador sobre a omis-
são de um vício mas também, «do mesmo modo»,
perante a simulação de uma qualidade favorável? (*)
Outro tanto se pode considerar para todas as outras
«fórmulas de conclusão»: quando se tenha determi-
nado qual a ratia de uma disposição e porque razão
ela não se «adapta» a determinado facto excepcional,
porque razão um valor «já conhecido» «respeita» a
um caso não expressamente regulado ou porque
razão um facto é valorativamente tão diferente de
outro que a consequência jurídica não pode ser a
mesma (29), já se decidiu, respectivamente, estar-se
perante uma redução teleológica, um argumentum a
fartiori ou uma conclusão e contrario. Tudo conduz
pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinação
das premissas constitui a tarefa jurídica decisiva,
enquanto, pelo contrário, a formulação de conclusões
lógico-formais é de significado muito menor; nelas
nunca poderia ser incluído o «terceiro grau» da argu-
mentação jurídica, isto é a obtenção do Direito com
o auxílio de princípios jurídicos gerais, da natureza
das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural-
(*) Nota do tradutor: diz o § 463 do BGB:
(1) Quando, no momento da venda, falte à coisa vendida
uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da reso-
lução ou da redução do preço, exigir uma indemnização pelo
inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o compra-
dor tenha, dolosamente, calado um vício.
(29) Para a limitação do argumentum e contrario a este
caso e para a sua distinção da proibição da analogia, cf.
CANARIS, ob. cit., p. 44 ss. (46 5.).
 \
de KLUG sobre a estrutura lógica da analogia termina
com a afirmação - indiscutível - de que a resposta
à questão, «tão essencial na prática» (poder-se-ia bem
dizer: apenas essencial na prática) da admissibilidade
de determinada analogia não se obtém com os meios
da lógica, mas antes depende da definição do res-
pectivo «círculo de semelhança», o qual só é possível
de acordo com critérios teleológicos (27), então resulta
muito claro quão pouco a lógica formal (na sua forma
«clássica» ou «moderna») pode oferecer à Ciência
do Direito. O essencial fica resolvido assim que o
«círculo de semelhança» esteja determinado, tal como
ocorre na chamada subsunção (28); o resto funciona,
por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que
problema metodológico haveria ainda que enfrentar
quando, por exemplo, se tivesse determinado que a
ratio legis do § 463/2 do BGB reside no aproveita-
ficar que uma determinada consideração conduz ao «puro
arbítrio» ou que ela iria levar a um resultado em crassa
contradição com outros valores da lei, isto é, com o princípio
da igualdade ou, numa utilização não puramente negativa do
argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fun-
damentadora de um determinado resultado): que qualquer
outro que não o resultado proposto conduziria ao «puro arbí-
trio» ou a uma craS3a contradição de valores: também aqui
o poder convincente seria aferido não perante o valor da ver-
dade, mas sim em face do da justiça.
(27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori
cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138.
(28) Cf. também as críticas às considerações de KLUG
em SIMITIS, ob. cit., p. 66 S5.
mento doloso de um erro do comprador sobre a omis-
são de um vício mas também, «do mesmo modo»,
perante a simulação de uma qualidade favorável? (*)
Outro tanto se pode considerar para todas as outras
«fórmulas de conclusão»: quando se tenha determi-
nado qual a ratio de uma disposição e porque razão
ela não se «adapta» a determinado facto excepcional,
porque razão um valor «já conhecido» «respeita» a
um caso não expressamente regulado ou porque
razão um facto é valorativamente tão diferente de
outro que a consequência jurídica não pode ser a
mesma (29), já se decidiu, respectivamente, estar-se
perante uma redução teleológica, um argumentum a
fortiori ou uma conclusão e contrario. Tudo conduz
pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinação
das premissas constitui a tarefa jurídica decisiva,
enquanto, pelo contrário, a formulação de conclusões
lógico-formais é de significado muito menor; nelas
nunca poderia ser incluído o «terceiro grau» da argu-
mentação jurídica, isto é a obtenção do Direito com
o auxílio de princípios jurídicos gerais, da natureza
das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural-
(*) Nota do tradutor: diz o § 463 do BGB:
(1) Quando, no momento da venda, falte à coisa vendida
uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da reso-
lução ou da redução do preço, exigir uma indemnização pelo
inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o compra-
dor tenha, dolosamente, calado um vício.
(29) Para a limitação do argumentum e contrario a este
caso e para a sua distinção da proibição da analogia, cf.
CANARIS, ob. cit., p. 44 ss. (46 5.).
 \

mente, em medida ainda maior. Por consequência, KLUG (32), do nosso campo (33). Mas a confecção de
hoje não mais se pode pôr em dúvida que um sistema um sistema axiomático-dedutivo do Direito aparece
lógico-formal não sirva, de alguma maneira, nem a excluída também por outras razões. Deve, designada-
essência do Direito, nem as tarefas especificas do mente, questionar-se que seja possível uma formação
jurista.
plena de axiomas, na Ciência do Direito. Para tal
formação, seria necessário, como é reconhecido, reu-
b) O sistema axiomático-dedutivo no sentido da nir pelo menos duas (34) exigências: a da ausência de
logística

A recusa de um sistema lógico-formal conduz, con- (32) Este exige a axiomatização do Direito; d. ob. cit.,
sequentemente, também à recusa de um sistema p. 172 55. (cf. também KRAFT,ob. cit., p. 263; HARLEN,ob. cit.,
p.477 55.). Poder-se-ia, a isso, objectar que KLUG vê bem os
axiomático-dedutivo (30). Este pressupõe que todas as
limites da lógica na jurisprudência e que ele acentua expres-
proposições válidas dentro de um determinado âmbito samente o significado do elemento teleológico (do, por exem-
material se deixem deduzir de axiomas, através de plo, p. 123, 137, 138 e 176 ss.); tal não seria, porém, exacto
uma dedução puramente lógico-formal (31). Porque pois KLUG pretende proscrever expressamente o elemento
isso, como acima foi dito, é inconciliável com a essên- teleológico do processo de conclusão, mantendo-o na formação
cia da Ciência do Direito, o método axiomático-dedu- das premissas, não determináveis logicamente (a esse propó-
tivo exclui-se, desde logo, contra a opinião de sito a crítica de DIEDERICHSEN,NJW 66, p. 700, nota 40, ao
ent~ndimento de RAISER da afirmação de KLUG, em minha
opinião, não procede); ele não pode, porém, ser seguido
(30) Para o sistema axiomático-dedutivo d., por tod ,
nesse ponto, por força de integração, em cada «conclusão»
HILBERT-AcKERMANN, Grundzüge der theoretischen Logik, 3." edo,
jurídica, de um elemento da ordenação valorativa.
1949, p. 31 ss. e p. 74 SS.; FRAENKEL,Einführung in die Men-
(33) Isso corresponde à opinião dominante; d. as indi-
genlehre, 3." ed., 1928, p. 268 ss. e, sobretudo, p. 334 SS.;
CARNAP,Abriss der Logistik, 1929, p. 70 s. e Einführung in cações dadas supra, nota 13.
die symbolische Logik, 1954, p. 146 ss.; uma panorâmica curta (34) Além disso, é requerida ainda, muitas vezes, a <muto-
e fácil encontra-se em BOCHENSKI,Die zeitgeni5ssischen Denk- nomia», isto é, a indedutibilidade dos axiomas uns dos outros
methoden, 1954, p. 85 s. e em POPPER, Logik der Forschu~ (d., por exemplo, HILBERT-AcKERMANN,ob. cit., p. 33 s.;
1966, p. 413. . FRAENKEL,ob. cito, p. 340 5S.). Esse postulado pode, contudo,
(31) Cf. FRAENKEL,ob. cit., p. 334 e p. 347; CARNAP, não ser considerado no presente desenvolvimento, uma vez
Symbolische Logik cit., p. 147; d., ainda, por exemplo, HARLEN, que tem a natureza de mera economia de pensamento ou é
ARSP 39 (1951) p. 478 5.; VIEHWEG,ob. cit., p. 55; ENGISCH, talvez, também de tipo estético; seria, em qualquer caso, de
Stud. Gen. 10 (1957) p. 174, cal. 1 e 12 (1959), p. 86, coI. 2; acatar na Ciência do Direito, caso, no restante, singrasse uma
KLUG, ob. cit., p. 181; BULYGIN,ARSP 53 (1957), p. 329 s. axiomatização.
 contradições (35) e a da plenitude (36); ora se a viabi-
lidade da primeira é, desde logo, extraordinariamente
problemática, a da segunda é de recusar, sem
objecções.
No que respeita, em primeiro lugar, à ausência de
contradições, é seguro, como geralmente se reco-
nhece, que se deve negar uma contradição entre duas
normas, em todas as circunstâncias, tendo a metodo-
'
, logia jurídica desenvolvido um instrumentarium que,
j~ em caso extremo através da aceitação de uma
,,' «lacuna de colisão» (37), o possibilite (38). Contudo,
, isso só funciona para verdadeiras contradições de
normas, enquanto que as contradições de valores e
de princípios não se deixam evitar sem excepções (S9);
por consequência, o postulado da ausência de contra-
dições só se alcança num sistema de normas e não,
também, num sistema de valores ou de princípios.
Esta objecção não deve ser tomada com ligeireza
(35) Cf. HILBERT-AcKERMANN, ob. cit., p. 31 So e 74 ss.;
FRAENKEL, ob. cit., p. 356 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s.
e Symbolische Logik, p. 148 s.; LEINFELLNER, Struktur und
Aufbau wissenschaftlicher Theorien, 1965, p. 208; HÃRLEN,
ob. cito, p. 477; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 174; KWG,
ob. cito, p. 176; BULYGIN, ob. cit., p. 330.
('36) Cf. HILBERT-AcKERMANN,ob. cito, p. 31 e 33 ss. (35);
FRAENKEL,obo cit., p. 347 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s.
e Symbolische Logik, ob. cit., p. 149 (cf. também p. 147);
HÃRLEN, ob. cit., p. 477 So; ENGISCH,ob. cit., p. 330.
(37) Cf., quanto a isso, infra § 6 I 4 a.
(38) Cf., quanto a isso, por todos, ENGLISCH, Einheit cit.,
p. 46 ss. e Einführung cit., p. 158 S.
(39) Cf., quanto a isso, infra § 6 l, em especial po 119 S8.,
126 ss. e 130 s.
porque o sistema, devendo exprimir a unidade agluti-
nadora das normas singulares não pode, pelo que lhe
toca, consistir apenas em normas; antes deve apoiar-se
nos valores que existam por detrás delas ou que nelas
estejam compreendidos (40) Além disso, num sistema
o
de normas, a ausência de contradições só se deixaria
alcançar quando, para além das normas básicas, todas
as excepções que as limitam fossem elevadas à cate-
goria de axiomas; ora estes podem ser tão numerosos
que nos devemos interrogar se, na realidade, não se
trataria de uma axiomatização aparente; é, de facto,
mais do que questionável se proposições como «os
negócios são consensuais salvo quando a lei comporte
uma prescrição de forma» ou «os contratos devem ser
acatados, a menos que a lei conceda uma justificação
ou uma excepção» possam ser consideradas, propria-
mente, como axiomas ('11). Acrescente-se ainda que as
excepções muitas vezes surgem «não-escritas» e, em
certas circunstâncias, só podem ser obtidas atravm'
da «interpretação criativa do Direito»; então torna-sD
totalmente claro que dificuldades levanta o postulado
-
da ausência de contradições. _ -
A realização da segunda característica, da pleni-
tude, é, no entanto, totalmente impossível (42). Sob
ela é de entender, segundo HILBERT-AcKERMANN (no
(40) Cf. infra, p. 48 S.
(41) Cf. também ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 176.
(42) A crítica à possibilidade de um sistema jurídico
nxiomático-dedutivo não tem ponderado suficientemente, na
minha opinião, esta característica.
 mínimo) (43), «que todas as formas correctas, dentro
do âmbito a caracterizar, se deixam retirar do sistema
de axiomas» (41). Aceitando-se, com isto, que nenhu-
mas proposições com conteúdo material autónomo pos-
sam ser introduzidas fora dos axiomas, antes devendo
resultar todos os «teoremas» de puras operações
lógico-formais (45), então, em consequência, o postu-
lado da plenitude iria exigir, não só que as normas
fundamentais de uma lei, com as suas excepções,
mas também todos os preceitos (escritos e não escri-
·fos!) devessem ser elevados à categoria de axiomas.
I
De facto, quase todas as disposições legais têm um
\ conteúdo material autónomo e modificam ou concre-
...~. tizam as decisões jurídicas fundamentais numa ou
/\ noutra direcção; de outro modo, elas seriam supér-
"\ fluas o que, mesmo em leis mal elaboradas, Só de
c\ poucas normas é possível dizer. Não há regras rígidas
.
v a propósito do número de axiomas que podem cons-
tituir um sistema axiomático; não obstante, tal
número não é, por seu turno, indiferente (46); ele
deveria, em qualquer caso, ser essencialmente menor
do que o número dos «teoremas» dele derivados.
Através da combinação de proposições jurídicas sin-
gulares entre si, só é possível formular relativamente
(43) Ainda mais estreitamente falam HILBERT-AcKERMANN
da plenitude dos axiomas «quando pela introdução no sistema
de fõrmulas básicas, de uma fõrmula até então não derivável
surja sempre uma contradição» (cf. ob. cit., p. 35).
(44) Cf. ob. cit., p. 35.
(45) Cf. supra, na nota 31.
(46) Cf. também ENGISCH,Stud. Gen. 12 (1959), p. 86
e a conversa aí relatada com KLUG.
poucas proposições novas, mesmo quando se incluam
as «premissas maiores», concretas antes elaboradas
para a solução de um determinado caso concreto (47).
Talvez ainda se possa reconduzir esta objecção a
uma questão de terminologia; há, no entanto, uma
segunda objecção procedente. Se, conforme o reque-
rido, todas as proposições de uma ordem jurídica se
deixassem retirar de axiomas, então também as pro-
posições jurídicas destinadas à integração de lacunas
se deveriam compreender neles. Mas isso pressuporia
que aquelas fossem, sem excepção, imanentes, ao
Direito positivo - do qual se desenvolveram os axio-
mas! - o que só sucede por pura casualidade, de tal
modo que se pode ter como excluído. De facto, há
um determinado tipo de lacunas, no qual a incomplei-
tude da lei resulta indubitável, no campo do Direito
vigente: com a simples determinação dessas lacunas,
não se progride um mínimo quanto às possibilidades
da sua integração (48) e aí, em certas circunstâncias,
o conjunto da restante ordem jurídica não compreende
qualquer indicação para as colmatar; o exemplo clás-
sico é a falta de uma prescrição sobre o estatuto das
obrigações no Direito internacional privado. Pois a
axiomatização do Direito pressuporia aí que, para
todos os casos de lacunas, houvesse, na ordem jurí-
(47) Questão contudo diferente é a de que, com auxílio
' destas proposições, possa ser possível resolver um número
infinito de «casos da vida».
(48) Cf. CANARIS,Die Feststellung von Lücken, ob. cit.,
p. 144 ss. onde o correspondente tipo de lacuna é caracterizado
como «lacuna de ordenação» ou «de recusa do Direito».
 dica, uma valºrização integrativa; ela resultaria do
postulado da compleitude teleológica do Direito' ora
não se contradita apenas, sem objecção, a teoria da
compleitude lógica; também a compleitude teleoló-
gica é pura utopia (49). Em estreita conexão com
esta crítica está, finalmente, o facto de a lei com-
preender uma porção de cláusulas gerais «carecidas
de preenchimento com valorações», tais como a boa
fé, os bons costumes, a exigibilidade, o cuidado neces-
sário no tráfego, etc. Nestas, a concretização da
valoração e a formação de proposições jurídicas só
podem operar perante o caso concreto ou em face de
grupos de casos considerados como típicos; semelhan-
tes normas são, assim, de antemão, de dogmatiza-
ção inviável. Acresce ainda que a passagem de tais
cláusulas carecidas de preenchimento com valorações
para as demais disposições é inteiramente fluida
podendo mesmo dizer-se que todas as determinaçõe~
da lei carecem, numa ou noutra direcção, de concre-
tização valorativa. Estas complexidade e variabilidade
de sentido opõe-se, em última análise, sempre à
axiomatização.
A confecção de um sistema axiomático-dedutivo
não é, assim, possível (50) e contradiz a essência do
Direito. Semelhante tentativa decorre, tal como, sobre-
tudo, as considerações sobre a necessidade da «pleni-
tude» dos axiomas deixaram claro, da utopia de que,
dentro de determinada ordem jurídica, todas as deci-
(49) Cf. CANARIS, ob. cit., p. 173.
(50) Bem como as citações supra, nota 13.
sões de valor necessárias se deixam formular definiti-
vamente - decorre, portanto, de um pré-julgamento
tipicamente positivista (51), que hoje pode conside-
rar-se como definitivamente rejeitado.
a) O conceito de sistema de MAX SALüMON
Como que do lado oposto, surge a tentativa de
conceber o sistema como uma conexão de problemas.
Tal foi o empreendimento de MAX SALOMON (52) e
como essa concepção tem hoje, sem dúvida, de
novo uma actualidade especial, vai, de seguida, tra-
tar-se dela mais de perto. O ponto de partida de
SALOMONfoi o objectivo de fundamentar o carácter
científico da jurisprudência. Mas na sua opinião só
pode ser considerado como Ciência o empreendimento
dirigido a um objecto permanente (53). Nesse ponto, a
jurisprudência falha, enquanto se ocupa de uma deter-
minada ordem jurídica histórica, - e com isso SALO-
MON, inelutavelmente fascinado pela célebre confe-
rência de VONKIRSCHMANN sobre «A ausência de valor
r
(51) Com isso a censura do positivismo, contra a qual!"
KLUG, ob. cit., p. 173 s. se tinha precavido, procede inteiramente!
(52) Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, em
especial p. 26 S8. e 54 ss.; concordando, BURCKHARDT, Methoden
und System des Rechts, 1936, p. 131, nota 24.
(53) Cf. ob. cit., p. 11 SS. e 18 ss. (21).
 da jurisprudência como Ciência», fica expressamente
ligado (54) ao lema proferido: «Três palavras adequa-
das do legislâdor e bibliotecas inteiras tornam-se em
papel de embrulho» (55). Como saída, SALOMON vê
apenas a ocupação com os problemas (permanente) e
não, pelo contrário, com as suas soluções (não per-
manentes). Retira-se, assim, sem mais, o que até hoje
se chamava Ciência do Direito, do círculo das Ciên-
cias (50), ficando apenas, como objecto da verdadeira
Ciência do Direito, a formação do «sistema dos pro--
blemas da legislação possível» (57) .
Fica claro, à primeira vista, que semelhante sis-
tema de problemas e das suas conexões é inadequado
para traduzir a unidade interior e a adequação da
ordem jurídica. Pois o Direito não é um somatório
de problemas, mas antes um somatório (58) de solu-
ções de problemas; por isso a sua unidade de sentido
também só pode ser encontrada nesses pontos de
vista de base e não em questões isoladas. O conceito
de sistema de SALOMON também não é, por isso, capaz
de contribuir para o esclarecimento do tema colocado
na presente investigação.
(54) Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft,
1848, p. 17.
(55) Cf. ab. cit., p. 13 e p. 21.
(56) Também é esta a opinião de SALOMON;cf., por exem-
plo, p. 24, 54 ss., 63 e passim.
(57) Cf. p. 54 ss., 67.
(58) Somatário não de entender-se como mera adição,
mas antes como conjunção de sentido,
Para além disso, deve também questionar-se que
seja possível o desenvolvimento de um sistema de
problemas (59); um tal «sistema» seria, antes, uma
contradição em si. Falta-lhe, necessariamente a uni-
dade indispensável para o conceito de sistema, a cone-
xão interna (00). Os problemas, como tais, não são
mais do que questões isoladas, que se podem esco-
lher arbitrariamente e que, por isso, para poderem
integrar uma relação sistemática, carecem de um ele-
mento instigador de sentido e de unidade, que só pode
existir fora deles próprios. Assim, logo o pr:meiro
problema imaginável- a questão das tarefas de uma
ordem jurídica - requer que, de certo modo, se saiba
ou se pressuponha o que é o Direito; o perguntar sem
',,'qualquer pressuposição é impossível, porque a coloca-
ção de uma pergunta implica sempre, em si, um certo
( «ponto de vista». Isto sucede em todos os graus da
,/ conexão de questões. Assim, a problemática da auto-
\ nomia privada e do negócio jurídico só se põe quando
. a questão prévia da ordem das relações humanas
tenha sido respondida em certo sentido, designada-
mente a favor da criação de um Direito privado (01);
só esta resposta coloca novas questões como, por
exemplo, a da necessidade de forma para os actos de
(09) Cf., quanto ao que segue, a óptima crítica de BINDER,
Kantstudien 25 (1921), p. 321 ss.
(00) A opinião contrária de SALOMON,ob. cit., p. 58 ss.
é uma mera afirmação.
(01) Cf., quanto a isso, F. V. HIPPEL, Das Problem der
rechtsgeschiiftlichen Privatautonomie, 1936.
autonomia privada, a do tratamento das perturbações,
como os erros, e a dos limites da autonomia privada;
só que das suas respostas surgem novas sub-questões
como, por exemplo: a partir da necessidade de princí-
pio de forma obrigatória, o problema de excepções
eventuais e a sua diferenciação plena e, aí, de novo
o do tipo de forma a observar e a sua diferenciação;
a partir da consideração de princípio dos erros, o pro-
blema da determinação dos erros relevantes, da ale-
gabilidade do erro e da indemnização do dano da
confiança da contra parte; a partir da afirmação de
princípio dos limites da autonomia privada, o pro-
blema da sua determinação, seja através de normas
estritas, como no § 134 BGB, seja através de regras
flexíveis, como no § 138 BGB, cuja formulação pode
ainda, em cada caso, ser de tipo positivo ou do nega-
tivo (escolhido, e bem, pelo § 138) (G2), etc., etc. Tudo
isto não permite contestar a impossibilidade de um
puro sistema de problemas. Possível é apenas pro-
jectar uma conexão de pergunta e resposta, de nova
pergunta (daí emergente) e de nova resposta, etc.
O objectivo de uma Ciência que não queira limitar-se
a um determinado Direito positivo deveria ser a ela-
boração das soluções dos problemas então possíveis,
cujo número é, aliás, limitado, das subquestões daí
resultantes e das possíveis subrespostas, bem como,
a propósito das subrespostas, da limitação na possi-
(62) Não se deve, pois, determinar que o negócio jurídico
corresponde aos bons costumes, mas sim que ele não os
contradiz.
bilidade de escolha, sempre resultante da resposta às
questões prévias; contra o carácter científico de um
tal empreendimento não se podem, por certo, alegar as
objecções de SALOMON (63).
A muito discutida (64) pesquisa de FRITZ VON
HIPPEL sobre a construção do sistema jurídico é
aparentada com as ideias de SALOMON (05). Este preo-
(63) Elas também não procedem, aliás, contra uma Ciên-
cia do Direito que se ocupe de uma determinada ordem jurídica,
desde que se veja o Direito legislado como uma das possíveis
soluções do problema «perpétuo» da justiça, sob as exigências
de uma situação histórica concreta. Por isso também a afirma-
ção de VONKIRCHMANN àcerca das bibliotecas que se torna-
riam papel de embrulho é improcedente; toda a história do
Direito privado e, em especial, o surgimento do BGB, que seria
impensável sem os trabalhos preparatórios da Ciência, são a
melhor refutação. As ideias desenvolvidas pela Ciência do
Direito não ficariam, de modo algum, sem valor, «através de
um risco do legislador», antes sendo, no desenvolvimento do
Direito (em sentido hegeliano) ou «suprimidos» ou «enrique-
cidos», como que esperando a existência «perpétua» de pos-
síveis soluções de problemas. Que as obras que contenham
estas ideias envelheçam, passa-se também com todos os tra-
balhos científicos; e de outra maneira todo o progresso
científico seria impensável.
(64) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 66 ss.; EssER,Grundsatz und
Norm cit., p. 5 s.; ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 179,
DIEDERICHSEN, NJW 1966, p. 699.
(65) Cf. Zur Gesetzmassigkeit juristischer Systembildung,
1930; citado segundo F. V. HIPPEL, Rechtstheorie und
Rechtsdogmatik, 1964, p. 13 ss.
cupou-se em descobrir a «conexão imanente de pro-
blemas» necessariamente consubstanciada com o reco-
nhecimento da autonomia privada e desenvolveu, com
base nesse exemplo, ideias gerais sobre a construção
do sistema. No âmago da sua concepção coloca-se o
significado daquela «conexão imanente de proble-
mas»; diz ele: «conheçamo-Io e conheceremos a sis-
temática jurídico-privada» (66). Não havendo aqui um
equívoco, fica a ideia de que VON HIPPEL vê o sis-
tema, tal como SALOMON, exclusivamente na conexão
de problemas. Assim entendeu de facto VIEHWEG as
suas explicações, tendo-as resumido do seguinte
modo: «Com isso, tal conexão imanente de problemas
forma a procurada sistemática jurídico-privada»; a
sua especialidade está em que ela não é mais pro-
curada «do lado do Direito positivo», antes lhe «cor-
respondendo», «manifestando-se como que uma estru-
tura de perguntas» (67).
Um tal «sistema» ma expor-se a todas as
objecções que acima foram feitas contra SALOMON e,
na verdade, nem poderia aspirar ao nome de sistema.
É, contudo, duvidoso que VIEHWEG tenha, efectiva-
mente, entendido bem VON HIPPEL (68). De facto este
não deixa, de forma alguma, o lado da resposta, fora
(66) Cf. ob. cit., p. 19.
(67) Db. cit., p. 67.
(68) Isso contesta DIEDERICHSEN,ob. e loc. cito De facto,
não basta para tanto, a mera referência à intenção de VON
HIPPEL de construir um sistema, pois esta poderia relacionar-se
eom um mal-entendido na ideia de sistema; no entanto a natu-
de causa; antes prossegue, no local citado (69): «Nós
podemos, daqui em diante, ordenar a massa de conhe-
cimentos singulares jurídico-privados como respostas
históricas a questões permanentes de uma determi-
nada conexão de problemas ... ». VON HIPPEL também
acentua, com bastante clareza, que esta conexão de
problemas não resulta, de modo algum, a priori, mas
apenas na base de determinada resposta, designada-
mente da decisão a favor da autonomia privada.
A conexão inseparável da resposta com o problema e
i" da nova resposta com o novo problema é, para VON
. HIPPEL, totalmente consciente. Ele també~ não ~i.sse
j que a conexão de problemas «forma» a slstematlCa,
sendo pois, como lhe atribui VIEHWEG, a ela idêntica,
mas apenas que nós podemos «conhecer» a sistemá-
'\ tica, porque nós podemos agora ordenar as diferentes
I soluções.
, Todavia, mantém-se assim uma certa impressão
discrepante, mesmo quando se tem em conta que
ralidade com que VON HJPPEL fundamentou a ideia de sistema
devia levar VIEHWEGa duvidar da justeza da sua interpretação;
como VIEHWEGe contra DIEDERICHSEN,agora também WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 597,
nota 48 (*).
«W) Deve salientar-se que ambas as proposições estão
ligadas por dois pontos, que deixam clara a sua estreita liga-
ção interior.
(*) Nota do tradutor: Traduzida em português por ANTÓ-
NIO HESPANHAe publicada pela Fundação Calouste Gulbenkian
sob o título História do Direito Privado Moderno; vide, aí, a
p. 690-691, nota 48.
 VON HIPPEL devia naturalmente salientar o aspecto
problemático como o realmente novo da sua pesquisa.
Na verdade, ele disse com toda a razão: também o
legislador, na medida em que «responda a estas ques-
t
. tões, cria um Código Civil» (70); no entanto, devia-se \,
ainda acrescentar: «ele apenas faz um sistema na ~\
medida em que responda». Mas VON HIPPEL, não diz, I"
contudo, o que dá, a essas respostas, o sentido uni-
tário, nem segundo que pontos de vista valorativos
sobre-ordenados resolve o legislador os problemas (71),
(70) Ob. cit., p. 22.
(71) Na linha desta objecção, a crítica que VON HIPPEL
faz ao sistema do iluminismo não é inteiramente convincente.
Nesse projecto esteve-se sempre perante a ideia de que a uni-
dade de sistema, para a qual todo o Direito essencialmente
apontava, só se poderia obter na base de alguns princípios
ético-jurídicos pouco numerosos - e isso constitui a sua indu-
bitável grandeza. Que esses princípios tenham sido unilateral-
mente sobrevalorizados ou que, pelo menos, hoje isso assim
nos pareça - e que, por isso, eles precisem de complementação
através da aceitação, no nosso sistema, de outros princípios
fundamentais (cf., quanto a isso, sobretudo, COING, Festschrift
für DalIe, 1963, 1.0 voI., p. 25 ss., em especial p. 29 ss.) apenas
significa que a escolha da ordenação (de forma, aliás histo-
ricamente compreensível) foi feita de modo unilateral, e não,
em caso algum, que a «regularidade da formação do sistema
jurídico tenha sido desconhecida»; de facto, enquanto res-
posta ao problema fundamental da justiça, este projecto é
inteiramente compreensível- em oposição à «teoria dos fac-
tos jurídicos», assim chamada por VON HIPPEL - a qual, de
facto, menosprezou a essência da formação do sistema jurídico
(sem no entanto, dever ser equiparada, em globo, à «sistemá-
tica do século XIX»; .cf., porém, VON HIPPEL, ob. cit., p. 36).
não dando também, por isso, um projecto próprio de
tiistema (72). Ele apenas faz, aliás em total correspon-
dência com o título do seu trabalho, considerações
«para a regularidade da formação do sistema jurí-
dicQ», com o que salienta a conexão imanente de pro-
blemas, necessariamente ligada a uma determinada
decisão fundamental- isto é, desde já: a uma solução
de problemas. É indubitáveI que aquela conexão
existe, merecendo, por isso, as ideias de VON HIPPEL,
inteira concordância; mas ele não chegou a dar uma
determinada concretização do conceito de sis-
tema (73) - tal como se trata neste parágrafo.
À semelhança das conexões de problemas,
enquanto tais, tão-pouco as relações da vida e a sua
(72) É duvidoso que ele o tenha querido; cf. o título do
seu trabalho e, igualmente, o texto. Mas para a afirmativa a
essa pergunta depõe, no entanto, o facto de ele colocar a sua
própria concepção no plano da sistemática do iluminismo e do
século XIX; cf. p. 23 e p. 36. ,
(73) Poder-se-ia, contudo, em ligação com, as suas :onsl-
derações, dar a definição de que o sistema serIa a soluçao de
uma conexão de problemas; manter-se-ia, porém, por um lado,
a dúvida se VON HIPPEL quis efectivamente considerar a «face
das respostas» no conceito de sistema e, por outro, não seria
também a definição suficiente, por lhe faltarem os elementos
essenciais do conceito: a unidade e a ordem.
 ordem imanente (74) são suficientes para a construção
do sistema. Pois elas são apenas objecto do pireito,
sendo formadas por ele, na sua forma específica; elas
não podem, por isso, formar em si próprias a unidade
do Direito nem, também, comportá-Ia por si sós. Isso
não quer, naturalmente, dizer que elas não possam,
por seu turno, influenciar o Direito, como «natureza
das coisas» e, com isso, em certas circunstâncias,
actuar no seu sistema; este, porém, com isso, ainda
não está plenamente implantado nas relações da vida.
Também não deve, evidentemente, negar-se que a
ordenação das relações da vida tenha uma influência
essencial no sistema «externo» do Direito - pense-se
apenas no apoio de âmbitos jurídicos como do Direito
de Família e das Sucessões, do Direito Comercial, do
Trabalho ou de Autor ou dos tipos singulares do
Direito das obrigações em especial, nos corresponden-
tes fenómenos da vida (75)! Mas deve prevenir-se
(74) LARENZ, ob. cito atribui a HECKa opinião de que o
sistema interno é «logo dado nas conexões da vida» (cf. p. 57
e p. 362). De facto, encontram-se afirmações nesse sentido
(cf. p. ex. HECK,ob. cit., p. 149 s. e p. 158); no entanto,este
aspecto do entendimento do sistema de HECKrecua perante
a ideia de um «sistema de decisões de conflitos» (cf. sobre isso,
o texto, infra, n.O6). Elas poderiam ser s6 o prosseguimento
consequente das proposições sociológicas da «teoria dos inte-
resses genéticos» (cf. infra nota 100); mas também aqui se
mostra que a jurisprudência dos interesses não se reporta a
isso, antes remetendo para o significado- não casualmente
determinado - do valor legislado.
(75) Também aqui surge uma estreita relação, determi-
nada pela natureza das coisas, entre o sistema «externo» e o
«interno».
contra uma identificação desta ordem com a conexão
específica das normas jurídicas, pois haveria aí um
sociologismo alheio ao valor do Direito CG).
6. O «sistema de decisões de conflitos» no sentido
de HECKe da jurisprudência dos interesses
Fica por investigar um último conceito de sistema:
o de Heck e da jurisprudência dos interesses. Deriva,
como se sabe, de HECK a distinção fundamental entre
o sistema «externo» e o «interno» (77). Para apurar a
. unidade e a adequação da ordem jurídica releva, de
. antemão, apenas o sistema interno; pois entre as suas
. tarefas deve haver, segundo as palavras de HECK, no
/... domínio de uma «conexão material», uma «ordem
-I. imanente» (78). Onde fica, então, este sistema <<in-
terno», segundo a opinião de HECK?
(76) Um exemplo disso ê a poslçao de EHRLICH,que
nega a «unidade do Direito nas suas proposições» (cf. Die
juristische Logik, 2." ed., 1925, p. 137) e apenas a quer reco-
nhecer como «unidade na conexão da sociedade» (cf. p. 146).
EHRLlCH deveria, consequentemente optar pelo conceito de sis-
tema indicado no texto; cf. também infra, nota 100.
(77) Cf. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932,
p. 139 ss. (142 s.).
(78) Cf. ob. cit., p. 143.

a) A posição da jurisprudência dos interesses quanto
à ideia da unidade do Direito
HECK rejeita expressamente a ideia - em si evi-
dente (79) - de que os elementos da ordem imanente
sejam visíveis nos interesses singulares (80) e caracte-
riza o sistema como «sistema de decisões de confli-
tos» (81). A questão, porém, de saber até onde este
realiza a unidade interior e a adequação da ordem
jurídica conduz imediatamente à questão prévia de
como se coloca a jurisprudência dos interesses perante
a ideia da unidade do Direito - e, com isso, a um
ponto crítico nas bases filosóficas desta doutrina.
Aqui, a jurisprudência dos interesses oferece, de
facto, aos seus adversários, pontos fracos essenciais,
tendo assim a sua relação com a ideia da unidade
do Direito sido sempre objecto de crítica. Já no ano
de 1914, KRETSCHMAR, no seu excelente discurso de
reitor, onde ponderou soberanamente as fraquezas e
as vantagens da jurisprudência dos conceitos como da
dos interesses, criticara, nesta, o abandono da ideia
de unidade (82). De modo semelhante, HEGLER criticou
jurisprudência dos interesses por ace~~ os
(79) Cf. supra nota 74.
(80) Cf. ob. cit., p. 150.
(81) Cf. ob. cit., p. 149 ss.
(82) Über die Methode der Privatrechtswissenschaft, 1914,
em especial p. 39 ss.; cf. também KRETSCHMAR, Grundfragen
der Privatrechtsmethodik, Jher. Jb. 67 (1917), p. 233 <3S., em
especial p. 271 sS., 285 s. e 291 ss.
juízos de valor expressos nas normas singulares, assim
como os mais altos valores do Direito, como a jus-
tiça, a equidade, etc., descurando, no entanto,,,i<O g,.ue_
fica entre. eles, os escopos fundam~n.tai.S-,_e.specif.kD.$
"""
..---
dãr~spectiv:.o asp~cto juri~~(;;) ou, como diríamos
hoje: os princípios gerais do Direito; e de modo
característico, ele associou-lhe a censura da falta de
formação do sistema. E também OERTMANN teceu
críticas com palavras persuasivas, dizendo que, ape-
sar de todas as «considerações singulares certeiras
e muitas vezes convincentes» «não se encontra
nenhum todo» nos trabalhos da jurisprudência dos
interesses e que «nunca e não mais um quadro uni-
tário» pode ser obtido, e que ele não se pode defender
de «um certo sentimento de desespero científico» (84).
COING, por fim, resumiu estas objecções contra a
(8~) Zum Gediichtnis von Max Rümelin, Kanzlerrede
1931, p. 19.
(84) Cf. Interesse und Begritf in der Rechtswissenschatt,
1931, p. 40; cf., quanto a isso, a réplica de HECK, ob. cit.,
p. 207 ss. e 212 ss. A propósito da interpretação da carta do
estudante, HECK pode ter certa razão (cf. p. 216 s.), mas no
restante, a sua resposta passa, de modo muito característico,
ao lado da afirmação de OERTMANN;assim ele confirma a sua
redução do perguntar pela unidade interior à do «panorama
geral» (p. 207 ss.) assim como o reportar das conexões gerais
da ordem jurídica meramente às «necessidades da vida» (p. 214)
que na opinião representada no texto, HECK contrapunha, em
última análise, sem sentido, ao princípio da unidade de sentido
do Direito.
 jurisprudência dos interesses com estas palavras:
«o Direito não é assim, para a jurisprudência dos
interesses, quer lógica quer moralmente, uma ordem
unitária. Ele não tem qualquer unidade» (8ü) .
Mas o que dizem os próprios partidários da juris-
prudência dos interesses a estas questões? As toma-
das de posição são pouco numerosas, mas compreen-
dem uma adesão clara à ideia da unidade do
Direito (86). Cabe agora perguntar o que entendem
eles com isso. Vêm a propósito duas afirmações de
HECK. A primeira parte da equiparação entre a uni-
idade .do Direito e a ausência de contradições (87);
/ , este e, por certo, um elemento essencial, mas repre-
L~en.ta apen~s, por assim dizer, o lado negativo da
ldela da umdade e não deixa, de forma alguma, reco-
nhecer onde está a unidade de sentido do Direito ,
positivamente considerada (88). A segunda afirmação
relaciona-se com a conexão interior da ordem jurí-
dica, procurando-a na relação das normas com «par-
tes da vida que estão ligadas entre si através de har-
(85) Cf. System, Geschichte und Interesse in der Privat-
rechtswissenschaft, JZ 1951, p. 481 ss. (484); concordando,
LARENZ, Methodenhlere cit., p. 133; essencialmente positivo o
juizo de BINDER, ZHR 100, p. 63 s.
(86) Cf., por todos, STüLL, Begrift und Konstruktion
der Lehre der Interessenjurisprudenz, Festgabe für Heck,
Rümelin und Schmidt, 1931, p. 96; HECK, ob. cit., p. 87 s. e
p. 149 s.
(87) Ob. cit., p. 87 s.
(88) Cf., a tal propósito, supra § 1 V 2 e nota 31.
monias e de conexões multifacetadas» e"); que isso
não chega já foi acima (DO) pormenorizadamente expli-
cado. Mas para além disso, o meio com cuja ajuda
HECK pretende captar a unidade do Direito também
não é frutuoso. Ele apenas considera como adequada
a esse escopo a formação c1assificatória de «conceitos
de grupos de generalidade sempre crescente» (91).
Conceitos gerais abstractos são porém, inteiramente
inadequados para captar a unidade de sentido, sem-
pre concreta, do Direito (92) e tornam-se totalmente
inutilizáveis para esse escopo quando se lhes deixe
apenas a função rudimentar que HECK atribui aos
seus «conceitos de grupo». Estes só devem, designa-
damente servir duas «necessidades»: por um lado,
eles devem «aligeirar» a «concepção» das realidades
complexas, porque o «espírito humano só pode captar,
em simultâneo, um número limitado de representa-
ções singulares» e, por outro lado, devem «facilitar
a rememoração» (":1). É evidente que, perante tal
«subjectivização», para não dizer «psicologização»
do significado dos conceitos, que os reduzem a um
mero veículo auxiliar para as insuficiências das capa-
cidades humanas de representação e de rememoração,
(89) Ob. cit., p. 149 s.; cf. também a referência aos
in «conflitos da vida» (em vez dos critérios adequados para a sua
solução).
(DO) Cf. n." 5.
(Dl) Ob. cit., p. 150.
('2) Cf. infra p. 49.
(f''') Cf. ob. cit., p. 82 s.
 não se considera em nada a unidade objectiva de sen-
tido e de adequação do Direito.
Assim fica apenas uma última indicação: a refe:
rência de HECK ao «efeito remoto» dos juízos de valor
legais (01), dos quais apenas haveria um passo até à
«pressuposta consequência interna do Direito» (05) .
Está fora de qualquer discussão que uma das contri:
buições metodológicas essenciais da jurisprudência
dos interesses está na elaboração deste momento.
Põe-se agora a questão de onde se encontram esses
juizos de valor: só nos valores singulares do legisla-
dor ou também nas camadas mais profundas do
Direito? Presumivelmente responderia HECK no
segundo sentido (DG) e então a censura de HEGLER de
que a jurisprudência dos interesses negligencia «as
realidades mediadoras» procederia no essencial. Isso
fica igualmente claro na sua instrumentação metodo-
lógica como nos seus trabalhos práticos. NlJ.JlLP,ris..ma
,metodológico, a jurisprudência dos interessJ:,S__,~ó<.
-- , ",',. '<--~-~'--'-~'-'
con~~~:sen~~l, os aõ1s, pr~e!LQ~.{<gtID!~ULJ1,ª
obteriçãõdõ Direito:c>dãTriterpretação e o da analo-
(04) Cf. ob. cit., p. 150; quanto à «efiCácia remota»,
fundamental, HECK, Gesetzesauslegung und Interessenjurispru-
denz, 1924, p. 230 ss.
(05) Cf. § 1, nota 27.
(9G) Assim ele remete - Gesetzesauslegung cit., p. 231 s.,
por exemplo - para o efeito remoto da igualdade no Direito
Civil; no entanto, não é nenhum acaso que HECK não tenha
aqui escolhido nem uma valoração singular nem um princípio
«intermédio»; mas antes, como o princípio da igualdade, uma
das mais elevadas valorações do Direito; cf., também, o texto.
gia e restrição; ~e-lhe logo, sem comunicaçãQ.,....a
«própria valoração»dQjYL~.Jla não reconhece, pelo
"'contrário,- uma' função essenCial ao terceiro «grau»
da obtenção do Direito, ao trabalho com os «esco-
pos específicos fundamentais» (97), portanto aos prin-
cipias fundamentais de um domínio 'urídico; por
e rás da lex e da ratzo legis colocam-se imediata-
mente os mais altos valores jurídicos como a justiça,
a equidade e a segurança do Direito. E no que toca
ao trabalho prático-dogmático dos representantes da
velha jurisprudência dos interesses - quem poderia
não sentir perante largas passagens (98), o mal estar
de OERTMANN (S4), porque, em todas as «considerações
singulares acertadas e muitas vezes convincentes»,
não aparece qualquer «quadro de conjunto unitário»?
Não há dúvidas: a força da jurisprudência dos interes-
ses localizou-se na discussão do problema singular e
não na elaboração das «grandes concatenações» (9D),
(97) Cf. HEGLER, ob. e loc. cit., nota 83.
(98) Há, evidentemente, excepções. Pense-se apenas nos
trabalhos de MÜLLER-ERZBACH sobre a responsabilidade pelo
risco ou de STOLL sobre as perturbações na prestação, ainda
hoje, em larga medida, modelares, quer metodologicamente
quer quanto ao conteúdo.
(OU) HECK, perante as críticas de OERTMANN e de HEGLER,
responde, na verdade, que colocou no seu manual de Direitos
Reais, previamente, uma parte geral; no entanto, em minha opi-
nião, justamente nessa parte geral, pouco se torna claro da
«unidade interior de sentido» dos nossos Direitos Reais e dos
seus princípios fundamentais. Poder-se-ia replicar a HECK que
não é nenhum acaso, antes se ligando estreitamente ao entendi-
mento de sistema e de unidade da jurisprudência dos interesses,
- o que aliás é plenamente compreensível, no prisma
da história da metodologia, como contra-movimento
antitético contra os exageros da época anterior. ASSil}},.,/.
dever-se-ia confirmar inteiramente o duro juízo de .
COING(S5) de que ele corresponde sobretudo apenas.,
ao princípio sociológico fundamental da «teoria dos !
interesses genéticos» (100). ~~.. i
b) As fraquezas do conceito de sistema da jurispru-
dência dos interesses
Com estas considerações sobre a ideia da unidade
na jurisprudência dos interesses, obteve-se o pres-
que os grandes manuais da parte geral do Direito Civil não pro-
venham dos típicos juristas dos interesses, mas sim, desde
VON TUHR, passando por NIPPERDEY e até FLUME e LARENZ,
de Cientistas do Direito cujo pensamento se estende para lá
dos relativamente estreitos limites metodológicos da jurispru-
dência dos interesses; na realidade, tais limites nunca se
puderam mostrar tão claros como perante as exigências da
«parte geral».
(100) Cf., quanto a isso, também supra, nota 74. Conse-
quentemente, aliás, EHRLICH, Logik cit., partindo da sua posi-
ção sociológica chega ao resultado de que não existe uma
unidade do Direito como unidade das suas normas e continua:
«Para a interpretação histórica, a única científica - isso cor-
responde exactamente à opinião de HECK! - cada proposição
jurídica é uma individualidade, um ser autónomo, que vive a
sua própria vida e tem a sua própria história» (p. 137). Com
estas bases, o Direito só pode ter uma unidade no facto de
«elas (as proposições jurídicas) só vigorarem em conexao com
a sociedade». (Cf. ob. cit., p. 146).
suposto para efectuar também um juízo sobre o seu
conceito de sistema: é muito pouco adequado para
exprimir a unidade interior e a adequação da ordem
jurídica. Um «sistema de decisões de conflitos» não
diz praticamente nada sobre a unidade de sentido do
Direito, ainda quando BECK também acentue a neces-
sidade de destacar «as concordâncias e as diferenças
nas decisões de conflitos» (101). Assim, as ideias bási-
cas do nosso Direito privado, que formam, por exem-
plo, o seu sistema>-- como os princípios de auto-deter-
minação, da responsabilidade própria, da protecção da
confiança, etc. (102) não são idêntiCas às decisões de
conflitos: antes lhes subjazem, dando-Ihes o «sentido»
e sendo, aliás, mal-entendidos, na sua substância,
quando se quisesse reduzi-Ias a meras «decisões de
conflitos» (l03): ficariam privados do seu conteúdo
ético-jurídico. Também na tomada de posição de
BECI\: quanto a problemas práticos e singulares do
sistema se mostram quão estranha lhe é, no fundo,
a conexão entre o sistema e a ideia da unidade de
sentido do Direito. Escolha-se, por agora (104), apenas
um exemplo, o das «teorias dos títulos de crédito»,
que o próprio HECK caracterizou como especialmente
típico para o seu entendimento de sistema. BECE: con-
sidera decisivo que as proposições jurídicas vigentes
(101) Cf. ob. cit., p. 150.
(102) Cf. infra p. 47 s. e 53 SS.
(103) O que HECK também não faz; ele pura e simples-
mente o omite.
(104) Cf. mais pormenorizadamente infra, § 5 lH.
provenham das necessidades da vida, e, por isso, pr~~)
tende reduzir toda a controvérsia das teorias a uma /
pura «questão de formulação» ('05); daí resulta, por('
consequência «em grande medida, a possibilidade de."
formulações de teor diferente mas equivalentes, isto é, {
duma equivalência de construções científicas» (106)..)
Poucos lapsos haverá maiores do que este. Na ver-
dade, não se trata de menos do que da defesa da
unidade de sentido do nosso Direito privado, designa-
damente da questão de saber se o princípio do con-
trato, geralmente dominante, pode ser quebrado, com
perigo para a unidade, e a favor da possibilidade de
vinculações unilaterais ou se, em vez disso, se reco-
nhece, preservando a unidade, o princípio do con-
trato, o qual apenas poderia ser complementado atra-
vés do princípio da aparência jurídica, alargado aliás
por vastas áreas através da sua ligação com o princí-
pio da auto-responsabilização, igualmente incluído
entre os princípios básicos. Em estreita conexão com
isto está o não-entendimento de HECK de que as deci-
(105) Cf. Grundriss des Schuldrechts, 1929, § 137.
(106) Cf. ob. cit., p. 473, nota 2, com referência expressa
ao § 137. Pelo contrário, com razão, STOLL, ob. cit., p. 117,
nota 2 (cf. também p. 110) a cujo desejo HECK, na sua réplica
(Begriffsbildung cit., p. 211) não faz justiça, porque ele per-
manece circunscrito ao erro fundamental do seu modo causal
de consideração; igualmente insatisfatório é o que HECK,
ob. cit., p. 100 ss. contrapõe contra a crítica plenamente
justificada de LEHMANN; cf., quanto a isso, também ínfra
p. 96 s.
sões sistemáticas incluem, em si, valores, a que haverá
ainda ocasião de voltar (l07).
Assim, o conceito de sistema da jurisprudência
dos interesses não pode, tudo visto, satisfazer plena-
mente; por outro lado, admite-se que a crítica, por
causa das muitas obscuridades e ambiguidades nas
tomadas de posição dos seus seguidores, não seja fácil
e que as explicações acima efectuadas não possam
aspirar à pretensão de esclarecimento pleno desta
questão, tão interessante no que toca à história dos
métodos (108). Para além disso, é de acentuar que a
jurisprudência dos interesses produziu um trabalho
muito valioso, no próprio domínio da problemática do
sistema ('09) e que, sobretudo com a ideia de sistema
(107) Cf. infra § 5 m.
(108) Totalmente insatisfatório a este propósito é, infe-
lizmente, o há pouco surgido trabalho de EDELMANN, Die
Entwicklung der Interessenjurisprudenz, 1967; quando muito
podem-se salientar as considerações de p. 102 s. nas quais,
contudo, o mais digno de nota é a curiosidade de EDELMANN
referir o comentário do § 242 do BGB, feito por WEBER no
STAUDINGER / Kommentar, com referência ao seu âmbito pouco
comum (!), como elemento para os esforços da CiênCia do
Direito na «construção sistemática» (ou será ironia?).
('09) STOLL deveria aliás estar mais próximo do que
HECK do entendimento de sistema hoje dominante e defendido,
também, neste trabalho (cf. STOLL, ob. cit., 77 s., 96 e 100),
tal como as ideias de STOLL, em muitos aspectos, foram mais
avançadas do que as de HECK; não foi por isso, por acaso que
STOLL foi conotado com a expressão «jurisprudência das valo-
rações» (cf. ob. cit., p. 67, nota 1 e p. 75, nota 5), dando,
assim, o mote metodológico à actual dogmática jurídico-civil.
«interno» e com a referência ao seu carácter teleoló-
gico (110), obteve pontos essenciais que cabe receber e
desenvolver (111).
11- O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE SISTEMA A
PARTIR DAS IDEIAS DE ADEQUAÇÃO VALORATIVA E DA
UNIDADE INTERIOR DA ORDEM JURíDICA
As considerações críticas feitas até agora facul-
taram também as bases para o desenvolvimento de
um conceito de sistema que esteja apto para captar
a adequação interior e a unidade da ordem jurídica.
Sendo o ordenamento, de acordo com a sua deri-
vação a partir da regra da justiça (112), de natureza
<)'
valorativa, assim também o sistema a ele correspon-
dente só pode ser uma ordenação QxiológicQ ou teleo-
lógica - na qual, aqui, teleológico não é utilizado no
/ o próprio conceito de sistema é um termo especifica-
sentido estrito da pura conexão de meios aos fins (11),
(110) Cf. HECK, ob. cit., p. 147, 155, 160 e passim (com
referência a HEGLER).
(111) Para o sistema teleológico cf. igualmente infra, n 1,
no texto.
(112) Cf. supra § II 2.
(113) Também neste sentido, a expressão não foi usada
poucas vezes; d., por exemplo, BINDER, ZHR 100 p. 62 s.;
ENGISCH, Einfii.hrung in das juristische Denken, p. 161 s. e
Stud. Gen. 10 (1957), p. 178 s.
mas sim no sentido mais lato de cada realização de
escopos e de valores, portanto no sentido no qual a
«jurisprudência das valorações», é equiparada à juris-
prudência «teleológica». Não se entende, porém, só
por si, que semelhante sistema teleológico seja pos-
sível. Assim poderia, pelo contrário, a jurisprudência
dos conceitos ter partido, por exemplo, de que ou
existe um sistema lógico, ou de que não há nenhum.
E não foi por acaso que a limitação de STAMMLER aos
«puros» conceitos fundamentais e a sua renúncia
resignada à sistematização de uma determinada ordem
jurídica positiva, teve a sua base neste entendimento
do conceito de sistema (114). TambémWALTHER
BURCKHARDT distinguiu, ainda em 1936, de modo
estrito, entre a «justeza lógica» do Direito e a «justeza
ética» e limitou o sistema à extrapolação da pri-
meira (115). Finalmente cite-se o mais recente ULRICH
Keuo que considera o significado da ideia de sistema
como uma demonstração essencial do peso do pensa-
mento lógico-formal na Ciência do Direito; pois logo
(114) STAMlVILER considera o seu sistema como lógico-
-formal, construído de conceitos gerais abstractos; ele recusa
expressamente a possibilidade de confeccionar um sistema de
determinada ordem jurídica, <dnteiramente preenchido». Cf.
Theorie der Rechtswissenschaft, 2.· ed., 1923, p. 222 ss. e
Lehrbuch der .Rechtsphilosophie, 3.· ed. 1928, p. 278 ss.
(115) Cf. Methode und System des Rechts, 1936, p. 121 ss.
e 241 ss.
mente lógico» e «só a lógica permite determinar onde
existe, afinal, um autêntico sistema» (116).
Esta limitação do conceito de sistema ao sistema
lógico-formal não deixa contudo de ter um certo
arbítrio (117). Tanto quanto se trate apenas de ques-
(116) Cf. ob. cito p. 5; cf. ainda, por exemplo SIGWART,
ob. cit., p. 695: «A sistemática tem, por tarefa, o representar
a totalidade dos conhecimentos alcançados num determinado
momento, e cujas partes estejam inteiramente conectadas atra-
vés de relações lógicas» (os itálicos pertencem ao origi-
nal), - no qual, contudo, se deve sublinhar a limitação ao
sistema de conhecimentos (ao contrário dum sistema objec-
tivo). - Para uma equivalência entre sistema axiomático e
sistema em geral, vide ARNDT,NJW 63, p. 1277 S.
(117) De facto a possibilidade de um sistema teleológico
é frequentemente reconhecida, sem que a sua problemática
científico-teorética tenha sido sempre vista. Cf., por exemplo,
RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Frank-Fest-
gabe I, 1930, p. 159; HEGLER,ob. cit., p. 216 ss.; ENGISCH,
Stud. tien. 10 (1957), p. 178 ss.; neste domínio, também
HECK que, a tal propósito, acentua expressamente, várias vezes,
a sua concordância com HEGLERcf. ob. cit., p. 147, 155, 160
e passim. Aí, contudo, a expressão «teleológica» é, em parte,
usada com o sentido estrito, acima caracterizado, na nota 113.
Também em escritos não jurídicos se fala, muitas vezes, de
«sistemas de valores» e similares; cf., por exemplo, KRAFT,
Die Grundlage eíner wíssenschaftlichen Wertlehre, 1951,
p. 21, ss., com mais indicações; STARK,Die Wissenssoziologie,
1960, p. 59 ss., 92 ss., 114 55., 252 55. e passim (cf. no índice,
a palavra «Wertsystem»), onde, diferenciadamente, também o
termo «sistema axiológico» é empregado; cf. por exemplo,
p. 93, 146 e 252; cf., a esse propósito, ainda que sem relação
expressa com a problemática do sistema, LEINFELLNER,Ein-
führung in die Erkenntnis und Wissenschaftstheorie, 1965,
p. 178 ss.
tões de terminologia, pode-se naturalmente discutir
sobre a justificação de semelhante estreiteza; como
saída poder-se-ia, com COING (118), distinguir um
conceito de sistema mais estrito e um mais amplo,
sendo o mais estrito idêntico ao lógico-formal
enquanto, dentro do mais amplo, haveria ainda espaço
para um sistema teleológico. Mas desde que se trate
de uma problemática material, a limitação do conceito
de sistema ao sistema lógico-formal, é uma hipótese
em nada justificada, para não dizer uma petitio prin-
cipii. Pois um sistema não representa mais do que a
tentativa de captar e traduzir a unidade e a ordena-
ção de um determinado âmbito material com meios
racionais: a. recusa da possibilidade de um sistema não
lógico-formal equivale, assim, à afirmação de que a
lógica formal representa o único meio possível para
esse fim. Uma tal restrição no âmbito em que sejam
possíveis (119) o pensamento e a argumentação racio-
(118) Cf. Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 9.
(119) Nem sempre é claramente evidente que uma tal
restrição corresponda, de facto à concepção dos partidários
de um sistema lógico-formal ou axiomático-dedutivo. No
entanto, merece enfoque que KLUG, ob. cit., perante a análise
lógica de problemas jurídicos, apenas contraponha a intuição
(cf. prólogo de 1950). Com isso, a questão do significado da
lógica formal para a Ciência do Direito não fica respondida.
De facto, a intuição é indispensável em todas as ciências - de
outro modo não poderia haver génios científicos e o processo
das Ciências seria plenamente «fabricáveb> - e, evidentemente,
não pode, também, o jurista, viver sem «fantasia científica»;
a questão não cai, contudo, na alternativa de lógica formal ou
intuição, mas sim naquele «espaço entre elas», portanto na
nais deve justamente ser rejeitada, como inadmissível,
pelo jurista (120); porque as dificuldades próprias do
pensamento jurídico não se deixam transpor com os
meios da lógica formal (121), adviria, daí, uma sen-
tença de morte não só para a jurisprudência como
Ciência, mas também, em geral, para cada tentativa
de entender a aplicação do Direito como um pro-
cesso racionalmente conduzido. Como, de facto, tem
sido dito com frequência, os juízos dos juristas fica-
riam, no essencial, reduzidos a avaliar um qualquer
«sentimento jurídico», que, como tal, é sempre irra-
cional e sobre cujas «afirmações» não há, pelo menos
actualmente, um entendimento que possa aspirar
sequer a uma parcela de convincibilidade geral. Por
outras palavras: quem negue a possibilidade de um
sistema teleológico nega, com isso, igualmente a pos-
sibilidade de captar racionalmente a adequação do
pensamento teleológico (122) e, com isso, também a
possibilidade e importância de uma metódica não lógico-formal,
mas ainda especificamente racional e jurídica, segundo o que
se disse no texto, portanto, uma «teleológica formal». Noutros
locais, contudo, KLUGsublinha expressamente a necessidade
de uma complementação teleológica da lógica formal; cf. as
indicações supra nota 27.
(120) Mas também por outros cientistas do espírito e
pelo filósofo. A multiplicidade de tentativas de alcançar uma
lógica material elaborada mostra com suficiente clareza, como
é forte a necessidade de uma complementação da lógica for-
mal, através de outro tipo de pensamento racional.
(121) Cf. supra p. 2 ss.
(122) Devia-se, portanto, por exemplo, considerar impos-
sível uma fundamentação racional de cada conclusão por ana-
possibilidade de exercer racionalmente a jurisprudên-
cia, no seu âmbito decisivo; pois o sistema, no sentido
aqui entendido (tanto quanto está em discussão neste
local (123)) não é, por definição, justamente mais do
que a captação racional da adequação de conexões
de valorações jurídicas.
Deve-se, por isso, quando não se queira negar
radicalmente o entendimento tradicional da Ciência
do Direito, enquanto empreendimento metodologica-
mente orientado, assente em argumentos racionais,
apoiar a possibilidade de um sistema axiológico ou
teleológico, pelo menos como hipótese. Vale aqui para
a ideia de sistema o que BINDER afirmou, em geral,
para o carácter científico da jurisprudência: assim
como KANTnão perguntou se existe uma Ciência da
' Natureza, .mas antes o pressupôs, tendo procurado,
compreendê-lo, também se deve, primeiro, partir de
. «que existe uma Ciência do Direito e, então, perguntar
. qual o seu sentido e o que fundamenta a sua pre-
~ tensão de cientificidade» (124). De facto, ganhar-se-ia
muito para a moderna discussão metodológica na
logia, que transcenda a pura clarificação da sua estrutura
lógico-formal e que, no seu núcleo decisivo, introduza a ques-
tão do «encaixe» da ratio legis.
(123) Isto é, a propósito da característica da ordem e não
da da unidade.
(124) Cf. Philosophie des Rechts, 1925, p. 836 ss. (837) e
Der wissenschaftscharakter der Rechtswissenschaft, Kantstu-
dien 25 (1921), p. 321 S8., em especial p. 352 ss.; um paralelo
digno de nota encontra-se (com referência a uma seriação geral
de valores, e portanto não especificamente jurídica) em
LEINFELLER, Einführung cit., p. 180 s.
Ciência do Direito (e, em geral, nas ciências do Espí-
rito) quando se adaptasse este ponto de partida de
BINDER - infelizmente pouco observado - e, em vez
de pôr permanentemente em dúvida a cientificidade
dos modos de trabalhar específicos das ciências do
Espírito, em especial do pensamento hermenêutico e
teleológico, se procurassem entender as especialida-
des destes métodos e apenas no final se colocasse a
questão da natureza científica (125). A discussão sairia
então, com brevidade, de ambos os extremos, entre
os quais ela hoje oscila, para aquele ponto intermédio
apenas avaliado pelas tarefas específicas da Ciência
do Direito: da improdutividade das meras pesquisas
lógicas e logísticas, por um lado (126) e da não
inadstringibilidade da pura tópica, por outro lado (127) ,
para uma teleológica e hermenêutica, que facultem
resultados racionalmente verificáveis através de meios
razoáveis e, assim, vinculantes, - mesmo que não
se pudesse alcançar aquele grau de adstringência
que é característico para as Ciências da Natureza ou
para a Matemática.
E está-se assim tão mal quanto à verificabilidade
da hipótese questionada? De modo algum! Assim, por
(125) Não se lhes deve colocar na base o ideal de Ciên-
cia do positivismo, que, de antemão, não está apto ao pensa-
mento hermenêutico ou a qualquer tipo de teleológica- cor-
respondendo inteiramente a outro modelo, para o qual se
orienta. Por isso, a polémica contra a adstringibilidade única
desse conceito de Ciência é, por exemplo, e com razão, uma
das ideias centrais da metodologia de LARENZ.
(12G) Cf. também supra, p. 31 S5.
(127) Cf. também infra, § 7 1II b.
exemplo, a Ciência da Literatura - quando tal juízo
seja permitido a um diletante (no duplo sentido da
palavra) - fez progressos assombrosos e obteve
resultados da mais alta evidência, desde que ela não
mais se assumiu exclusiva ou, pelo menos, predo-
minantemente como Ciência histórica (128), mas antes
tornou a obra de arte, na sua própria e específica
regularidade, sob o lema da «interpretação imanente
da obra» ou da «análise estrutural», no objecto das
suas pesquisas e, nesse sentido se tornou uma Ciência
hermenêutica. E do mesmo modo a jurisprudência
teleológica moderna pode requerer para si um êxito
indiscutível; não se deve, finalmente, olhar, de modo
permanente, para as cláusulas gerais (129), antes se
(128) Também aqui o conceito positivista de Ciência pro-
voca sérios danos. Pois porque fora das Ciências Naturais e
da Matemática, só se reconhece como Ciência a descrição histó-
rica dos «factos positivos», julga-se que a Ciência da Literatura
só seja possível como Ciência Histórica; expulsa-se, com isso,
do âmbito da pesquisa científica justamente o que é específico
numa obra de arte.
(129) E também a sua concretização tem feito, em parte,
progressos admiráveis - pense-se apenas, por exemplo, nos
trabalhos de SIEBERT e de WIEACKER sobre o § 242 do BGB (*).
(*) Nota do tradutor: o § 242 do BGB dispõe:
«O devedor está obrigado a realizar a prestação tal como
requer a boa fé, com consideração pelos costumes do tráfego».
Recorde-se que com base neste preceito, a jurisprudência
e a doutrina alemãs desenvolveram quatro institutos funda-
mentais: a culpa na celebração de negócios, a boa fé no
cumprimento das obrigações, o abuso do direito e a alteração
das circunstâncias.
 devendo incluir também aquelas partes nas quais,
como por exemplo nos domínios «construtivos» dos
Direitos Reais, do Direito das Sucessões ou do
Direito dos Títulos de Crédito, é possível, num número
indefinido de casos, um simples juízo de «errado» ou
«certo» sobre um resultado e onde não pode ser ques-
tão de «admissível», etc. De modo semelhante,
devem-se considerar as múltiplas interpretações, ana-
logias e restrições «adstringentes», e não elevar ape-
nas os problemas do aperfeiçoamento «livre» (isto é,
não mais orientado por valores imanentes à lei) do
Direito a critério da admissibilidade dos métodos
jurídicos. Finalmente, não pode haver dúvidas de que
o pensamento jurídico aparece tanto ao leigo como,
com frequência, ao próprio jurista, justamente como
um caso modelar de pensamento «lógico»; tenha-se
presente que, na verdade não é um pensamento
teleológico que rege os problemas específicos da
jurisprudência e que só este faculta conduzir a sua
argumentação; torna-se então claro o que verdadeira-
mente subjaz a esse juízo: a experiência de uma evi-
dência especial da adequação e poder convincente do
pensamento axiológico e teleológico. Embora a sua
estrutura possa ser ainda pouco esclarecedora, poder-
-se-á dizer em resumo: a hipótese de que a adequação
do pensamento jurídico-axiológico ou teleológico seja
demonstrável de modo racional e que, com isso, se
possa abarcar num sistema correspondente, está sufi-
cientemente corroborada para poder ser utilizada
como premissa científica. Ela é a condição da pos-
sibilidade de qualquer pensamento jurídico e, em
especial, pressuposto de um cumprimento, racional-
mente orientado e racionalmente demonstrável, do
princípio da justiça de tratar o igual de modo igual
e o diferente de forma diferente, de acordo com a
medida da sua diferença.
A esse propósito deve-se, por fim, focal' expres-
samente uma especificidade: quando se fala aqui,
constantemente, da adequação dos valores, preten-
de-se significar isso mesmo. Não se trata, portanto,
da «justeza» material, mas apenas da «adequação»
formal de uma valoração - na qual «formal» não se
deve, evidentemente, entender no sentido de «lógico-
-formal» mas sim no sentido em que também se fala
do carácter «formal» do princípio da igualdade. Por
outras palavras: não é tarefa do pensamento teleoló-
gico, tanto quanto vem agora a propósito, encontrar
uma qualquer regulação «justa», a priori no seu con-
teúdo - por exemplo no sentido do Direito Natural
ou da doutrina do «Direito justo» - mas apenas, uma
vez legislado um valor (primário), pensar todas as
suas consequências até ao fim, transpô-Ia para casos
comparáveis, solucionar contradições com outros
valores já legislados e evitar contradições derivadas
do aparecimento de novos valores (130). Garantir a
adequação formal é, em consequência também a
tarefa do sistema «teleológico» (131), em total conso-
(130) Seja através de legislação, seja por via da interpre-
tação criativa de Direito.
(131) Quanto ao tema, na medida em que a justiça mate-
rial se realiza igualmente, cf. infra § 5 IV 3.
 nância com a sua justificação a partir do princípio
«formal» da igualdade.
2. O sistema como ordem de «princípios geraís
do Direito»
Com a caracterização do sistema como ordem
teleológica ainda não foi, contudo, dada resposta à
segunda pergunta essencial: a dos elementos consti-
tutivos nos quais se tornem perceptíveis a unidade
interna e a adequação da ordem jurídica. No entanto,
ficou já esclarecido que se deve tratar de valores,
ainda que isso não possa constituir a resposta final,
pois se mantém a questão mais vasta de que valores
se trata: todos ou apenas alguns? Se se quisesse
optar pelo primeiro sentido, chegar-se-ia a um con-
ceito de sistema que seria muito semelhante ao «sis-
tema de conflitos de decisões» de HECK e perante o
qual procederiam as mesmas objecções; ele não pode-
ria tornar perceptível, de modo algum, a unidade.
Trata-se, pois, de encontrar elementos que, na mul-
tiplicidade dos valores singulares, tornem claras as
conexões interiores, as quais não podem, por isso, ser
idênticas à pura soma deles.
Nesta ocasião, deve-se recordar de novo a carac-
terística principal da ideia da unidade, acima elabo-
rada (132): a recondução da multiplicidade do singular a
alguns poucos princípios constitutivos. Mas isso signi-
{ fica que, na descoberta do sistema teleológico, não
1--- __
(m) Cf. § 1, I.
se pode ficar pelas «decisões de conflitos» e dos
valores singulares, antes se devendo avançar até aos
valores fundamentais mais profundos, portanto até
aos princípios gerais duma ordem jurídica; trata-se,
assim, de apurar, por detrás da lei e da ratio legis, a
ratio iuris determinante. Pois só assim podem os valo-
res singulares libertar-se do seu isolamento aparente e
reconduzir-se à procurada conexão «orgânica» e só
assim se obtém aquele grau de generalização sobre o
qual a unidade da ordem jurídica, no sentido acima
caracterizado (132), se torna perceptível. O sistema dei-
xa-se, assim, definir como uma ordem axiológica ou
tclcológica de princípios gerais de Direito (133), na
(I "") Para a função dos princípios, constituinte do sis-
tema, cf. principalmente ESSER, Grundsatz und Norm cit.,
p. 277 s. e 323 ss. Para além disso, poder-se-ia, quando muito,
aproximar o conceito de sistema aqui adaptado do de COING
e do de LARENZ (indicações importantes também já em STOLL,
ob. cit., p. 77 s. e 96); cf. sobretudo, COING, Grundziige der
Rechtsphilosophie, 1980, p. 275 ss., JZ 1951, p. 481 ss. (484 s.),
Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes, p. 9 55. e
DõIle-Festschrift, p. 25 ss.; LARENZ, Festschrift für Nikisch,
1958, p. 299 ss. e Methodenlehre p. 133 ss. e 367 ss. No entanto,
ambos colocam o sistema não exclusivamente na conexão dos
princípios gerais de Direito, mas sim, em parte, também nas
conexões da vida, dos valores, dos institutos, etc. (cf. COING,
JZ cit., p. 485 e Rechtsphilosophie, cit., p. 278; LARENZ, ob. cit.,
p. 136 s. e 367). Poderia aí, contudo, haver apenas uma opo-
sição relativamente pequena com a opinião representada no
texto. No que respeita, em primeiro lugar, ao significado das
conexões da vida, há que separar cuidadosamente o sistema
externo do sistema interno: elas têm um significado grnnde e
imediato para a edificação do externo mas, para a do interno,
pelo contrário, elas sõ podem ser relevantes mediatamel'l1e,
qual o elemento de adequação valorativa se dirige
mais à característica de ordem teleológica (1~4) e o
da unidade interna à característica dos princípios
gerais (134).
actuando sobre a «natureza das coisas» e sobre o que, desta,
o Direito receba, portanto numa forma jurídica específica de
pontos de vista transpostos de ordenação e de valoração,
isto é, justamente sobre os princípios jurídicos. Outro tanto
vale para as «diferenças de estrutura lógico-materiais», por
exemplo as que existem entre o Direito das Obrigações e os
Direitos Reais; também aqui se trata de separar entre o sis-
tema externo e o sistema interno e, quanto ao último, de
aproximar apenas aqueles elementos por detrás dos quais
se escondam valores materiais. Quanto aos restantes elemen-
tos, como conceitos, institutos jurídicos ou valores, cf. igual-
mente no texto infra a). - Um sistema no qual todos ou alguns
destes elementos se contivessem em igual posição, no qual,
portanto, por exemplo, conceitos, institutos, valores, conexões
da vida, etc. estivessem, no mesmo grau, junto dos princípios,
parece-me, contudo, poúco conveniente (mas cf. COING e
LARENZ,ob. cit.). Com isso, mesmo que não se misturasse,
de modo inadmissível, o sistema externo e o interno, tratar-
-se-ia, contudo, de uma equiparação de elementos que estão
em planos distintos. Poder-se-ia, na verdade, em outras cir-
cunstâncias, construir o sistema interno com valores, conceitos,
institutos, etc. (cf., quanto a isso, igualmente o texto, infra a»,
mas melhor seria erguê-Io sobre um desses elementos e não
mudar permanentemente os planos. Poder-se-ia, desta forma,
desenvolver vários sistemas colocados em diferentes planos
uns por detrás de outros ou em degraus uns sobre os outros,
que se deixassem reformular uns nos outros, mas que perma-
necessem sistemas (<<científicos»)diferentes, isto é, formas
diferentes de ver e de captar o sistema (<<objectivo»)da ordem
jurídica (para a relação entre o sistema «objectivo» e a sua
formulação no sistema «científico» cf. supra p. 13).
(131) Cf. supra § 1 I e as notas 13 e 14.
Não se pode determinar, de antemão, quando deva
um princípio valer como «gera!»; também aqui se
trata de um critério inteiramente relativo. Para o
conjunto da nossa ordem jurídica, não se poderiam
considerar todos os princípios como «portadores de
unidade» e, com isso, como sistematizadores; e no
que, quanto a essa função, respeita ao Direito pri-
vado: neste, nem todos os princípios são, por seu
turno, relevantes para o sistema, como o serão, por
exemplo, para o Direito das Obrigações, os Direitos
Reais, o Direito das Sucessões, etc.; dentro desses
âmbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com
princípios «gerais» autónomos, como, por exemplo,
o sistema dos actos ilícitos, do enriquecimento sem
causa, das perturbações na prestação ou da respon-
sabilidade pela confiança. Em qualquer caso, uma
parte dos princípios constituintes do sistema mais
pequeno penetra, como «geral», no mais largo e,
inversamente, o sistema mais pequeno só em parte
se deixa, normalmente, retirar dos princípios do mais
largo (135). Assim, modifica-se a «generalidade» dum
princípio com a perspectiva do ponto de vista; final-
mente, é sempre decisiva a questão de quais os prin-
cípios jurídicos que se devem considerar constitutivos
para a unidade interior do âmbito parcial em causa,
de tal modo que a ordem dele seria modificada, no
(1::") Os princlplOs não são, em regra, materialmente
bastantes para compreender também todos os pontos de vista
valorativos necessários, para o âmbito mais estreito do orde-
namento: cf. pormenorizadamente infra p. 96 s.
seu conteúdo essencial, através de uma alteração num
desses princípios. Para o Direito civil vigente seriam,
por exemplo, de reconhecer como constitutivos do
sistema - sem pretensão de exaustividade - os prin-
cípios da autodeterminação, da auto-responsabilidade,
) turno, consistir também numa norma; de facto, os
da protecção do tráfego e de confiança, da considera-
ção pelas esferas de personalidade e de liberdade dos
outros e da restituição do enriquecimento injusto (130).
O significado dos «princípios gerais de Direito»
para a formação do sistema precisa contudo, nalguns
pontos, ainda de maior elucidação.
a) As vantagens, na formação do sistema, dos «prin-
cípios gerais de Direito», perante normas, con-
ceitos, institutos jurídicos e valores.
Em primeiro lugar, não é de imediato evidente
que o sistema deva justamente ser composto de prin-
cípios. Põe-se antes a questão de saber se não poderia
depender de outros elementos «gerais», como por
exemplo, de normas, conceitos, institutos jurídicos ou
valores. A resposta não é fácil e não deveria,em
última análise, ser determinada pelos pontos de vista
da oportunidade e do acaso.
(l:;ü) Não é objectivo desta pesquisa uma representação
do conteúdo do Direito privado actual (cf., quanto a isso,
sobretudo COING, Dolle-Festschrift cit.); aqui trata-se antes
apenas do aspecto metodológico da problemática, e os prin-
cípios referendados no texto visam apenas a ilustração exem-
plificativa.
No que toca, em primeiro lugar, a um sistema de
normas, surge este como pouco significativo, por-
quanto se deve procurar justamente, a conexão aglu-
J tinadora das normas - e esta não pode, por seu
. princípios jurídicos unificadores e significantes só
numa parte demasiado pequena se deixam formular
na forma de normas que devam ser firmemente deli-
mitadas segundo as previsões e estatuições normati-
vas e, assim, recuam perante a articulação mais
flexível do princípio.
No que respeita agora a um sistema de conceitos
gerais de Direito, este seria, por certo, pensável não
apenas como um puro sistema formal de conceitos
fundamentais gerais (1:;7), mas também como um sis-
tema teleologicamente «preenchido» de uma determi-
nada ordem jurídica. No entanto, eles deveriam ser
conceitos teleológicos ou «conceitos de valor» (1:\8);
al<'m disso, também não se deveriam considerar, para
a formação do sistema, os conceitos gerais abstrac-
l.os (' ::0), mas apenas os conceitos concretos no sen-
tido de HEGEL (140), pois apenas os últimos surgem
capazes de recolher em si o pleno sentido constitutivo
(1::7) Cf., quanto a isso, supra § 2 I 2.
(1:1H) O termo é utilizado por COING, Rechtsphilosophie
cit., p. 272.
(l:l!I) Cf. LARENZ,ob. cit., p. 139 s.
(1,111) Para a significado do conceito geral-concreto na
('il'ncia do Direito é fundamental LARENZ,ab. cit., p. 353 ss.
da unidade interna (141). Mas ainda que um sistema de
conceitos jurídicos seja possível, isso não quer ainda
dizer que ele também seja adequado. Pelo contrário,
isso é duvidoso, perante as tarefas aqui em causa.
(141) BINDER requereu um sistema de conceitos gerais
concretos na «Wissenschaftslehre» que deixou depois da sua
morte; cf. p. 351 ss. (355) do manuscrito na posse do Semi-
nário para a Filosofia do Estado e para a Política do Direito
da Universidade de Colónia. Na sua Philosophie des Rechts, de
1925, BINDER fala de um sistema de «conceitos gerais empí-
ricos» - cf. p. 921 ss. (924), que ele contrapõe aos «puros»
conceitos de Direito; esses conceitos são «empíricos» na
medida em que se devam desenvolver a partir «do conteúdo
das ordens jurídicas singulares historicamente dadas». A rela-
ção entre esses «conceitos gerais empíricos» e os «conceitos
individuais históricos» (no sentido de RICKERT), que BINDER
considera, aliás, adequados para a Ciência do Direito (cf. em
especial ob. cit., p. 841 ss. e 888 ss.), não fica bem clara
(para as dificuldades da formação de conceitos de BINDER cf.
também LARENZ, ob. cit., p. 106 s.). BINDER deveria ter visto
a solução no conceito geral-concreto de HEGEL, ao qual ele
também se ligou casualmente a este propósito, na Philosophie
des Rechts (p. 842; cf. também p. 888). - Que os conceitos
devam ser de tipo teleológico indiciou BINDER incansavelmente,
como poucos; cf. por exemplo ob. cit., p. 886, 890 e 897 ss.
LARENZ pretende que o sistema do conceito geral-concreto
é o da filosofia do Direito e não o da dogmática jurídica
(cf. p. 367), i. é, portanto, não o de uma determinada ordem
jurídica. Parece-me duvidoso que isto proceda e, também, que
isto surja consequentemente no resto da concepção de LARENZ.
A justificação de que a Ciência do Direito vigente precisaria,
para cumprir as suas tarefas, de conceitos gerais abstractos
por causa da sua capacidade de subsunção é, em qualquer
caso, pouco convincente. Isso é verdade, mas não é tarefa do
sistema oferecer a possibilidade de subsunção imediata; tam-
o sistema deve fazer claramente a adequação valora-
tiva e a unidade interior do Direito e, para isso, os
conceitos são muito impróprios. Designadamente, e
mesmo quando estejam bem construidos, eles apenas
mediatamente contêm as valorações, por assim dizer
fechadas, enquanto os princípios são abertos; assim
a valoração é, por exemplo, essencialmente mais
irnediata e segura no princípio da autonomia do que
no (ordenado) conceito de negócio jurídico, e que só
através de considerações relativamente complicadas,
(. possível determinar a valoração que o conceito de
direito subjectivo em si contenha. Pode, portanto,
dizer-se: No conceito (bem elaborado) a valoração
cslli. implícita; o princípio, pelo contrário explicita-a
e por isso ele é mais adequado para extra polar a uni-
dade valorativa do Direito. Para além disso, também
n[\o se deve esquecer que, de forma alguma, os con-
ceitos correspondentes a todos os princípios funda-
Ilwnlnis da nossa on!<'1ll .jurídica já estão elaborados
(' (tIl(' isso, no essencial, é ainda mais difícil do que
iI 1'01'111111,11;110 de principias gerais de Direito. Quanto
ao reslo. Iliío s(~rú necessário salientar que a formula-
(/IU <1(' conceitos não é, por isso, supérflua. Pelo
contrúrio: ela é imprescindível para a preparação da
h(~ln os princípios, os institutos jurídicos ou até as conexões
da vida não são inteiramente capazes de subsunção. Pelo con-
trário: capazes de subsunção são as normas; o sistema, porém,
deve descobrir as conexões de sentido existentes «por detrãs
ddas» ou «nelas» e pode, por seu lado, não ser susceptível de
subsunção.
 subsunção, devendo, assim, ser ordenado um sistema
de conceitos jurídicos correspondente aos princípios.
Deve-se ter presente que eles são de natureza teleoló-
gica e que, por isso, em caso de dúvida, é sempre
necessário o recurso à valoração neles incluída isto
é, ao princípio equivalente; por exemplo, sendo pouco
claro se um determinado acto deve ser qualificado
como negócio jurídico ou se uma posição jurídica
protegida pode ser considerada como um direit;~
subjectivo, deve perguntar-se sempre se, no caso
ques~ionado, respectivamente, procede a regulação
predIsposta por força da auto-determinação privada /
ou se se. deparam aqui os valores vigentes no reco- 1
nhecimento de direitos subjectivos. ' desconexa, mas antes é constituído através da sua
"-~":':--'--'-' ... ,- jl
Outro tanto vale perante um sistema de institutos
jurídicos (142). Também estes não tornam a valoração
unificadora de modo algum imediatamente visível.
Mas sobretudo, eles não se reportam, em regra, a um
único valor, mas sim à ligação de várias ideias jurí-
dicas distintas; assim, o complexo regulativo da auto-
nomia privada, que se pode considerar como «insti-
tuto» do nosso Direito privado, só se entende a partir
de uma acção conjunta dos princípios da auto-determi-
nação, da auto-responsabilidade e da protecção do
tráfego e da confiança (143); uma semelhante «misce-
(142)Este corresponde sobretudo ao conceito de sistema
de SAVIGNY; cf. System des heutigen romischen Rechts, 1840,
§ 5 (p. 10 s.); quanto ao «instituto» como factor constitutivo
do sistema cf. ainda EssER,Grundsatz und Norm dt., p. 324 ss.
e LARENZ, Methodenlehre cit., p. 137 ss.
(143) Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 92 ss.
genação» de princIplOs fundamentais pode demons-
trar-se em todos os «institutos jurídicos». Mas assim
sendo, um sistema com eles formado iria exprimir a
unidade da ordem jurídica do modo fragmentário,
pois a conexão ainda mais profunda existente entre
os institutos não se tornaria visível; pelo contrário:
o facto de, para vários institutos, os mesmos princí-
pios serem, em parte,constitutivos (144) - por exemplo
para o da auto-responsabilidade ou da protecção da
esfera de liberdade - mostra que, na procura da uni-
dade do Direito, se regressa, por último, sempre e de
novo aos princípios gerais do Direito, - uma vez
.'1 que o sistema não resulta da sua mera enumeração
eOllcatenação e ordenação interna (145) e desde que
contenha uma componente relativamente semelhante
aos institutos. - A mesma objecção feita perante um
sistema de institutos, também vale, aliás, em face
dUIlI dI: conceitos, pois também estes, na maioria,
cOlllp1'('('I1<I<'llI(:111 si v;í1'ios aspectos valorativos:
assitll, o ql\(' acima foi dito a propósito do instituto
da 1I1110llOnlÍap1'ivad;1 procede, de modo semelhante,
para o ClIllceilo de negócio jurídico; também no con-
C('ilo d(' ado i1fcito e nos seus elementos singulares
(p1'evisiío legal, i1icitude, culpa) se abrigam vários
p1'illdpios ou valorações diferentes entre si.
(];") Cf. também LARENZ, ob. cit., p. 139: «... os princí-
pios ético-jurídicos, captados através dos institutos síngulares
(' constitutivos da conexão de um complexo alargado de
normas ... )}.
('1") Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 53 e 55 ss.
 Segue-se à proposta aqui feita, a tentativa de
entender o sistema como ordem de valores (146). Tam-
bém isso seria, evidentemente possível; em última
.I"I.
análise, cada Ordem Jurídica se baseia em alguns
> valores superiores, cuja protecção ela serve. Mas ao
i mesmo tempo boas razões depõem, também, contra
ela. Na verdade, a passagem do valor para o princí-
(pio é extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer,
"<luando se quisesse introduzir uma diferenciação de
algum modo praticável, que o princípio está já num
grau de concretização maior do que o valor: ao con-
trário deste, ele já compreende a bipartição, caracte-
rística da proposição de Direito em previsão e conse-
quência jurídica (147). Assim, por exemplo, por detrás
(146) Cf. sobretudo COING, ob. cito na nota 133.
(147) Cf. mais pormenorizada mente CANARIS, olJ. cit.,
p. 123 S. Isso não significa, evidentemente, que ele aparente,
no restante, já a forma de uma disposição jurídica; ele dis-
tingue-se antes desta por não estar ainda, em regra, suficiente-
mente concretizado para permitir uma subsunção, precisando,
por isso de uma «normativização»; cf., mais detidamente,
ob. cit., p. 160 ss. Contra a opinião de BYDLINSKI (6JBI. 1968,
p. 223), isso não modifica, contudo, em nada, a justeza da
diferenciação proposta entre princípio e valor; o princípio, ao
contrário do valor, indica sempre, pelo menos, a direcção da
consequência jurídica (ob. cit., p. 161 ss.) embora pormenores
possam ficar em aberto. No que toca, em especial, ao exemplo
citado por BYDLINSKI, do princípio de que a realização
capital de base de uma sociedade anõnima deve manter-se
assegurado, é inteiramente reconhecível, nele, a bipartição em
previsão (<<O capital de base») e estatuição jurídica (<<deve
manter-se realizado»); também parece, neste caso, especial-
do prinCIpIO da auto-determinação negocial, está o
valor da liberdade; mas enquanto este só por si, ainda
não compreende qualquer indicação sobre as conse-
quências jurídicas daí derivadas, aquele já exprime
algo de relativamente concreto, e designadamente que
a protecção da liberdade é garantida através da legi-
timidade, conferida a cada um, para a regulação autô-
noma e privada das suas relações com os outros.
O ])rinc.l'.PiOocupa pois, justamente, o pon.to i~te..rm.é-
dio entre o valor, por um lado, e o conceIto, por
(lU t ro: el@.--e:&G€J.d~tl@.le-pg:f-~-:iá--sufkienteJl1~!!te
f....
ti eterminªclQ.12ara _.~(?1ll
pre~.Dde_cllllla_-i:Q9ic~ã.Q_§()})-!~_
;1 ~ consequências._jurídiGas--e,--GOill.isso,para .possui~
uma configuração. esp~cWçªrrg~l1t~ jurídica e ultra-
I)assa este poraillda não estar sllficieIitt::Illente deter-
Ininado para esconder a valoração. Uma vez por
lodas - e mais uma vez se repete, para evitar mal-
,('nlendidos - trata-se, predominantemente, de uma
qlll'stIio d,' oportunidade c de acaso: um sistema de
olc'ol •. p"l"'" .1I1I::llIdo fallll' di' um «valor», pois a realização
tllI ('111'11111 d" 1111:;/\11110VIII" por si só, mas apenas pela pro-
k",;n" «d" '1"1' ":lU por detrás dela» e, portanto, é precisa
II/lli! v(,riOll «vl1lol'<·s». D,~ resto, é de admitir que os valores
IlIIldl('II:1 :lI' d,'I)(11111f:wilmente reformular nos correspondentes
prllll'ipío:; " '111(', por' isso, as delimitações são fluidas - tra-
'",ul" :;(' 11i1l'IHl:~dI' diversos graus de um processo de concre-
'I'/,/I<;l'io ,'m li! eonlínuo (que, na sua fase seguinte, prossegue
do
do prlllc:lpio para a norma e, aí, aparenta de novo delimita-
.;,.••.s I'Il1ldas). - Em compensação, o que BYDLINSKI diz, ob. cito,
qllanto Ü diferença entre a analogia e princípios gerais de
I lin'ito é corNincente e representa um progresso importante
IH'::ta questão.
 conceitos teleológicos, de institutos jurídicos ou
valores superiores deveria assemelhar-se muito a uml
sistema de princípios: deveria deixar-se reformulal
_ .i
neste outro, de modo extenso, quando não total. _.~..
b) Os tipos de funções dos «princípios gerais
Direito» na formação do sistema
Apurada e demonstrada a escolha para elementos
constitutivos unitários dos princípios gerais de Direito,
surge, como nova tarefa, o tecer considerações mais
pormenorizadas sobre o modo e a forma pelo qual eles
acatam a sua função sistematizadora. Salientem-se,
aqui, quatro características: os princípios não valem
sem excepção e podem entrar entre si em oposição
ou em contradição (148); eles não têm a pretensão da
exclusividade; eles ostentam o seu sentido próprio
apenas numa combinação de complementação e res-
trição recíprocas; e eles precisam, para a sua reali-
zação, de uma concretização através de sub-princípios
e valores singulares, com conteúdo material próprio.
~ Os princípios não valem sem excepção e podem
~ entrar em oposição ou em contradição entre si. Esta
característica não precisa de explicação; é para oS)
juristas um fenómeno seguro o de que, às decisões
fundamentais da ordem jurídica, subjazem muitas i'
excepções e de que os princípios singulares não pou:,,~
(148) Para a diferença entre oposição e contradição
intra, § 6 I 2 d.
ckl ('ns vezes levam a decisões contrárias. Pense-se ape-
ll;lS nas excepções sofridas pelo princípio da liberdade
de forma dos contratos obrigacionais, pelo da consen-
sllalidade da procuração, pela possibilidade de repre-
sentação nos negócios jurídicos, pelo da condiciona-
bilidade dos negócios jurídicos, pelo da liberdade de
do
aceitação dos negócios do representante legal, etc.
Ou pense-se nas múltiplas limitações do princípio da
autonomia negocial que resultam da consideração de
princípios contrários e das contraproposições daí
resultantes, como, por exemplo, a limitação da liber-
dade de celebração, através de várias previsões do
dever de contratar, a limitação da liberdade de esti-
pulação dos contratos obrigacionais através do
Direito de protecção das denúncias do Direito social
do arrendamento e no Direito do trabalho, na limita-
ção da liberdade de testar através do direito de
legítima, etc., etc. Entre a mera excepção e o princí-
pio contrário existe, naturalmente, uma passagem
fluida; deve verificar-se, quanto a isso, se o valor
que requer a limitação possui uma generalidade e
uma categoria bastantes para, por seu turno, valer
como princípio constitutivo do sistema. Isso não
sucede, por certo, nos exemplos acima dados, a pro-
t. pósito das ideias jurídicas que subjazem às diversas
prescrições de forma, isto é à protecção contra a
precipitação ou à facilitação de prova; o BGB não
confere a esses valores um significado tal que, aqui,
se possa falar em princípio constitutivo do sistema
cf.
do Direito civil ou, sequer, apenas do Direito das
obrigações; trata-se, assim, de meras excepções ao
 princlplO da liberdade de forma. Pelo contrário, os
princípios de tutela dos trabalhadores e da protecção
da família, que estão por detrás do direito de pro-
tecção dos despedimentos e da legítima, respectiva-
mente, têm, sem dúvida, uma função constitutiva para
os nossos Direitos do Trabalho e das Sucessões e,
para além disso, também para todo o Direito Privado;
. há, pois, princípios opostos.
, Os princípios não têm pretensão de exclusividade.
Isto significa que uma mesma consequência jurídica,
característica de um determinado princípio, também
pode ser conectada com outro princípio. Podia-se
julgar que isto é evidente. Mas tem sido frequente-
mente posto em causa, pelo menos a propósito de
princípios singulares, e este mal-entendido tem-se
mostrado, em parte, como um obstáculo pesado para
o progresso do nosso Direito privado. Assim, por
exemplo, nem sempre foi reconhecido que as presta-
ções de indemnização podiam resultar não apenas de
violações culposas do Direito; hoje já não é discutível
que, ao lado dela, haja uma série de outros princípios
de imputação, também constitutivos do sistema, tais
como os princípios do risco, da confiança ou da
imputação por actos lícitos e que as disposições a
eles respeitantes, como as previsões de responsabili-
dade pelo risco, § § 122, 179, 307 e 904/2 BGB (*),
(*) Nota do tradutor: o § 122 do BGB obriga o declarante
a inc!emnizar o dec1aratário ou, em certos casos, terceiros,
quando a declaração seja declarada nula ou seja anulada; o
§ 179 estabelece a responsabilidade do representante que não
prove os seus poderes, quando o representado recuse a ratifi-
respectivamente, não são, de modo algum, previsões
excepcionais «contrárias ao sistema» mas antes, pelo
contrário, expressões (em parte incompletas) de prin-
cípios gerais. Por certo que o princípio do dever de
responder pelo ilícito culposo merece ainda uma
certa primazia, que se baseia em parte no seu signifi-
cado histórico, mas também, sobretudo, na sua espe-
cial evidência ético-jurídica; mas isso não justifica, de
modo algum, que lhe seja reconhecida uma pretensão
de exclusividade; antes conduz a que, no reconheci-
mento de outros fundamentos de imputação, seja
cuidadosamente verificada a questão do seu poder de
convicção interior. Compreende-se, por si, que esta
perspectiva tenha o mais alto significado para a inter-
pretação comum e para a interpretação criativa do
Direito (149). Uma problemática muito semelhante à
colocada a propósito do princípio da culpa, põe-se,
também, quanto ao princípio de autonomia privada e
possui, ainda hoje, grande actualidade. Não poucas
vezes parece dominar o mal-entendido de que pre-
tensões «como as resultantes de um negócio jurídico»,
portanto, em especial, pretensões de cumprimento, só
podem, fundamentalmente, resultar de negócios jurí-
('ação; o § 307 manda, àquele que conheça a impossibilidade
duma prestação assumida, indemnizar a outra parte que se
lenha fiado na viabilidade do contrato; o § 904/2, por fim,
<ktermina que, quem penetre em prédio alheio para prevenir
um dano na própria coisa, o possa fazer devendo, no entanto,
indcmnizar. As indemnizações são, no entanto, limitadas nos
lrüs primeiros casos ao denominado interesse negativo.
(119) Cf. também ínfra p. 120 s. e 176 s.
 93

dicos (150). Isso opor-se-ia, por exemplo, ao reconheci- recíprocas (15~~}r

mento da responsabilidade pela confiança como um
princípio constitutivo do sistema de igual categoria,
na medida em que, dele não resultem apenas pre-
tensões de indemnização, mas ainda, como na respon-
sabilidade pela aparência jurídica, pretensões de cum-
primento. Na verdade, não se demonstra semelhante
pretensão de exclusividade do princípio da autodeter-
minação negocial (151), de tal modo que ele não se opõe
ao reconhecimento de pretensões de cumprimento a
partir da responsabilidade pela confiança ou de outras
previsões de «imputação objectiva» (m). Em geral,
pode dizer-se a tal propósito: os princípios não deveni, ·..1'·
fundamentalmente, ser colocados num quadro de!
exclusividade; eles não devem, portanto, ser formula- {.
~os segundo «só quando ... então ... ». ~ o terceiro de boa fé existe a possibilidade de, hones-
'\ Os princípios ostentam o seu sentido próprio ape-
L::~ numa combinação de complementação e restrição
(150) Tal poderia ser, antes de mais, a opinião de FLUME,
uma vez que ele ou não considera os correspondentes fenó-
menos como outras previsões especiais capazes de declarações,
como, por exemplo, a doutrina do documento de autenticação
comercial (cf. Allg. TeU n, 1965, § 36) ou os recusa por
inconciliáveis com o Direito em vigor e, em especial, com a
doutrina do negócio jurídico como, por exemplo, a «procura-
ção aparente» (cf. ob. cit., § 49, 4, sobretudo p. 834: {(... de
tal modo que as regras sobre negócio jurídico não engrenam»).
(151) Cf., quanto a isso, mais desenvolvidamente, CANARIS,
Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, p. 431 SS.
(152) Cf., sobre isso, por todos, HÜBNER,Zurechnung statt
Filztion einer Willenserkliirung, em Nipperdey-Festschrift, 1965,
p. 373 ss.
Também para esta proposição encon-
tramos variaaõs exemplos. Assim, por exemplo, a
doutrina do negócio jurídico e, em especial, a regu-
lação do erro no BGB só se torna compreensível a
partir da ligação dos três princíp:os da autodetermi-
nação, da auto-responsabilidade e da protecção da
confiança. A autodeterminação só é possível em auto-
-responsabilidade (154), assim como a autêntica liber-
dade sempre inclui, em si, a vinculação ética. Em
consequência disso, o imputável deve ainda respon-
der, em certas circunstâncias, pela regulação legal
mesmo quando a sua autodeterminação falhe; surge,
aqui, a auto-responsabilidade como princípio comple-
mentador. Esta está estreitamente ligada ao princípio
da protecção da confiança, pois, em geral, só perante
tamente, apesar da falha na autodeterminação, con-
servar o negócio jurídico, com recurso ao principio
da auto-responsabilidade. Por exemplo, o princípio
da auto-responsabilidade evidencia-se na regra da
interpretação objectiva, na medida em que se trata
de fazer imputar ao declarante (pelo menos agora) o
significado objectivo e o princípio da confiança aflora
quando dê relevo ao modo como a outra parte deve-
ria ter entendido, razoavelmente, a declaração. Subjaz,
de igual modo, uma ligação entre os três princípios,
(153) São fundamentais os trabalhos de WILBURG; d.,
quanto a eles, pormenorizadamente infra, § 4.°.
(154) Cf., quanto a isso, por todos, LARENZ,Die Methode
der Auslegung des Rechtsgeschiifts, 1930; FLUME, ob. cit.,
§ 4, 8 e 21, 1.
por exemplo, no § 123 II BGB, enquanto a relevância,
sem excepção, de uma ameaça, segundo o § 123/1
BGB (*), respeita a uma postergação do princípio da
confiança perante o da autodeterminação que, aqui,
por força do peso e.special do vício - segundo a valo-
ração do BGB - não é modificado através da ideia
da auto-responsabilidade. Auto-responsabilidade e mente de uma autodeterminação responsável.
protecção do tráfego (não a protecção da confiança)
estão também por detrás da validade provisória de
um negócio - sobre o qual recaia um erro rele-
vante -; a auto-responsabilidade e a protecção da
confiança dão ao § 122 BGB o seu sentido (**). O prin-
cípio da protecção do tráfego desempenha um papel
significativo na regulação da capacidade negocial
onde ele, em conjunto com o estreitamente aparen-
tado princípio da clareza jurídica, conduziu à imposi-
ção de estreitos limites de idade; ele tanto modifica
o princípio da autodeterminação como o de auto-res-
ponsabilidade: o negócio de um menor de vinte anos
(*) Nota do tradutor: dispõe o § 123 do BGB:
(1) Aquele que tenha sido levado a emitir uma declara-
ção de vontade através de dolo ou de ameaça ilícita, pode
anular a declaração.
(2) Quando o dolo tenha sido cometido por um terceiro,
a declaração destinada a outrem, só é anulável quando este
conheça ou deva conhecer o dolo. Quando qualquer outro que
não o destinatário da declaração tenha adquirido, com base
nela, imediatamente, um direito, é essa declaração anulável
sempre que ele conhecesse ou tivesse conhecido do dolo.
(**) Nota do tradutor: ° § 122, já acima referido, manda
indemnizar a pessoa que creia na validade de um negócio,
quando haja anulação.
(, ineficaz, mesmo quando este tivesse uma total cap:l
cidade de julgamento, e ela representasse, portanto: I
lima regulação legal de autodeterminação responSável).'
e sem falhas; e inversamente, o clausulado por uma ,
pessoa de vinte e um anos mentalmente atrasada é
eficaz, ainda quando não se possa aqui falar propria-
'--
Junto de uma tal complementação surge a limita-
ção recíproca. Isso já foi acima indiciado, a propósito
da discussão do primeiro critério. Assim, o princípio
da autodeterminação na nossa ordem jurídica só se
dei.xa apreciar plenamente quando se incluam, na
ponderação, os princípios contrapostos e limitativos
e o âmbito de aplicação que lhe seja destinado, por-
tanto, por exemplo, quando se actuem as previsões
da obrigação de contratar, da protecção no despedi-
mento ou da legítima, de modo útil para a autonomia
privada. Por outras palavras: o entendimento de um
princípio é sempre, ao mesmo tempo, o dos seus limi-
tes (lõ5).
A combinação mútua dos princípios conduz, no
entanto, a certas dificuldades na formação do sis-
tema. Designadamente, surgem aspectos diferenciados
consoante se descrevam os diversos lugares onde um
princípio de Direito tem significado jurídico ou se
elabore como actua ele num determinado local.
É certo, por exemplo, que o facto de os princípios
da imputação do risco e da protecção do tráfego não
('55) Seja dos seus limites imanentes, seja dos «externos»,
isto é, dos condicionados pela oposição de outros princípios.
 actuarem apenas no quadro da doutrina do negoclO
jurídico mas também no enriquecimento sem causa
e na responsabilidade civil, constitui uma caracterís-
tica sistemática do Direito vigente. Mas é igualmente
próprio do sistema que eles tenham conduzido, no
âmbito negocial, ao princípio da interpretação objec-
tiva, no enriquecimento sem causa, à conhecida proi-
bição de ingerência em relações tripartidas e na res-
ponsabilidade civil, à objectivação da bitola da negli-
gência. Só os dois aspectos levam, de algum modo,
à representação plena do sistema, sem que se possam
sempre reflectir ou até formular simultaneamente.
Eles actuam pois, complementarmente um perante o
outro, para utilizar um termo que é também empre-
gue no domínio da teorização das Ciências natu-
rais (156). .
, · L t . " 't
Fma men -e, os pnnclplOs neceSSIam, para a sua <~1
realização, da concretização através de SUbPrincíPi,osl,.
[ e de valorações singulares com conteúdo matel~~aIr
' entender com jsso; de novo são necessários valores
próprio. De facto, eles não são normas e, por issÕi'i
não são capazes de aplicação imediata (l57), antes
devendo primeiro ser normativamente consolidados
ou «normativizados» (158). Para tanto, é imprescindí-
(156) Cf., quanto a isso, WEISSKOPF em Rücl~blick in die
Zukunft, 1981, p. 203 s. (na sequência de NIELS BOHR).
(157) Fundamental para a distinção entre principio
e norma, ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen
Fortbildung des Privatrechts, 2.' ed., 1964.
(158) Cf. CANARIS, Die Vertrauenshaftung cit., p. 474 SS.
vel a intermeação de novos valores autónomos. Isso
demonstra-se, de novo, com exemplos. Quando, por
exemplo, se saiba que uma determinada vinculação
respeita ao princípio da auto-responsabilidade, ainda
se está muito longe de uma norma susceptível de
imputação. A auto-responsabilidade não significa
mais do que imputação, mas esta pressupõe um deter-
minado princípio de imputação. O Direito civil vigente
conhece, como tais, apenas o princípio da culpa, o
princípio do risco e - em todo o caso segundo uma
opinião difundida, ainda que incorrecta (1Õ1) - o prin-
cípio da causalidade, cabendo efectuar uma escolha
entre eles. Mas com isso, o processo de concretização
não ficou contudo, ainda, concluído. Feita, por exem-
plo, uma escolha a favor do princípio da culpa, surge,
de seguida, a questão das formas de culpa; determi-
nadas estas, mais pormenorizadamente, como dolo
e negligência, cabe ainda esclarecer o que se deve
autônomos, por exemplo, a propósito do tratamento
dos erros sobre a proibição, a propósito da questão
de saber se o conceito de negligência se deve entender
objectiva ou subjectivamente e a propósito da deter-
minação interna do que seja, em determinada situa-
ção, o «cuidado necessário no tráfego»; também sur-
gem novos valores na determinação da bitola de
responsabilidade, portanto a respeito do problema de
por que grau de culpa se deve responder: se só por
dolo, se só até ao limite da negligência grosseira ou
 se só pela diligência exigível, etc. Outro tanto acon-
tece quando, no tocante à imputação, se decida a
favor de princípios do risco. Também aí se colocam
problemas de valoração próprios, porquanto se trata
de apurar que risco deve ser imputado e até que
limites actua o dever de responsabilidade; pense-se
apenas na escala de possibilidades, desde a respon-
sabilidade com inclusão da força maior e através de
várias formas intermédias até à liberação da res-
ponsabilidade pela existência de um «evento inevitá-
vel», no sentido do § 7 II StVG! O mesmo se
demonstra com exemplo na responsabilidade pela
confiança. Assim, feita a afirmação básica de uma
protecção da confiança, surge imediatamente a per-
gunta por que forma ela vai actuar: através da con-
cessão de uma pretensão de indemnização pelos
danos e pelas despesas como, por exemplo, nos
§ § 122, 179 II e 307 do BGB (*) ou através da con-
cessão de uma pretensão de cumprimento como, por
exemplo, nos casos da responsabilidade pela aparên-
cia jurídica? Isso já não se pode resolver com base,
apenas, na ideia de confiança, de tal modo que devem
ser encontrados novos pontos de vista materiais,
depois de cujo emprego podem, em certas con-
dições, resultar subproblemas novos e semelhantes.
Aceitando-se que a responsabilidade pela confiança
respeita, normalmente, a uma conexão entre os prin-
eípios da protecção da confiança e da auto-responsa-
bilização, e que este último, por seu turno, como
acima se disse, implica toda uma escala de diferentes
possibilidades de concretização, torna-se clara a mul-
tiplicidade imaginável de formações previsivas, atra-
vés da combinação de variantes e subvariantes, - o
que é confirmado pela consideração do Direito vigente
com o seu grande número de diferentes tipos de
responsabilidades pela confiança.
Mostra-se, assim, amplamente, que as consequên-
eias jurídicas quase nunca se deixam retirar, de forma
imediata, da mera combinação dos diferentes princí-
pios constitutivos do sistema, mas antes que, nos
diversos graus da concretização, surgem sempre novos
pontos de vista valorativos autónomos. Em regra, não
se pode reconhecer a estes a categoria de elementos
constitutivos do sistema, por causa da sua estreita
generalidade e do seu peso ético-jurídico normalmente
fraco: eles não são constituintes da unidade de sentido
do âmbito jurídico considerado, portanto, do Direito
privado, nos exemplos citados (1GB).
(159) Mas eles podem, naturalmente, ser constituintes da
unidade de um âmbito parcial - em regra pequeno. Assim
pode-se, por exemplo, considerar um princípio jurídico inteira-
mente constitutivo para um «sistema da responsabilidade pela
confiança», princípio esse que não teria tal categoria no sis-
tema das obrigações ou, até, do Direito privado. Caracterizar
um princípio como «constitutivo do sistema» é, aliás, uma
tarefa relativa; cf. mais pormenorizadamente supra p. 77 s.

c) As diferenças dos «princípios gerais de Direito»
perante os axiomas
Para concluir, regresse-se ainda uma vez à pro-
blemática do sistema axiomático-dedutivo (160); tor-
na-se claro, de acordo com as considerações então
feitas, que os princípios gerais de Direito são, em.
qualquer caso, inadequados para fundamentar tal
sistema. Na verdade, a segunda e, pelo menos em
parte, a terceira das características isoladas apli-
cam-se, também, aos axiomas. Pois também estes não
se devem, essencialmente, edificar segundo a fórmula
«só quando ... então ... », antes deixando aberta a pos-
sibilidade de o mesmo resultado poder ser retirado
de outro axioma (161); uma certa tendência para a
redução a relativamente poucas premissas é também
inerente a ·um sistema axiomático - uma tendência
que surge, aliás, em cada sistema por causa do ele-
mento da unidade e que também é evidente num
sistema de princípios gerais de Direito -; no entanto,
um axioma não adquire por isso, de modo algum,
necessariamente a pretensão da exclusividade. E no
(160) Quanto a isso cf. pormenorizadamente, supra
§ 2 I 3 b.
(161) Questão completamente diferente é a de se um
axioma pode ser deduzido de outro ou de uma conexão entre
vários outros; isso deve ser negado, pois o axioma seria,
então, supérfluo. Mais uma premissa não é, de modo algum,
supérflua por o mesmo resultado com ela obtido, se conseguir
a partir de outras premissas, interiormente diferentes.
que respeita à terceira característica, a complemen-
Lação mútua dos princípios, resulta também um
paralelo com os axiomas: do mesmo modo estes só
adquirem o seu significado próprio quando se liguem
entre si, para, a partir de várias premissas maiores
axiomáticas, obter a multiplicidade dos «teoremas».
A concordância cessa, contudo, no elemento da
limitação mútua e, inteiramente, na característica
interrupção por excepções e das contradições de
princípios. Os axiomas exigem uma vigência sem
excepções, e admitir, na formação do axioma, todas
as excepções que surgissem seria uma axiomatização
aparente (162). Enquanto os princípios conservam o
eu sentido «em princípio», segundo o termo tão
característico para os juristas, os axiomas devem
poder ser formulados de acordo com o esquema
«sempre que ... , então ... ». Isto não é, de modo algum,
qualquer acaso; surge, pelo contrário, característico
das especificidades do pensamento teleológico, perante
a orientação lógico-formal; pois, como diz ESSER(163),
«Os princípios só podem funcionar quando se possam
quebrar com legitimidade». Totalmente inconciliável
com um sistema axiomático é a possibilidade de
contradições de princípios. É geralmente reconhecido
que tais contradições podem ocorrer (164), não se
(162) Cf. também supra p. 39 s.
(163) Cf. Grundsatz und Norm, p. 7.
(164) Cf., por todos, ENGISCH, Einführung in das juristische
Denken, p. 162 ss., com indicações desenvolvidas na nota 206a.
devendo, de facto, negá-Io (165). Elas não se deixam,
de forma alguma, remover sempre (165), de tal modo
que um sistema de princípios gerais de Direito não
pode satisfazer o postulado da total ausência de con-
tradições. Por isso, os princípios são inutilizáveis
como base de um sistema lógico-axiomático, uma vez
que a ausência de contradições dos axiomas é irre-
nunciável (166). Pelo contrário, a formação de um sis- Com a definição do sistema como uma ordem
tema teleológico não se opõe, de modo algum, à pos- teleológica de princípios gerais de Direito, ficou
sibilidade de contradições de princípios; ela impede, determinado, nas suas características mais importan-
em todo o caso, uma configuração perfeita desse sis- tes, o conceito de sistema; no entanto, são necessá-
tema (167). rias, ainda, precisões nalguns pontos. Duas qualidades
, Finalmente, a quarta característica distingue tam- do sistema desempenham, na discussão jurídica actual,
bém os princípios gerais dos axiomas; a partir destes um papel largo que ainda não foi abordado, no
todos os «teoremas» se devem deixar deduzir, com a decurso, já efectuado, da investigação e que se vai
utilização exclusiva das leis da lógica formal e sem
examinar de seguida: a «abertura» e a «mobilidade»
a intromissão de novos pontos de vista materiais (168)
do sistema. O que se pretende dizer com isso?
enquanto que, como foi mostrado, para a concretiza-
No que toca, em primeiro lugar, à abertura, encon-
ção dos princípios gerais de Direito, são sempre
tram-se, na literatura, utilizações linguísticas diferen-
necessárias, nos diversos graus, novas valorações
parciais autónomas. tes. Numa delas, a oposição entre sistema aberto e
fechado é identificada com a diferença entre uma
ordem jurídica construída casuisticamente e apoiada
na jurisprudência e uma ordem dominada pela ideia
da COdificação (1); nesse sentido, o sistema do Direito

(1) Cf. ESSE R, Grundsatz und Norm, p. 44 e 218 s. e

(165) Cf., pormenorizadamente, intra § 6 I 3-5. passim, seguindo FRITZ SCHULZ, History of Roman Legal
(166) Cf. supra, nota 35. Science, 1946, p. 69, cuja utilização linguística não se fixou,
(167) Cf., pormenorizadamente, intra § 6 I 5. contudo, claramente, neste sentido; cf., ainda, LERCHE, DVBl.
(168) Cf. as citações feitas supra, nota, 31. 1951, p. 692.
alemão actual deve-se considerar, pela sua estru-
tura (2), sem dúvida como fechado. Na outra, enten-
de-se por abertura a incompleitude, a capacidade de
evolução e a modificabilidade do sistema (3); neste
sentido, o sistema da nossa ordem jurídica hodierna
pode caracterizar-se como aberto. Pois é um facto
geralmente conhecido e admitido o de que ele se
encontra numa mudança permanente e que, por exem-
plo, o nosso sistema de Direito privado surge, no
essencial, diferente do imediatamente posterior à
promulgação do BGB ou do ainda há trinta anos exis-
tente. Esta mudança, em cujo decurso foi descoberta
uma série de «novos» princípios, tem sido descrita
com frequência (4) e só precisa, aqui, de ser indiciada.
(2) Segundo as considerações de ESSER, ob. cit., passim,
devia ser hoje geralmente reconhecido que a oposição não é
exclusiva, mas apenas tipológica e que, portanto, os dois tipos
de sistema convergem; cf., também, ZAJTAY,AcP 165, p. 97 ss.
(106).
(3) Cf. SAUER, Juristische Methodenlehre, 1940, p. 172;
ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s.; LARENZ,Methoden-
lehre, p. 134 e p. 367; EMGE, Philosophie der Rechtswis-
senschaft, 1961, p. 290; RAISER, NJW 1964, p. 1204; FLUME,
All. Teil des Bürgerlichen Rechts, 2.° vol., 1965, p. 295 s.;
MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI, part 2, 1967, p. 375;
KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 122, 145 e 150.
Esta utilização linguística corresponde à utilização teorético-
-científica geral; cf. as citações infra nota 8.
(4) Cf., quanto a isso, por todos, WIEACKER, Das
Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die
Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, Das Bürgerliche
Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, DJT-Festschrift,
Ássim, e enquanto factos construtivos ou modificati-
vos do sistema, desenvolveram-se: o princípio do
risco, na responsabilidade objectiva, o princípio da
confiança, na responsabilidade pela aparência jurídica
e na doutrina da culpa in contrahendo e o princípio
da equivalência material no instituto da alteração
das circunstâncias; de modo semelhante, o princípio
da boa fé demonstrou, na exceptio do li, na doutrina
da suppressio (*) ou na multipIicidade dos deveres
de comportamento desenvolvidos a partir dela, uma
inegável força de alteração do sistema.
Em que se fundamentam estas modificações do
1istema e em que sentido é o sistema aberto? A res-
posta só se obtém quando se separem, com clareza,
~. os dois lados do conceito de sistema, isto é, o sistema
~ científico e o objectivo (5).
I
voI. 2, 1960, p. 1 ss. e Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967,
p. 514 ss. e 543 ss.; F. V. HIPPEL, Zum Aufbau und Sinnwandel
unseres Privatrechts, 1957.
(5) Cf., quanto a essa diferença, supra, p. 13.
(*) Nota do tradutor: a expressão latina medieval
«&uppressio» foi proposta em MENEZESCORDEIRO,Da boa fé no
Direito civil, 2.~ voI. (1984), 797, para traduzir a Verwirkung,
spm correspondente na língua portuguesa.
A «suppressio» pode definir-se como o instituto pelo qual
() direito que não seja exercido durante bastante tempo, não
mais poderá ser actuado quando o seu exercício retardado seja
contrário à boa fé. No Direito português, a «suppressio» é
uma subcategoria do abuso do direito.

I- A ABERTURA DO "SISTEMA CIENTíFICO" COMO INCOM-
PLEITUDE DO CONHECIMENTO CIENTíFICO
No que toca ao primeiro, portanto ao sistema de
proposições doutrinárias da Ciência do Direito, a
abertura do sistema significa a incompleitude
provisoriedade do conhecimento científico. De facto,
o jurista, como qualquer cientista, deve estar sempre
preparado para pôr em causa o sistema até então
elaborado e para o alargar ou modificar, com base
numa melhor consideração. Cada sistema científico é,
assim, tão só um projecto de sistema (5a), que apenas
exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo;
por isso e necessariamente, ele não é nem definitivo
nem «fechado», enquanto, no domínio em causa, uma
reelaboração científica e um progresso forem possí-
veis. Em consequência, nunca podem ser tarefas do
sistema o fixar a ciência ou, até, o desenvolvimento
do Direito num determinado estado, mas antes, ape-
nas, o exprimir o quadro geral de todos os reconheci-
mentos do tempo, o garantir a sua concatenação entre
si e, em especial, o facilitar a determinação dos efeitos
reflexos que uma modificação (do conhecimento ou
do objecto), num determinado ponto, tenha noutro,
por força da regra da consequência interior.
Contudo, ninguém ma afirmar que o fenómeno
da «abertura» do sistema na jurisprudência se possa
reconduzir, apenas, à provisoriedade do conhecimento
científico. Aceitar que as referidas modificações do
sistema respeitam, exclusivamente, a progressos de
penetração científica na matéria jurídica seria pura
e a utopia. Mas isso leva, naturalmente, à conclusão de
que subjazemmudanças no sistema objectivo, isto é,
na própria unidade da ordem jurídica, e de que ele,
por isso, deve ser aberto.
11- A ABERTURA DO "SISTEMA OBJECTlVO" COMO MODIFI-
CABILlDADE DOS VALORES FUNDAMENTAIS DA ORDEM
JURIDICA
Não é discutível e resulta mesmo evidente, que o
Direito positivo, mesmo quando consista numa ordem
jurídica assente na ideia de codificação, é, notoria-
mente, susceptível de aperfeiçoamento, em vários
campos. Os valores fundamentais constituintes não
podem fazer, a isso, qualquer excepção devendo,
assim, mudar também o sistema cujas unidades e
adequação eles corporizem. Hoje, princípios novos e
diferentes dos existentes ainda há poucas décadas,
podem ter validade e ser constitutivos para o sistema.
Segue-se, daí, finalmente, que o sistema, como uni-
dade de sentido, compartilha de uma ordem jurídica
concreta no seu modo de ser, isto é, que tal como
esta, não é estático, mas dinâmico, assumindo pois
a estrutura da historicidade (6).
Não se deve encobrir esta realidade com o facto
de, em vez dum sistema em si mutável e, por isso,
aberto, se partir de uma sucessão de sistemas dife-
rentes estáticos e, assim, fechados. Na verdade, teori-
camente, sempre que um novo princípio constitutivo
para o sistema obtivesse validade, poder-se-ia aceitar
o nascimento de outro sistema, que absorvesse o até
então existente; mas com isso, não se teria resolvido
o fenómeno aqui em causa. Pois esta modificação do
Direito não se verifica com saltos bruscos, antes
operando num desenvolvimento paulatino e contínuo;
isso vale mesmo quando não se trate de um aperfei-
çoamento jurisprudencial, mas sim de mera interven-
ção do legislador: por exemplo, se este, ao consagrar
sempre mais previsões de responsabilidade pelo risco,
elevar assim um novo princípio jurídico à categoria
de um elemento constitutivo do sistema, não fica,
por isso, modificada a identidade do nosso sistema de
Direito privado; este apenas se modificou, - nada de
diferente, aliás, do que o que ocorre com a identidade
de uma individualidade que não é negada pelas modi-
ficações no tempo, se esta comparação for permi-
(6) Para a historicidade do Direito cf., por
G. HUSSERL, Recht und Zeit, 1955; ARTHUR KAUFMANN,
Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957 e Das Schuldprinzip,
1961, p. 86 8S.; LARENZ, Methodenlehre, p. 189 8S.; HENKEL,
Einführung in die Rechtsphilosophie, 1964, p. 36 ss.
lida (7). Que o legislador possa, contudo, colocar um
sistema inteiramente novo no local do anterior con-
tende, evidentemente, com isso; não é esse, aliás,
o problema de que aqui se trata.
111- o SIGNIFICADO DA ABERTURA DO SISTEMA PARA AS
POSSIBILIDADES DO PENSAMENTO SISTEMATICO E DA
FORMAÇÃO DO SISTEMA NA CI~NCIA DO DIREITO
À abertura como incompleitude do conhecimento
ci(mtífico acresce assim a abertura comq modificabi-
!idade da própria ordem jurídica. Ambas as formas
de abertura são essencialmente próprias do sistema
jurfdico e nada seria mais errado do que utilizar a
abertura do sistema como objecção contra o signifi-
cado da formação do sistema na Ciência do Direito
ou, até, caracterizar um sistema aberto como uma
contradiçfío em si. A abertura do sistema científico
resulta, aliús, dos condicionamentos básicos do tra-
1>111110 científico que sempre e apenas pode produzir
projectos provisórios, enquanto, no âmbito questio-
nado, ainda for possível um progresso, e, portanto, o
trabalho científico fizer sentido; o sistema jurídico
pa rtilha, aliás, esta abertura com os sistemas de todas
exemplo,
('I) Cf., quanto a isso, HENKEL, ob. cit., p. 40, que equi-
P:lI'<l expressamente a ordem jurídica a uma «individualidade
I'rúprim>.
as outras disciplinas (8). Mas a abertura do sistema mente modificável (10). Retira-se, de facto, daqui, que
objectivo resulta da essência do objecto da jurispru- a formulação do sistema jurídico - possivelmente em
dência, designadamente da essência do Direito posi- oposição a outras Ciências - nunca pode chegar ao
tivo como um fenómeno colocado no processo da His- fim, antes sendo por essência, um processo infindá-
vel (11); aí reside também um certo sentido prático,
tória e, como tal, mutáve1. Esta forma de abertura
derivado do sistema ser aberto. De qualquer modo,
não se encontra necessariamente em todas as outras
isto traduz uma evidência, que de modo algum merece
Ciências (9), pois o seu objecto pode ser imutável;
um significado tão fundamental como o que lhe con-
pode até haver aqui uma especificidade da Ciência
fere a moderna discussão do sistema; em especial, a
do Direito; não se justifica então, de modo algum,
abertura do sistema não tem qualquer significado para
colocar em dúvida a capacidade da ideia de sistema a admissibilidade da interpretação criativa do Direito;
para a Ciência do Direito: pois as especialidades do
nosso objecto devem corresponder a especialidades
do nosso conceito de sistema e um sistema (em sen- (tO) A questão tem, aliás, o seu paralelo na discussão
:wbre o carácter científico da jurisprudência, na medida em que
tido objectivo) em mudança permanente é tão ima-
,·:{tc seja negado com a fundamentação de que o jurista se ocupa
ginável como uma unidade de sentido duradoura- de um objecto «efémero». Por fim, em ambos os casos deveria
Iratar-se de um pouco significativo prablemade definição.
(11) Enquanto uma ordem jurídica está em vigor, ela
(8) A ideia da abertura do sistema é inteiramente cor- modifica-se e assim que deixe de vigorar, ela já não é mais
rente na nova teoria científica; cf., por exemplo, RICKERT, objccto da dogmática jurídica, como Ciência do Direito
System der Philosophie I, 1921, p. 350; PLESSNER, Zur Soziolo- v igente, mas sim objecto da História do Direito. O modo de
gie der modernen Forschung und ihrer Organisation in der trabalhar do historiador, contra a opinião de GADAMER
deutschen Universitat, em: Versuche zu einer Soziologie des (Wahrheit und Methode, 2.' ed., 1965, p. 307 ss.) não é, porém,
Wissens, publicado por MAX SCHELER, 1924, p. 407 ss. (413); li mesmo do do jurista dogmático, pois não lhe compete a
JASPERS (e ROSSMANN), Die ldee der Universitat, für die IIplicação do Direito, a um caso actual, tão essencial para o
gegenwiirtige Situation entworfen, 1961, p. 44; FREYER, Die dogmático, bem como o seu aperfeiçoamento; que GADAMAR
Wissenschaften des 20. Jahrhunderts und die ldee des Ruma- d"sconheça isto tem a ver, sobretudo, com a polissemia do seu
nismus, Merkur 156 (1961), p. 101 ss. (113); SCHELSKY, ('OI1l:eito de «aplicação»; d. WAGNER, AcP 165, p. 535 s. que
Eisamkeit und Freiheit, Idee und Gestalt der deutschen Uni- n'nSllnl a GADAMER,com razão, neste ponto, uma troca de
versitat und ihrer Reformen, 1963, p. 287 S. ('onceitos; contra GADAMER, com pormenor e convincente,
(9) Cf., por exemplo, a propósito da Física, a este pro- HI':TTI. Dic Hermeneutik aIs allgemeine Methodik der
pósito, C. F. VON WEISACKER, Abschluss und Vollendung der (;I'ísleswissellschaften, 1962, p. 44 ss. e WIEACKER, Notizen
Physik, publicado na Süddeutsche Zeitung de 25.10.1966, 2./11' rechtshistorischen Hermeneutik, 1962, p. 21 (cf. também
n.O 255. p. 8 SS. (' IH s.).
esta não é admissível por aquele ser aberto; antes
aquele surge aberto porque esta - por razões exte-
riores à problemática do sistema - é admissível.
IV - OS PRESSUPOSTOS DAS MODIFICAÇÕES DO SISTEMA
E A RELAÇÃO ENTRE MODIFICAÇÕES DO SiSTEMA
OBJECTIVO E DO SISTEMA CIENTIFICO
o círculo de questões da abertura do sistema não
está totalmente esgotado com a mera justaposição
da incompleitude do sistema científico com a modifi-
cabilidade do sistema objectivo, tanto quanto tal
separação esteja, também, certa, em princípio. O pro-
blema, na prática altamente significativo, de saber
sob que condições são possíveis modificações num
dos dois sistemas tem ficado, até aqui, por esclarecer,
assim como a questão, com ele estreitamente ligada,
da relação na qual ambos os sistemas (ou ambos os
lados do sistema) se encontram entre si e, por conse-
quência, que. influência têm as modificações dum
deles, no· outro. À primeira vista, pode parecer que a
resposta não seja difícil de dar: o sistema científico
modifica-se quando tenham sido obtidos novos ou
mais exactos conhecimentos do Direito vigente ou
quando o sistema objectivo ao qual o científico tem
de corresponder, se tenha alterado; o sistema objec-
tivo modifica-se quando os valores fundamentais
constitutivos do Direito vigente se alterem. Em conse-
quência, o sistema científico está em estreita depen-
dência do objectivo e deve mudar-se sempre com este,
enquanto o sistema objectivo, pelo seu lado, não é
Influenciado por modificações dentro do científico.
Um exame mais cuidado mostra que a problemá-
lleu não é assim tão simples, antes conduzindo ime-
diatamente a duas questões prévias altamente com-
plexas: ao problema da validade e das fontes do
Direito (12) e ao problema, decerto modo ligado
com aquele, da relação entre o Direito vigente «objec-
livo» e os seus conhecimentos e aplicação; pois a
questão dos factores e pressupostos de uma modifi-
clIção do sistema objectivo é idêntica à da admissibili-
dllde de uma modificação do Direito vigente, portanto
lIO problema das fontes do Direito e a questão da
relação entre o sistema objectivo e científico é apenas
11111 sub-problema da questão geral das relações entre
o Direito vigente «objectivo» e o seu conhecimento.
Por não serem ambos problemas específicos da pro-
hll~I1Híticado sistema, compreende-se por si que não
possam ser pormenorizadamente discutidos no quadro
do presente trabalho; na sequência, apenas se vai
(I") A validade e as fontes do Direito devem, natural-
11ll'llln, entender-se aqui, em sentido normativo e não em
111'11 lido fúctico, isto é, como o enunciado das proposições
1III'Idkilsque devam, acertadamente, ser aplicadas e não como
" 1"vlIllLamentodas proposições jurídicas muda consoante a
Illlllórill- é, na minha opinião, fundamental para a doutrina
dll vlllidade e das fontes do direito e não deve, apesar da
nll icll snmpro retomada, ser abandonada ou, sequer, confun-
<11<111 (mlls d., também, infra nota 36). Para os diversos tipos
ri" l'llllc<'iLo de validade d., por todos, HENKEL, Einführung in
.ti" 1~"('I""l'lli/oso1Jhie, p. 438 ss., com outras indicações.

esquematizar, com brevidade, o nosso próprio ponto
de vista (13), na medida em que isso seja necessário
para tornar segura, em toda a extensão, a problemá-
tica da abertura do sistema (13).
Ocupemo-nos, primeiro, das modificações do sis-
tema objectivo. De acordo com a doutrina tradicional
das fontes do Direito, deve partir-se do princípio de
que, em primeira linha, a modificação cabe ao legis-
lador. Como exemplo, recorde-se mais uma vez o
alargamento paulatino da responsabilidade pelo risco
e a modificação do nosso sistema de Direito privado,
com isso provocada. No entanto, não é sempre neces-
sário verificar-se semelhante intervenção directa. As
modificações do sistema podem antes resultar de
actos legisla ti vos que respeitem, primeiramente,
domínios jurídicos inteiramente diferentes; nota-se,
aqui, de modo particular, o postulado da unidade valo-
rativa e, com isso, a força do pensamento sistemático.
Um dos exemplos mais visíveis, que surge a tal pro-
pósito, é a doutrina da eficácia externa dos direitos
fundalTIel1taisque só 'se torna compreensível sobre
o pano de fundo da ideia da unidade da ordem jurídica
(13) Tanto se assumem conscientemente a renuncIa a
uma discussão pormenorizada com opiniões divergentes como
certas simplificações inevitáveis nos problemas.
(~ que, na forma da eficácia externa imediata ou
mcdiata, modificou essencialmente o nosso sistema
de Direito privado; o tema do Direito geral da perso-
nalidade torna-o particularmente claro. Segue-se a
força modificadora do sistema do Direito consuetu-
dinário. Assim o sistema dos nossos Direitos Reais
foi alterado através do reconhecimento da transmissão
de garantias que, apesar de todas as tentativas de
justificação, deve ser considerada como aperfeiçoa-
nwn to contra legem do Direito e, assim, só se pode
apoiar na força derrogadora do Direito consuetudi-
n{Il'ío.
Mas serão a legislação e o Direito consuetudinário
os únicos factores significativos para as modificações
do Histellla objcctivo? A doutrina tradicional das fon-
I!'s do Direito deveria, consequentemente, afirmá-Io,
coloclIndo'oSe, enUío, o problema de como esclarecer
t odlts lIS 1I1odíl'icaçi'í('s do si::;tema que se reconduzam
1I I'I/(H;()('/I jllli:Jl'fI/(/I'lIcioi:J do Direito. Como enten-
a 111'1', por I'Xt'l1Iplo, li lal propósito, a culpa in con-
//fIlllJlldo I' li )'(\:lptllINahilidadl~ pela aparência jurídica,
11 vltlllt(~llo po:JillvlI do cródito e o contrato com efi-
4'flda pl'of<'Ctorll dI' terceiros, a exceptio dali e a
111/1'/)/(':11110, () dl~ver de contratar e a doutrina da alte-
I'IlI;l\odas c.írcullsUlncias, o desenvolvimento dos deve-
n's dI' :INsísWncia e de lealdade no Direito do Trabalho
(I IlO Direito das sociedades ou a doutrina das socie-
dlll"'S e das relações laborais de facto? Estes institu~
t m; surgiram inteiramente independentes de uma i
inlt'rvI'llção do legislador e apoiar a sua validade no i, •
I )ireí'o consuetudinário é pouco satisfatório porque
 os pressupostos deste - ainda que hoje já existen- mente ramificada desenvolveu-se, quase toda (15), a
tes - não se verificavam, de modo algum, no partir das in.dicações relativamente estreitas dos
momento do seu primeiro reconhecimento, de tal ~~ 171,172,405 e 794 do BGB (*), com base em ana-
modo que se deveriam, inicialmente, considerar como logia singular ou conjunta (16); isto vale, sem limita-
«inválidos» e só posteriormente legitimados através (;IJcs, para a violação positiva do crédito bem como,
de um Direito consuetudinário derrogante. Fica ape- para a doutrina da sociedade de facto (17). Em tais
nas uma saída: poder-se-ia, nestes casos, negar qual- casos, o reconhecimento de um novo instituto não
quer modificação do sistema objectivo e afirmar que , Hignifica, de facto, qualquer modificação do sistema
o desenvolvimento dos referidos institutos apenas I (lbjcctivo, mas apenas uma alteração no científico,
conduziu a uma modificação do sistema científico.
E porque o sistema objectivo é constituído, segundo
a opinião aqui apresentada, por valores fundamentais (1 r,) Apenas há uma excepção para a chamada «pro-
ou por princípios fundamentais de Direito, isso iria ('lII'lI(;ão aparente» que é altamente problemática por causa
dll contradição de valorações com a regulação da falta de
pressupor que aquelas figuras novas respeitam a consciência da declaração; cf. mais desenvolvidamente, infra
valores que, de antemão estavam imanentes ao nosso 1'. l.IH.
Direito privado; a problemática em questão desem- (!lI) Cf.CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen
boca assim na questão do fundamento da validade /'rival.recht, 1971, p. 106 s., 107 ss. e 133 5S.
(17) No que toca à violação positiva do crédito, ela
dos princípios gerais do Direito (14).
d"riVll directamente, da analogia com os casos legalmente
Como tal deve-se, em primeiro lugar, referir o I'I'/',ullldos de vícios na prestação. No que respeita à sociedade
Direito legislado, do qual, frequentemente, se deixam d(' I'ado, resulta, para as relações externas, do princípio da
obter princípios gerais, através da analogia ou, upnri"ncia jurídica imanente à nossa ordem jurídica (d. supra,
tlll Imcto) e para as relações internas, do facto de os §§ 812 ss.
melhor, da indução. De facto, algumas das referidas
do BGB não se adaptaram, tipologicamente, à sociedade,
construções novas, derivam, sem mais, dos valores I'icundo pois sem aplicação, por força de redução teleológica,
da lei. Isso respeita, por exemplo, à responsabilidade dl'V\'lldo substituir-se através da aplicação analógica dos pre-
pela aparência jurídica, pois a sua construção vasta- " •.ilos sobre liquidação, como regulação material da dissolu-
1:110; para este entendimento da sociedade de facto cf. LARENZ,
lVll'lllOd<>.nlehre p. 298 s. e Schuldrecht, BT. § 56 VII.
("') Nota do tradutor: o § 171 dispõe a eficácia da pro-
(14) Este é relativamente pouco esclarecido; fiz uma
I"II'IU>IO perante quem ela tenha sido anunciada pelo repre-
tentativa - ob. cit., p. 95 ss. (97 ss., 106 ss. e 118 ss.) de
Ij('lIlado; o § 172, sobre a eficácia do documento onde tenham
progredir algo nessa direcção, na qual se edificaram as con-
Iildo conferidos os poderes de representação; o § 405 estipula,
siderações que seguem.
lIil C!'sé;fio de créditos, a inoponibilidade, ao novo credor, de
 uma vez que os valores relevantes já se continham,
IllOdificações no sistema científico, mas não no obj,ec~
de antemão, na lei e apenas não eram reconhecidos
Uvo:) A resposta só se obtém quando se pergunte
no seu alcance total.
por que razão aqueles valores, apesar de não consta-
No entanto, nem todos os referidos institutos se
relll da lei, devem ser ainda parte do Direito, isto é,
podem apoiar, desse modo, nos valores da lei; muitos
quando se coloque, de novo, a questão do seu funda-
" deles não são «exigidos» através da teleologia ima-
mento de validade. E porque a lei e o costume, tendo
[" nente da lei, mas apenas «inspiradas» por ela (18);
I'm conta a especialidade do enquadramento do pro-
) I doutros, nem isso se pode dizer. Como WIEACKER
I blema, se colocam, de antemão, de parte, surge, obri-
/ / acertadamente disse, existe uma «ordem jurídica
gatoriamente, a necessidade de uma reformulação das
)) extra-legal» (19); as modificações no sistema podem,
Iradicionais fontes do Direito (20), a qual pode, no
I I também, partir dela. A maioria das novas formações,
I'ssenciaI, seguir apenas duas direcções: ou se decide
acima referidas, permite exemplificá-Io; em regra e
I'levar a jurisprudência à categoria de fonte autónoma
em todo o caso, elas dispõem de um «apoio» jurídico- do Direito (21), junto da lei e costume, ou se devem
-positivo (assim, para a exceptio dali e a suppressio,
reconhecer critérios de validade «extra-positivos»,
o § 242 BGB) mas que não obtêm, da lei, uma verda-
oferecendo-se então, como tais e antes de tudo, a
deira legitimação. Poder-se-á dizer, em semelhantes
<dcteia de Direito» e a «natureza das coisas».
casos, que os valores de base já estivessem imanentes
A primeira solução é, porém, inconciliável com
à nossa ordem jurídica e tenham, apenas, sido desco-
li posição do juiz na nossa ordem jurídica: a proposi-
bertos, tratando-se portanto, também aqui, apenas de ('fio colocada pelo tribunal como fundamento de uma
(')ecisão não vale por ter sido exteriorizada pelo juiz,
Hlas sim por estar convincentemente fundamentada,
quanto não conste do título; o § 794 fixa a responsabilidade
isto (" porque deriva de critérios de validade bastan-
do subscritor dum título ao portador pela obrigação em causa,
mesmo quando o título lhe tenha sido subtraído. Todas estas lI's, exteriores à sentença judicial. Esta opinião não
figuras tem o seu correspondente no Direito português, excepto ~i() corresponde inteiramente à orientação domi-
o § 405: a cessão de créditos portuguesa, ao contrário da
alemã, é causal e não abstracta.
(18) Assim a formulação acertada de LARENZ, Nikisch-
e") Também 'WIEACKER, ob. cit., retira expressamente
-Festschrift, p. 276. ('f;Sa consequência da descoberta da «ordem jurídica extra-
h'gu!»; cf. p. 15 s.
(19) Cf. o subtítulo do seu escrito Gesetz un Richterkunst,
(" I) No sentido normativo; não é discutível que a sen-
1958: «Zum Problem der aussergesetzlichen Rechtsordnung»
It'!H.:a judicial seja fonte do direito facticamente vigente, isto é,
(<<Para o problema da ordem jurídica extra-legal»).
dt'div<lmente aplicado (para a diferença cf. supra, nota 12).
nante (22), mas também se acolhe ao auto-entendi- !'olltes do Direito, subsidiárias em face da lei e do
mento da jurisprudência como da doutrina: a pri- em;tume (24); a partir delas, e através de um pro-
meira, nas suas decisões, mesmo quando ela, cons- cesso de concretização inteiramente material e muito
cientemente, «aperfeiçoa» o Direito, da ideia de que COlllplicado, desenvolvem-se proposições jurídicas de
as proposições jurídicas de base não obtêm validade conteúdo claro e de alto poder convincente e").
através da sentença judicial (21), mas antes a possuem o que significa isto para a questão aqui colocada?
já previamente sendo, pois, apenas «descobertas»; a Significa, em primeiro lugar, que, para além da lei
última, quando propaga um instituto jurídico novo, (~ do costume, também podem conduzir a alterações
modificativo do sistema, apresenta, desde logo, a pre- d(~ sistema objectivo aqueles princípios gerais do
tensão de que a solução por ela defendida seja Direito que representam emanações da ideia de
Direito vigente e não coloca apenas, à jurisprudência, Direito e da natureza das coisas (26). No entanto,
uma proposta não vinculativa, cuja aceitação, por ela, ('stes critérios não se devem entender de modo
fosse uma questão de mera oportunidade ou, até, de 1I"llistórico e, em simultâneo, estático (27); pelo con-
livre vontade. De facto, fica apenas o segundo cami-
nho e este parece ser inteiramente praticável, apesar
C") Isso significa que os princlplos jurídicos desenvol-
da problemática estar ainda pouco pensada: os prin-
vidos a partir deles só podem vigorar, na medida em que não
cípios gerais de Direito podem ter também o seu contrariem os valores da lei e do costume; cf., mais porme-
fundamento de validade para além da lei, na ideia de lIorizudamente, CANARIS, ob. cit., p. 95 S.
Direito, cuja concretização histórica eles largamente ("Ií) No tocante a singularidades no campo dos exem-
representam, e na natureza das coisas (23); por isso, plos, devo, de novo, limitar-me a uma remissão para as minhas
('onsiderações em ob. cit., p. 93 ss. e p. 160 ss. (cf., também
ambos estes critérios devem ser reconhecidos como
o n~sumo, p. 170 s.).
('!li) Os princípios imanentes à lei não são, como acima
lil: disse, pontos de erupção para modificações no sistema
(22) Na literatura sobre o Direito jurisprudencial, entre o/JjeeUvo; mas existem, materialmente, passagens; sobretudo
os mais recentes, sobretudo HIRSCH, JR 1966, p. 374 S8. com por vezes, a generalidade de um princípio contido na lei só
indicações extensas; ESSER, Festschrift für F. V. HippeJ, 1967, lil' fundamenta convincentemente através do recurso a critérios
p. 95 ss.; H. P. SCHNEIDER, Richterrecht, Gesetzesrecht und como a ideia de Direito ou a natureza das coisas e, pelo menos
Verfassungsrecht, 1969. t\l'SSI$ casos, subjazem-lhe também certas mudanças; cf. tam-
(23) Sublinhe-se, de novo, que, aqui, apenas se visa uma ht'ml infra, nota 38.
esquematização do próprio ponto de vista, o qual foi apre- ("'{) Cf., quanto a isso, sobretudo, ESSER, Grundsatz und
sentado e fundamentado noutro lugar (cf. as remissões nas NOl'/Il in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, passim;
notas 14 e 25) e que se renunciou conscientemente a uma I,AIlI':N/:, Nikisch-Festschrift, p. 299 ss., em especial p. 301 e 305
discussão pormenorizada. " /V1el./lOdenlehre,p. 314 ss.
trário, os princlplOs redutíveis à ideia de Direito só
tI/lo se basearam sempre, em todo o tempo, no prin-
ganham o seu poder concreto em todas as regras atra-
í'lpio da confiança, portanto não «vigoraram» neces-
vés da referência a uma determinada situação histó-
rml'iamente desde o princípio; mas apenas puderam
rica e da mediação da «consciência jurídica geral» (2')
llHpirar ao reconhecimento como fundamentos legí-
respectiva, outro tanto sucedendo com a natureza das
Iimos de aperfeiçoamentos jurídicos depois de uma
coisas (2D). No entanto, através da modificabilidade
dderminada modificação na consciência jurídica geral,
desses «pontos de referência», aqueles critérios assu-
qlH~ tivesse conduzido a um acentuar mais forte de
mem, consequentemente, um carácter relativo, isto é,
villores ético-jurídicos. Outro tanto se demonstra para
mutáve1. Assim, por exemplo, o «princípio da con-
o ('xemplo a partir de uma argumentação retirada
fiança», que nenhuma ordem jurídica pode, total-
da natureza das coisas. Assim, por exemplo, as con-
mente, deixar de considerar (3D), é de considerar como
cepções sobre a «natureza» da relação de trabalho
uma emanação da ideia de Direito; assim, este prin-
sujeitaram-se a fortes mudanças e, assim sendo, o
cípio é justamente um exemplo modelar da capaci-
d(~ver de assistência, dela derivado (31) e as conse-
dade de modificação interna: para soluções claras de
quüncias múltiplas que hoje com este se relacionam,
princípios jurídicos, ele não se deixa precisar a priori,
poderiam não ter sido necessariamente, desde o início
mas antes apenas perante uma certa situação histó-
(d(~ modo objectivo e não apenas por desconheci-
rica, que é determinada, essencialmente, através do
mento) parte do nosso Direito privado, antes tendo
Direito legislado e do estado da «consciência jurídica
ohtido validade apenas num processo paulatino (32).
geral» - e assim se poderá, por exemplo, afirmar que
Por fim, o mesmo sucede, no essencial, com as cláu-
a doutrina de culpa in contrahendo ou da suppressio
!>u/w; gerais «carecidas de preenchimento com valo-
raçiJes», como as remissões para os bons costumes
(28) O conceito é aqui entendido no sentido de LARENZ,
Methodenlehre, p. 192 s.
ou a boa fé, nas quais a própria lei deixa uma mar-
(29) Esta foi caracterizada por RADBRUCH justamente 1'.('1l1para a erupção de valorações extra-legais e,
como fundamento para a ({multiplicidade de formações jurí-
dicas históricas e nacionais»; cf. Festschrift für R. Laun,
1948, p. 158. - Da vasta literatura sobre a natureza das coisas
cf., nos últimos anos, sobretudo SCHAMBECK:,Der Begriff der C' I) Assim, com razão, LARENZ, Nikisch-Festschrift,
1'- :'.H/I I-ó.
Natur der Sache, 1964, com indicações desenvolvidas; ARTHUR
KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 1965; DRElER, (':!) Para além da mudança na consciência jurídica
Zum Begriff der Natur der Sache, 1965. 1',I'ml, - e, por outro lado, tanto, em parte, provocada por ela
(ao) Em todo o caso, depois de ter, uma vez, tomado ,', >1110. também, agindo sobre ela - outros factares ainda,
consciência dele. ":lfurnllllcnte, o influenciam, como os avanços na protecção
11'1',al do:; trabalhadores e similares.
necessariamente, mutáveis: também aqui existe um vulorativa e não de mera subsunção - só se pode
indício da modificação do sistema objectivo, que I'ntcnder como dialéctica ("r;): ela está na argumen-
decorre de modo inteiramente semelhante ao da con- tação a partir de um princípio geral de Direito cuja
cretização de princípios gerais de Direito (para os vigência pressupõe sempre desde logo, enquanto este,
quais as cláusulas gerais remetem com frequência). por seu lado, também só se concretiza no processo
da sua aplicação (36), - assim, por exemplo, o reco-
nhccimento da doutrina da suppressio ou de novos
institutos superiores não só pressupõe uma modifica-
<;ão da consciência jurídica geral mas também a
exprime, e a estimula (37).
o facto de a mudança de conteúdo do sistema não Em resumo, pode dizer-se o seguinte: as modifica-
ser determinada por princípios retirados da lei e, com «lCS do sistema objectivo reportam-se, no essen-
isso, através das modificações da «consciência jurí-
dica geral», não exclui, por outro lado, que ela seja
fundamentalmente, não «posta» ou «postulada» mas (:Ir;) Fundamental, LARENZ, Methodenlehre, p. 189 ss.
antes «descoberta» ou «encontrada» (33). Mas isso (I!J:{ s.).
significa, no que toca à relação entre o sistema objec- (:I") Nesta dialéctica, a oposição entre o Direito norma-
tivo e o científico, que de novo a mudança do pri- tivo e facticamente em vigor (cf. supra, nota 12) fica, em
meiro precedeu a mudança do segundo (34); também Jl;lrte, superada, uma vez que ambas as formas de validade
li<' influenciam mutuamente, no processo da aplicação do
então, em casos deste tipo, a doutrina e a jurispru-
Díreito. Aliás, a sua ligação é assegurada, sobretudo, pelo
dência exprimem o que, «em si», já vigorava. Torna-se Direito consuetudinário: uma regulação que vigora fáctica,
então particularmente claro que a relação entre o lllas não normativamente, pode obter esta última qualidade
Direito objectivo e o seu conhecimento e aplica- alravés do costume e inversamente: uma regulação que pos-
ção - pelo menos onde se trate de concretização sua, na verdade, validade normativa mas que, por falta de
aplicação, perca a validade fáctica, pode perder também a
v:t1idade normativa, através do desuso consuetudinário, de tal
111()(!O que o Direito consuetudinário, com o tempo, vai impedir
(l3) Assim, com razão, LARENZ, Methodenlehre cit., p. 315. IlIlln nil.o coincidência de ambos os tipos de validade.
(l4) As coisas são diferentes no tocante ao Direito facti- C") Desta dialéctica deve, sobretudo, esclarecer-se que
camente em vigor, ao «law in action», no qual, em regra, a li:: princípios gerais de Direito só são formulados relativa-
nova opinião coincide com a aplicação modificada ou, até, é IIH'IIID muito depois da sua primeira «aplicação» e, com espe-
precedida por esta (para a diferença entre vigência normativa cial r/"(~quência, permanecem muitos anos sob fundamentações
e fáctica cf. supra, nota 12). 11pu rl'lllps.
cial C"), a modificações legislativas, a novas forma-
ções consuetudinárias, à concretização de normas
carecidas de preenchimento com valorações e à
erupção de princípios gerais de Direito extra-legais,
que têm o seu fundamento de validade na ideia de.
Direito e na natureza das coisas. As modificações do
sistema científico resultam dos progressos do conhe-
cimento dos valores fundamentais do Direito vigente"
e traduzem, por outro lado, a execução de modifica-
ções do sistema objectivo. As modificações do pri-
meiro seguem, fundamentalmente, as alterações do
último; os sistemas objectivo e científico estão
também ligados na dialéctica geral entre o Direito
objectivo em vigor e a sua aplicação.
(38) Também têm ocorrido, naturalmente, modificações
no sistema através da interpretação comum, porquanto e na
medida em que também esta passa pela mediação da «cons-
ciência jurídica gera!» e, por isso, é susceptível de alterações.
A «mobilidade» do sistema é, muitas vezes, con-
fundida com a sua «abertura». Esta utilização lin-
guística seria em si inteiramente possível, pois a
"
palavra «mobilidade» exprime também a proviso-
riedade e a modificabilidade do sistema (1); mas não
se recomenda; o termo foi fixado por WILBURG com
utro sentido (2), e para evitar mal-entendidos, tam-
U
bém só se deve usá-Io com o significado que lhe deu
WILBURG. Na sequência, a «mobilidade» será, por
isso, distinguida da «abertura» e só se falará de um
sistema móvel» quando surjam as características
essenciais para o conceito de sistema de WILBURG.
I- AS CARACTERISTICAS DO "SISTEMA MÓVEL», NO CON-
CEITO DE WILBURG
Essas características tornam-se claras, da melhor
maneira, num dos exemplos com os quais WILBURG
desenvolveu a sua concepção: na sua teoria da res-
(1) Utiliza-o, nesse sentido, por exemplo, ZIPPELIUS, NJW
1967, p. 2231, coluna 2; também ZIMMERL, Aufbau des Straf-
rechtssystems, 1930, prefácio, p. V; d. também as citações
infra, nota 29.
(2) Fundamental, Entwicklung eines beweglichen Systems
im Bürgerlichen Recht, discurso do Reitor em Graz, 1950.
 ponsabilidade civil. WILBURG recusa procurar um
princípio unitário que solucione todas as questões da
responsabilidade indemnizatória e coloca, nesse lugar,
uma muItiplicidade de pontos de vista que ele carac-
teriza como «elementos» ou como «forças móveis»;
são elas: «1. Uma falta causal para o acontecimento
danoso, que se situe do lado do responsável. Esta
falta tem peso diverso consoante seja provocada pelo
responsável ou pelos auxiliares ou tenha até surgido
sem culpa, como, por exemplo, por uma falha mate-
rial irreconhecível de uma máquina. 2. Um perigo
que o autor do dano tenha originado, através de uma
actuação ou da posse de uma coisa e que tenha
levado ao dano. 3. A proximidade do nexo de causali-
dade, que existe entre as causas provocadoras e o
dano verificado. 4. A ponderação social da situação
patrimonial do prejudicado e do autor do pre-
juízo» (3). A consequência jurídica só surge e isto
r.-
é decisivo - «a partir da concatenação destes ele-
mentos, segundo o seu número e peso» (4) e é deter-
minada pelo juiz «segundo a discricionariedade
orientada» (5). As «forças» não são, pois, «absolutas,
de dimensões rígidas, antes decidindo o efeito con-
junto da sua articulação variável» (G); pode mesmo
n Cf. ob. cit., p. 125, seguindo Die Elemente des
Schadensrechts, 1941, em especial p. 26 ss e 283 ss.; cf. ainda
Zusammenspiel der Krafte im Aufbau des Schuldrechts, AcP
163, p. 346.
(4) Cf. AcP 163, p. 347.
(5) Cf. Entwichlung eines beweglichen Systems,
(6) Cf. ob. cit., p. 13.
também bastar a existência dum único dos elementos,
desde que este apresente «um peso especial» (7).
Para a mobilidade do sistema, é característico, por
um lado, que WILBURG negue a determinação de uma
determinada hierarquia entre os «elementos», que
coloca, pois, ao mesmo nível e, por outro, que eles
não devam surgir sempre todos, mas antes se possam
substituir uns aos outros. As características essen-
ciais do «sistema móvel» são, pois, a igualdade funda-
rnental de categoria e a substituibilidade mútua dos
competentes princípios ou critérios de igualdade-
pois é de facto disso que se trata quando WILBURG
fala de «elementos» ou de «forças móveis» (8). Como
(7) Cf. ob. cit., p. 13.
(8) Esta terminologia poderia ser pouco feliz. Ambas as
uxpressões recordam muito intensamente categorias das Ciên-
cias Naturais (elementos químicos, forças físicas! cf. também
ob. cit., p. 17, onde se trata da «energia motora» da lealdade
contratual), e com estas não se resolvem problemas jurídicos
materiais, - o que WILBURG, aliás, não desconhece, de modo
algum (cf., por exemplo, a sua crítica ao método «histórico-
-natural» de JHERING, ob. cit., p. 4 s.). Por isso, teriam sido
melhores os termos «princípios de valoração» ou «critérios de
justiça», pois se chamaria o significado directamente pelo
nome e, ao mesmo tempo, exprimir-se-ia claramente também
11 posição histórico-metodológica de WILBURG: com efeito, ele
:;II!lerou largamente as representações da velha jurisprudência
dos interesses e do «pensamento jurídico causal», nos quais
"h, constata um certo parentesco (cf. ob. cit., p. 5) e que de
r:l('lo influenciaram a sua terminologia e deve, por isso, ser
('unlado entre os primeiros e mais avançados representantes
p. 22.
da Illoderna «jurisprudência das valoraç5es» (quanto a esta,
4'1', I ,AIUo:NZ, Methodenlehre, p. 123 ss.).
se vê com facilidade, isto não tem praticamente nada
a ver com a abertura do sistema (9): a modificabili-
dade dos valores e dos princípios, característica para
este, não precisa, de modo necessário, de ocorrer
num sistema móvel, pois os competentes «elementos»
podem ser inteiramente firmes, e, inversamente, a
abertura do sistema não tem fatalmente, como conse-
quência, a igual categoria dos seus princípios e a
renúncia a previsões firmes; um sistema móvel pode,
portanto ser aberto ou ser fechado (10) e um sistema
aberto pode ser móvel ou rígido.
Com a sua concepção, WILBURG não quis, de modo
algum, dar uma ideia global de sistema, mas apenas
apresentá-Io como «móveb>; ele insiste também
inequivocamente no termo «sistema». Não obstante,
VIEHWEG incluiu-o, sem mais, entre os representantes
(9) Não procede pois a frequente equiparação do sistema
«móvel» deWILBURG a um simples sistema «aberto»; mas
cf., porém, ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s. (188);
WIEACKER, Juristentag-Festschrift, vaI. lI, 1960, p. 7; LARENZ,
JuS 65, p. 379, coluna 2; MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI,
parte 2, 1967, p. 375, nota 2.
(10) O próprio WILBURG poderia considerar o seu sistema
móvel, simultaneamente como aberto, pois ele salienta de
forma expressa que poderiam surgir também <movas forcas e
pontos de vista»; cf. ob. cit., p. 14. - (111) Cf. ob. cit., p. 6.
do pensamento tópico (U) - e isso quer dizer não-sis-
lemático - e pergunta-se, de facto se e até onde,
neste ponto (12), se pode ainda falar verdadeiramente
de um «sistema» ou se um sistema «móvel» não tra-
duz, antes, uma contradição em si. Típicas do sistema
sào, como foi dito no início (13), as características da
unidade e da ordem. A primeira verifica-se, sem
dúvida, em WILBURG. Como deve ser expressamente
acentuado perante múltiplos mal entendidos, todo o
seu pensamento se dirigiu para a elaboração de
alguns poucos princípios constituintes, de cuja con-
catenação resulta toda a multiplicidade das decisões
singulares; o sistema móvel deve, pois, tornar per-
ceptível a unidade na pluralidade. Isso exprime-se, por
exemplo, na exigência de WILBURG ao legislador de,
através de uma «clara orientação das ideias», conter
a enchente de normas singulares desconexas (14), bem
como, com clareza, na sua polémica contra a orienta-
ção do juiz para a pura equidade (1"), que ignora o
«conjunto dos princípios gerais» (1G). Perante isso, é
(11) Cf. Topik und Jurisprudenz, p. 72 ss.; concordante,
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967,
p. 597, nota 48; cf. quanto a isso, também infra, nota 28.
(12) A terminologia, por fim, não é, naturalmente, deci-
:iiva, ainda que VIEHWEG, ao exprimir o seu entendimento de
WILBURG, não a devesse, simplesmente, passar em silêncio; cf.
lambém DJEDERICHSEN,NJW 1966, p. 699.
(1:1) Cf. supra § 1 L
(1'1) Cf. ob. cit., p. 4.
(I") Cf. ab. cit., p. 22.
 irrelevante que VIILBURG se negue a reconduzir todas
as normas jurídicas a um único princípio jurídico,
pois um sistema pode perfeitamente consistir - e em
regra consiste - em vários princípios fundamentais.
Mas com a característica da unidade deve, canse-
quentemente, afirmar-se também a da ordem, pois
aquela não pode existir sem esta (17); assim, WIL-
BURG acentua sempre, também a necessidade de
«ordem interior» ou de «consistência interna» do
Direito (18). Isto não está, de modo algum, em contra-
dição com o facto de os critérios decisivos surgirem,
como se viu, mutuamente substituíveis; pois nunca
pode um ponto de vista ao acaso substituir qualquer
outro ---< tal não seria, de facto, ordem, mas caos-
antes apenas um elemento de entre um determinado
número pode, para uma matéria regulativa concreta,
colocar-se no lugar de outro, portanto, por exemplo,
para a solução do problema da pretensão de indemni-
zação, apenas um dos quatro factores acima referi-
dos, pode ir para a posição de um outro. E tão-pouco
a igualdade fundamental nas categorias dos critérios
de justiça competentes se coloca em contradição com
a característica da ordem, pois a igualdade na orde-
nação é, ainda, uma forma de ordem. Apesar da ideia
de uma certa hierarquia estar ligada ao conceito
tradicional de sistema, esta categoria não surge irre-
nunciável, desde que a sua falta não torne possível
('7) Mas, inversamente, a ordem é possível sem unidade;
cf. também supra, p. 12 s.
('8) Cf. ob. cit., p. 12 e p. 22, respectivamente.
a existência de ordem interior. E, por fim, não pro-
cede com WILBURG'- e seria entendê-l o mal quando
Ia I se pretendesse - o considerar todos e quaisquer
pontos de vista relevantes na Ordem Jurídica, funda-
Inentalmente, como iguais; pelo contrário: a ideia
de uma certa hierarquia não pode, de modo algum,
ser estranha à concepção de WILBURG, pois em mui-
tos problemas particulares, surgem, para os elemen-
los por ele elaborados, pontos de vista secundários,
aos quais um pensamento tão diferenciado r como o
dele não pode, justamente, renunciar e os quais pos-
suem, perante aqueles, um peso menor. Só dentro
dos princípios fundamentais - ordenadores - existe,
portanto, igualdade de categoria - e mesmo aqui,
WILBURG não exclui, evidentemente, de modo pleno,
a possibilidade de uma ordenação (19) - ao passo que
na relação entre estes e os restantes critérios rele-
vantes para um problema singular, se pode falar intei-
ramente de certa hierarquia (20). Por tudo isto, a
('9) Cf., por exemplo, ob. cit., p. 15, onde WILBURG
(perante um problema de enriquecimento) quer, «em caso de
dúvida», ponderar a situação patrimonial dos implicados, por-
(anto apenas onde os restantes critérios não permitam uma
:;o!ução justa, isto é, apenas subsidiariamente, o que implica,
sem dúvida, uma relação de hierarquia. Mais tarde, também
na responsabilidade civil, WILBURG exprimiu certas dúvidas
quanto à admissibilidade de uma consideração igualitária da
::iluação patrimonial; cf., por exemplo, AcP 163, p. 346, nota 2.
("O) Se tal é, efectivamente, a opinião de WILBURG tor-
na-se difícil de decidir em definitivo, por falta de uma posição
lIuivoca quanto a esta questão.
 concepção de WILBURGmerece, com razão, a qualifi-
cação de sistema (2]), mesmo quando não se deva
desconhecer que se trata aqui de um caso limite.
1. A prevalência fundamental das partes
do sistema
o presente trabalho ocupa-se da problemática do
sistema perante o Direito vigente alemão, em especial
o Direito privado alemão; põe-se pois, a questão das
relações dele com o sistema de WILBURG.A consi-
deração da nossa ordem jurídica não deixa dúvidas
quanto à resposta: o sistema do Direito alemão
vigente não é, fundamentalmente, móvel mas sim
imóvel. Pois ele atribui, em regra, aos princípios sin-
gulares, âmbitos de aplicação delimitados, dentro dos
quais eles não são substituíveis e prefere a formação
rígida de previsões normativas, que exclua uma
determinação variável d::ls consequências jurídicas,
em função da discricionariedade do juiz, ainda que
«vinculada». Assim, para manter o exemplo da res-
ponsabilidade civil, está claramente determinado no
Direito alemão quais são as competências do princí-
pio da culpa e do princípio do risco, sob que pres-
1
supostos se pode, excepcionalmente, considerar a
situação patrimonial dos implicados (cf. § 829
III
I II
(21) Cf., também, BYDLINSEI, aVB!. 1965, p. 360;
RICHSEN, NJW 66, p. 699.
I
II
1 'J
.....
~""- """"".".~.=,llJji'l!l!_
11GB) (*), etc. Não há aqui qualquer espaço para uma
ponderação de critérios «de acordo com o número
e o peso» e isso vale, no fundamental, também para
lodas as outras partes do nosso Direito privado e da
nossa ordem jurídica.
rígidas
Mas isso, contudo, só em princípio! O Direito
11Icmão vigente da responsabilidade civil compreende
igualmente um contra-exemplo que torna clara a
necessária limitação: a erupção do princípio do
tudo-ou-nada no § 254 BGB. Segundo esse preceito,
o montante da indemnização depende «das circuns-
tâncias», desde que tenha havido igualmente culpa do
lesado (**) ou - como hoje, em geral, se reconhece-
tenha actuado também um perigo imputável do
empreendimento. Surge aqui, exactamente, o quadro
característico do sistema móvel deWILBURG: devem
ponderar-se vários factores entre si, podendo um
substituir o outro e sem que exista entre eles qual-
quer hierarquia rígida. Assim, por exemplo, em vez
(*) Notas do tradutor: o § 829 do BGB determina, em
síntese, que o inimputável autor de certos danos possa, não
(>bstante, ser obrigado a indemnizar segundo a equidade, desde
que não seja possível obter tal indemnização do terceiro obri-
1:11<10 a vigiá-Ia e na condição de o inimputável em causa não
ficar privado dos meios materiais necessários.
DIEDE- C"*) O § 254 do BGB, cujo conteúdo é explicado no
I(~;-(lo, corresponde assim ao artigo 570 °/1 do Código Civil.
do concurso de culpas, pode operar também um
perigo do empreendimento; uma culpa do lesado leve
pode, através da ocorrência, na esfera do lesado, de
circunstâncias agravantes do perigo, levar também a
uma diminuição equivalente na sua pretensão
indemnizatória; de igual modo, uma grave culpa do
lesado (22), ou um risco de empreendimento «especial»
ou «elevado» podem compensar em parte uma culpa
pesada, etc.; também um risco concorrente do
empreendimento pode actuar de modo a diminuir a
pretensão de indemnização perante a responsabilidade
pela culpa (23), na ocorrência de culpa leve, perante
a negligência grosseira e, em certas circunstâncias,
até em face do dolo, e, inversamente, a responsabili-
dade pelo risco não é necessariamente excluída pela
culpa do lesado e a responsabilidade por «culpa
levíssima» não é, sem mais, afastada por grave culpa
do mesmo lesado. Não é possível confeccionar uma
previsão normativa rígida, mas apenas ponderar entre
si determinados critérios «de acordo com o número
e o peso», no sentido de WILBURG, sem que se fixe
uma relação de hierarquia, por exemplo entre culpa
(22) Pois a culpa e a sua graduação são apenas uma das
circunstâncias relevantes, no cálculo do montante da indemni-
zação; quanto à questão de quais os factores competentes,
cf., principalmente LARENZ, Schuldrecht A. T. 9. ed. 1968,
ft
§ 15 I e; EssER, Schuldrecht, 30 ed. 1968, § 47 IV e VII;
ft
SOERGEL-SCHMIDT, 10." ed. 1968, § 254, anoto 7 ss.
(23) Esta é hoje, a doutrina inteiramente dominante; cfo,
por exemplo, LARENZobo cito, em b e ESSER obo cit., em 5,
com outras indicações.
p risco; por outro lado, também não relevam uns
quaisquer pontos de vista - o juiz não pode, sem
dúvida, considerar o estado civil ou a nacionalidade
dos implicados. e apenas pode considerar as relações
putrimoniais no caso excepcional de aplicação analó-
gica do § 829 BGB - mas apenas critérios de imputa-
ç[ío específicos, geralmente rígidos, com a intensidade
da culpa, a perigosidade de um empreendimento ou
de uma coisa, o grau de adequação ou a «proximi-
dade» do nexo de causalidade (24), - portanto aqueles
princípios que também dominam o nosso Direito da
responsabilidade civil. O seu sistema compreende
assim, junto de uma «imobilidade» de princípio, um
scctor no qual os pontos de vista valorativos compe-
tentes são «móveis}).
Outro tanto acontece noutros âmbitos. Encon-
tram-se numerosos exemplos da mobilidade do sis-
tema, em especial onde as previsões normativas
rrgidas se complementam e acomodam através de
cláusulas gerais: para determinar se um despedimento
é anti-social, se existe um fundamento importante,
se um negócio jurídico ou um comportamento são
contrários aos bons costumes, etc., é necessário pon-
derar entre si determinados pontos de vista «segundo
o número e o peso», sem uma relação hierárquica
(24) Ainda não está plenamente esclarecido que factores
se devam considerar, em cada caso; mas fica fora de questão
que se trata sempre, aí, de pontos de vista de imputação e
que não se deve aplicar um qualquer «topos». Cf., quanto à
Ilroblemática, a literatura indicada supra, nota 22.
firme (2õ). No entanto, a formação rígida de proposi-
ções normativas>- pode-se dizê-lo sem mais - repre-
senta a regra; a «mobilidade» traduz a excepção G).
O Direito positivo compreende, portanto, partes do
sistema imóveis e móveis, com predomínio básico
das primeiras.
lV - o SIGNIFICADO LEGISLATIVO E METODOLÓGICO
SISTEMA MóVEL
Do ponto de vista metodológico e jusfilosófico não
se pode, porém, ficar por este resultado. Cabe antes
ainda indagar como se deve julgar a concepção de
WILBURG,independentemente da sua realização mais
ou menos extensa numa ordem jurídica concreta e
que significado ela tem, em consequência, de lege
jerenda, isto é, para o legislador.
1. O sistema móvel e a necessidade de uma diferen-
ciação mais marcada
Para responder deve-se, em primeiro lugar, isolar
uma qualidade que também é característica do «sis-
tema móvel» deWILBURG, mas que não representa
(2õ) O «sistema móvel» não se deve, contudo, identificar
com as cláusulas gerais; cf., mais pormenorizadamente,
-p. 82 e 85.
(2G) Não apenas numericamente, mas, sobretudo, quanto
.à sua importância.
algo de específico para ele, antes sendo imaginável,
e também, num sistema «rígido». Trata-se da exigência
de WILBURGde uma diferenciação mais marcada e
da sua crítica à absolutização de um determinado
princípio. Deve-se, sem dúvida, concordar com ele - e
já acima (27) se considerou justamente isso como uma
característica essencial da função sistematizadora dos
DO
princípios -- em que estes não têm uma pretensão
de validade exclusiva, antes surgindo numa comple-
mentação mútua, portanto numa concatenação e,
além disso, carecem, para a formação de proposições
jurídicas, de uma concretlzação diferenciadora através
de critérios de valoração novos e autónomos. Esta
consideração surge tão acertada e encontra um reco-
nhedmento tão geral - não por último sob a impres-
são dos próprios trabalhos de WILBURGsobre o enri-
quecimento sem causa e a responsabilidade civil- na
dogmática civil e actual quanto pouco uma tal dife-
renciação mais acentuada se liga justamente a um
sistema móvel (8). Quando WILBURG, por exemplo,
(27) Cf. p. 53 ss. e 55 ss.
(28) É totalmente incompreensível o facto de VIEHWEG,
ob. cit., p. 72 ss., em especial p. 74, ver na luta de WILBURG
contra a absolutização de determinados princípios uma {<prova
da estrutura tópica da civilística actua1». Que um princípio
deva aspirar sempre à exclusividade não vale apenas para o
sistema considerado por VIEHWEG como lógico-axiomático; uma
infra certa tendência para a redução a alguns poucos princípios
antes é também inerente a este (como a qualquer) sistema e
corresponde ao seu ideal. A elaboração de alguns e poucos
princípios constitutivos do sistema é, como se diz no texto.
justamente a intenção de WILBURG, de tal modo que essa
exige, no processo executivo, substituir o princípio
rígido da igualdade de todos os credores que não
tenham garantias reais, através de uma concatenação
«mais elástica» de diferentes princípios jurídicos e
quando ele considera como tais o ponto de vista do
«prosseguimento do valor», da concessão não cuida-
dosa de crédito e da protecção social perante «peque-
nos» credores (29), então pode-se obter esse objectivo
através de um sistema rígido, tão bem como através
de um móvel: pode-se, inteiramente, confeccionar
previsões normativas rígidas (como já acontece, no
processo executivo alemão, a propósito da prevalência
da indemnização no § 46 KO (30) ou a propósito de
determinados credores especialmente dignos de pro-
tecção, no § 61 KO) (*) e, com isso, limitar o princí-
asserção de VIEHWEG surge como particularmente infeliz; se,
para isso, ele tivesse recorrido ainda à renúncia de WILBURG
à formação de previsões normativas firmes, nem assim VIEHWEG
teria podido demonstrar que a jurisprudência, no seu conjunto,
apresenta uma estrutura tópica, mas sim que se deveria limitar
a cláusulas gerais e a fenómenos semelhantes (com isso ele
ter-se-ia aproximado da verdade; cf., mais pormenorizada-
mente, infra § 7 II 2).
(29) Cf. ob. cit., p. 6 ss, na sequência de aVEl 1949,
p. 29 ss.
(30) O facto de essa formulação corresponder, no parti-
cular, às exigências de WILBURG - e com certeza que não!-
não releva para a problemática dos princípios fundamentais,
aqui em causa.
(*) Nota do tradutor: a sigla KO corresponde a Kon-
hursordung, a lei alemã das falências de 10 de Fevereiro de
1877, com alterações subsequentes, das quais a mais recente
pio da igualdade de todos os credores perante a
falência, através de excepções claramente delimitadas;
dever-se-ia mesmo dizer que uma tal configuração no
processo executivo, na verdade diferenciadora mas
rígida, é essencialmente justa e que não se poderia
renunciar a uma hierarquização rígida entre os diver-
sos tipos de crédito a executar e, com isso, também
aos diversos pontos de vista valorativos. A diferen-
ciação e a luta contra a falsa absolutização de princí-
pios singulares não pressupõe, necessariamente, a
mobilidade (31), e assim a grande diferenciação do
pensamento de WILBURG não afirma, como tal, ainda
nada de essencial sobre o valor de um sistema
móvel.
Apenas as especificidades do sistema móvel são
decisivas, isto é, a ausência de uma formação rígida
de previsões normativas assim como a permutabili-
dade livre e a igualdade fundamental de categoria dos
uata de 15 de Julho de 1986; o § 46 da KO confere à pessoa
que tivesse o direito de separar, da massa falida, determinada
eoisa, a faculdade de exigir, dessa mesma massa, a contra-
prestação, quando a coisa em causa tenha sido alienada; por
seu turno, o § 61 da KO estabelece a ordem da graduação dos
eréditos, na falência.
(31) Mas antes a abertura, na medida em que a exigência
de uma diferenciação mais marcada não se dirija, apenas, ao
legislador mas também ao aplicador do Direito.
princípios de valoração. A primeira característica, em
especial, sugere a questão de a identificar de acordo
com a relação entre previsões rígidas e cláusulas
gerais. Com isso não se entenderia, contudo, WIL-
BURG (32). É característico para a cláusula geral o ela
estar carecida de preenchimento com valorações,
isto é, o ela não dar os critérios necessários para a
sua concretização, podendo-se estes, fundamental-
mente, determinar apenas com a consideração do caso
concreto respectivo: a aspiração de WILBURG, pelo
contrário, é de determinar, em geral, os «elementos»
competentes, segundo o conteúdo e o número e con-
feccionar a sua «relação de interpenetração» de modo
variável, deixando-a independente das circunstâncias
do caso (I:'). Assim WILBURG bate-se também expres-
samente contra as decisões segundo a mera equidade
porque - num argumento altamente decisivo para o
seu pensamento -lhe falta a «presença de princípios
fundamentais» (34); as cláusulas gerais, pelo contrário,
são sempre caracterizadas, e pelo menos em parte,
com razão, como «pontos de erupção da equidade».
('32) A crítica de ESSER, AcP 151, p. 555 s. e RabelsZ 18
(1953), p. 165 ss. não faz por isso, na minha opinião, inteira
justiça a WILBURG.
(33)WILBURG não se desliga, apenas, da situação do
caso concreto mas sim «à situação do caso concreto, com
consideração pelos pontos de vista apresentados e co-actuantes»
de acordo com a sua formulação característica; cf., ob. cit.,
p. 17, 13, 18 e passim.
(34) Cf. ob. cit., p. 6; cf. também p. 22.
3. A posição intermédia do sistema móvel entre
a cláusula geral e a previsão normativa rígida
e a necessidade de uma ligação entre estas três
possibilidades de formulação
Embora o sistema móvel não aparente a mesma
estrutura das cláusulas gerais carecidas de preenchi-
mento com valorações, não se deve negar um certo
parentesco com estas (35): o sistema móvel ocupa uma
posição intermédia entre previsão rígida e cláusula
geral. Daqui provêm as suas vantagens e as suas fra-
quezas. No que toca às últimas, é evidente que um
sistema móvel garante a segurança jurídica em menor
medida do que um sistema imóvel, fortemente hierar-
quizado com previsões normativas firmes. Nos âmbi-
tos onde exista uma necessidade de segurança jurí-
dica mais elevada, deve-se preferir o último e o
próprio WILBURG não iria, por certo, dissolver as
ordenações firmes do Direito cambiário e dos Direitos
Reais (36) ou sequer do Direito das Sucessões ou das
Sociedades num sistema móvel. Deve-se também, pen-
sar que seria exigir demasiado do juiz se deparasse,
sem excepção, com um sistema móvel ficando por
isso, em cada caso, perante as dificuldades da ponde-
ração entre o relativamente frequente número elevado
(35) Quanto ao significado do sistema móvel para a con-
cretização de cláusulas gerais cf. também infra p. 85, nota 45
I" sobretudo, p 152 s.
(lc,) Quanto a este cf., expressamente, ob. cit., p. 4.
de «elementos» (37). E finalmente, não se deve ainda
ignorar que, para além do valor da segurança jurí-
dica, também o da justiça pode entrar em contra-
dição com um sistema móvel; pois a tendência «gene-
ralizadora» do princípio da justiça, que resulta do
princípio da igualdade, contraria cada consideração
das circunstâncias do caso singular e, com isso, tam-
bém uma ponderação de «elementos» - ainda que
fixados genericamente.
A justiça, no entanto, não remete apenas para
uma tendência generalizadora mas, também para uma
individualizadora :(38): compreende-se que se recorra
a esta para justificar o sistema «móvel». Mas ainda
('17) 'WILBURG apercebe-se inteiramente dessa obieccão
(cf. ob. cit., p. 23) e replica que a posição do juiz é aind~ ~ais
difícil «quando ele deva aplicar princípios que conduzam a
consequências inaceitáveis». Isto só em parte é convincente;
em primeiro lugar, consequências verdadeiramente inaceitáveis
em leis pensadas de modo razoável são um caso excepcional;
em segundo lugar pode-se-lhes opõr com frequência, de modo
inteiramente legítimo, com auxílio das cláusulas gerais relati-
vizadoras do Direito «estrito»; em terceiro lugar a aceita cão
de uma grande injustiça pode muito bem, perant~ outros v;lo-
res jurídicos como, em especial, a segurança jurídica, ser o
mal menor; e em quarto lugar não resulta necessariamente
da preocupação de WILBURG, que o sistema deva, no sel;
todo, ser móvel, mas apenas que ele deve compreender partes
móveis (e também verdadeiras cláusulas gerais) como «vál-
vula» (cf. também, no texto).
('38) Quanto a essas duas tendências da justica e ao seu
condicionamento mútuo cf., principalmente, HENKEL: Recht und
Individualitat, 1958, p. 16 ss. e Einführung in die Rechtsphilo-
sophie, p. 320, 323 ss. (325), e 351 ss.
então é necessário cuidado. Por um lado, uma certa
individualização é também possível através de uma
forte diferenciação de um sistema rígido intensamente
hierarquizado e, por outro, o sistema móvel tão-pouco
e
permite uma individualização ilimitada Sa), uma vez
que é constituído por um número limitado de «ele-
mentos». Na verdade, não se pode ordenar totalmente
o sistema móvel em nenhuma de ambas as tendências
da justiça: ele reporta-se à tendência generalizante
na medida em que determina, em geral os competen-
tes critérios de justiça, e comporta a vertente da
tendência individualizadora porquanto faz depender
as consequências jurídicas concretas da concatena-
ção, no caso singular, desses pontos de vista. Com
isso, transparece a sua maior vantagem: o sistema
móvel representa um compromisso particularmente
feliz entre os diversos postulados da ideia de
Direito - e também a segurança jurídica sempre é
garantida em maior medida do que perante uma mera
cláusula de equidade - e equilibra a «polaridade» (9)
deles numa solução ponderada e «intermédia»; tanto
se afasta do rigorismo das normas rígidas como da
ausência de contornos da pura cláusula de equidade.
Mas faltam-lhe, como já foi dito, pelo menos em
parte, as vantagens daquelas outras modalidades;
assim, a consequência só pode ser o edificar o Direito
a partir de uma concatenação de todas estas possibi-
("sa) Ou já não haveria qualquer sistema!
("9) HENKEL, ob. cit., p. 345 ss., em especial p. 349 ss.,
demonstrou convincentemente que se trata de «polaridade» e
11:10 de verdadeiras antinomias.
lidades de formulação: entre a formação rígida de
previsões normativas, por um lado, e a pura cláusula
de equidade, do outro lado, figura o sistema móvel.
Não é de prescindir, de modo algum, das primeiras,
pelo menos em certos âmbitos, como acima se expli-
cou, podendo estas representar a solução mais ade-
quada, em especial quando o sistema «imóvel» apre-
sente fortes diferenciações. Recorde-se o exemplo,
acima (40) discutido, da falência ou, também, o exem-
plo de WILBURG retirado do âmbito da responsabili-
dade pelo risco: perante a especial alta perigosidade
de uma coisa, por exemplo, de um avião, a excepção
de força maior não exonera o proprietário, mas
perante um objecto menos perigoso, como um veículo
automóvel, a ocorrência de um evento «inesperado»
exterior já actua, pelo contrário, em termos de excluir
a responsabilidade (41); deve uma tal diferenciação
dos fundamentos da exoneração segundo o grau - de
perigosidade do objecto - que surge razoável e, até,
inteiramente «imanente ao sistema» do Direito ale-
mão - ser, efectivamente, deixada ao juiz de cada
caso ou será do interesse da segurança jurídica como
da observância da regra da igualdade, aqui não essen-
cialmente adequada, que o legislador se ocupe delas
de modo generalizador, de acordo com traços previ-
sivos claros (avião, combóio, automóvel, etc.)?!
E como fica, por fim, a limitação da responsabilidade,
através de limites máximos numericamente fixados ,
(40) Cf. p. 8I.
(41) Cf. ob. cit., p. 13.
limitação essa que é indispensável para a responsa-
bilidade pelo risco, por ser necessária para o cálculo
do risco e a possibilidade de efectuar seguros (42)?
Torna-se, aqui difícil contestar que a regulação legal
«rígida» seja o mal menor. - Mas, inversamente,
também não se deve desconhecer que a plena consi-
deração de todas as circunstâncias do caso concreto
possa ser igualmente razoável e, por isso, não deve
ser totalmente excluída pelo legislador; a «equidade»
é, também, um valor jurídico específico (43); apenas
determinações inteiramente abertas como, por exem-
plo as cláusulas de imputabilidade a comportam.
A multiplicidade dos postulados singulares da ideia
de Direito solicita, por isso, o legislador a fazer uso
de todas as referidas possibilidades formulativas e
apenas uma escolha criteriosa entre elas dá bons
resultados perante o problema da «polaridade» (39)
dos mais altos valores jurídicos. Não se pode, porém,
dizer em geral qual a solução preferível; isso depende
da estrutura particular da matéria em causa e do
valor que lhe subjaza (44). Neste campo cabe, ao sis-
(42) Neste problema poderá residir uma das objecções
principais contra uma cláusula geral de responsabilidade pelo
risco; esta deveria, pelo menos, ser complementada por uma
série de previsões normativas específicas que fixassem, de
modo diferenciado, os limites máximos da responsabilidade e
outras questões especiais, e assim, ao mesmo tempo, pudessem
também oferecer bitolas para a concretização da cláusula geral.
(43) Assim, expressamente e com razão, HENKEL, ob. cit.
j), 324.
Não se pode aqui desenvolver uma discussão porme-
(44)
norizada sobre o mérito e o desmérito das cláusulas gerais e
tema móvel, um papel especialmente importante uma
vez que ele, como se disse, dá, de modo muito feliz,
um meio termo entre as previsões normativas firmes
e as cláusulas gerais e confere uma margem quer à
tendência generalizadora da justiça, quer à individua-
lizadora. É, porém, apenas uma das várias possibilida-
des formulativas a considerar não devendo, por outro
lado, sobreestimar-se a sua capacidade. Com esta
limitação pode-se, no entanto, dizer que a ideia de
um sistema móvel, tal como foi desenvolvida por
o conceito e as qualidades do sistema jurídico
WILBURG, constitui um enriquecimento decisivo do ()stão suficientemente esclarecidas para se poder pas-
instrumentário quer legislativo quer metodológico (45) sar à questão que, em última análise, é decisiva para
devendo, por isso, incluir-se sem dúvida entre as o significado do pensamento sistemático na Ciência
«descobertas» jurídicas significativas (46). do Direito: a da relevância «prática» do sistema. De
facto, uma pesquisa sobre a problemática do «pensa-
lnento sistemático e conceito de sistema», tornar-se-ia
sobre a extensão conveniente do seu âmbito de aplicação; cf., pouco significativa se não implicasse tomadas de
sobre isso, por todos, HEDEMANN, Die Flucht in die Gene- posição que assumissem, também, importância «prá-
ralklauseln, 1933; F. V. HIPPEL, Richtlinien und Kasuistik im tiea»; de facto, a Ciência do Direito é, como poucas
Aufbau von Rechtsordnung, 1942;mais recentemente, sobretudo
HENKEL, ob. cit., p. 357 ss. e 360 ss. outras Ciências, imediatamente dirigida e preparada
(45) Metodologicamente, deve-se distinguir, quanto ao para efeitos «práticos»; a questão do seu «valor na
significado, as partes móveis do sistema das cláusulas gerais vida», para utilizar a linguagem da jurisprudência dos
e, nessa linha, interpretá-Ias restritivamente, admitindo, por
interesses, coloca-se, assim, no meio da discussão do
exemplo, no § 254 BGB, apenas pontos de vista específicos de
imputação; por outro lado, deve-se conferir à ideia de sistema Hisl:ema. Neste sentido, a «praxis» é a aplicação do
móvel também um papel particular na própria concretização [)ireito aos factos concretos; o problema reside, então,
das cláusulas gerais; d., quanto a isso, infra, p. 152 ss. Nota 110 explícitar de modo preciso, se cabe ao sistema um
do tradutor: recorde-se que o § 254 do BGB se reporta à culpa
qualquer significado no tocante à obtenção das pro-
do lesado.
(46) O conceito de «descoberta jurídica» provém de posiçiles jurídicas convenientes.
DOLLE que, no entanto, o exemplificou em dimensões dogmá- Esta possibilidade é negada, com convicção, por
ticas; cf. a intervenção perante o 42. deutschen Juristentag, ll1l1a opinião muito difundida. Segundo ela, o sistema
voI. II das «Verhandlungem>,Tübingen, 1959.
11:\0 possui qualquer «valor na vida» e, em especial,
qualquer «valor de conhecimento» e>,
nem qualquer
valor para a obtenção do Direito; apenas valor de
«representação ou de ordenação». Este entendimento
do sistema remonta à jurisprudência dos interesses
mais antiga e) , podendo, contudo, ainda hoje contar
com apoio predominante. Como representativa cite-se,
desde logo, a tomada de posição do KRIELE. Ele pre-
tende que hoje «as tentativas de obtenção do Direito,
a partir de um sistema, através da dedução, desem-
penham na prática, apenas um papel relativamente
pequeno» (3) e que, de facto, «a obtenção do Direito
(1) No sentido de conhecimento do que seja o Direito
vigente; em compensação, não se nega, em geral, ao sistema,
um valor didáctico no sentido da facilitação do entendimento
da lei.
(2) Cf., principalmente, M. V. RÜMELIN, Bernhard Wind-
scheid und sein Einfluss auf Privatrecht und Privatrechtswis-
senschaft, 1907, p. 40 ss. e Zur Lehre von der Juristischen
Konstruktion, ArchRWirtschph. XVI (1922/23), p. 343 ss.
(349 ss.); HECK, Das Problem der Rechtsgewinnnung, 1912,
2." ed. 1932, p. 9 ss. e Begriffsbildung und Interessenjurispru-
denz, 1932, p. 66 S8., 84 8S., 91 S8. e 188 ss.; STOLL, Begriff
und Konstruktion in der Lehre von der Interessenjurisprudenz,
Festgabe für Heck, Rümelin und Schmidt, 1931, p. 60 ss.
(p. 68 s., 76 ss. e 112 ss.). A óptima justificação do pensamento
sistemático, perante os ataques da jurisprudência dos interesses,
feita por KRETsCHMAR,Über die Methode der Privatrechtswis-
senschaft, 1914, p. 42 ss. e Jher. Jb. 67, 264 sS., 273 ss. e 285 ss.,
nunca obteve, infelizmente, uma atenção bastante. Cf., mais por-
menozidamente, também BAUMGARTEN,Juristische Konstruktion
und Konstruktionsjurisprudenz em: Festgabe für Speiser, 1926,
p. 105 ss.
('3) Cf. Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 97.
Iliio poderia ganhar qualquer alento ao aceitar um sis-
tema pré-elaborado» (i); pois: «O sentido de um tal
sistema poderia ser múltiplo: ele serve objectivos
didácticos, serve a repartição exterior e, com isso,
a orientação àcerca da ordem jurídica, serve, na polí-
(ica legislativa, a elaboração apurada das leis... e
coisas semelhantes. Só não serve a interpretação (ü)>>.
Também neste ponto, a discussão é confundida
pelas obscuridades quanto ao conceito de sistema
subjacente. Tudo o que é alegado pelos adversários
do pensamento sistemático respeita, designadamente,
a apenas dois tipos bem determinados de sistema: ao
sistema «externo» ou ao sistema axiomático-dedutivo.
Assim, a polémica de HECK contra a «construção sis-
temática» (6) prende-se, imediatamente, com a luta da
jurisprudência dos interesses contra o «método da
inversão», utilizado pelos partidários da jurisprudên-
cia dos conceitos e só pode, por consequência, visar
o sistema lógico-dedutivo que subjaz àqueles (7).
E também KRIELE deveria ter em vista um conceito
de sistema muito semelhante, pois ele fala, expres-
(1) Ob. cit., p. 97.
(li) Ob. cit., p. 98 (os itálicos foram acrescentados).
(n) Cf., principalmente, Begriffsbildung, p. 66 ss. (69 s.)
(~ 188 ss.
(7) Com isso, HECK equipara-o também, simplesmente,
110 si:;tema «externo», o que torna a sua polémica ainda menos
I'xada; d., por exemplo, ab. cit., p. 196 (refere-se, aí, aliás, o
r:i,:t<'lila externo da Ciência e não o da lei).
 samente, de «dedução» a partir de um sistema (8) e
refere-se ao sistema «axiomático)} (9). Finalmente,
ainda hoje, o pensamento sistemático é, na maioria
dos casos, equiparado sem mais e de forma totalmente
acrítica, à «jurisprudência dos conceitos»; reside aí
uma das objecções mais preferidas para afastar um
argumento sistemático considerando-o, sem discussão
de maior, como «conceptual» e, por isso, ultrapas-
sado:-- num processo que gosta de passar por
moderno, mas que no estado actual da doutrina, antes
surge antiquado. Como se viu no parágrafo segundo,
existe uma multiplicidade de conceitos diferentes de
sistema e não se pode, de modo algum, afirmar de
antemão, que a crítica feita, com razão, à possibili-
dade de obtenção do Direito a partir de um sistema
lógico ou axiomático-dedutivo proceda, sem mais, em
relação aos restantes tipos de sistema.
Pelo contrário! O significado do sistema para a
obtenção do Direito torna-se evidente quando se
subscreva a opinião, aqui defendida, do sistema
(8) Cf. ob. cit., p. 97.
(9) Cf. ob. cit., nota 1. No entanto, os exemplos dados
por KRIELE, na nota 2, depõem em sentido contrário, uma vez
que os seguidores das opiniões ai citadas não podem partir de
um sistema axiomático dedutivo. Infelizmente, KRIELE não
debateu, em pormenor, as teorias por ele citadas e assim não
se reconhece, com clareza, onde vê as fraquezas delas. As
objecções por ele inseridas no texto procedem apenas contra
um sistema axiomático-dedutivo; por isso, é de respeitar que
também KRIELE incorra no mal-entendido de, quando se trate
de um sistema jurídico, apenas referenciar uma realidade
daquele tipo.
«interno» de uma ordem jurídica como axiológico ou
lelcológico (10); o· argumento sistemático é, então,
apenas uma forma especial de fundamentação teleoló-
I:íca e, como tal, deve, desde logo, ser admissível e
n.'lcvante. Pode-se, nessa linha, falar de uma «capaci-
dade de derivação teleológica ou valorativa» do sis-
lema, desde que se enfoque que a «derivação» não
NU deve entender no sentido de dedução lógica mas
HiITIno de ordenação valorativa. Isto não se deve
reconhecer apenas para o sistema, acima proposto,
de princípios gerais de Direito, mas sim para qualquer
sistema teleológico, em especial para os dos corres-
pondentes conceitos ou valores, nos quais os resul-
tados práticos, perante uma correcta configuração
Histemática que corresponda à articulação dos dife-
rentes sistemas teleológicos entre si (11) devem ser
sempre os mesmos (12).
Com isto, apenas se evidenciou a possibilidade
fundamental de aproveitar o sistema para a obtenção
do Direito; trata-se, agora, de elaborar o seu signifi-
cado particular nesse domínio, bem como em especial
ns cspecificidades do pensamento sistemático perante
outras formas de argumentação teleológica. Também
nqui se pode, de novo, trabalhar com os dois elemen-
('0) Cf. supra, § 2 II 1.
(l') Cf., quanto a isso, supra § 2 II 2 a.
(' ,,) Ê evidente que o mesmo argumento sistemático tanto
111' pode obter, por exemplo, a partir do conceito de negócio
iurfdico teleologicamente entendido, como do princípio da auto-
',"mia privada.
 tos do conceito de sistema: o da ordenação teleoló-
gica e o da defesa da unidade valorativa e da ade-
quação do Direito.
1- ORDENAÇÃO SISTEMÁTICA E DETERMINAÇÃO DO CON-
TEÚDO TELEOLóGICO
Quando se «ordena sistematicamente», de certa
forma, um fenómeno jurídico, está-se, em regra, com
isso, a fazer uma afirmação sobre o seu conteúdo
teleológico. Por exemplo, quando se qualifica um pre-
ceito como uma previsão de responsabilidade pelo
risco, de responsabilidade pela aparência jurídica ou
de responsabilidade por facto lícito ou quando se
caracteriza uma pretensão como pretensão sub-roga-
tória, não se servem, apenas, «escopos de represen-
tação ou de ordenação» (13). Pelo contrário: com isso,
solicitam-se de imediato os valores e, em especial,
os princípios gerais da ordem jurídica que estejam
por detrás das normas questionadas. Uma querela
sobre uma ordenação sistemática é, por isso, em
regra, também uma querela sobre a «essência» de
um fenómeno jurídico (14), isto é, predominantemente
àcerca do seu conteúdo valorativo dentro do Direito
vigente (15). Por exemplo, não seria falacioso conside-
(13) Cf., na sequência, vários exemplos.
(14) Assim, com razão, ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957),
p. 188 S.
(15) Não se trata, pois, em regra, de uma consideração
a priori.
l'Ill' sem significado prático, para a jurisprudência dos
conceitos, a discussão sobre a qualificação de um
determinado acto das partes como negócio jurídico;
pelo contrário, quando se pergunta pela natureza dos
('sponsais, pergunta-se se estes se devem considerar
como um contrato, como uma pura relação de facto
ou como uma relação obrigacional «legal» especial,
baseada na confiança e se, em consequência, o rom-
pimento dos esponsais representa uma violação con-
tratual, um delito ou uma quebra na confiança (Ir5).
Outro tanto acontece na célebre querela entre a
I (~oria da criação e a teoria contratual (entre
outras (17» àcerca da «natureza» do acto de forma-
<';üode um título de crédito.
No entanto, este processo de «determinação da
essência» não é, por assim dizer, um processo de
s(~ntido único, pelo qual o objecto seja, primeiro,
lota!mente desconhecido e, depois, de repente, atra-
V(~S da ordenação sistemática, se tornasse compreen-
('n) Cf., também BEITZKE, Festschrift für Ficker, 1967,
p. R4, que, com razão, pergunta qual das teorias pode «dar
lima melhor explicação da essência dos esponsais e das suas
('ollscquências jurídicas». Não se deve entender aqui a «expli-
C;]I;i:íO»como uma derivação causal a partir da teoria - um
11Ial·cntendido no qual caiu, em especial, a velha jurisprudência
do:; interesses - mas antes como descoberta do sentido inte-
rior do instituto e da adequação (valorativa) das consequências
illrídicas singulares.
(I 'I) Trata-se, além disso, da defesa da unidade do nosso
Diwito (cf. já supra p. 39 s.), o que não pode ser rigidamente
::('parad~ da determinação da natureza (cf., mais pormenori-
/'adamcnte, infra II (1».
sível. Existe, antes, um efeito mútuo entre o conhe-
cimento do objecto em causa e a sua qualificação
sistemática (18). Deve-se, por exemplo, conhecer pri-
meiro a ratio legis do § 833/1 BGB antes de poder
ordenar esse preceito na responsabilidade pelo risco.
Mas por outro lado, a descoberta dessa ratio seria
bem mais difícil se a categoria sistemática da res-
ponsabilidade pelo risco não estivesse já disponível.
Além disso - o que é ainda mais importante - só a
ordenação sistemática permite entender a norma
questionada não apenas como fenómeno isolado, mas
como parte de um todo. O § 833/1 do BGB, por exem-
plo, entende-se mais cabalmente e melhor quando se
veja como uma previsão de responsabilidade pelo
risco, entre outras, do que quando se reconheça a sua
ratio legis - o dever de indemnizar pelos riscos pro-
vocados por um animal. Inversamente, o sistema
sofre, através da ordenação de uma nova previsão
normativa, em certas circunstâncias, um enriqueci-
mento ou uma modificação interiores, pois o especial
não é, aqui, uma mera sub-espécie, antes surgindo
como elemento constitutivo do geral (19). Existe por-
tanto, um processo dialéctico de esclarecimento duplo.
Não se pode negar que, desse modo, não ameace o
perigo de um círculo fechado; no entanto, trata-se
apenas de um caso especial do círculo entre o geral
(18) Cf. ob. cit., p. 189; concordante, também
ENGI5CH,
DIEDERICH5EN, NJW 66, 701.
(19) O geral não se deve aqui entender como «geral-
-abstractQ», mas sim como «geral-concreto», no sentido de
HEGEL.
e o especial, também bem conhecido na Hermenêu-
tica ("0); ele é próprio de todas as ciências do espírito
c nunca se deixa excluir de antemão.
Com isto, não se pode duvidar do «valor para o
conhecimento» da ordenação sistemática; daí resulta,
também o seu significado para a obtenção do Direito;
como se trata aqui do esclarecimento do conteúdo
teleológico, ela não pode, perante a jurisprudência
preponderantemente virada, hoje, para a argumenta-
ção teleológica, surgir sem influência na interpreta-
(;ão e no aperfeiçoamento do Direito. As ordenações
sistemáticas desempenham, de facto, um papel con-
siderável, em todos os níveis da obtenção do Direito.
A «interpretação sistemática» ocupa assim um
lugar firme entre os «cânones da interpretação» jurí-
("0) Quanto a esta problemática cf., principalmente,
SCIILEIERMACHER, Werke I 7, 1838, p. 37 e 143 ss.; DILTHEY,
(;{'I/wnmelte Schriften VII, p. 212 S.; COlNG, Die juristischen
IlIIsl('[;ungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Herme-
1i"/lIi!?, 1959, p. 14; BETTl, Zur Grundlegung einer allgemeinen
i\IlHlegungslehre, Festschrift für Rabel, 1954, vaI. 11, p. 102 ss.
" IIlll:elneine Auslegungslehre ais Methodik der Geisteswissen-
,"'1/(/)1('11, 1967, p. 219 5S. O círculo referido no texto não é
ic!(\nlicn ao «círculo hermenêutico» no sentido de HElDEGGER e
.I•. (;AIJAMElt (noutro sentido, este próprio, ob. cit., p. 275 5S.),
'iJl(' n·sl)(~il.a ü relação do «pré-entendimento» do interpretando
111111 " I'l'::ultado da interpretação.
dica (21). A tal propósito pensa-se, normalmente, na
interpretação a partir do sistema exterior da lei, por-
tanto nas conclusões retiradas da localização de um
preceito em determinado livro, secção ou conexão de
parágrafos, da sua configuração como proposição
autónoma ou como mera parte de uma proposi-
ção, etc., etc. No entanto, apenas haveria aqui um
ponto de apoio relativamente estreito e, além disso,
não poucas vezes a localização de um preceito surge
materialmente errada; pense-se, por exemplo, para
referir apenas dois casos, na inclusão do § 833/1
do BGB na sequência dos delitos ou na remissão para
o § 278 do BGB, feita no § 254/lI, 2 (em vez de no
número III) (*). No entanto, não se nega que a argu-
(21) Cf., por todos, BAUMGARTEN,Die Wissenshaft vom
Recht und ihre Methode, 1920-22, voI. I, p. 295 ss. e lI, p. 617 ss.
e Grundzüge der juristischen Methodenlehre, 1939, p. 35 ss.;
ENGISCH, Einführung cit., p. 77 ss.; LARENZ, Methodenlehre
cit., p. 244 ss.
(*) Nota do tradutor: de facto, o § 833/1 do BGB, refe-
rente à responsabilidade do detentor de animais, surge na
sequência dos §§ 823 e ss., relativos à responsabilidade por
actos ilícitos; o § 278 estabelece a responsabilidade dos repre-
sentantes e dos auxiliares no domínio obrigacional, corres-
pondendo, pois, ao artigo 800.°/1 do Código Civil português.
Por seu turno, o § 254/1 do BGB estabelece a regra da redução
da indemnização por culpa do lesado, enquanto o § 254/II
alarga essa regra às hipóteses em que tal culpa se restrinja
ao facto de o lesado não ter prevenido o devedor do perigo
de um dano excessivamente elevado, perigo esse que este não
conhecesse; nessa sequência, o § 254/II, 2 vem remeter para
o § 278, não havendo qualquer n.O III no § 254. Assim se
compreende a ilustração feita, no texto, por CANARIS.
l11entação retirada do sistema externo tenha um certo
valor. Assim, por exemplo, não é totalmente inadmis-
sível retirar conclusões da colocação de um preceito
nu parte geral ou na parte especial de uma lei, no
tocante ao seu âmbito de aplicação; também se deve
esquecer que a divisão de uma lei é, muitas vezes,
influenciada pela «natureza das coisas» e que, por
isso, a natureza de um preceito como por exemplo,
norma de Direito de família ou de Direito comercial,
pode tornar-se frutuosa para o seu entendimento.
Tais argumentos só são, porém, efectivamente efica-
zes quando os valores resultantes da inserção siste-
mática sejam extrapolados; trata-se, então, porém,
já de uma argumentação retirada do sistema interno.
E esta é, de facto, do maior significado. Enquanto a
interpretação a partir do sistema externo apenas tra-
duz, em certa medida, o prolongamento da interpre-
tação gramatical, a argumentação baseada no sistema
interno, exprime o prolongamento da interpretação
tcIeológica (22) ou, melhor, apenas um grau mais ele-
vado dentro desta, - um grau no qual se progrida
da «ratio legis» à «ratio iuris», e tal como a inter-
pretação teleológica (22) em geral a argumentação a
partir do sistema interno da lei coloca-se, com isso,
no mais alto nível entre os meios da interpreta-
<:;10 e:\).
(22) Teleológica no sentido mais amplo; cf. supra p. 41.
e:l) A opinião frequente de que não existe qualquer
llier<lrquia firme entre os diversos meios de interpretação não
11H'rece qualquer concordância. Deve-se, antes, conferir à inter-
pl'('laç[ío tcleológica a primazia e isso é, hoje, quase sempre
 Alguns exemplos práticos tornam perceptível o
do § 833/1 do BGB é consideravelmente solicitada
significado da interpretação sistemática para a obten-
pela sua qualificação como previsão da responsabili-
ção do Direito. Assim, por exemplo, a interpretação
dade pelo risco. Resulta dela, entre outros aspectos,
que, como sempre sucede na responsabilidade pelo
reconhecido, no seu resultado prático. No que toca, primeiro, risco, apenas se responde pelas consequências de um
à relação entre a interpretação teleológica e a gramatical, é «comportamento arbitrário tipicamente animal» e
geralmente aceite a proposição de que «o sentido e o escopo
não, por exemplo, por uma fractura duma perna
da lei estão mais altos do que o seu teor»; quanto ao «sentido
literal possivel» constituir, segundo a doutrina dominante, os sofrida por alguém que tropece num gato adormecido
limites da interpretação e, nessa medida, suplantar o escopo ou pelos danos que um cão açulado cause a uma
da lei é apenas - descontando proibições de analogia ou fenó- pessoa. Também para a delimitação do conceito de
menos similares - um problema puramente terminológico, pois detenção (do animal) se conseguem indícios essen-
perante um ultrapassar do sentido literal, apenas se transitou
ciais quando se tente concretizá-lo em conexão com
da interpretação em sentido estrito para o grau seguinte, o da
analogia e da restrição e, com isso, o escopo da lei é, de outras previsões da responsabilidade pelo risco, por-
qualquer modo, erguido à frente do teor literal - demasiado tanto de modo conforme com o sistema. É certo que
estreito ou demasiado lato. No que respeita, agora, à relação os mesmos resultados se podem obter apenas com
entre a interpretação teleológica e a sistemática, deve-se colo- a interpretação teleológica do § 833/1; no entanto,
car a interpretação efectuada a partir do sistema externo, por
não se deve duvidar de que eles, através de uma
causa da sua grande insegurança (cf. precisamente, o texto),
em qualquer caso, atrás da interpretação teleológica, enquanto argumentação baseada nos princípios gerais da res-
a própria interpretação a partir do sistema interno, como se ponsabilidade pelo risco, não só se tornam mais
diz no texto, é apenas uma forma de interpretação teleológica. ráceis de fundamentar mas, também, mais convin-
No que, finalmente, se prenda com a relação entre a interpre- centes ("'1). Há, também questões para cuja solução
tação teleológica e a histórica, também aqui é de conceder o
primado à teleológica. Para a teoria objectiva, isso não carece
de qualquer justificação; mas também não é duvidoso para a
(24) Não há qualquer objecção em que as regras sobre o
subjectiva, pois também esta não realiza as representações do
perigo de animais e o conceito de detenção se devam aplicar,
legislador histórico em todas as singularidades, mas antes pre-
segundo a doutrina dominante, também ao n." 2, apesar deste
tende promover a prossecução dos seus objectivos; a interpre-
11,10ser uma previsão de responsabilidade pelo risco, mas sim
tação processa-se, portanto, aqui, de modo subjectivo-teleoló-
lima previsão de culpa presumida. Pois por um lado, não é, de
gico e passa inteiramente por cima das representações visíveis
modo algum, fatal antes carecendo, apesar da estreita ligação
do legislador, quando estas sejam inadequadas para a obtenção
.'xterior das duas prescrições e por força do princípio da rela-
dos escopos por ele pretendidos, - um processo que um par-
Iividade dos conceitos jurídicos, de uma fundamentação autó-
tidário tão decidido da teoria subjectiva da interpretação, como
110ma,adequada ao escopo especial do n." 2. Por outro lado, os
HECK, verteu na conhecida máxima da «obediência pensante».
pontos de vista do risco desempenham um papel essencial
apenas resta o recurso ao instituto articulado da res-
ponsabilidade pelo risco. Assim, por exemplo, em
casos como os do comodato de um animal ou da sua
entrega a um treinador ou a um veterinário, não se
deve tentar resolver a problemática com ficções como
a da construção de uma exclusão contratual de res-
ponsabilidade ou da aceitação de um concurso de
culpas (25), mas antes apoiar a exclusão da responsa-
bilidade no ponto de vista da «livre exposição de
interesses» (26), imanente ao sistema e desenvolvido
na doutrina geral da responsabilidade pelo risco (27).
também para o n.O 2; a simples inversão do ónus da prova
compreende um elemento do risco do qual se pode, de facto,
retirar uma consonância ampla entre o conceito de detenção e
o surgimento de deveres especiais de comportamento, como
os que subjazem ao § 83312, ligando-se à particular perigosi-
dade do animal: caso o animal provoque um dano sem ser
pelo «comportamento arbitrário tipicamente animal», a ocor-
rência prejudicial verifica-se, em qualquer caso, fora do escopo
de protecção da norma, e já não se trata, então, da eventual
prova da ausência de culpa. Aliás, ESSERfaz notar, com razão,
que o preceito do n.O 2 está hoje ultrapassado, em termos
materiais e que, em consequência, a prática o considera quase
como uma previsão da responsabilidade pelo risco (cf. Schuld-
recht, 2." ed., 1960, § 203, 4 a).
(25) Para essa problemática cf., principalmente, ENNECCE-
Rus-LEHMANN, 15." ed., 1958, § 253 V.
(25) Fundamental, MÜLLER-ERZBACH, AcP 106, p. 351 ss.,
396 ss. e 409 ss.; quanto ao assunto, também ESSER,Grundlagen
und Entwicklung der Geführdungshaftung, 1941, p. 109 s.;
LARENZ, Schuldrecht A. T., § 15 I C.
(27) A rejeição de uma responsabilidade pelo risco
segundo o § 833/1 do BGB não significa necessariamente que
Da mesma forma, o significado da ordenação sis-
temática torna-se patente na questão discutível de
se o § 281 do BGB tem aplicação à pretensão do
~ 985 do BGB (*). De novo a argumentação retirada
do sistema externo designadamente da inserção do
~ 281 no Direito das Obrigações é pouco convincente.
Pelo contrário, a interpretação feita com base no sis-
tema interno alcança logo o objectivo. O § 281 com-
preende, reconhecidamente, uma pretensão de sub-
-rogação e, portanto, só pode actuar, existindo os
pressupostos do princípio da sub-rogação, desde que
a pretensão do § 985 esteja prejudicada. Esta, porém,
não desaparece com frequência, dada a sua natureza
real, antes se dirigindo contra o novo possuidor; por
() titular do animal não possa responder, do mesmo modo,
independentemente de culpa. Só que isto não é um problema
de responsabilidade pelo risco, mas sim uma ordenação do
risco contratual, que se deve distinguir dele quer dogmática
quer praticamente (fundamental quanto à diferença, WILBURG,
Die Elemente des Schadensrechts, 1941, p. 157 ss.); este
remete, por exemplo, no comodato, o risco para o comodatário,
de tal modo que a atribuição de uma responsabilidade ao titular
do animal só ocorre havendo culpa, enquanto que no mandato
ou na gestão de negócios, pelo contrário, o titular do animal
suporta o risco, com base nos princípios desenvolvidos pela
opinião dominante em analogia com o § 670 do BGB. [Nota
do tradutor: o § 670 do BGB estabelece a responsabilidade do
mandante pelas despesas necessárias do mandatário].
(*) Nota do tradutor: O § 281 do BGB estabelece o
commodum da representação, em termos semelhantes aos do
artigo 794.° do Código Civil português; o § 985 do BGB, por
!H)U turno, determina que o proprietário possa reclamar do
I)()ssuidor a restituição da coisa.
 consequência, em todos estes casos fica excluída a
aplicação do § 281. Cessando, pelo contrário, a pre-
tensão do § 985 através da perda da posse, já não há
qualquer obstáculo contra a aplicação do § 281.
Quando a supressão derive de um terceiro de boa fé
ter adquirido a propriedade, deve-se, então, conferir
a primazia ao § 816 I 1 BGB como lex specialis
(apesar da aceitação de um concurso de pretensões
parecer defendível) (*). Quando a supressão, pelo
contrário, se deva a outros fundamentos - isto é, no
essencial, ao próprio perecimento da coisa - então
a aplicação do § 281 surge como inteiramente justifi-
cada; porque razão não poderá, por exemplo, o pro-
prietário pretender o montante do seguro ou a even-
tual indemnização (28), quando o § 281 já a concede,
perante a mera existência de uma pretensão obriga-
(28) Baseada, por exemplo, no contrato, em ligação com
o § 278 do BGB, desde que, acessoriamente, jogue também a
problemátíca da liquidação do dano a terceiro. - Na entrega
da prestação indemnizatória ao possuidor - em vez de ao
verdadeiro proprietário - aplica-se, em certas circunstâncias
o § 816/II BGB, em conexão com o § 851.
(*) Nota do tradutor: O § 816 lIdo BGB dispõe:
«Quando um não-titular pratique, em relação à coisa, um acto
de disposição que seja eficaz perante o próprio titular, fica
o não-titular obrigado a restituir ao titular o que tenha obtido
através de disposição.» A possibilidade de um não-titular pra-
ticar, em relação à coisa, actos eficazes perante o titular
liga-se, em primeira linha, ao princípio «posse vale título» o
qual, como já foi dito, embora comum na generalidade dos
ordenamentos continentais, não vigora no Direito português.
Neste, o caso poderia ser posto perante uma aquisição pelo
registo.
donal à coisa e não em face da ordenação real mais
rorte?! Quando se parta da ordenação do § 281 no
I>istema interno da nossa ordem jurídica, chega-se
rapidamente a uma solução convincente: só quando
- mas, também, sempre que - caiba uma sub-roga-
<;ão, isto é, a substituição de um direito extinto por
um novo direito surgido no seu lugar e, portanto,
tenha desaparecido a pretensão do § 985, tem apli-
cação o § 281. Com isso, tanto se evitam as dificul-
dades, receadas pela doutrina dominante, que possam
surgir através da co-existência de pretensões do pro-
prietário contra o novo possuidor, com base no § 985
e contra o antigo, por força do § 281 (29), bem como
as iniquidades a que leva, por seu turno, a doutrina
dominante (30), com a sua recusa geral de aplicação
do § 281 (31).
(29) Em compensação, não se mostra que a aplicação do
* 281 BGB possa atingir iniquamente o possuidor de boa fé,
por ele, porventura, já ter utilizado o sucedâneo para os seus
próprios fins, na crença de que ele lhe competia. Ele ficaria,
<mtão, normalmente, liberado, nos termos do § 275 BGB.
INota do tradutor: o § 275 do BGB estabelece a regra da
liberação do devedor pela impossibilidade superveniente da
prestação, que lhe seja imputável].
(lO) Quanto a esta cf. principalmente, WESTERMANN,
Sachenrecht, 5.a ed., 1966, § 31, IV 4.
(:n) Através do § 818 I/2 também nem sempre se deixa
obter um resultado satisfatório, quando se aplicam os preceitos
~obre o enriquecimento junto dos §§ 987 ss. do BGB (o que, de
I'acto, não levanta problemas a propósito da sub-rogação).
.Junto da pretensão baseada no § 985 não necessita de estar
a do § 812; segundo o § 819 I, também só o conhecimento posi-
Iivo prejudica (no entanto, poder-se-ia pensar em alargar o
 Refira-se ainda um terceiro exemplo. Quando se
ordenem os § § 171)1 e 172/1 do BGB na responsabili-
dade pela aparência jurídica (*), segue-se, daí, que
apenas será protegido o terceiro de boa fé e que este
deve ter tid() conhecimento da previsão aparente,
isto é, da declaração questionável - resultado que
não poderia convincentemente ser retirado apenas
dos §§ 171/1 e 173, por causa da sua redacção
pouco feliz (e que, por consequência, também são
discutíveis). Só a ordenação dos § § 171 e 172 numa
conexão sistemática geral (32) permite assim captar
plenamente o seu conteúdo teleológico e determinar,
em cada caso, as consequências jurídicas; joga aqui,
ao contrário do último exemplo e em medida mais
larga do que no primeiro, ainda um segundo ele-
mento, ao qual se irá, em breve regressar: o da pre-
§ 819, para garantir a unidade de valoração com as restantes
previsões, de modo correspondente: cf., também, o problema
análogo no § 281 e, sobre isso, vide a antepenúltima nota).
(32) Coloca-se, nesta, de novo um problema circular. Para
o minorar, é necessário um critério que não esteja em conexão
com a questão da relevância de má fé; desde que este se
encontre, resolve-se o problema.
I (*) Nota do tradutor: O § 171/1 do BGB confere poderes
de representação perante um terceiro ou perante a generali-
dade das pessoas, respectivamente, àquele que, por notificação
especial dirigida a esse terceiro ou por anúncio público, seja
servação da unidade valorativa com as restantes
previsões normativas de responsabilidade pela apa-
rência jurídica (*) (33).
o que foi concluído para a interpretação em sen-
tido estrito, isto é, para a interpretação das normas
no quadro do seu sentido literal vale, mutatis mutan-
dis, para a integração de lacunas. A afirmação da
jurisprudência dos interesses de que a integração das
lacunas não seria possível através duma argumenta-
ção a partir do sistema é improcedente para um sis-
tema teleológico (34) e, do mesmo modo, também para
(33) Como exemplo, cf. ainda a esse propósito, a inter-
pretação conforme com o sistema dos § § 370 e 405 do BGB,
infra p. 117 s.
(34) Isso não quer naturalmente dizer, de forma alguma,
que a integração de lacunas a partir do sistema seja sempre
possível. A jurisprudência dos interesses tinha toda a razão
quanto à rejeição da tese de que a compleitude da ordem jurí-
dica se podia basear no sistema; cf. mais pormenorizadamente
infra IV, 4 e § 6 III 1.
(*) Nota do tradutor: Os §§ 171/II e 172/II do BGB
determinam, respectivamente, que os poderes de representação
estabelecidos nesses preceitos subsistam até que a indicação
do procurador seja revogada pela mesma forma por que se

I havido como procurador do declarante; o § 172/1 do BGB, por

seu turno, assimila à notificação especial de concessão de
poderes de representação a entrega, ao representante, por
realizou ou até que o documento seja retirado ao terceiro ou
dnclarado sem vigor. Nessa sequência, o § 173 do BGB vem
c~;tabelecerque os preceitos referidos não se apliquem quando
documento adequado, seguida da apresentação desse documento
() terceiro conheça ou deva conhecer, aquando da celebração
a terceiro.
I do negócio, a cessação dos poderes de representação. Todos

I1

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!J!.I;1Jj,,,mrrm 7
este não faz sentido a contraposição tão apreciada
entre a «construção apreensora» e a «construção
integradora de lacunas» (35). Pois, quando no desen-
volvimento do sistema interior de uma ordem jurídica,
se trate da descoberta dos valores fundamentais
constitutivos, surgem aqueles elementos, com cujo
auxílio não só a determinação (35a) mas também a
integração de lacunas é possível numa série de casos:
os princípios gerais.
Os exemplos confirmam, de novo, essa afirmação.
Quando, por exemplo (com a doutrina ainda plena-
mente dominante (36» se qualifica o § 904/2 do BGB
como uma previsão normativa de uma responsabili-
dade por intervenção (31), obtém-se desde logo, a par-
tir daí, a solução para o preenchimento da lacuna
contida nesse preceito e, designadamente, para a ques-
tão do obrigado a pretensões: o interventor é res-
ponsável. Se, pelo contrário, se vir no § 904/2 (de
acordo com a opinião mais convincente (38» um caso
estes esquemas visam a tutela da confiança de terceiros, em
termos semelhantes aos determinados no artigo 266.° do Código
Civil português.
(35) Esta terminologia pode ser reconduzida a TRIEPEL;
cf. Staatsrecht und Politik, discurso do Reitor em Berlim,
1927, p. 22 s.
(35a) Quanto a este cf. de seguida, o texto, infra II 2.
(36) Cf. a explicação e as indicações em HORN,JZ 1960,
p. 350 ss.
(37) Este conceito é, no entanto, dogmaticamente, ainda
um tanto difuso.
(38) Cf., principalmente, LARENZ, Schuldrecht/B. T., 8." ed.
1967, § 72, 1.
de responsabilidade pelo sacrifício, a correspondente
Incuna, em concordância com as regras gerais e com
u consequência interna do princípio do sacrifício, deve
integrar-se no sentido de o beneficiário ser o obri-
gado (*). Outro tanto vale no tocante à necessidade
de imputabilidade do responsável: caso se trate de
responsabilidade pela intervenção, ela é exigível, por
analogia com os § § 827 s. do BGB; se se tratar de
responsabilidade pelo sacrifício, ela é irrelevante (39).
Assim, com exemplo no § 904/2 do BGB, não só
resulta claro como os pontos de vista decisivos para
1\ integração de uma lacuna provêm, directamente, de
uma ordenação sistemática, mas também como o
resultado se modifica igualmente, com a qualificação
sistemática, - o que não admira quando se repara
que na diversa ordenação do § 904/2 se exprimem
opiniões opostas sobre o seu conteúdo material.
(39) Cf., ainda CANARIS,N. J. W. 64, 1963.
(*) Nota do tradutor: Segundo o § 904/1 do BGB, o pro-
pt'ietário de uma coisa não pode proibir a actuação, sobre ela,
de outrem, quando tal actuação seja necessária para obstar a
11 III perigo actual e quando, com isso, se provoquem, ao pro-
prietário danos relativamente pequenos; trata-se, pois, duma
previsão de estado de necessidade objectivo. Nessa sequência,
Cl ~ 904/1I vem declarar que o proprietário pode exigir uma
indcmnização pelo dano que lhe tenha sido infligido. Com-
pmende-se, assim, a lacuna de que fala CANARIS:a lei não
diz quem deve indemnizar: se o interventor ou se a pessoa
lJl'neficiada pela sua actuação. Perante a lei portuguesa,
H(~gllndoo artigo 339.°/2 do Código Civil, qualquer deles poderá
~i('1' chamado a indemnizar, de acordo com a decisão do tribunal.
 Do mesmo modo, das teorias da criação, do con-
trato, ou da aparência jurídica resultam, no Direito
cambiário, consequências práticas, a propósito de uma
série de problemas singulares (40). Não procede, pois,
a afirmação de HECK de que a decisão por uma ou por
outra destas teorias não contém «qualquer juízo de
valor» e não deveria ser tomada «antes da integração
da lacuna, mas só depois» (41). Existe antes aqui,
precisamente, aquele efeito mútuo que foi acima (41a)
descrito: procura-se, primeiro, entender as determina-
ções da lei com o auxílio de uma das teorias e
ordená-Ias nos valores fundamentais do nosso Direito
privado; de seguida, retiram-se, da teoria, as conclu-
sões para os casos não regulados; pondera-se a con-
vincibilidade dos resultados assim obtidos (42); modi-
fica-se, disso sendo o caso, a teoria, numa ou noutra
(40) Quanto a estes cf., por exemplo, JACOBI,Ehrenbergs
Handbuch IV 1, 1917, p. 304 ss., ENNECCERUS/LEHMANN, ob. cit.,
§ 208 II = p. 844.
(41) Cf. Begriffsbildung cit., p. 103; certo, LEHMANN,ob.
e loco cito
(41a) Cf. p. 89 S.
(42) Como se faz tal ponderação é uma questão ainda
pouco esclarecida. O sentimento jurídico joga aqui, por certo,
um papel essencial; no entanto, e para além disso, dever-se-ia
ainda tentar assentar a «justeza material» de um resultado
em critérios objectivos tais como a «natureza das coisas», a
praticabilidade, a consonância com valores expressos noutros
lugares normativos, a confluência com princípios ou valores
gerais de Direito tais como a tutela do tráfego ou simi-
lares, etc.
direcção, ou renovam-se as suas consequências, e
assim por diante. Portanto, não se integra primeiro a
lacuna e, então, se confecciona a teoria; a lacuna é
antes integrada aquando da formação da teoria e a
teoria é elaborada aquando da integração da lacuna.
Este processo não é apenas confirmado pela pesquisa
fenomenológica (4:\) da formação das teorias jurídicas;
ele nem poderia, de antemão, apresentar-se de outra
forma, pois só assim a justeza e a unidade da ordem
Jurídica poderiam ser garantidas: apenas um perma-
nente «vai e vem» pode prevenir o perigo de se
solucionar a multiplicidade de questões de que se
trata numa problemática tão complicada como a das
«teorias dos títulos de crédito», segundo pontos de
vista contraditórios, assim como apenas teorias pro-
visórias e modificáveis preservam a unidade interior.
O referido efeito duplo existe apenas a propósito dos
problemas mais importantes, enquanto que para ques-
Iôos singulares pouco significativas em termos de
formação de teorias, pode não assumir uma particular
consideração; as lacunas podem ser desde logo inte-
gradas a partir delas, isto é, do ou dos princípios
constituintes básicos ou seja, sem que se ordenem os
resultados obtidos nem o seu influxo para uma modi-
ficação da teoria; para estes casos vale precisamente
o contrário da citada proposição de HECK, remeten-
do-se de novo para a justificação do princípio da
(I::) Psicologicamente o processo pode, evidentemente, ser
divl'I'SO.
 vador, quer dinamizado r, travando, pois, ou acele-
adequação valorativa. Mas com isso acede-se já ao
rando o aperfeiçoamento do Direito. No primeiro caso,
segundo elemento essencial que confere ao sistema a
uma determinada solução é censurada como «contrá-
seu significado para a obtenção do Direito.
ria ao sistema»; no segundo, ela desenvolve-se, de
novo, como determinada pelo sistema; no primeiro
caso trata-se essencialmente da prevenção de contra-
11- O SIGNIFICADO DO SISTEMA PARA A DEFESA DA UNI-
dições de valores, no segundo da determinação de
DADE VALORATIVA E DA ADEQUAÇÃO NA INTERPRETA-
lacunas.
çÃO DO DIREITO

Esse significado emerge da elaboração já efec-

tuada neste trabalho a partir do papel acima (44) atri-
buído ao conceito de sistema e da definição daí
derivada (45). Esta função do sistema distingue-se Esta primeira função do sistema é, antes de mais,
fundamentalmente da descoberta do conteúdo valora- frequentemente acentuada (45a). Assim, LARENZ con-
tivo de um preceito ou de um instituto, acima tratada, sidera, com razão, como um «indicativo de uma inter-
embora esteja, com ela, numa relação estreita. Pois pretação judicial do Direito bem sucedida», o de que
enquanto naquela o centro de gravidade reside em a nova proposição jurídica não entre em contradição
entender o especial - ainda que como parte do com o sistema legal mas antes se deixe «incluir sem
geral-, trata-se, agora, predominantemente do quebra no todo pré-existente da ordem jurídica) (4G).
inverso, isto é, de preservar o geral - ainda que na Como exemplo de uma interpretação criativa con-
especialidade. Ambas as funções do sistema se arti- trária ao sistema e, por isso, infeliz, refere LARENZ a
culam entre si, aquando da obtenção do Direito, num cessão de garantias (47). Um outro exemplo que se
efeito mútuo dialéctico, remetendo uma para a outra, apresenta nesta sequência poderia ser o da «procura-
mas distinguindo-se, também, entre si.
No que toca ao modo de eficácia do sistema na
preservação da unidade e da adequação no processo (45a) Cf., por fim, principalmente, ESSER, Wertung, Kons-
da obtenção do Direito, pode ele ser quer conser- /Tuktion und Argument im Zivilurteil,
1965, p. 14 5S., que
rl'metc expressamente para a «função de controle» das orde-
naçfíes sistemáticas.
("I:) Cf. Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfort-
(44) Cf. sobretudo os §§ 1 II e 2 II 2.
IJildungen, 1965, p. 6 5S., 13.
(45) Ele surge claramente em KRETSCHMAR, Methode der
("') Cf. ob. cit., p. 6 S5.
Privatrechtswissenschaft cit., p. 42 e Jher. Jb. 67, p. 273.
 ção aparente», quando se utilize, como hoje fazem a
jurisprudência e a doutrina dominante, alargando-a,
para além do Direito comercial, até ao Direito civil
e considerando suficiente o desconhecimento descul-
pável, do dono do negócio, do aparecimento do talsus
procurator; pois então, segundo o regime do erro do
BGB, existiria apenas, no caso de falta de consciência
da declaração, uma responsabilidade pelo interesse
negativo, segundo o § 122, e não uma responsabili-
dade pelo cumprimento, como na responsabilidade
pela aparência, nada se alterando também quando o
erro ou o desconhecimento sejam culposos. O regime
do erro do BGB coloca, assim, limites inultrapassáveis
a uma interpretação criativa do Direito em tal direc-
ção, e fenómenos como a procuração aparente ou as
regras sobre a declaração comercial escrita devem
ser tomadas de forma a aparecerem como excepções
substancialmente justificadas e estritamente delimi-
tadas de decisão fundamental do legislador, e não
como quebras sistemáticas arbitrárias (48). De outra
forma, não se consegue resolver a questão fundamen-
tal de quando e em que circunstâncias se pode, em
casos semelhantes, encetar uma interpretação cflativa
do Direito, com a consequência inevitável de uma
quantidade de decisões singulares desconectadas e
contraditórias, ou seja, de injustiça e de insegurança
no Direito.
(18) Cf. CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen
Privatrecht, 1971, p. 271 ss.
o significado prático do sistema para a prevenção
de contradições de valores não se mostra apenas na
questão de saber se o Direito deve, de todo em todo,
ser aperfeiçoado, mas também no problema de como
deve ocorrer tal aperfeiçoamento (depois da sua
admissibilidade já ter sido determinada). Pois tam-
bém aquando da concretização da lei não bastam
princfpios jurídicos formativos para a preservação da
unidade interior de uma ordenação sistemática (4D).
Assim, por exemplo, o princípio da ponderação dos
hens só conduz a normas susceptíveis de subsunção
através da sua inclusão dogmática na causa de justi-
f'icação do estado de necessidade «supra legal» - no
qual esta ordenação sistemática é de relevância prá-
tica imediata, ou a propósito da possibilidade de legí-
lillla defesa contra uma actuação em estado de neces-
sidade ou da questão de uma pretensão delitual con-
ITa o que agiu em estado de necessidade. Também
eom referência a isso surge a concretização do prin-
dpio da protecção da personalidade. Também aqui,
('omo já foi suficientemente salientado, o sistema do
IlG 13, ou de modo mais exacto, o princípio da limita-
<;{\nda tutela delitual a direitos absolutos, teria exi-
gido que não se elaborasse um direito de personali-
dade «geral» do tipo das cláusulas gerais, mas antes,
t'l\1 vez dele, direitos de personalidade assentes em
previsões firmes.
(1!J) Cf. mais pormenorizadamente, CANARp, Die Fest-
.·;ldlul1g von Lücken cito pp. 162 s., 164 ss.

Por outro lado, não se devem subestimar os impul-
sos originados pela ideia de sistema, para a comple-
mentação do Direito. A ideia da adequação e da
unidade do Direito demonstra, designadamente, uma
extraordinária força dinamizadora, desde que não se
entenda, de modo resignado, o Direito como um
conglomerado causal de decisões singulares histo-
ricamente acumuladas. Pois o problema de saber se
um determinado princípio de Direito é «constitutivo
para o sistema» inclui a questão de indagar se ele é
«significante» para o âmbito jurídico em causa e este
é de novo equivalente à questão da «generalidade»
de um princípio. Mas quando se tenha reconhecido
uma vez um princípio como «geral», e, em especial,
se tenha determinado o seu peso ético-jurídico e a
sua hierarquia jurídico-positiva, ele pode conduzir,
em ligação com a regra da adequação valorativa, a
um aperfeiçoamento inesperado do Direito: não é
outra coisa o que sucede com a determinação de uma
lacuna com recurso a um princípio geral (50). Em
consequência, a elaboração consequente do sistema
tem, também neste ponto (50a) inflUência na comple-
mentação de uma ordem jurídica. Pois quando um
princípio «geral» é elaborado, o princípio da igualdade
conduz, em muitos casos, ao reconhecimento de nor-
(50) Cf., quanto a isso, CANARIS, ob. cit., p. 93 SS.
(50a) Cf., também supra, I 2.
mas não escritas, e assim não é de admirar que, mui-
tas vezes, a partir de previsões singulares aparente-
mente limitadas como, por exemplo, os §§ 122, 179
(~ :·W7 do BGB ou os §§ 171, 172 e 405 BGB ou o
;~42 BGB (*), se tenham elaborado novos institutos
pa ra o sistema: os valores corporizados naqueles pre-
ceitos são «gerais» segundo o seu peso interior, não
se podendo pois excluir que eles tenham influenciado
ll1ais ou menos consideravelmente o sistema e o con-
I.(~úd()do Direito vigente. Por isso é altamente contes-
I.úvel que se censure à jurisprudência o ela procurar
«apoios» na lei, para o aperfeiçoamento criativo do
Direito. Isso não deveria ser considerado como um
«resquício positivista», nem a aspiração de fidelidade
:" lei, daí resultante, critica da como fundamentação
a parente, antes se reconhecendo que, sob esse pro-
cedimento, existe um conhecimento metodológico e
filosófico correcto: é designadamente mais fácil
demonstrar a mera adequação «formal» de um valor,
do que comprovar a sua justiça e adstringibilidade
«material» (de lege lata!); e em consequência já se
(*) Retorde-se que os § § 122, 179 e 307 do BGB estabe-
i"cem, respectivamente, os deveres de indemnizar do decla-
rante quando a declaração seja declarada nula ou anulada, do
rt'qucrente que não prove os seus poderes quando o represen-
I 'Ido recuse a ratificação e daquele que conheça a impossibilidade
duma obrigação assumida; os §§ 171, 172 e 405 têm, por seu
turno, a ver com a tutela de terceiros perante a procuração
(lU perante documentos que atestem um débito; o § 242 firma,
por fim, o princípio da boa fé.
conseguiu muito quando se apurou, num preceito,
certo princípio jurídico, mantendo-se apenas em
aberto a questão de porque não vale ele como «geral».
Esta questão implica com frequência ainda o pro-
blema espinhoso da valoração (51) e fica-se, aqui, sem-
pre no perigo de se perder no círculo entre o geral e o
especial: tais dificuldades são, em regra, mais estrei-
tas do que as de derivar a adstringibilidade de um
princípio de Direito apenas a partir da sua justiça
material (52).
Assim surge junto à primeira e de algum modo
negativa função do sistema, de prevenir o apareci-
mento de contradições de valores, a função, em certa
medida positiva, de desenvolver o Direito de acordo
com o peso interior dos seus princípios constitutivos
ou «gerais»; em ambos os casos trata-se da defesa da
unidade valorativa, que constata, também, numa
lacuna não integrada contra a regra da igualdade, uma
contradição de valor, em sentido amplo.
A ordenação sistemática inclui valores em si. Isso
não vale apenas para a formação do sistema através
da Ciência e da jurisprudência, mas também para as
(51) Que se alarga bem para lá do problema de uma
mera analogia singular.
(52) Quanto à relação entre sistema e justiça material d.
também infra IV 3.
«construções» do legislador (5:l). Tê-Io desconhecido
foi um dos erros mais pesados de HECK e da juris-
prudência dos interesses na sua crítica ao sistema;
pois a consideração de que o juiz não está vinculado
às construções do legislador, devendo considerá-Ias
como um modo de redacção (!) (54), contradiz, numa
(5:1) Em consequência, é altamente contestável a afirma-
(;fio divulgada de que o legislador não poderia «prescrever
directrizes dogmáticas, mas apenas consequências jurídicas».
Na verdade, é de concordar em que o legislador não pode
eslatuir a justeza de determinada teoria como tal, mas pode
decidir-se por ela através das consequências jurídicas. Por isso,
w, formulações dogmáticas que o legislador tenha utilizado,
bem como as suas tomadas de posição cognoscíveis a favor
ou contra determinada teoria não são, por si, vinculativas para
11 Ciência; no entanto, esta está-Ihes vinculada, quando as
l'Onsequências jurídicas em causa se deixem esclarecer com
Iluxilio das referidas teorias ou quando elas as contradigam.
Igualmente problemática é a prevenção ao legislador de que
de deveria evitar tomadas de posição em polémicas científicas.
De facto, ele deveria guardar-se de «desenvolvimentos de nível
doutrinador» e não intervir perante diferenciações materiais
que ainda não tenham sido teorética ou sistematicamente
«uclaradas»; no entanto não é, por outro lado, tão perigoso
com um «inoperante» compromisso entre várias teorias; pois
este vai necessariamente conduzir a contradições de valores
() à perturbação da unidade interior da ordem jurídica e, com
isso a injustiças; assim, e a tal propósito, também se deve
acentuar expressamente que o legislador também está ligado
ii ideia de sistema (até em sentido constitucional!) - cf. mais
pormenorizadamente infra § 6 I 4.
(54) Cf. HECK, ob. cit., p. 86 s. e para o exemplo depois
referenciado, Sachenrecht, § 78 IV 2; também STüLL, Jher. Jb.
75, p. 171, nota 2, com indicações; mas diferentemente e com
razão, RÜMELIN, ob. cit., p. 351 ss.
 questão importante, o princípio da lealdade à lei, tam-
l'uludu ti aJllica(~üo jurfdica; e, com razão, ele acres-
bém assegurado pela jmisprudência dos interesses.
(~(1ntaque esta rc1a(~fio corresponde também «à pro-
Também isso, como era de esperar, conduziu, em
Jt1C~çt\o econômica que, ao contrário do pretendido por
questões práticas, a decisões falaciosas.
1111:C1<, n:ío se deixa apenas determinar através da
Um dos mais conhecidos exemplos, que o próprio Rurantia, mas sim, segundo o caso normal que cor-
HECK, sintomaticamente, considerou característico responde ao decurso usual das coisas, isto é, ao paga-
para a sua concepção metodológica (55) é a sua dou-
IlHmto do crédito» ("8). A construção não é, pois, aqui
trina da «comunidade de escopo» entre o crédito e a
«contrária à vida» - e mesmo nesse caso ela seria
garantia real. Ele polemisa contra o «dogma da imita- villculativa, pois a lei pode também valorar os fenó-
ção», segundo o qual o direito de garantia é acessório
IW'Il0S da vida contrariamente à substância, isto é,
perante o crédito e preconiza, em sua substituição, a
/) na l:urcza das coisas sem, só por isso, perder a sua
teoria da comunidade de escopo, pela qual o crédito
1I(lIüringibilidade - abstraindo de casos de puro arbí-
e a garantia, porquanto igualmente dirigidos, em ter-
Irio no sentido do artigo 3 GG (59). Por isso, é tam-
mos económicos, à satisfação do interesse do credor,
b('1I1 totalmente inexacto que HECK aplique a sua
também formam, para o Direito, uma comunidade
tcoria até à dívida fundiária e daí derive de uma
«paritária»; ao contrário da construção legal, a rela-
comunidade de escopo económico uma comunidade
ção entre crédito e garantia real não deve, por conse-
de destino jurídico cOm o crédito garantido (60) com
quência, ser considerada como a do crédito e da
a consequência de as modificações na existência de
fiança, mas antes como a de múltiplos créditos con-
um dos direitos actuarem, sem mais, de igual modo,
juntos entre si (56). Esta opinião não se divulgou e
tUl1lbém no outro. Ora a lei, pelo contrário, pôs à
bem. Na verdade, não se trata aqui, de forma alguma,
disposição, na hipoteca e na dívida fundiária dois
de uma «construção conceptual privada de valora-
tipos diferentes e quando as partes se tenham deci-
ção» (57), mas sim de uma valoração nas vestes de
dido pela dívida fundiária - portanto pelo tipo que
uma construção. Diz acertadamente WESTERMANN que
«a letra e o sistema da lei» teriam «colocado univoca-
mente o crédito e a hipoteca numa relação de direito
(58) Cf. Sachenrecht, 5." ed. 1966, § 93 II 4 c; cf. também
determinante e determinado» ficando, a tanto, vin-
~ 114 11 1 c (para a dívida fundiária) e § 12 6 I 3 (para o
penhor).
(ti9) Cf. também infra § 6 I 4 b.
(55) Cf. Sachenrecht, Preâmbulo, p. 111,nota l.
(60) Cf. ob. cito § 100, 5 a; pelo contrário, com razão por
(56) Cf. Sachenrecht, § 78; cf. também § 82 e § 101,6.
exemplo WOLFF/RAISER, Sachenrecht, 10." ed. 1957, § 132 I 2
(57) Assim HECK, ob. cit., § 78 IV 2 a.
com nota 7; WESTERMANN, ob. cit., § 116 11 1 a.
confere ao credor uma poslçao mais forte - elas
escolheram, com isso, ao mesmo tempo, também uma
ponderação de interesses diversa, mais favorável ao
credor.
A questão de saber se a aquisição, de boa fé, de
um penhor na verdade não existente '- portanto da
segunda, terceira ou quarta aquisição de um penho-
rante aparente - é possível, oferece um segundo
exemplo igualmente sugestivo. A doutrina domi-
nante (61) nega-o com referência à construção da
transferência do penhor, no § 1250 I 1 BGB: o penhor
transmite-se ipso iure, independentemente da tradição
da coisa com a cessão do crédito ao novo credor,
faltando por isso um dos pressupostos típicos da
aquisição de boa fé no Direito dos móveis, em
conexão com o princípio da tradição. HECK preconiza,
com apelo às necessidades de vida, a opinião contrá-
ria e defende «a dignidade de protecção do adqui-
rente» não poderia «ceder à construção jurídica
injusta do caso anterior» (62). WESTERMANN segue-o,
por não ser evidente que a lei não queira tratar o
penhor como objecto de comércio (63). Deve seguir-se
a doutrina dominante. WESTERMANN elaborou na ver-
(61) Cf. por todos WOLFF/RArsER, ob. cit., § 170 II 1 com
nota 4; BAUR,Sachenrecht, 4." ed. 1968, § 55 B V 3. [Nota do
tradutor: segundo o § 1250/1 do BGB,«o penhor transmite-se
para o novo credor, através da cessão de créditos. O penhor
não pode ser cedido sem o crédito}}.]
(62) Cf. ob. cit., § 105 V.
(63) Cf. ob. cit., § 132 I 1 b.
lindo o ponto de vista correcto mas a resposta deve
sor exactamente a inversa: a lei, ao tratar o penhor, a
propósito da transmissão, como anexo não autó-
I,omo (!) do crédito (<;4), o qual, por seu turno, não é
configurado como objecto do tráfego, deixa justa-
lItonte entender (66) que ele também não surge como
ohjecto de tráfego; pois só assim se pode entender
plenamente o §1250, prevenindo-se uma contradição
de valores: a colocação, entre as regras do Direito,
da cessão vale igual e consequentemente para um
lItero «anexo», também a propósito da exclusão fun-
damental da aquisição de boa fé, tal como ela é pró-
pria deste sector jurídico (66), (67). A construção con-
("1) Para o carácter de anexo, portanto para a renúncia
n uma eficácia constitutiva da tradição não é decisivo o facto
do se tratar de uma aquisição por força da lei; este último
ponto de vista poderia ser contraditado com a objecção de
que o § 1250 I apenas exprimiria a vontade presumível das
pnrtes, havendo, por isso, uma forma de transmissão negocial
IOI',almentetipificada, de tal modo que se possa afirmar uma
rwcessidade de protecção do tráfego diferente do caso normal
dll aquisição por lei.
("6) Isso vale igualmente pelo prisma da teoria objectiva!
Aliús a exclusão da aquisição de boa fé; da parte dos autores
da lei, propositada (cf. Mot. llI, p. 837, 2), de tal modo que
os partidários da teoria subjectiva devem reconhecer a decisão
como vinculativa.
(liO) Quanto à hipoteca, o BGB sujeitou consequentemente
li cessão do crédito às regras do Direito imobiliário!
(li7) Mesmo quando a tradição fosse constitutiva e a
Iransferência de penhor seguisse, portanto as regras do Direito
mohiliário, a admissibilidade da aquisição de boa fé seria
extremamente questionáveI. A posse confere, na verdade,
tém pois, de novo, a valoração (68); declará-Ia irrele-
vante significa assim desconsiderar a valoração em
causa.
Deve-se aliás ter em conta, também na interpre-
tação criativa do Direito, que as construções legais
incluem, em si, valores. Este ponto de vista ganha
significado prático, por exemplo, a propósito da trans-
ferência de uma pré-notação. Esta não está expres-
samente regulada na lei e a doutrina inteiramente
dominante resolve, por isso, o problema através de
segundo o BGB, a propriedade, mas de modo algum, sem
mais, o penhor; é, de facto, muito provável que o possuidor
seja, igualmente, proprietário; mas nenhuma verosimilhança
comparável joga a favor de que o possuidor não proprietá-
rio - o terceiro conhece pois aqui a falta da propriedade!-
seja credor pignoraticio: ele pode igualmente ser comodatário,
locatário, comissionário, etc. No exacto reconhecimento desta
situação, a lei negou a protecção da boa fé perante o poder
de disposição e seria uma contradição de valores proteger a
boa fé na existência de um direito de penhor, a propósito do
qual a mera posse não oferece nenhum fundamento mais
seguro do que a propósito do poder de disposição. A partir
destas considerações não se poderá, aliás, aplicar também o
§ 1006 para além do 1227.
(68) Que WESTERMANN, ob. cit., o negue, seguindo HECK,
não parece consequente perante a sua tomada de posição con-
trária (cf. em geral § 93 II 4 a e para o penhor, § 126 I 3) à
polémica de HECKcontra o «dogma da acessoriedade»; pois
também para a configuração do § 1250 I 1, a opção funda-
mental do legislador a favor da acessoriedade das garantias
reais jogou, indubitavelmente, um papel considerável e assim
o relaciona HECK,ob. cit., também expressamente à sua recusa
geral do «dogma da acessoriedade».
lima aplicação analógica do § 401 BGB, de tal modo
qlloa pré-notação se transmita ipso iure com a cessão
du crMito garantido (69). Mas com isso decide-se
IHuuhnente - o que não é suficientemente enfo-
cado - sobre a questão de saber se é possível uma
l.Jügunda, terceira ou quarta aquisição de boa fé de
uma pré-notação constituída por quem não tenha
poderes para isso. Vale, então, exactamente, o que
t'ni dito para o correspondente problema quanto ao
penhor: porque se trata de uma aquisição exterior ao
rogisto O), portanto segundo as regras da cessão de
c •.(-ditos e não de acordo com o Direito imobiliário (70),
fica excluída uma aquisição de boa fé (71). A coloca-
(;flo da transmissão da pré-notação sob o § 401 em
vez de sob o § 873 BGB (*) só pode ter o sentido de,
('"1) Cf. por todos RGZ 142, 331 (333); BAUR,ob. cit.,
Il 20 V 1 a; WESTERMANN, ob. cit., § 84 V 1. Nota do tradutor:
(l ~ -101 BGB dispõe a transmissão das garantias, com a cessão
do eréditos; corresponde ao artigo 582.° do Código Civil.
('10) Em compensação, é irrelevante que se trate de uma
Ilquisição por força da lei; vale aqui a nota 64.
(71) Muito duvidoso; quanto à problemática cf., sobre-
tudo, BGHZ 25, 16 (23); MEDIcus, AcP 163, 1 ss. (8 ss.);
IÜ:INICKE, NJW 64, p. 2373 ss. (2376 ss.); BAUR,ob. cit.,
\l 20 V 1 a; WESTERMANN, ob. cit., § 85 IV 4, onde, noutra
posição, se toma expressamente posição também quanto à
problemática metodológica e, contra as considerações do texto,
N(' nega o conteúdo valorativo da construção (mas cf. quanto
11 isso supra, nota 68).
(*) Nota do tradutor: o § 873 BGB exige a inscrição no
I'('gisto predial para a transmissão ou oneração de direitos
~;obr() imóveis; o regime português é, sabidamente, diverso.
nela, não se ver um direito de tráfego imobiliário, mas
antes, apenas, um meio de garantia independente
perante o crédito, ou um anexo do mesmo e assim,
tão pouco como em face deste poderá, a propósito
daquele, haver uma aquisição de boa fé (72). Com a
primeira questão fica pois decidida a segunda; sobre
a solução da primeira pode discutir-se; a da segunda
está, porém, traçada e aquela divergência deve con-
duzir a uma contradição perante a valoração firmada
na primeira questão, - por onde se verifica, de novo,
o elevado significado assumido pelo sistema para a
garantia da adequação valorativa.
IV - OS LIMITES DA OBTENÇÃO DO DIREITO A PARTIR DO
SISTEMA
As considerações produzidas até este momento
acentuam o significado do sistema para a obtenção
do Direito mais do que o habitual; no entanto, não
se deve sobrestimar este, desconhecendo em especial
os limites que se põem à obtenção sistemática do
Direito (73). Cabe, a tal propósito, distinguir vários
aspectos.
(72) Para a objecção de que no § 401 esteja também
referenciada a hipoteca e de que, quanto a esta, não procedem
as considerações do texto cf. supra, nota 66.
(73) Cf. quanto a isso HERSCHEL, BB 66, p. 761 S8., que
tem contudo em mente, sobretudo, a argumentação baseada no
sistema «externo».
Urn primeiro limite resulta da natureza teleológica
do todos os argumentos sistemáticos bem entendidos.
IkV(l nomeadamente ter-se em conta que o sistema
lIilo formula de modo adequado o valor em questão e
que, por isso, seja sempre necessário um controlo
Ideológico - pelo menos implícito - quanto a saber
se a premissa maior ou o conceito mais vasto toma-
dos ao sistema comunicam plena e acertadamente o
conteúdo valor ativo significado. Assim, por exemplo,
n proposição muito utilizada como argumento siste-
IlIÚ tico, de que na aquisição por força de lei não é
d(~ considerar a tutela da boa fé só muito condicio-
nalmente é utilizável. Na verdade, ela prende-se com a
cOllsideração acertada de que ela se relaciona com a
uquisição ex lege independente da vontade das partes
(~ que, por isso, falta nela, em regra, a necessidade
de protecção do tráfego indispensável para a aquisi-
(;1\0 de boa fé; não obstante, ela vai, na sua formula-
(:fio, para além desta sua ratio. Mas isso é peri-
goso porque, desse modo, não se atingem todas as
formas de aquisição legal (74), uma vez que uma trans-
fer0ncia ex lege pode, em cer~os casos, ser apenas o
(71) Assim a hipoteca conforme com o § 1153 I BGB
transmite-se, por força da lei (!) com a transferência do crédito
", simultaneamente, não se duvida que, segundo o § 892 BGB,
Jlossa ser adquirida de boa fé. A proposição criticada também
niw se harmoniza, na sua generalidade, com o § 366 lU HGB.
revestimento técnico de uma transmissão (mediata-
mente) negocial (75). Assim por exemplo o direito
«legal» de penhor do empreiteiro, segundo o § 647
BGB poderia ser, na verdade, apenas um penhor
«negocial» tipificado na lei, para que se pudesse afir-
mar a possibilidade de uma aquisição de boa fé (76) ;
o § 647 apenas ordena o que as próprias partes de
forma típica e razoável teriam acordado (77). A pro-
posição arvorada a argumento sistemático, sobre a
recusa de protecção da boa fé na aquisição por força
de lei só pode, por isso, ser utilizada quando, em
princípio, se lhe veja, por detrás, o seu princípio
jurídico constituinte e, sendo o caso (através de uma
espécie de «redução teleológica»), ele seja conse-
quentemente limitado.
Um segundo limite essencial à obtenção do
Direito a partir do sistema resulta da abertura do
(75) Tal é, por certo, o caso com o § 1153 I BGB, mas
deveria, por exemplo proceder também perante os § 401 e
§ 1250 do BGB; nos dois últimos casos não é contudo igual-
mente possível qualquer aquisição de boa fé; cf. supra, m.
(76) Quanto à discutida questão cf. principalmente, por
um lado, BGHZ 34, 122 e 153 e, por outro, WESTERMANN,
ob. cit., § 133 I, com extensas indicações.
(77) Caso não houvesse § 647 BGB, a jurisprudência cau-
telar já teria há muito retirado a inclusão de um direito de
penhor nas cláusulas contratuais gerais do empreiteiro e o
§ 1207 BGB seria, então, imediatamente aplicável!
Ilislemu (desenvolvidamente discutida no antepenúl-
liIII o parágrafo). Desta resulta, designadamente que
IIflo se deva tomar como resultado final a determina-
(;flo de que o sistema (até então existente) exige ou
contradita uma determinada solução, mas antes ape-
1111M como a possibilidade de um aperfeiçoamento do
.'lÍs/,ema; o que pareça, ou, até, seja, em certa altura,
como contrário ao sistema, pode, pouco mais tarde,
liurgir ultrapassado. Do mesmo modo deve-se evitar,
perante a obtenção do Direito a partir do sistema,
() mal-entendido de que o sistema é sempre dado, de
antemão, como pronto e, desde logo, faculta as solu-
l:i)es para os problemas. Antes vale também para o
sistema o que ENGISCH (78) averiguou para a ideia de
«unidade da ordem jurídica» - a este subjacente: não
(. apenas axioma mas, também, postulado, não apenas
pré-dado mas, também, a elaborar e significa, para as
l'l~lações entre formação do sistema e obtenção do
Direito, que entre estes não existe uma dependência
unilateral mas sim uma relação mútua (79); tal como o
sistema influencia a obtenção do Direito, assim se
desenvolve, de modo inverso, a formação plena do
sistema apenas no processo de obtenção do Direito.
/'ura além de sob a prevenção do «controlo teleoló-
C''') Cf. Die Einheit der Rechtsordnung, p. 69 s. (cf. tam-
IJt"1ll p. 83 s.); concorde, LARENZ, Methodenlehre, p. 135 s.
('") Esta só se pode entender inteiramente como dia-
It"dica.
gico», cada argumento sistemático coloca-se assim
ainda sob a da possibilidade de um desenvolvimento
ou modificação do sistema (80) .
Recomenda-se cuidado quando se critique uma
solução «justa perante o sistema» com recurso à
«justiça material» (81). Pois a oposição que subjaz a
uma tal argumentação não existe, fundamentalmente,
de forma alguma; pelo contrãrio: o sistema, como
conjunto de todos os valores fundamentais constitu-
tivos para uma ordem jurídica, comporta justamente
a justiça material, tal como esta se desenvolve e
representa na ordem jurídica positiva; com razão
caracterizou, por isso, COINGo sistema como a ten-
tativa de «comportar o conjunto da justiça com refe-
rência a uma determinada forma de vida social num
conjunto de princípios racionais (82), e tendo mesmo
LARENZequiparado-o a uma «ideia de Direito histori-
camente concretizada» (83). Nesta sequência deve-se,
por isso, acentuar ainda mais expressamente que os
(80) Quanto aos aspectos singulares pode remeter-se para
as considerações do § 3; cf. ai, em especial, o n: IV.
(81) Ê típica a forma - em regra usada de modo total-
mente irreflectido - de que a justeza sistemática ou a unidade
do sistema não pode «singrar às custas da justiça material».
(82) Cf. zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 28.
(83) Cf. Festschrift für Nikisch, p. 304.
IIrgumentos slstemãticos, por definição, nada mais
I'l'presentam do que os valores fundamentais da lei
Jl('nsados, até ao fim, em termos de igualdade e que
/I sua legitimidade e a sua força reguladora resultam,
n\ll simultâneo, da autoridade do Direito positivo e
da dignidade do princípio da justiça.
Num exemplo particularmente característico do
I)ireito do trabalho, torna-se patente como é duvidosa
" tentativa de, com recurso à justiça material, deter
soluções sistematicamente alcançadas. Corresponde,
reconhecidamente, à jurisprudência constante e à dou-
Irina que um trabalhador, perante uma «actividade
lendencialmente danosa» não seja, em certas circuns-
([meias, obrigado a indemnizar o empregador ou, pelo
menos, não totalmente, apesar da presença dos pres-
supostos de uma «violação positiva do crédito» ou de
um facto ilícito. Isto é tão claro em princípio quanto
obscuro nos aspectos singulares, havendo, aí, sobre-
tudo discussão quanto à questão de saber as circuns-
tâncias requeridas para a presença de uma indemni-
zação e para calcular o seu montante em concreto;
em especial, é duvidoso se, em tal sequência, também
silo de ter em conta pontos de vista «sociais» tais
como a idade, o estado familiar e as relações patri-
rnoniais do trabalhador. Por fim, contraria claramente
o sistema do Direito civil que tanto a respeito do
fundamento do dever de indemnizar como a propósito
do seu montante (§ 254 BGB!) se considerem apenas
critérios de imputação e não, também, aspectos
sociais do tipo citado. No entanto, é conforme ao
sistema uma solução erguida apenas sobre critérios
de imputação e perante um ilícito culposo por parte
do trabalhador ponha em campo o princípio da
imputação pelo risco contra o empregador, em termos
que minorem ou excluam a responsabilidade (84).
A opinião contrária não considerou, de facto que ela
seja «adequada ao sistema», mas tenta justificar a
sua contrariedade ao sistema - expressa ou implici-
tamente - através do apelo a pretensas exigências
da justiça material (8:» que, aqui, com base na parti-
cular natureza da relação de trabalho, deveriam tor-
(84) Quanto a esta consideração, cf., principalmente,
GAMILLSCHEG/HANAU, Die Haftung des Arbeitnehmers, 1965,
p. 34 ss.; LARENZ, Schuldrecht B. T., § 48 II d; CANARIS, RdA
66, p. 45 ss.
(85) Característico, por último, WIEDEMANN, Das Arbeits-
verhiiltnis aIs Austausch- und Gemeinschaftsverhaltnis, 1966,
p. 20. Pode-se facilmente inverter a censura de que as exi-
gências da justiça material contundem com a unidade do sis-
tema, jogando-a contra o próprio WIEDEMANN; pois a ordena-
ção sistemática por ele adoptada previamente leva-o a limitar
as regras sobre trabalho tendencialmente perigoso à relação
de trabalho e isso pode, como o deixou claro sobretudo o
«caso da ultrapassagem do automóveh>, decidido pelo BGH
(AP Nr. 28 ao § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers com
ano A. HUECK),provocar injustiças consideráveis. Finalmente,
o próprio WIEDMANN parece subentender, que, com um «acordo
táctico», poderia auxiliar, do seu ponto de partida, de caso em
caso, uma repartição adaptada de riscos (cf. p. 19); a aceitação
de convenções «tácitas» entre as partes é, por causa do seu
carácter fictício, reconhecidamente, sempre um indício claro de
que existe uma fundamentação aparente e que, em conse-
quência, as premissas carecem de correcção. De resto, o prin-
1m!" necessano um desvio aos princlplOs gerais do
IIOSSO Direito de responsabilidade civil. Mas poder-
se-ú verdadeiramente afirmar que na relação de tra-
balho, aquando da determinação de um dever de
illdemnizar, apenas (86) a consideração das relações
patrimoniais, do estado familiar, etc., corresponde
li justiça material? Colocar a questão é negá-Ia.
Pode-se, pelo contrário, considerar até como uma
patente injustiça que, por exemplo, um trabalhador
li L1C casualmente recebeu uma herança ou que é ainda
solteiro, em restantes circunstâncias idênticas, deva
Ilagar uma indemnização mais elevada do que o seu
colega mais pobre ou casado? O que corresponda,
aqui, à justiça material não se deixa determinar
(/ priori, mas apenas se pode decidir perante o Direito
positivo vigente na altura, no qual a justiça encontrou
a sua realização concreta; esta opõe-se aqui, como
foi dito, claramente à consideração daqueles pontos
de vista sociais.
cipio do risco desempenha também em WIEDEMANN um papel
1<'10 considerável (cf. sobretudo as considerações da p. 18 S.
que, no essencial, merecem total aplauso, enquanto também
() caso da ultrapassagem do automóvel, na minha opinião,
((pveria ter sido decidido de outra forma, d. RdA 66, p. 48),
que não é bem compreensível porque não o reconhece como
fundamento jurídico da limitação da responsabilidade e assim
:w possibilitando a reinclusão desse instituto no sistema do
110SS0 Direito de responsabilidade civil.
(8U) Caso o ponto de vista contrário, conforme com o
::istema, pudesse ser reconhecido como materialmente justo,
c:liria por terra a exigência de considerações de circunstân-
cias sociais.
 o exemplo do trabalho tendencialmente danoso
é ainda, nesta sequência, rico em doutrina, noutro
propósito. Mesmo quando, de acordo com a opinião
aqui sufragada, se derive a solução apenas a partir
da confluência de específicos elementos de imputação
de ambos os lados, não se trata ainda, precisamente,
de um exemplo modelado de fidelidade ao sistema,
pois o Direito escrito não compreende qualquer apoio
para uma limitação da responsabilidade do trabalha-
dor perante o empregador. Na verdade, não se pode
negar que surgiram aqui exigências de justiça mate-
rial contra o sistema (originário) do nosso Direito
da responsabilidade civil e que conduziram à forma-
ção de um novo e não escrito fundamento de imputa-
ção. Tão-pouco se deve negar que em casos especiais
possa ocorrer um conflito entre justeza sistemática e
justiça material e que, em certas circunstâncias, ele
possa ser decidido a favor da última; pois como se
apresentou desenvolvidamente no § 3, o sistema é
«aberto», portanto permeável a uma modificação; um
tal aperfeiçoamento pode resultar também de exi-
gências da justiça material (87). Sob que circunstân-
cias cabe a estas a primazia não é, contudo, nenhuma
questão específica da problemática do sistema, mas
antes pertence ao tema da admissibilidade da inter-
pretação judicial criativa, em especial, à obtenção do
Direito com recurso à «ordem jurídica extra-legal»,
(87) Cf. a tal propósito, sobretudo o § 3 II e IV 1, em
especial p. 70 s.
Illio podendo, por isso, ser aqui mais discutida (88).
I)('qualquer modo, resulta do que se disse - e ape-
IlUS isso é, aqui, decisivo - que os pontos de vista da
Justiça material não podem, sem mais, ser contrapos-
tos a argumentos do sistema, mas sim que aqui é
nntes necessária uma justificação especial (e normal-
mente muito difícil) de que carece qualquer interpre-
ta(:[(o criativa e, em particular, aquela que se apoie
em critérios extra-legais (89). No que toca ao insti-
tut.o do trabalho tendencialmente danoso, verifica-se
de imediato que essa justificação reside na intenção
de restringir a responsabilidade do trabalhador (90) e,
accssoriamente, na ideia de considerar, contra o sis-
t.ema do nosso Direito de responsabilidade civil, cir-
(88) Na minha opinião, um semelhante aperfeiçoamento
juridico - descontando crassos vassos de «injustiça legal» - é
admissivel sob a dupla pressuposição de que, por um lado,
nfio se oponham aos valores do Direito positivo e que, por
outro, um «princípio geral do Direito» a exija, residindo o
rundamento da sua validade ou na «ideia de Direito» ou na
«natureza das coisas»; cf., mais desenvolvidamente, CANARIS,
Die Feststellung von Lücken, ob. cit., p. 95 s., 106 ss., 118 ss.
e supra, p. 69 s.
(89) Cf., quanto a isso, a nota anterior.
(90) Onde fica ela, de modo exacto, é uma questão de
direito do trabalho que não se aprofunda, em particular, a este
propósito. Decisiva, em último lugar, deveria, de facto, ser a
natureza especial da relação de trabalho (e contratos apresen-
tados) e a situação atípica de risco, perante os outros contratos
(quanto à opinião própria, cf. RdA 66, p. 45 ss.); do ponto de
vista metodológico trata-se, pois, de uma argumentação com
auxílio de um princípio jurídico geral legitimado pela «natureza
das coisas» (o do princípio do risco).
 cunstâncias sociais como as relações patrimoniais, o
estado familiar, etc., independentemente do facto de
cada aperfeiçoamento ou modificação do sistema não
poder prosseguir, como as circunstâncias o exigi-
ram (91).
Resumindo, deve dizer-se: a solução adequada ao
sistema é, na dúvida, vinculativa, de lege lata e é,
fundamentalmente de reconhecer como justa, no
domínio de uma determinada ordem positiva; pontos
de vista de justiça material contrários ao sistema só
podem aspirar à primazia perante argumentos do
sistema quando existam as especiais pressuposições
nas quais é admissível uma complementação do
Direito legislado com base em critérios extra jurídico-
-positivos.
4. Os limites da formação do sistema como limites
da obtenção do Direito a partir do sistema
As prevenções até aqui realizadas quanto à obten-
ção do Direito a partir do sistema não representam
verdadeiras falhas nele mas, tão-só, como que limites
imanentes; pois tanto a necessidade de controlo teleo-
lógico como a possibilidade de um aperfeiçoamento
do Direito - e na última devem-se também contar
os poucos casos nos quais a justiça material pode
prosseguir contra a adequação sistemática - tradu-
(91) Já acima foi dito que não se trata aqui da conside-
ração de pontos de vista sociais.
',',0111, no fundo, apenas a consequência evidente de
,Iolmminadas qualidades do sistema, que existem com
lolal independência da problemática da obtenção do
Direito: da sua natureza teleológica e da sua «aber-
1lira». Perante elas há contudo também casos nos
quuis ocorrem autênticos - e altamente perturbado-
I"'S - atentados à obtenção do Direito a partir do
Ilistema. Não seria apenas ingénuo acreditar que
('(Ida questão jurídica se deixaria solucionar a partir
do sistema, sucedendo ainda, além disso, que a deci-
~{l\l) consentânea com o sistema seja inconciliável com
o Direito vigente: lacunas no sistema e quebras no
.'Ii.o.;(,ema são um fenómeno familiar para o jurista.
A obtenção do Direito a partir do sistema vê-se, em
('onsequência, confrontada com limites inultrapassá-
vcis, que são os mesmos que se deparam à formação
do sistema. Mas estes últimos colocam um círculo
próprio de problemas, que assume o maior signifi-
cudo para o papel do pensamento sistemático na
jurisprudência e, por isso, deve ser discutido de
seguida (92).
 § 6.° OS LIMITES DA FORMAÇÃO
DO SISTEMA

A referência aos limites de uma obtenção do

Direito a partir do sistema, que constitui a conclusão
tio último parágrafo, indicou logo os limites postos
ao pensamento sistemático na Ciência do Direito.
De facto a formação de um sistema completo numa
determinada ordem jurídica permanece sempre um
objectivo não totalmente alcançado. Opõe-se-Ihe,
invencivelmente, a natureza do Direito e isso a dois
tftulos. Por um lado, uma determinada ordem jurídica
positiva não é uma «ratio scripta», mas sim um con-
junto historicamente formado, criado por pessoas,
apresentando como tal, de modo necessário, contradi-
ções e incompleitudes, inconciliáveis com o ideal da
unidade interior e da adequação e, assim, com o pen-
samento sistemático. Mas por outro, há na própria
ideia de Direito um elemento imanente contrário ao
sistema e, designadamente, a chamada «tendência
individualizadora» (1) da justiça que contracenando
com o pensamento sistemático - assente na «tendên-

(I) Quanto à oposição

entre tendências individualizadora
n ~~eneralizadora da justiça
cf. as citações supra § 1, nota 32;,
d. ainda supra § 4 IV = p. 83 s. e infra, § 7 n 2 e 3.
cia generalizadora» (2)! - tem como consequência o
surgimento de normas que a priori se opõem à deter-
minação sistemática. «Quebras no sistema» e «lacunas
no sistema» são, por isso, inevitáveis.
1. Quebras no sistema como contradições de valores
e de princípios
No que respeita, em primeiro lugar às quebras no
sistema, colocaram-se elas a propósito da fundamen-
tação do conceito de sistema acima apresentado (3)
como contradição de valores e de princípios (4); pois
se o sistema mais não é do que a forma exterior da
unidade valorativa e da adequação da ordem jurídica,
(2) Cf. § 1 lI, 2.
(3) Cf. § 2 lI.
(4) As contradições de princípios representam apenas,
uma forma particular de contradições de valores, designada-
mente contradições nos valores fundamentais da ordem jurí-
dica; diferentemente, ENGISCH,Einheit, p. 64, nota 2 e
Einführung, p. 160 e 162, que não subordina as contradições
de princípios às de valores, mas antes as coloca lado a lado
(cf., porém, também Einheit, p. 64, nota 2, última proposição
e Einführung, p. 164); tal é, do seu ponto de vista, adequado,
pois ao contrário da opinião aqui defendida, ele também conta
como contradições de princípios, casos nos quais não há qual-
quer verdadeira contradição de valores, mas apenas meras
oposições de princípios; cf., assim, infra, 2 d, no texto.
unUlo uma quebra no sistema tem de reportar-se a
wna perturbação dessas unidade e adequação e, com
iN~(), a uma inconsequência valorativa. O perguntar
pula possibilidade e pelas consequências de quebras
110 sistema desemboca assim na questão da possibili-
dade e do significado de contradições de valores e
de princípios (5).
2. Delimitação das contradições de valores e de
princípios perante os fenómenos aparentados
Para o esclareoimento deste tema é necessário, em
JlI'imeiro lugar, circunscrever o conceito das contradi-
çôes de valores e de princípios. Para tanto, há que
delimitá-Ias dos fenómenos aparentados.
A tal propósito, devem-se excluir, em primeiro
lugar, as meras diferenciações de valores; tradu-
zem-se, com isso, as diferenças valorativas que se
.iu~tificam materialmente, podendo ainda quebrar apa-
rentemente um princípio geral a favor de uma previ-
(0) Quanto a estas cf., em geral, ENGISCH,Einheit,
Il. 59 ss. e Einführung, p. 160 ss.; LARENZ,Methodenlehre,
p. 254 s., com outras indicações assim como os contributos em:
l'lmELMAN(editor), Les Antinomies en Droit, Travaux du
Ct'lltre Nacional de Recherches de Logique, Bruxelles, 1965.
são especial- valorativamente atípica - e que, por
isso, não representam nenhuma autêntica «contra-
dição».
Além disso, também são de excluir os limites
imanentes de um princípio, pois estes não contrariam,
verdadeiramente, o princípio, mas apenas tornam
claro o seu verdadeiro significado. Assim, por exem-
plo, seria incorrecto falar de uma «contradição» entre
o princípio da autonomia privada e a regra do res-
peito pelos bons costumes, nos termos do § 138 do
BGB. Pois como qualquer liberdade, a verdadeira
liberdade inclui uma ligação ética e não é arbítrio;
assim também os limites dos bons costumes existem,
de antemão dentro da autonomia privada; falar aqui
de uma «contradição» conduz a uma absolutização
da ideia de autonomia privada que confunde o seu
conteúdo ético-jurídico e desnaturaria, assim, o pró-
prio princípio.
Não poucas vezes se fala, sem razão, de contra-
dições de princípios onde, na realidade, apenas se
trata de uma ligação entre dois princípios. Exemplo
disso é o problema de saber se a protecção do tráfego
e da confiança tem a primazia sobre a tutela da
incapacidade ou se é o inverso. Uma oposição entre
dois princípios só se poderia, quando muito (6), acei-
lur (7) caso o princípio da confiança, pela sua essência
ou pela sua configuração jurídico-positiva, exigisse
openas para si a protecção de quem confia. Mas não
(~esse o caso. O princípio da confiança informa ape-
nas algo sobre um dos lados - o do que confia - mas
nfio sobre o outro lado, o do que responde; ora uma
conclusão sobre as consequências jurídicas só pode
ter lugar quando se obtenham os critérios de justiça
de ambos os lados; por conseguinte, outros elementos
devem contribuir para a ideia da protecção da con-
fiança, justificando a responsabilidade da outra parte,
os quais, em regra, se situam no princípio da auto-
-responsabilidade, portanto numa imputação da pre-
visão de confiança a quem lhe deu azo (8). Caso este
(6) Na verdade, nem mesmo então; cf. infra, d), no texto.
(7) Fá-Io, por exemplo, LARENZ, Festschrift für Nikisch,
p. 302. Também os restantes exemplos aí referidos por LARENZ
não são, na verdade, verdadeiras contradições de princípios,
mas antes pertencem ou ao grupo da necessária ligação entre
dois princípios ou (predominantemente) ao grupo das meras
oposições de princípios (depois discutidos).
(8) Pode-se abdicar dela, como por exemplo nos casos
de protecção tabular, quando ocorram outros elementos que
justifiquem a perda do Direito atingido ou a actuação da res-
ponsabilidade, como sejam, uma necessidade agravada da pro-
tecção do tráfego perante a mera protecção da confiança ou o
aumento da previsão de confiança perante a simultânea redução
das fontes de erros, através da colaboração de um órgão esta-
dual, e havendo, para mais, possibilidade de regresso, segundo o
não seja plenamente capaz, falta-lhe, em consequên-
da, a imputabilidade (9) e, por isso, não se concretiza
a sua responsabilidade. Não se trata, pois, na ver-
dade, de que aqui, os princípios da protecção da
confiança e da tutela das incapacidades tenham en-
trado em conflito entre si e de que esta «contradição»
tenha sido decidida a favor do último, mas sim de
que o princípio da confiança só se torna, basicamente
relevante em conexão com o princípio da auto-res-
ponsabilidade e que, por isso, na falta de imputabili-
dade, falta também a protecção da confiança. Deve-se,
pois, distinguir da contradição entre dois princípios,
a não existência dos pressupostos de um de dois prin-
cípios relevantes apenas na sua conjunção.
Mesmo quando não se aceite este entendimento
do princípio da confiança, antes lhe contrapondo a
§ 839 BGB, etc. Nota do tradutor: este preceito estabelece a
responsabilidade do funcionário que viole o seu dever perante
terceiro.
(9) No entanto, apesar de estas se poderem também deci-
dir fundamentalmente segundo a analogia dos § § 827 ss. do
BGB, os §§ 104 ss. BGB adaptam-se melhor, pois se trata das
consequências de um tráfego no âmbito negocial e porque tam-
bém aqui as consequências jurídicas típicas, se conectam aliás
com os negócios jurídicos. Nota do tradutor: os §§ 827 ss do
BGB estabelecem previsões de inimputabilidade, enquanto os
§ § 104 sS., do mesmo diploma se reportam às incapacidades
negociais.
lt'lIdCncia de requerer, só por si, a tutela do confiante,
llnO se poderia ainda falar de uma «contradição».
A problemática cairia então no quarto - e mais
IIllport.ante I--- grupo que deve ser separado: o das
O]HISi(ões de valores e de princípios. Como já foi
dit.o 11 outro propósito (10), pertence à essência dos
11l'lndpios gerais de Direito que eles entrem, com
"l'oquCncia, em conflito entre si, sempre que, tomados
Mil) cada um, apontem soluções opostas. Deve-se,
('IIU\O, encontrar um compromisso, pelo qual se des-
1111(', a cada princípio, um determinado âmbito de
llpllcnção. Trata-se, pois, aqui da característica, acima
Mlllhorada (I0), da mútua limitação dos princípios.
(:OIllO exemplo, recorde-se a tendência divergelJte
1'1tl.1'O o princípio da liberdade de testar e o da pro-
l(~c(:II() da família, que encontram o seu equilíbrio na
It'gltimu. Contra a opinião de ENGISCH (11) não se deve
considerar semelhante «compromisso entre dois dife-
I'c'lltes princípios gerais» da ordem jurídica como uma
('ollU'aclição, mas sim como uma oposição. Pois uma
contradição é sempre algo que não deveria existir e
('0) Cf. p, 53.
(") Einführung p. 162, nota 206 b; cf. também LARENZ,
','('III.schrift für Nikisch, p, 301 e Methodenlehre, p. 314, onde
I,AllJ':NZ fala igualmente de contradições, a tal propósito apesar
dn ele, segundo a matéria, ter meras oposições de princípios
('111 vista (cf. também nota 7); LARENZ substitui também até o
\1'1'1110 «contradição» pelo termo «desacordo» - essencialmente
/IIais adequado - sem contudo, presumivelmente, se querer com
íli:;O (~XI)fimiruma diferença material.
que por isso, sendo possível, deve ser eliminado ou
seja, como diz ENGISCH, uma desarmonia (12), enquanto
as oposições de princípios aqui em causa pertencem
necessariamente à essência de uma ordem jurídica e
só a esta dão o seu pleno sentido (13); eles não devem,
por isso, de modo algum ser eliminados (14), mas antes
«ajustados» através de uma solução «intermédia»,
pela qual a sua oponibilidade interna se «resolva»
num compromisso, no duplo sentido da palavra (15).
A expressão contradições de princípios deveria por
isso ser reservada para as verdadeiras contradições,
isto é, para as contradições de valores que perturbam
a adequação interior e a unidade da ordem jurídica
e a sua harmonia e que, por isso, devem basicamente
ser evitadas ou eliminadas.
(12) Ob. cit., p. 162.
(13) Acertadamente, ESSER,Grundsatz und Norm, p. 81
e p. 159, onde se diz que através de um princípio se mantém
o outro em «dimensões razoáveis»; cf., ainda, LARENZ,
Festschrift für Nikisch, p. 301 s.
(14) Também ENGISCH não o quer; cf. ob. cit., p. 164; no
entanto, ele não limita essa reserva às oposições de princípios,
antes incluindo nela (em parte) também as autênticas contra-
dições (no sentido da terminologia utilizada no texto); no
último caso ele não pode, contudo, ser seguido (cf. infra, 3,
no texto), e porque o tratamento jurídico de ambos os fenô-
menos é diferente, também por isso se recomenda uma clara
delimitação terminolôgica.
(15) A oposição é, pois, simultaneamente superada e
ainda mantida no compromisso.
:1. As possibilidades de evitar contradições de valo-
res ou de princípios, através da interpretação
criativa do Direito
Alcançou-se, com isto, o círculo seguinte de pro-
blemas: a questão de como se deve comportar o
Jurista, aquando da aplicação do Direito, perante tais
('ontradições de valores e de princípios e em que
dimensões devam, por conseguinte, manter-se as
quebras de sistema. ENGISCH é de opinião de que as
contradições de valores e de princípios «devem, em
J:l'ral, ser aceites» (16). Isso não deve ser admitido,
Semelhantes contradições representam uma violação
da regra da igualdade (17) à qual tanto o legislador
como o juiz estão vinculados (18). O jurista tem, por
isso, de recorrer a todo o seu arsenal metodológico
('11) Cf. Einführung, p. 161 e para as contradições de
princípios (ainda mais fortemente diferenciador), p. 164; cf.
IlImhém jã Einheit, p. 63 s. e p. 84 ss., onde ENGISCH também
l'I'conhece que, na verdade, a eliminação de contradições de
valores - assim como as de normas pode ser «incondicional-
, Ilwnte necessãria» (cf. p. 84); pergunta-se contudo por onde
SI' deve medir a «necessidade» de uma eliminação e na res-
posta a essa questão, não se pode evitar o recurso à regra
da igualdade, assim como surge a regra fundamental da elimi-
llaçilo recomendada no texto. - Em qualquer caso a termino-
logia de ENGISCH,em parte diversa, merece consideração; cf.
quanto a isso, as notas 11 e 14.
(11) Assim também LARENZ, Methodenlehre, p. 254; reser-
vado, ENGISCH, Einheit, p. 62 s. (<<talvez»).
(lH) Cf. de seguida infra, 4, no texto.
para contrariar o perigo de contradições de valores e 111(;l)cS de valores e de princípios (20), portanto em
de princípios podendo, quando muito, perguntar-se ("/lHOS nos quais a ordem jurídica associou numa norma
que êxito já se obteve desse modo (10). Ó pt'(~vjsão P1 a consequência C e noutra norma a
lIlIllI previsão P2 valorativamente semelhante, no
t'liNl'neial, a consequência jurídica não-C. Além disso
podem-se evitar contradições de valores com recurso
l~ interpretação sistemática na medida em que se
Como meio auxiliar metodológico surge primeiro ílll(~t'pt'ete o teor de diferentes preceitos em confor-
ã interpretação sistemática e, dentro desta, sobretudo
Illidndc com o sistema, isto é, de modo unitário.
os princípios sobre a lex specialis, a lex posterior e a
AI1Nltn, por exemplo, só surge uma responsabilidade
lex superior (19a). Apesar de, inicialmente, elas só
pl'lll confiança pela emissão de uma procuração,
terem sido desenvolvidas a respeito de contradições
IIl'I',undo o § 172 I BGB, quando o sacador tenha
de normas - portanto em casos nos quais a ordem
«1'111 regue» o documento ao procurador e não quando
jurídica associa, à previsão P, numa norma, a conse-
quência C e noutra, a consequência não-C - pode-se t+ Ilw tenha sido roubado, ao passo que dois outros
transferi-Ia, pelo menos em parte, para as contradi- prl'ceitos da responsabilidade pela aparência, estrei-
IUlflente aparentados, a saber os § § 370 e 405 BGB

(19) De forma semelhante, LARENZ, ob. cit., com nota 1.

(10a) «Lex» pode ser também uma norma consuetudinária. ("") A questão está pouco esclarecida e careceria de uma
Assim a contradição de valor entre o § 307 I 2 BGB e as Íflvl'Htigação autónoma. Com frequência, a problemática poderá
regras gerais sobre a «culpa in contrahendo», i.V.m. § 254 BGB rH'1' ('('solvida através da concretização, numa norma, da valora-
(quanto à problemática d., por um lado, LARENZ, Schuldrecht l;ílo em jogo encontrando depois as regras sobre a lex superior,
A. T. p. 83, nota I e, por outro, ESSER, Schuldrecht A. T. p. 206, potllorior ou specialis aplicação imediata; mas esse caminho
nota 16) pode-se eliminar através da - aliás problemática- 1Il'1l1 Hempre é praticável. De resto, a transferência do prin-
ideia de que a proposição jurídica sobre a «culpa in con- I'lpio da primazia da lex supel'ior poderia ser o mais justificado,
trahendo», hoje consuetudinariamente reconhecida, tem prece- "nqllllnto a relação entre valores e princípios contraditórios
dência como lex posterior (generalis) e, por isso, está derrogado I1nll'riol'es e posteriores, portanto o círculo de problemas da
o § 307 I 2. Quando se não queira segui·lo, chega-se também
à nulidade do § 307 I 2, com base na regra desenvolvida no
'.'X /losterior, apresenta dificuldades maiores; cf. por último,
pOI' exemplo, ENGISCH, Einheit, p. 84 e Einführung, p. 164 s.,
texto, 4 b, pois a valoração subjacente a esse preceito, em com- com indicações desenvolvidas; LARENZ,Methodenlehre, p. 266 Ss.,
paração com o § 254 e as proposições sobre a «culpa m con- l'OIl1 o exemplo interessante da relação do § 254 BGB com o
trahendo» só pode, hoje, ser considerada como «evidente li I RJ-IaftPflG; BE'ITI, Allgemeine Auslegungslehre, ob. cit.,
arbítrio». p, n:lH, Cr. neste âmbito o exemplo em nota-de-rodapé 19 a.
não fazem tal limitação, pelo menos de modo
expresso. Ela deve-se, no entanto, interpretar assim
para minorar ou evitar neles uma contradição de
valores, com base numa interpretação conforme com
o sistema (21), porque não se detecta um fundamento
razoável para a diferenciação (22) e porque também
o § 935 I BGB aponta na mesma direcção (*). Assim,
no caso do § 370, poderia ainda haver uma inter-
pretação (restritiva) ou sentido estrito, pois seria
inteiramente viável dizer que, em termos linguísticos,
o ladrão não é necessariamente considerado como
«transmissário» de um recibo (2:3); no caso do § 405
trata-se, pelo contrário, de uma complementação de
(21) Opinião dominante; cf. para o § 370, por todos,
PALANDT/DANCKELMANN, § 370, nota 1 e para o § 405 STOLL,
AcP 135, p. 107.
(22) Na circulação dos títulos, não ocorre a supressão da
vinculação do sacador o que se justifica desde logo pelo escopo
da circulação e pela elevada necessidade de tutela do tráfego,
a ela ligada, de tal maneira que não há, então, nenhuma con-
tradição de valores a eliminar, mas antes uma significativa
diferenciação de valores.
(23) Cf. já o protocolo ao ADHGB,1858, 1. 1323 s.;
REYSSNER, Festgabe für R. Roche, 1903, p. 142; GOLDBERGER,
Der Schutz gutgliiubiger Dritter im Verkehr mit Nichtbevollmach-
tigten nach Bürgerlichen Gesetzbuch, 1908, p. 82. Também
os autores aqui citados representam contudo, com a doutrina
dominante, a opinião de que o § 370 também se aplica no caso
de desaparecimento.
(*) Nota do tradutor: o § 935 I BGB excepciona 11 aqui-
sição a non domino através da posse de boa fé - portanto ao
abrigo do princípio «posse vale título» - as coisas roubadas.
11IClIna, pois a lei apenas exige a «emissão» do
docurnento e a inclusão da característica da «entrega»
Jn nfío fica no quadro do possível sentido verbal (24).
h) As possibilidades da complementação sistemática
das lacunas
Com isso alcançou-se já um segundo degrau na
('Iiminação de contradições de valores e de princí~
pios: junto da interpretação conforme com o sistema
Il"rgetambém a complementação de lacunas conforme
('OIH ele. Também aqui se devem utilizar os proces-
111 IH lradicionais, tais como a analogia, o argumentum
li forl:iori e a redução teleológica que nada mais tra-
dllzem do que exteriorizações metodológicas do prin-
I'Ipio da igualdade. Assim por exemplo a contradição
de valores, discutida por ENGISCH(25) em conexão
COll1 uma decisão do RG (26), entre a pena mais leve
peio infanticídio do que pelo abandono de uma
niança, a que se siga a morte, cometidos pela mãe,
illl(~djatamente depois do nascimento, poderia, ao con-
('11) Ela não é por isso inadmissível. Existe antes um
particular tipo de lacuna - pouco tratada, até hoje, na sua
particularidade: uma «lacuna normativa escondida», na qual a
dderminação da lacuna com recurso ao princípio positivo da
il~lIl1ldadeé bem sucedida; cf., quanto a isso, em geral, CANARIS,
/)íe Feststellung von Lücken, p. 81 e p. 137 s.
('ir.) Einführung, p. 160.
('111) RGSt. 68, p. 407 (410).
trário da opinião de ENGISCH e do RG, ser eliminada
através de um argumentum a jortiori: quando na pró-
pria morte de uma criança, possam ser consideradas
circunstâncias atenuantes, então também no aban-
dono, no fundo menos valorado pela lei, assim deverá
suceder; não há, então, de modo algum, uma decisão
claramente contraditória do legislador; este apenas
não considerou a previsão especial no quadro do
§ 221 8tGB, de tal modo que, mesmo do ponto de
vista de partida da teoria subjectiva da interpretação,
não se trata de uma correcção inadmissível da lei.
c) Os limites da eliminação de contradições de valo-
res e de princípios através da interpretação
criativa do Direito
Com isso ficam também indicados os limites que
se colocam à complementação de lacunas em confor-
midade com o sistema: eles surgem onde, em geral,
residam os limites da integração das lacunas (27).
Assim, ela é, antes de mais, vedada quando o teor e o
sentido da lei se oponham claramente à presença de
uma lacuna ou quando haja uma proibição de inter-
(27) Esta problemática e, em especial, a delimitação entre
lacuna e erro jurídico-político não pode ser aqui aprofundada;
cf., quanto a isso, mais desenvolvidamente, CANARIS,
Feststellung von Lücken, p. 31 ss., com indicações pormenori-
zadas a p. 55 ss.
l'rdnçfío criativa do direito (28). Quando, por exem-
plo, os ~~ 370 e 405 BGB, contivessem a afirmação
nx pressa «mesmo quando o documento tenha sido
tirado ao emitente», não se poderia eliminar a con-
Irndição de valorações com o § 172 I BGB - igual-
mente inequívoco na letra como no sentido - através
da interpretação e da complementação de lacunas
(lendo também em conta a aceitação, proximamente
discutida, de uma lacuna de colisão). Os §§ 28, 130
n 173 do HGB (*) podem oferecer um exemplo,
('!'tirado do Direito vigente, para semelhante contra-
diçito de valores: enquanto pelo ingresso no estabele-
cimento de um comerciante singular, a responsabili-
dade pelos antigos débitos pode ser afastada, segundo
o ~ 28 lI, com eficácia perante os credores, ela está,
IIquando do ingresso numa sociedade em nome colec-
ti vo ou em comandita, injuntivamente prescrita,
segundo os § § 130 II e 173 lI, - uma diferença para
ti qual não se encontra uma fundamentação razoá-
y('] ("0). A contradição de valorações, aí presente,
('lR) Aqui se integram junto da proibição de analogia,
mais vezes referida a este propósito, também a proibição de
restrição ou de indução; quanto à última, cf. CANARIS, ob. cit.,
p. l!n, e respectivamente, p. 184 ss. e 194 ss.
("lJ) Isso pode, em qualquer caso, ser aqui apoiado, para
('sdarccer a problemática metodológica (e constitucional, cf.
ínfra, 4 b).
(*) Nota do tradutor: HGB é a sigla de Handelsgesetz-
Die
/Juel1,o Código Comercial Alemão, de 10 de Maio de 1897, com
nll:erações posteriores. O sentido dos preceitos citados vem
('xplicado no próprio texto.
 não se pode eliminar nem com recurso à interpreta-
ção nem à complementação de lacunas: o § 28 II por
um lado e os § § 130 II e 173 II, por outro, são igual-
mente claros, pelo teor como pelo sentido: não se
trata aqui de uma lacuna mas de um «erro jurídico-
-político». - Semelhantes dificuldades podem também
ocorrer quando uma regulação contrária ao sistema
surja num nível consuetudinário; recorde-se, apenas,
a transmissão de garantias e a contradição daí resul-
tante com a proibição de um penhor sem posse.
Como exemplo para os limites que são postos à
eliminação de contradições de valores através de uma
proibição da interpretação criativa do Direito, pode
citar-se a diversa regulação da punibilidade da ten-
tativa nos danos materiais por um lado e das meras
ofensas corporais, por outro lado; enquanto a tenta-
tiva, no primeiro, cai expressamente numa pena, falta,
no último, uma regulação correspondente; daí resulta
uma desagradável contradição de valores (30), pois o
nosso Direito valora, basicamente, de modo mais ele-
vado, a inviolabilidade do corpo e, em consequência,
protege-a de modo mais forte do que a propriedade,
e ainda porque a punibilidade da tentativa se pauta,
segundo a sistemática do StGB (entre outros), no
(30) Ela foi, como exemplo para tanto, apresentada por
ENGISCH, Einführung, p. 160, com razão. A polémica de
SCHREIBER,Logik des Rechts, p. 60, contra ENGISCH é inopor-
tuna (cf. a penetrante réplica de ENGISCH, ob. cit., nota 198a)
e demonstra, tal como outras afirmações de SCHREIBER (cf.,
quanto a isso, infra, notas 44 e 67) uma incapacidade alarga da
para colocações problemáticas axiológicas e teleológicas.
I'ssencial, pela categoria, pela dignidade e pela neces-
sidade de protecção do bem jurídico em jogo. Em
~i1I1111ltâneo,não é admissível penalizar a tentativa
de ofensas corporais com o argumento seguinte: se
11 tcmtativa de danos materiais é punível, então tam-
h('m o será a de ofensas corporais. Pois em seme-
Ihonte argumentum a fortiori residiria uma comple-
Ilwntação de lacuna in malam partem e esta, pelo
nwnos na parte especial do StGB, é proibida pelo
ÃI'L 103 II GG. Não se pode, pois, remediar a contra-
d içüo de valores.
Finalmente, os limites à interpretação criativa do
Direito, tal como surgem no fenómeno das lacunas
iHintegráveis (31), opõe-se à eliminação de uma con-
tradição de valores. Por exemplo, é uma grave quebra
do sistema que a responsabilidade segundo o § 22
WIIG não tenha um limite máximo (32); pois uma
quantia máxima é prevista em todas as restantes pre-
visües de responsabilidade pelo risco (com excepção
do ~ 833/1 BGB (33)) e é também requerida pelos
princIpios fundamentais constituintes desse instituto,
lima vez que apenas assim pode ser prevenido o
perigo de uma «imputação ruinosa de danos» e só
. (1Pstü modo se pode garantir a plena segurabilidade
('11) Cf., quanto a isso, em geral, CANARIS, ob. cit.,
p. 172 ss., com indicações.
(:t,,) Cf. principalmente a crítica de LARENZ, VersR 63,
p. !l!)( 55. (603) e Schuldrecht B. T., § 71 VIII. Nota do tradu-
101': quanto ao WHG vide a nota do tradutor, infra, p. 237.
('''') Neste não se pode, contudo, falar de uma quebra
110 ~:isl.('ma; cf. infra, p. 128.
 do risco - indispensável para a responsabilidade pelo
risco. A falta de uma quantia máxima no § 22 WHG
deve assim ser considerada como uma lacuna pois
os princípios imanentes da responsabilidade pelo risco
exigem uma regulação correspondente e porque, por
outro lado, nem a redacção do preceito nem a his-
tória do seu aparecimento deixam pensar que o legis-
lador tenha conscientemente pretendido encontrar uma
decisão contrária. Esta lacuna não pode, porém, ser
preenchida pelo juiz, por não haver disponíveis cri-
térios jurídicos específicos para a necessária deter-
minação de uma quantia certa e porque uma seme-
lhante decisão, por força do factor de arbítrio que
sempre contém, deve permanecer reservada ao legis-
lador (34). Também aqui os meios de interpretação
criativa jurisprudencial estacam perante contradições
de valoração (35).
Em resumo, fica assim determinado que há con-
tradições de valores que não podem ser ultrapassadas
com auxílio dos métodos legítimos da interpretação
e da interpretação criativa do Direito. Tal o caso em
que a contradição de valores não se traduza numa
lacuna, .mas num «erro jurídico-político» ou em que
existia, na verdade, uma lacuna, mas a sua integração
seja proibida ou impossível.
(84) Quanto aos fundamentos cf., mais de perto, CANARIS,
ob. cit., p. 175 s.
(85) Quanto à questão da validade do § 22 WHG cf.
infra, p. 128 s., com nota 60.
4. A problemática da vinculabilidade de normas con-
trárias ao sistema e a ligação do legislador ao
pensamento sistemático
Não foi, com isso, dito que semelhantes contradi-
ções de valores e as quebras no sistema deles deriva-
dos devessem ser aceites sem excepção. Tendo-se
designadamente presente que as contradiçõs de valo-
res representam violações contra o princípio da
igualdade e que este é, de modo reconhecido, tanto
uma emanaç"io da ideia de Direito como também parte
da lei fundamental, levanta-se a questão de saber se,
pelo menos em certas condições, não será, no caso
de uma contradição de valores, de negar eficácia às
normas em questão. Com isso passa a examinar-se
um novo aspecto da problemática do sistema: a ques-
tão da vinculabilidade de normas contrárias ao sis-
tema e, consequentemente, a questão da ligação do
legislador ao pensamento sistemático (36). Na sua res-
(36) Esta está, até hoje, ainda relativamente pouco estu-
dada. Remete-se, contudo para os trabalhos de ZIMMERL (Der
Aufbau des Strafrechtssystems, 1930,Strafrechtliche Arbeitsme-
thode de lege ferenda, 1931, em especial p. 14 ss., 54 ss. e
146 ss.), nos quais, no entanto, o centro de gravidade não está
na problemática metodológica, mas sim na substantivo-penaIís-
tica; ZIMMERL argumenta também, predominantemente, de lege
ferenda, de tal modo que a questão da adstringibilidade de
normas contrárias ao sistema, de lege lata, fica, nele, total-
mente subjacente. Cf. também BELING, Methodik der Gesetzge-
bung, insbesondere der Strafgesetzgebung, 1922, p. 20 s.
 posta resultam aspectos metodológicos e ainda, tal
como perante a problemática da validade não poderia
deixar de se esperar, aspectos constitucionais.
a) A solução com auxílio da aceitação de uma
«lacuna de colisão»
No que toca à primeira, reconhece-se na metodolo-
gia tra:dicional, há já muito uma figura que, em certas
circunstâncias, também se pode revelar frutuosa na
,presente problemática: a das chamadas lacunas de
colisão (37). Fala-se, tradicionalmente, de tal figura
sobretudo nos casos de contradição de normas: quando
~ a lei, à previsão P, associe, em simultâneo, as con-
"sequências jurídicas C e não-C e esta contradição
r' não se deixe dirimir com recurso à interpretaçgo~)'
lcomum e à interpretação criativa, desaparecem então, (
mutuamente, ambas as ordenações normativas do;'
Direito, surgindo uma lacuna. Mas com isso já sê'
ultrapassou o âmbito da complementação da lacuna e
se penetrou no da derrogação, o que não tem sido,
até hoje, suficientemente enfocado na literatura; pois
o passo decisivo ocorre antes da afirmação de uma
lacuna, designadamente na aceitação de que se deba-
tem normas contraditórias e que, por isso, ambas
são nulas.
(37) Cf. quanto a isso, por todos, ENGISCH,Einheit, p. 50
e p. 84, assim como Einführung, p. 159; CANARIS,ob. cit.,
p. 65 ss. com indicações desenvolvidas, na nota 28.
I
'\
Trata-se, agora, também de processar a existência
dI' lima contradição de valores e aí, de igual modo,
lIImentar em que as normas contraditórias se supri-
llltlll c surgem, em consequência, lacunas de coli-
tll'lo C'H). Contra isso levanta-se, de imediato, a objec-
I;f\o de que existe para a eliminação de contradições
cHltro normas uma necessidade mais forte do que para a
c-litninação de uma contradição de valores C'D). A rele-
vf\l1cia desta prevenção só pode ser ponderada quando
:w indague pelo fundamento que obriga à exclusão de
cOl1l.radições e quando se coloque este perante a
dirl'l'ença entre ambos os tipos de contradições. À pri-
Illt'il'<l vista, parece jogar aqui um papel a ideia de
qUI', no caso de uma contradição de normas, há uma
1'011 tradição lógica (40), e no de uma contradição de
vnlores, pelo contrário, apenas uma contradição axio-
('i") Esta possibilidade já foi vista por ENGISCH,Einheit,
p. H~, c afirmada, não em geral, mas antes apenas para casos
r:i1II~uJares (infelizmente não mais determinados). Contra, con-
ludo, CANARIS,ob. cit., p. 66, nota 32, onde as lacunas de
mlisfío (teleológicas) são claramente delimitadas das contra-
.lil;Cies de valores; a opinião aí expressa é aqui, por mim,
lIhnndonada; d., em breve, no texto.
('li) Esta é a posição básica de ENGISCH,d. Einheit, p. 63
,. lIihtührung, p. 161; cf. ainda BETTI, Allgemeine Ausle-
1:lIllgs1ehre, cito p. 638 (para a relação entre lex prior e lex
) 11 )~, lt~rior).
(10) Assim SCHREIBER,ob. cit., p. 60; CANARIS,ob. cit.,
p. (}(i; d. também, ENGISCH,Einführung, p. 234, nota 198a, que
llIuna conexão similar, igualmente a propósito da «identidade
lIuWntica das questões de direito», - que sempre existe nas
mntradições de normas! - afirma uma contradição lógica; mas
d. tamhém KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 209 s.
 lógica ou teleológica; a primeira não poderia em caso
algum aceitar-se porque o Direito se submete às leis
da lógica (41), ao passo que a última seria admissível,
uma vez que a ordem jurídica determina os seus pró-
prios valores (42) e porque, além disso, uma decisão
contraditória do legislador deve ser respeitada. Ora
é já muito duvidoso e deveria, pelo menos, ser con-
siderado por esclarecer, se e até onde subjazem, efec-
tivamente, as leis da lógica à ordem jurídica (43); pois
estas valem - pelo menos na sua configuração habi-
tual- apenas para proposições que, como tais, se
(.fI) Cf., principalmente, SCHREIBER,ob. cit., p. 60, que
considera a necessidade de eliminação de contradições de nor-
mas como «exemplo para o facto de que as leis da lógica são
parte evidente do Direito».
(42) Nesta direcção, SCHREIBER,ob. cit., p. 60.
(43) SCHREIBER,ob. cit., p. 90 ss., faz uma tentativa para
fundamentar que as leis da lógica sejam parte do Direito.
As suas considerações são, porém, desesperadamente confusas.
Em especial, .ele troca, de modo ostensivo a «ligação» às leis
da lógica com a «ligação» do juiz à lei e ao Direito (cf. p. 93 s),
e torna-se, com isso, culpado de uma primitiva troca de con-
ceitos, pois a força vinculativa de uma proposição enunciativa
e de uma proposição de dever-ser é qualitativamente diferente.
Além disso, a citação de KLUG, p. 93, e o apelo às decisões
jurídicas tomadas em revista, p. 94, deixam pairar a suspeita
de que SCHREIBERconfundiu mesmo o carácter jurídico das
leis lógicas com o da ligação, a estas, do aplicador do Direito
(cf., quanto a isso, muito claro, KLUG, Juristische Logik, p. 142;
a propósito de «regras técnicas» especificamente jurídicas pode
ser diferente, porque e na medida em que estas sejam expres-
são de verdadeiras máximas de justiça; cf., quanto a isso,
ESSER, Grundsatz und Norm, p. 110 ss.).
~H!hllletem apenas ao critério do certo ou errado e
IIllo, pelo contrário, para proposições de dever-se que
llll o se medem por essa bitola, mas sim pela validade
ou invalidade (44). Mas mesmo quando se aceite que
11 111 a contradição de normas deva, efectivamente, ser
lnltuda como uma violação às leis da lógica, não se
l1l'gue daí que também sejam razões lógicas que
conduzam à solução do problema que aqui interessa,
designadamente à aceitação de uma lacuna de colí-
SiiO. Pois tal como da contradição de duas afirmações
sú se pode concluir que uma delas deve ser falsa
(11) Quanto à problemática, cf. por exemplo, KELSEN,
U"illc Rechtslehre, p. 76 s. e ARSP 52 (1966), p. 545 ss. (548);
ARSP 52 (1966), p. 195 ss.-A
I'III/,]]'PS, tentativa de SCHREI-
111m, ob. cit., p. 63 ss., de encontrar um conceito superior
comum é totalmente errada. Pois quando ele escolhe «válido»
(~omo tal, isso traduz de novo uma facilmente detectável troca
do conceitos: válido tanto pode ser utilizado como sinónimo
dI' verdadeiro (<<uma afirmação válida») como sinónimo de
vig(~nt:o (<<uma prescrição válida»), tendo, no entanto, em
IImbos os casos, um significado totalmente diferente e sendo,
por isso, um conceito comum impraticável. SCHREIBERreconduz
depois a transformação ilimitada de regras lógicas às regras
.Iurídicas e, finalmente, a sua própria teoria para o absurdo
quando ele afirma do conteúdo de uma norma jurídica exis-
Il'ote: «Ê legal: os autores de dissertações sobre a lógica do
Direito são relegados ou não relegados» (cf. p. 65 s.) e não
considera esta proposição jurídica, que confere escárnio a
qualquer conceito de validade, como a pura falta de sentido,
qU(~ela é, mas apenas como exemplo de uns «certos rigores
ti ue proposições jurídicas lógicas comportam» (p. 66). Só se
pode ver, nestas considerações, uma auto-crítica - aliás muito
Infeliz.
 assim só se pode, em termos puramente lógicos,
concluir da contradição de duas normas que uma
de elas deve ser inválida; trata-se, no entanto, de
explicar porque razão não são ambas inválidas - pois
é através desta aceitação que a contradição de nor-
mas deve ser eliminada - não se deixando, assim,
resolver a problemática, de modo algum, com recurso
à lógica.
Só nos aproximamos da efectiva fundamentação
da aceitação de uma lacuna de colisão quando per-
guntemos quais de ambas as normas devem ser, res-
pectivamente, válida ou inválida, e, ao mesmo tempo,
se deixe claro que uma resposta juridicamente expli-
cável não é aqui possível porque, por força da par-
ticular problemática da insolúvel contradição de
normas, faltam os correspondentes critérios de vali-
dade (45). Nada mais ficaria, aliás do que a mera
decisão por qualquer de uma ou de outra norma. Mas
isso seria puro arbítrio equivalendo a uma solução
que, por natureza não seria jurídica. Em última aná-
lise surge a proibição de arbítrio que conduz à acei-
(15) Quando seja possível fundamentar a primazia de
qualquer de ambas as normas, não há nem uma insolúvel
contradição de normas, nem uma lacuna de colisão. Uma tal fun.
damentação pode não só resultar das regras sobre a lex specialis
mas também de outros pontos de vista, como, por exemplo, de
que uma de ambas as normas contraria o sistema interno, a
natureza das coisas, a ideia de Direito ou os valores morais
reconhecidos na comunidade de Direito, enquanto a outra
esteja em consonância com esses critérios; então vale apenas
a última e não existe uma lacuna de colisão.
11I(;ÜO de invalidade de ambas as normas (16). Esse
('rif(-rio assume no entanto, também nas contradições
dt, valores, um papel decisivo, pois elas representam
violações do princípio da igualdade, estreitamente
ligado à proibição de arbítrio e assim se impõe de
facto a conclusão de que também na contradição de
valores se pode ser auxiliado pela aceitação de uma
Im.:una de colisão.
Não deve, a tal propósito, esquecer-se no entanto
lima diferença essencial para com as contradições de
normas: enquanto nestas o juiz, deve, em qualquer
caso, negar obediência a pelo menos uma norma, pode
ele, naquelas, seguir ambas as normas; enquanto no pri-
meiro caso o juiz não tem pois qualquer possibilidade
de justificar o atentado à proibição de arbítrio com a
sua vinculação à lei, pode ele, no segundo, apelar à
autoridade do legislador, a cuja determinação respeita
a violação do princípio da igualdade e cuja vontade
ele não pode desconsiderar. Nesta diferença deveria,
por fim fundamentar-se a ideia de que as contradições
de valores são mais comportáveis do que as contra-
dições de normas. Sendo-lhe atribuído tal significado,
efectivamente decisivo, levanta-se de imediato a objec-
.<.;50 de que um tratamento diverso entre as contradi-
ções de normas e as de valores e a preterição aí
(iG) Que exista, através disso, uma lacuna de colisão,
~aí se deixa aceitar quando se aceite a proibição de denegar
justiça; pois só esta bloqueia a saída existente de considerar
insolúvel a questão jurídica, por força da contradição; cf.
Ctd\IARIS, ob. cit., p. 65 5S.
expressa do princípio da igualdade a favor da lealdade
à lei deveriam ser rejeitados como um resquício posi-
tivista. Esse aspecto pode, contudo, por agora ('Ga)
ficar em aberto; pois também do ponto de vista de
um positivismo extremo, não fica o juiz, de modo
algum, submetido sem excepção a normas infra-cons-
titucionais, antes podendo negar-Ihes obediência com
a fundamentação de que elas são inconstitucionais.
Porque as contradições de valores são violações do
princípio da igualdade, surge, precisamente, uma afe-
rição pela bitola do art. 3 I GG. A problemática tor-
na-se assim uma problematização constitucional.
b) A solução com auxílio do princípio constitucional
da igualdade
Resulta imediatamente do art. 1 III GG que o
a,rt. 3 I GG obriga também o legislador. É também
indubitável que ele vale para todos os domínios jurí-
dicos e em especial também para o conjunto do Direito
privado (47), pois a legislação é sempre o exercício
de um poder soberano e, por isso, não se trata da
problemática da «eficácia externa» dos direitos fun-
damentais. Por consequência, as contradições de valo-
rações não devem ser tratadas de modo diferente do
das restantes violações à regra da igualdade da Cons-
(46a) Cf., púrém, infra, nota 58a.
(47) Cf., por exemplo, BVerfGE 11, 277 (280 5.); 14, 263
(285); 18, 121 (124 55.).
l.ituição, tanto mais que ela não está apenas assente
110 art. 3 I mas antes «para além disso vale em todos
os domínios como princípio constitucional autónomo
I ilo escrito ... » (48). Com este pano de fundo ganha
() 'pensamento sistemático um novo aspecto do mais
alto significado prático: as normas contrárias ao sis-
lema podem, por causa da contradição de valores
nelas incluída, atentar contra o princípio constitucio-
nal da igualdade e, por isso, serem nulas. De facto,
o Tribunal Constitucional manifestou-se, também,
diversas vezes neste sentido e, por exemplo, consi-
derou nula uma norma com a fundamentação de que
() legislador «se afastou do seu próprio princípio»,
sem que «houvesse razões bastantes e materialmente
figuráveis para esta contrariedade ao sistema» (49).
Noutro local disse-se que embora o legislador fosse,
na verdade, livre «de se afastar de um certo círculo
jurídico de regras fundamentais que ele próprio colo-
cara» poderia um tal afastamento «ser um indício de
arbítrio, ... , quando com isso o sistema da lei fosse
abandonado sem razões materiais suficientes» (50) e,
em lugar diferente, de novo afirmou o Tribunal Cons-
ti tucional que uma violação contra o art. 3 GG pode-
r.ia residir numa «regulação de tipo novo que caísse
fora do sistema, negando o sentido e o escopo da lei
até então existente» (51).
('18) Cf. BVerfGE 6, 84 (91).
(19) BVerfGE 13, 31 (38).
(no) BVerfGE 18, 315 (334).
(r,l) BVerfGE 7, 129 (153); 12, 264 (273).
 Não quer isto dizer que cada norma contrária ao
sistema deva, sem mais, ser nula. O Tribunal Consti-
tucional fala apenas num indício de uma violação do
artigo 3 e introduz, diversas vezes e cautelosamente
o termo «talvez» ("2), - por onde se pode reconhecer
que lhe subjaz uma outra ideia mais extensa de con-
ceito de sistema do que o que aqui representado e,
possivelmente não pensa apenas no sistema «interno».
Mas sobretudo, é de enfocar que, segundo a juris-
prudência constante do Tribunal Constitucional, o
artigo 3 I se deve entender no sentido de uma proibi-
ção de arbítrio: «o princípio da igualdade é violado
quando não se possa apontar um fundamento razoá-
vel, resultante da natureza das coisas ou material-
mente informado para a diferenciação legal ou para
o tratamento igualitário, ou, mais simplesmente,
quando a disposição possa ser caracterizada como
arbitrária ("3) ». Deparam-se, de facto, contradições de
valores e, em consequência, quebras no sistema em
todas as regras que «não permitam encontrar... um
razoável. .. fundamento para a diferenciação», pois
elas, por definição, não se reportam a afastamentos
justificados dos valores da lei; no entanto, não resulta
daí necessariamente sempre uma violação contra a
proibição de arbítrio. Apesar de uma contradição de
valores, tal pode ser negado por razões diversas.
(52) Cf., por exemplo, BVerfGE 9, 20 (28); 12, 264 (273);
18, 315 (334).
(53) BVerfGE 1, 14 (52).
1":, em primeiro lugar, imaginável que não seja de
Ill'gar uma certa desarmonia de valoração, mas que
l'sf a não haja, contudo, alcançado o grau necessário
1)(1 ra afirmar um efectivo arbítrio, e que, portanto, a
«n[lo substancialidade da regulação aprontada» não
~I('ja«evidente» (54), (55). Assim, deve-se pensar que o
legislador, para além do objectivo de uma regulação
Illuterialmente justa, harmónica na totalidade da
ordem jurídica, ainda tenha de prosseguir outros
t'seopos e que, por isso, nem toda a contradição deva
I raduzir a violação da proibição de arbítrio. Antes
«l' mais, deve-se aqui pensar no valor da segurança
Jurídica. Esta pode, por exemplo, justificar uma proi-
hit;ão de analogia (56) e com isso opôr-se à eliminação
(fp contradições de valores; recorde-se apenas o
('xemplo acima discutido da não punibilidade da sim-
ples tentativa de ofensas corporais. Não pode, em tal
(,:ISO, falar-se de arbítrio, porque a segurança jurídica
PJ'oíbe aqui a igualização a casos em si similares, mas
niío expressamente referenciados. Mas também se
suscitam outros escopos. Por exemplo, pense-se em
que o legislador, para a obtenção de uma unifica-
(;::ío jurídica internacional - por exemplo, dentro da
CEE - adopta e sanciona legislativamente em deter-
(51) Esta formulação corresponde à jurisprudência cons-
!nntc do Tribunal Constitucional; cf. por exemplo BVerfGE 18,
121 (124), com indicações extensas.
(5[;) Cf. também o exemplo do § 25 I 1 HGB infra, II 1 a. E.
(511) Cf., quanto a isso, ainda CANARIS,ob.· cit., p. 183 ss.
minados âmbitos, regulações que conduzem a que-
bras com princípios fundamentais constitutivos do
nosso Direito, mas que por outro lado, não se pode
decidir a revogar de uma maneira geral os princípios
aprovados e introduzidos na consciência jurídica e·
modificar todas as prescrições comparáveis, em cor-
respondência com os valores constitutivos da nova
regulação. Também então, apesar da quebra do sis-
tema, não se pode falar de uma violação contra a
proibição de arbítrio. Finalmente o facto de a ordem
jurídica ter surgido em diversos tempos pode também
conduzir a quebras de sistema não elimináveis atra-
vés da interpretação e da interpretação criativa do
Direito, sem que, por isso, deva sem mais haver
«arbítrio». Na verdade, não se pode reconhecer a mera
referência a um «crescimento histórico» de uma regu-
lação como justificação satisfatória para uma con-
tradição de valores; pode no entanto haver um fun-
damento material para que o legislador não nivele
imediatamente a parte antiga pela nova. Ele pode,
por exemplo, residir em que «o tempo ainda não
amadureceu», para a nova regulação de outras áreas
jurídicas (que podem pressupor ainda, em certos
casos, uma quantidade de outros problemas!), ou
muito simplesmente, por força da dificuldade do pro-
cesso legislativo, que ainda precise de um certo
tempo (57). Assim, por exemplo, não se deveria en-
(57) A problemática poderia aqui transferir-se para a da
«omissão legislativa».
Ulo-- mas hoje já (58) - considerar como nulos os
preceitos da lei sobre sociedades de responsabilidade
limitada que não se harmonizavam valorativamente
com as disposições comparáveis da nova lei das socie-
dades anónimas, em vista da planeada reforma do
Direito das sociedades de responsabilidade limitada,
por não se «poder encontrar um fundamento para a
diferenciação».
Há assim casos nos quais uma quebra no sistema
náo representa uma violação da proibição de arbítrio.
Não se duvide da vinculabilidade da norma contrária
ao sistema, pois também o fundamento de nulidade
primeiro discutido, a aceitação de uma lacuna de coli-
sfío, se reporta à proibição de arbítrio e dela
resulta (58a). Mas em regra haverá, na quebra do sis-
(58) Num certo momento, poderia de novo depender da
tomada de posição quanto ao problema da omissão legislativa;
não se duvida de que do princípio da igualdade se pode retirar
uma determinação constitucional de eliminação de contradi-
ções de valores.
(58a) Seria por certo imaginável em si colocar na base um
outro conceito de arbítrio do que o do art. 3 GG e concluir
assim pela nulidade dos preceitos contraditórios. Isso levaria
no .entanto o juiz a poder recusar obediência a uma norma
que não atentasse contra a Constituição o que parece conci-
Iiúvel com a sua adstrição constitucional à lei e com o princípio
da divísão de poderes, quando muíto naqueles casos extremos
de «injustiça legislativa», expressos pela conhecida «fórmula
do RADBRUCH»: o reconhecimento de um semelhante caso
exl:remo não é, evidentemente, possível perante contradições
de valores ligeiras, antes pressupondo «arbítrio evidente» ou em
~mmelhantecritério «extremo», de tal modo que se chega assim
ao mesmo resultado do artigo 3 GG. Aliás trata-se aqui, par-
tema, uma violação do princípio constitucional da
igualdade, no qual se deve ainda recordar que são
apenas visadas autênticas quebras do sistema e não
as meras modificações do sistema, portanto apenas
casos nos quais, efectivamente, exista uma contradi-
ção de valores e não apenas uma diferenciação de
valores - ainda que porventura pouco convincente
do ponto de vista jurídico-político, mas ainda admis-
sível. Como exemplo, pode ainda uma vez, remeter-se
para a problemática, acima (59) discutida, da falta,
nalgumas previsões determinadas da responsabilidade
pelo risco, do montante máximo. No § 833/1 BGB
não se deve ver uma quebra no sistema mas apenas
uma modificação, porque os danos tipicamente cau-
sados por animais não são tão altos que ameacem o
perigo de imputações de danos ruinosas e que o risco
não possa ser calculado totalmente, segundo técnicas
dos seguros, sem um limite máximo geral; e também
por essa razão, mesmo quando se queira aceitar uma
verdadeira quebra do sistema, não há aí uma evidente
contrariedade material, de tal modo que não é alcan-
çado o grau necessário de diferença valorativa injus-
tificada, em proporção bastante para a aplicação do
art. 3 I GG. Diferentemente sucede, no entanto, no
ticularmente a propósito da questão da desobediência legítima
perante normas inconstitucionais, de um âmbito problemãtico
próprio e altamente complexo, que não pode ser discutido no
domínio deste trabalho.
(59) Cf., p. 120 s.
t1lUifl do ~ 22 WHG (*). Aqui poderiam ocorrer danos
dts IlHll1tante verdadeiramente inimaginável, de tal
mndo que se pode afirmar o perigo da ruína econó-
rukl1 do obrigado a indemnizar, colocando-se de facto
-m Cllusa a possibilidade de uma cobertura integral
do dHl;O,através de um seguro. A falta de um mon-
titlllo Illúximo não se justifica, assim, em comparação
tHlIl1 nH outras previsões da responsabilidade pelo risco
" "Ionta por isso contra o artigo 3/1 GG (60). Pelo
1111111011 l;onstitucionalmente, muito problemática deve
Il'unb('1ll ser considerada a contradição acima citada
1'1111'0 o ~ 28/II e os §§ 130/II e 173/II HGB(61)-
('01110 em geral toda a regulação da responsabilidade
1101' débitos antigos pela aquisição de um estabeleci-
IIll'nlo comercial ou pelo ingresso nele ou numa
Moelüdade comercial é valorativamente contraditório e
(li") Se por isso o § 22 WHG é nulo ou se, do artigo 3 GG,
fi pt'llWIderiva uma incumbência constitucional de uma corres-
pondí'llle complementação do regime (cujo desrespeito deve
HI'I'lrnl.udo segundo as regras sobre a omissão legislativa) é
IIl1lnquestão geral de Direito constitucional relativa à presente
pmhll·mál.ica; como conclusão poderia aqui ser dada a primazia
li Nl\gundaalternativa.
(li I ) Se hã, efectivamente, ou não um desrespeito pela
('OIlH tiluição não tem de ser aqui definitivamente decidido.
hJIIlJ dl'ptmde de a contradição de regras atingir uma tal dimen-
/1(/0 que a injustiça se torne «evidente» e se, portanto, não se
ohllv('" nenhum ponto de vista admissível que ampare a dife-
1'/'111;11; li problemãtica não é, por último, nem do tipo consti-
flll'ional nem metodológico, mas sim comercial.
('I') Nota do tradutor: WHG corresponde à sigla do
WWlIlcrltaushaltsgesetz de 10 de Outubro de 1976, ou seja, a
11,1 •.l'Iu Uva ao fornecimento de ãgua.
totalmente inconsequente: segundo os § § 25 e 27 HGB
verifica-se a manutenção da firma, segundo os § § 26,
130 e 173, pelo contrário, não; pelos § 25/Il e § 28/I1
a responsabilidade é dispositiva, segundo os § § 130/I1
e 173/Il, injuntiva, etc.; não se reconhece, de facto
uma ratio legis clara das determinações (62)! É por
isso muito questionáve1 se o conjunto da regulação
da responsabilidade por débitos antigos - pelo menos
na medida em que ela dispõe não apenas uma res-
ponsabilidade com o património adquirido ou comum,
b, O significado das quebras si$temáticas que se
mantenham para as possibilidades do pensamento
sistemático e da formação do sistema na Ciência
do Direito
Com isso, tudo aponta para que o pensamento
Histemático permaneça confrontando basicamente com
u possibilidade de quebras sistemáticas, e que estas,
110 entanto, sejam de significado prático menor do que

respectivamente, mas também com o património pes- wmllmcnte se aceita. Às possibilidades da interpre-
soal - se pode manter perante a proibição constitu- Lm;llo c da interpretação criativa conformes com o
cional do arbítrio (61). Mas com isso deveriam consi- sistema (61'i) respeita, como saída mais lata, a aceita-
derar-se todas as disposições como nulas (em qual-
pio t.ratado no texto do § 22 WHG, as prescrições sobre a
quer caso nas suas partes contraditórias) (63) e não
quuntia máxima nas restantes previsões de responsabilidade
apenas uma disposição singular, pois não é evidente pI,lo risco - conformes com o sistema e de acordo com os
qual das normas é mais justa material ou sistematica- prlndpios! - não se devem, naturalmente, considerar nulas,
mente ou qual é «mais razoável», - enquanto noutros PUI'll evitar a contradição de valores; antes se deve comple-
casos pode permanecer uma de entre as várias nor- monlar o § 22 UWG através de uma regulação correspondente.
(<ltI) Esta poderia ser como um subcaso da interpretação
mas contraditórias entre si (64).
(l da interpretação criativa conformes com a Constituição,
I1wHlu que se veja o problema das quebras do sistema sob o
prl:iIl1!l, aqui representado, da proibição constitucional do arbí-
(62) Cf. quanto à crítica do § 25 HGB, PISKO, Ehrenbergs t.rio. Contudo, a interpretação e a interpretação criativa siste-
Handbuch des gesamten Handelsrechts, voI. II, 1914, p. 243 s., nllHica não se esgotam na eliminação de contradições que
245 s. e 255; para a crítica do § 28 HGB, Fischer, anotação a 'I'nlllim atingido uma tal dimensão que se ponha o problema
BHG LM Nr. 3 ao § 28 HGB. lh, lima violação do artigo 3/1 GG. Na verdade, poderia inver-
(63) Se o «resto» pode ainda ser considerado como válido IIllJlwnte a interpretação conforme com a Constituição (mesmo
e se, sendo o caso, surge uma lacuna a integrar pelo juiz é quundo não processada perante o artigo 3) ser um subcaso da
um outro problema que não compete a este círculo e que, i1111'J'pretação a partir do sistema (interno!) pois ela vê as
em geral, se coloca nas normas parcialmente inconstitucionais; 1I0J'IIH1Ssingulares perante o pano de fundo da totalidade da
cf., a tal propósito, também KNITTEL, JZ 67, p. 79 ss. onh-nl jurídica e poderia encontrar a sua legitimação última
(64) Vale o mesmo que acima foi dito a propósito das uo prinCÍpio da unidade e da ausência de contradições do
lacunas de ocasião (cf. nota 45). Assim, a propósito do exem- Dll'l'ilo.
ção da inconstitucionalidade e com isso da nulidade
de normas contrárias ao sistema. Estas podem, na
verdade, manter-se, em certas circunstâncias, perante
a Constituição, mas os exemplos acima introduzidos
a tal propósito deveriam ter tornado claro como são
pouco numerosos semelhantes casos, nos quais exista
uma verdadeira quebra do sistema, mas nenhuma vio-
lação contra a proibição de arbítrio. Que elas sejam
imagináveis é, de facto «perturbador» para a <<uni-
dade» do sistema, mas não o impossibilita. Pois
enquanto um sistema lógico-axiomático logo se torna
inutilizável perante uma única contradição entre os
seus axiomas, porque toda a proposição é derivável
dele (66), a contradição deixa-se «isolar» no sistema
axiológico ou teleológico: a formação do sistema é,
na verdade, impossível nesse ponto - e, consequente-
mente, também a obtenção do Direito a partir do
sistema - mas todos os restantes domínios não são,
pelo contrário, perturbados por isso (67). Ainda quando
uma formação plena do sistema permaneça inalcan-
(66) Cf., por exemplo, LEINFELLNER, Struktur und Aufbau
wissenschaftlicher Theorien, 1965, p. 208; BOCHENSKI, Die
zeitgenossischen Denkmethoden, p. 80; POPPER, Logik der
Forschung, p. 59.
(67) Daqui parte a crítica de SCHREIBER, Die Geltung von
Rechtsnormen, p. 199, a LARENZ, Festschrift für Nikisch, p. 301,
e mostra apenas como SCHREIBER captou pouco as especialida-
des do pensamento jurídico, i. é, predominantemente teleoló-
gico (cf., quanto a isso, também as notas 30 e 44); o que vale
para um sistema lógico ou para uma proposição lógica não
é por isso necessário para um sistema teleológico e para
princípios gerais do Direito, cujas regras próprias, pelo con-
c;(IVel, essa discrepância entre o ideal de um sistema
1111 sua realização não implica nada de decisivo con-
lt'll () significado do sistema para a Ciência do Direito.
1'010 contrário, resultou, no decurso dos presentes
11/ltudos,um aspecto no qual a formação do sistema
t" de relevância prática: através da possibilidade de
nulidnde das normas contrárias ao sistema.
1" Normas estranhas ao sistema como violação do
princípio da unidade da ordem jurídica
A problemática das normas estranhas ao sistema
('I.;l{t estreitamente aparentada à das quebras do sis-
lellla. Mas enquanto nestas e, em especial, nas nor-
l.I'fIrio deve transmitir com fidelidade (cfo, quanto a isso, tam-
I)(11l1o~upra, § 2, nota 124). Além disso, SCHRElBER teria final-
Illl'nt.e reconhecido, através de uma simples leitura que LARENZ,
COIllOos exemplos claramente mostram, segundo a matéria,
nno teve em vista, apesar das suas formulações admissivel-
mente mal entendidas, contradições autênticas (e isso até nem
('111~ome da lógica), mas apenas meras oposições de princípios
I' rl~n6menos semelhantes (cf. mais desenvolvidamente supra,
/lolas 7 e 11), que deixam totalmente intocada a própria
posi(;uo de SCHREIBER, da possibilidade de derivações plenas.
Ik resto, afasta-se efectivamente do próprio uma proposição
como «Os vectores e princípios do Direito histórico global são
IllIprúprios, por razões lógicas, para mostrar ao juiz que nor-
Illas devem subjazer no domínio da criação juridica da solução
11('UIll conflito de interesses» (cf. SCHREIBER, obo cit., p. 198 so).
 mas contrárias ao sistema, é violada a regra da ade-
quação valorativa, existe, naquela, uma inobservân-
cia do postulado da unidade interior: trata-se de propo-
sições jurídicas que não estão numa contradição de
valor com outras determinações ou com os princípios
fundamentais da ordem jurídica, mas que, por outro
lado, também não se deixam reconduzir aos princípios
jurídicos gerais, permanecendo, por isso, valorativa-
mente isoladas dentro da ordem jurídica global; elas
também não formam simplesmente uma modificação
no sistema, porque (e na medida em que) a sua ratio
não possui convivência suficiente para poder valer
como enriquecimento consequente dos valores funda-
mentais do âmbito jurídico em causa.
Um exemplo retirado do Direito privado poderia
advir do § 25 HGR À primeira vista, poderia de facto
parecer que ele seria ou (tal como, por exemplo, o
§ 419 BGB) uma emanação do princípio da indissocia-
bilidade do activo e do passivo ou um subcaso da
responsabilidade pela aparência jurídica (68); mas am-
bas as hipóteses não subsistem a um exame mais
profundo; não subsiste a primeira porque ela não
poderia depender da manutenção da firma, porque a
responsabilidade deveria ser limitada ao património
recebido e porque a determinação também não deve-
ria ser dispositiva; não subsiste a segunda uma vez
(68) Nesse sentido, toda a doutrina dominante; cf. por
exemplo, RGZ 149, 25 (28); 169, 133 (138); BGHZ 18, 248
(250); 22, 1 (3); A. HUECK, ZHR 108, p. 8; SCHLEGELBERGER!
HILDEBRANDT,4.' ed., 1960, § 25, nota 2 e 6, entre outros.
que a boa fé do antigo credor não desempenha qual-
quer papel, porque não é, da sua parte, requerida
IIllla «disposição» e também porque não existe
nenhuma previsão objectiva de aparência (69). Na
opinião do autor da lei, o sentido do § 25 I 1 HGB
nl\o reside num desses dois princípios do Direito, mas
ulltes em que se quis «corresponder» à experiência
du tráfego, segundo a qual «o respectivo proprietário
da firma é considerado como titular e obrigado» (70) .
Protege-se, pois, a confiança numa falsa aquisição do
direito (e com isso ainda independentemente de o
lllltigo credor ter in concreto as representações jurí-
dicas inteiramente acertadas!) Uma tal ratio legis tra-
duz, na nossa ordem jurídica, uma singularidade par-
ticular e não tem, em si, o mínimo poder convincente.
() ~ 25 HGB não se pode, pois, de modo algum, orde-
1I11 r sistematicamente.
/. Interpretação e validade de normas estranhas ao
sistema
C::om referência ao manuseamento prático destas
lIurmas estranhas ao sistema vale, de modo inteira-
(li") Cf. mais desenvolvidamente, CANARIS, Die Ver-
'rwwnshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, p. 184 s.
fi") Cf. Entwurf eines Handelsgesetzbuchs mit Ausschluss
,'I'S Seehandelsrechts nebst Denkschrift, edição oficial, Berlim,
IHHn, (l. 38.
mente semelhante, o que se viu a propósito dos pre-
ceitos contrários ao sistema. Em especial afastam-se,
evidentemente, as possibilidades da interpretação e
de complementação sistemáticas de lacunas e isso
conduz com frequência - como aliás no caso do
§ 25 HGB (71) - a que uma interpretação cabal não Os perigos das «lacunas no sistema» ameaçam a
seja, de todo, possível. Mas em qualquer caso ter-se-á flUlI formação em termos bem mais pesados do que
de restringir tais «corpos estranhos» ao mais curto <1:-; quebras no sistema, relativamente remediáveis e
espaço possível dentro da ordem jurídica, de tal modo dI) que as também pouco frequentes normas estranhas
que se possa apresentar como máxima interpretativa ilO sistema. Relativas, como quaisquer outras, à con-

fundamental uma regra de interpretação restritiva ou, IrmJitoriedade ou à singularidade de determinados

pelo menos, uma proibição de interpretação extensiva. vnlorcs legais, elas exprimem-nas na sua total falta.
De resto, levanta-se também aqui a problemática da Porque, ex definitione, o sistema apenas representa
11 forma exterior da unidade valorativa do Direito,
validade e de novo ela deve ser resolvida segundo o
f nela a formação do sistema indicia algo por, em geral,
artigo 5 GG: também os preceitos estranhos ao sis-
Ilnver valores; as lacunas de valores implicam por
tema devem ser medidos pela proibição de arbítrio.
isso, como consequência, sempre lacunas no sistema.
Aí o § 25 HGB oferece um bom exemplo de que nem
N[ío se duvide de que semelhantes lacunas de valores
toda a perturbação do sistema deve conduzir à uni-
possam ocorrer, pois não só não há nenhuma «com-
dade da norma correspondente; pois se a ratio posta
plcitude lógica» do Direito, como, também, não existe
pelo legislador sob o § 25 HGB é tudo menos con-
/H'nhuma «compleitude teleológica» (73). Só isso já
vincente, ela não é tão desconexa que se deva carac-
d('lnonstra a existência de tais lacunas na lei, para
terizar o preceito como evidentemente contraditório
cu.ia integração o Direito positivo coloca, à disposição,
e, por isso, arbitrário (72).
valmes suficientes; pense-se apenas num exemplo tão
clússico como a falta de uma regulação do estatuto
das obrigações no EGBGB alemão. Provam-no tam-
(71) Cf. nota 69 e FISCHER,anotação a BGH LM n.O 3
ao § 28 HGB. bÜln as numerosas normas «carecidas de preenchi-
(72) Se ele, por força de contradição de valores com
outros preceitos (cf. supra, p. 129) é nulo, deve ser separado
da questão da arbitrariedade da sua ratio - que respeita ape- (7::) Cf. ainda CANARIS,Die Feststellung von Lücken,
nas a si. l'iL p. 173.
mento com valores» (74), que nem sempre se deixam
concretizar inteiramente com auxílio das valorações
do Direito vigente e que, muitas vezes, se dissociam,
de um caso singular para o outro, em determinações
valorativas independentes. Deve-se, a tal propósito,
ser claro em que a presença de tais lacunas legisla-
tivas de valores nem sempre se devem julgar negati-
vamente. Na verdade, as lacunas da lei primeiro refe-
ridas são uma falha pesada; também muitas normas
em branco nada mais representam do que uma desa-
gradável solução de embaraço; mas por outro lado
as cláusulas gerais «carecidas de concretização» têm
frequentemente uma função totalmente legítima e
opõem-se a uma generalização demasiado rígida,
facultando a penetração da «equidade» no sentido da
justiça do caso concreto (75). Nesta posição torna-se
portanto notável que à formação do sistema, como
já foi salientado (76), não só se oponha a origem his-
tórica do Direito e a limitação das possibilidades
humanas linguísticas e de conhecimento mas tam-
bém - como limites de certo modo imanentes - a
«tendência individualizadora» da justiça.
(74) Estas são separadas, pela doutrina dominante na
Alemanha, das lacunas da lei, mesmo nos casos em que con-
têm lacunas de valoração; cf. pormenorizadamente, CANARIS,
ob. cit., p. 26 ss., com indicações desenvolvidas.
(75) Cf. também supra § 4 IV 3, p. 85 e infra, § 7 II 2.
(76) Cf. p. 112.
~, Lncunas no sistema como erupções de modos de
ponsnr não-sistemáticos
No que toca ao tratamento metodológico de seme-
1I1111l1t'N lacunas de valores, negam-se aqui as possibi-
IldlldeN do pensamento sistemático; pois este, pela sua
t\NITlllun.l, está ligado a um trabalho com auxílio do
prilldpio da igualdade e só pode, em consequência
dí'NN(~ carácter «formal», (pelo menos em parte) «pen-
rlll r n 1(\ ao fim» valores já existentes, mas nunca
1I1('III1(Ur valores inteiramente novos. Na verdade, as
1111 rleN questionáveis da ordem jurídica não devem
)Wrlllill1eCer para sempre fora do sistema, mas antes
,'W podem tornar, depois de serem suficientemente
l'ollcretizadas e determinadas para uma sistematiza-
(;i\o e uma incorporação, acessível ao sistema (77);
110 entanto, isto apenas é possível em parte, no melhor
dos casos e, sobretudo, nem sempre é desejável; pelo
11]('1108 naquelas lacunas de valoração que respeitam
;'1 erupção da «tendência individualizadora» da justiça,
lima determinação sistemática sem sobras seria con-
I r((ria à função. Abre-se, assim, um campo legítimo
pant uma forma de pensamento não sistematizada.
('omo tal refira-se, em primeiro lugar, a «tópica»
cujo significado para a Ciência do Direito vai ser ave-
riguado no parágrafo seguinte.
 No seu escrito
«Topik und Jurisprudenz» (1),
'l'11I<OIlOI{ apresentou a tese de que a estru~
VIEHWEG
Imil da Ciência do Direito não poderia ser captada
1'0111 o auxílio do pensamento sistemático (1a), mas

(I) 1953, 3." ed., 1965; cf. também Stud. Gen. 11 (1958),
IL :\:\/1 (338 s.). De entre as inúmeras recensões cf., princi-
flS.

PIlItIWt1tl" SCHILLING,Philos. Literaturanzeiger VIII, p. 27 ss.;

('Oli'l';, ARSP 41 (1954/55), p. 436 ss.; WÜRTENBERGER, AcP 153,
p. !.(J() Sfl.; WESENBERG,JZ 1955, p. 462; ENGISCH, ZStrW 69,
p, !i!J(i ss.
(111) Recentemente,
VIEHWEG reage contra a interpretação
lh' qU(~a sua posição se dirige contra qualquer tipo de pensa-
munto sistemático na Ciência do Direito e limita a sua crítica
ex prussamente à utilização de um «sistema dedutivo»; cf.
S.\i"/.(·fHprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, em:
SYH!<'mund Klassifikation in Wissenschaft und Dokumentation,
I f)nR, p. 96 ss. (p. 102, a nota 13). Por consequência, ele não
V(\ l'ntre o pensamento tópico e o sistemático nenhuma oposição
fundamental, antes juntando ambos, expressamente até, num
mdstcma tópico»; cf. ob. cit., p. 104. Isso é, no entanto, uma
contradição em si; pois um processo que seja «parco em
COTH:XÕes»(cf. VIEHWEG, Topik cit., p. 23), que apenas «pre-
tenda dar indicações» (cf. VIEHWEG, Topik cit., p. 15) e que
"st<'ja orientado essencialmente ao problema singular o mais
 apenas com base na doutrina da tópica. A discussão
t'lílri oncontraram deixa, de antemão, presumir que
em torno desta afirmação não mais amainou desde
VII·:r IWI':G, com a sua afirmação central de que a Ciên-
então; também o presente trabalho deve a sua exis-
1'111 do Direito é, pela sua estrutura, tópica, deve ter
tência, não por último, aos estímulos provocatórios
tocado num ponto essencial do auto-entendimento jurí-
que as ideias de VIEHWEG em si incluem para cada
tlk:o. Pelo menos essa ideia fundamental merece ser
seguidor do pensamento sistemático. O reconheci~
1I01npre discutida de novo; contra a sua justeza não
mento (2) como a vivacidade de oposição (3) que
dl'p(Jom também, de modo decisivo, muitas fraquezas
I' ohscuridades que têm sido opostas em pontos par-
estreitamente formulado que possível, logo ao caso singular
(cf. quanto a isso infra, nota 67) nunca prossegue a ideia da Ueulares, a VIEHWEG pelos seus críticos - na minha
unidade e da ordem interior, não servindo, por isso, os pos- opinifio, predominantemente, com razão. Como está,
tulados básicos do conceito de sistema; assim VIEHWEG não pois, a «tese da tópica»? A resposta a isso pressupõe
anda em torno daqueles poucos princípios gerais que consti- 11111 curto esclarecimento da essência da tópica que
tuem a unidade de uma disciplina, mas antes pelo contrário,
"NUI, no essencial facilitada através das investigações
de multiplicidade de pontos de vista mais ou menos precisos
(cf. a descrição de «topos» em VIEHWEG, Topik cit., p. 10 e 18). dI' DmDERICHSEN (4), HORN (5), KRIELE (6) e ZIPPE-
Quando ele fala agora num «sistema tópico» não só ele nada I.II1S ('1).
traz para o esclarecimento da problemática, como pelo con-
trário retira ao conceito já fortemente confuso do «topos» os
seus últimos contornos.
(2) Cf., p. ex., COING, ob. cit.; WÜRTENBERGER,ob. cit.;
ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 6 S., 44 ss. e 218 SS.; BXUMLIN,
Staat, Recht und Geschichte, 1961, p. 27 ss.; ARNDT, NJW 63,
p. 1277 s.; PETER SCHNEIDER,VVdDStRL 20, p. 35 ss.; EHMKE,
VVdDStRL 20, p. 53 ss.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Na opinião de VIEHWEG é «o ponto mais impor-
Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 596 s., nota 48; EGON SCHNEIDER, 'ante na consideração da tópica a determinação
MDR 67, p. 6 ss. (8 ss.); N. HORN, NJW 67, p. 601 ss.
(3) Cf., p. ex., FLUME, Steuerberater-Jahrbuch 1964/65,
. (') Topisches und systematisches Denken in der Jurispru-
p. 67, Allg. Teil des Bürg. Rechts, 2.° voI., 1965, p. 296, nota 9
//r'flZ, NJW 1966, p. 697 ss.
e Richter und Recht, conferência perante o 46. Deutschen
(li) Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs für
Juristentag, 2.° voI., Teil K, 1967, p. 34, nota 85; DIEDERICHSEN,
eirw einheitliche Theorie des juristischen Denkens, NJW 1967,
NJW 1966, p. 697 ss.; fundamentalmente crítico, ainda que
p. (iOl 5S.
pouco duro no tom, também p. ex. ENGISCH, ob. cit.;
(li) Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 114 ss.
WESENBERG, ob. cit.; ENN./NIPPERDEY, Allg. Teil des Bürg.
(7) Problemjurisprudenz und Topil<.,NJW 1967, p. 2227 sS.;
Rechts, 15." ed., 1959, § 23 II e § 58, nota 35; LARENZ,
d. lambém Wertungsprobleme im System der Grundrechte,
Methodenlehre, p. 133 ss.
1!l(;;~, p. 79 ss. e Das Wesen des Rechts, 1965, p. 64 ss.
 daquela técnica do pensamento que se orienta pelo
problema» e, em conformidade, define sinteticamente
a tópica como «a técnica do pensamento problemá-
tico» (8). Mas com isso pouco se ganhou; pois com
razão diz um partidário do pensamento sistemático e
iadversário da tópica tão decidido como FLUME: «Todo
o pensamento jurídico é pensamento problemático e
cada regulação jurídica é-o de um problema» (9) ,
podendo-se acrescentar: todo o pensamento científico
é em geral pensamento problemático - pois um «pro-
blema» nada mais é do que uma questão cuja res-
posta não é, de antemão, clara (10).
VIEHWEG tem por isso de fundamentar um con-
ceito mais estreito do «problema» (11) e ele fá-Io, de
facto, para o que se liga à diferença de NICOLAI
HARTMANN entre modo de pensar «aporético» e «sis-
temático» (12). HARTMANN caracterizou-os do modo
(8) Cf. ob. cit., 15; os itálicos são do original.
(9) Cf. Allg. Teil, cit., p. 296.
(10) De modo semelhante define o próprio VIEHWEG o
«problema» como «cada questão que, aparentemente, permita
mais do que uma resposta» (cf. ob. cit., p. 16),
(11) Cf., a este propósito e, para a sequência, também
KRIELE, ob. cit., p. 119 ss.
(12) Cf. HARTMANN,Diesseits von Idealismus und Realis-
mus, Kantstudien, vol. XXXIX (1924), 160 ss. Deve salientar-se
que MAX SALOMONjá vários anos antes do aparecimento do
trabalho de VIEHWEGnão só caracterizou a Ciência do Direito
como «Ciência problemática» mas também se reportou expres-
samente a N. HARTMANNe a ARISTÓTELES;cf. Grundlegung zur
Rechtsphilosophie, 2.° ed. 1925, p. 54 ss. (58); quanto à cons-
trução de SALOMON,cf. aliás supra, § 2 I 4 a.
IH'gllillte: «o modo de pensar sistemático parte do
Ilido. A concepção é, aqui, o primórdio e mantém-se
ilO1l1ílli.lIlte.Segundo este ponto de vista aqui não se
procura; antes de mais, inclui-se. E a partir dela são
t'Nco!llidos os problemas. Os conteúdos problemáticos
11111' IIÜOcoincidem com o ponto de vista são elimina-
dONo Eles surgem como questões falsamente coloca-
IIIIH. « ... » O modo de pensar aporético processa-se,
mil tudo, inversamente. « ... » Ele não duvida de que
hú sistema e isso talvez seja determinante, latente
1111seu próprio pensamento. Por isso ele é certamente
NC'U,mesmo quando não o saiba (13)>>. Destas propo-
~dc;ücs resulta sem dúvida claro que NICOLAI
11i\1~'I'Mi\NN não aceita uma posição frontal contra o
pl'w-:nrnento sistemático - também o pensamento
lIporótico parte da existência do sistema! - mas
IInlt's polemiza só contra um certo tipo de pensa-
nll'llto problemático que recusa como problemas apa-
rcntes as questões não ordenáveis no sistema. Ele
dirige-se apenas contra uma concepção que vê no
sistema algo de definitivo e não apenas um projecto
provisório, modificável a todo o tempo, portanto con-
tra um sistema «fechado». Este, porém, não é o da
('j0ncia do Direito nem o de qualquer outra Ciência,
,,(do menos enquanto um progresso nos seus conheci-
mentos fundamentais ainda for possível (14); e assim,
a través da identificação de VIEHWEG da tópica com o
)wnsamento aporético não resultou de modo algum
(''') Cf. ob. cit., p. 163 ss.
("') Cf. ainda supra, § 3 I e m.
uma definição satisfatória da tópica. Pelo contrário:
ela é, na mais alta medida, falaciosa (15), pois a
forma de pensar em Ciência, sem objecções conside-
radas não-tópicas, é também «aporética» no sentido
de HARTMANN, porque a recusa de problemas não sus-
ceptíveis de ordenação no sistema (até então exis-
tente) deve ser considerada, em qualquer disciplina,
como pecado contra o espírito da Ciência; por certo
nenhum físico ou nenhum químico iria ignorar um
fenómeno contraditório perante os princípios até
então existentes, mas a ninguém ocorreria ordena~.1
por isso, a Física e a Química na tópica. O pensa-
mento aporético não conduz assim, de modo algum,
necessariamente à tópica mas sim, apenas, à «aber-
tura» do sistema (16). . j
A conexão entre pensamento problemático e conceito ou cada proposição jurídicos representem um
tópica torna-se, de todo, duvidosa quando se consi-
deram as consequências que VIEHWEG retira daí para
a «estrutura da Ciência do Direito». Para além da
proposição, que nada diz, de que «a estrutura global
da Ciência do Direito só pode ser determinada pelo
problema», expõe ele duas outras «necessidades»: «os
elementos da Ciência do Direito, os seus conceitos
e as suas proposições têm de permanecer, de modo
específico, ligados ao problema e só podem, por isso,
ser entendidos a partir do problema» e «Os problemas
e proposições da jurisprudência só podem, também
(15) Falta também em HARTMANN, ob. cit., como
L1US, ob. cit., p. 2227, nota 1, indica, com razão.
(16) Com razão KRIELE, ob. cit., p. 121 s.
plll' ImJO, Sl'r conduzidos a uma implicação à qual o
WOIJIt'111II Se Inantenha ligado. Qualquer outra é de
I'VIt,tI'J> ('i). Isto é ou falso ou trivial. É falso quando
Vlli:llwl.:n queira ligar os «conceitos e proposições da
('I/'Ilwiu do Direito» ao problema concreto a propó-
l'ilto do qual eles foram descobertos e desenvolvidos
(Ill/lil! ou menos por acaso): que, por exemplo, o «con-
tl'lllo com eficácia protectora de terceiros», no início,
I t'1l11llencontrado aplicação exclusivamente a coh-
11'11 tWl de locação não diz, só por si, nada contra a
1I11l1:t.ll(tío desta construção também noutros tipos con-
ll'ulllnis. Tudo depende antes de saber se o «novo»
pl'Obll~maconflui, materialmente, no essencial, com o
f nl!' (,li tão resolvido. Quando VIEHWEG, pelo contrário,
COlll o trecho citado, apenas queira dizer que cada
dd(~nninado problema jurídico e por isso devam
I'('/"-:W perante esse pano de fundo, ele merece, sem
dúvida, concordância; mas com isso nada mais se
di/'. do que cada resposta se relaciona com uma per-
gunta e, por consequência, é determinada por esta,
ossencialmente, no seu significado. É sem dúvida útil
colocá-lo sempre diante dos olhos e, por isso, por
cX(~lnpl0, elaborar sempre, muito exactamente, o con-
teúdo teleológico dos conceitos ou proposições jurí-
dicos (iR); no entanto, não reside aí nada de específico
da tópica e, em especial, nenhuma diferenciação
perante o pensamento sistemático, mas sim uma evi-
ZIPPE-
(17) Cf. ob. cit., p. 66.
(I") Cf. também supra, § 5 IV 1.
 dência que vale, mutatis mutandis, para cada pensa-
mento científico.
A «orientação pelo problema» não é pois, de modo
patente, o decisivo; para além disso, ela não poderia
traduzir em termos teorético-científicos nenhum cri-
tério de decisão utilizável (19). Não se nega, natural-
mente, com isso que exista, psicologicamente, uma
oposição entre pensamento problemático e pensa-
mento sistemático, e que portanto o pensamento de
um cientista se inflame mais facilmene perante pro-
blemas concretos, e se interesse com mais força pelas
suas soluções, enquanto o de outro receba os seus
estímulos antes por via do sistema e encontra satis-
fação na construção dele; no entanto, também esta
contraposição não pode ser considerada como um
ideal típico (Z0), pois também o pensador de proble-
mas não deixará totalmente fora de atenção o sistema,
sob cujo pano de fundo só, em regra, se pode for-
mular claramente e resolver, por fim, o problema e,
inversamente, o pensador do sistema se deve afastar
plenamente dos estímulos provenientes do problema,
para um enriquecimento e modificação do próprio
sistema. Seja como for, a contraposição entre o pen-
samento problemático e o sistemático não se pode
reduzir a uma diferença puramente psicológica, ina-
dequada, em qualquer caso, para dar um qualquer
('9) Cf. supra, nota 10.
(20) Cf. também DIEDERICHSEN, ob. cit., nota 64 (p. 702)
com referência à diferença de NICOLAI HARTMANN entre o pen-
samento «sistemático» e o «aporético».
r'rwllll'ccillWlllo sobre a «estrutura da Ciência do
I )ll'l'ilm), tal como se trata na discussão sobre a
lnpir'll. Deve-se insistir nisso, expressamente, ou não
lllld('H:-W o fascínio que a tópica tantas vezes exerce,
IIIWt'lllar, não por último, no mal-entendido de que só
l'lu garante o verdadeiro pensamento problemático.
Nu verdade, os seguidores da tópica assumem, porém,
1'111'11 si, com esta afirmação, um serviço que lhes não
1'0111 pdc ou, em qualquer caso, apenas a eles.
:' Tópica e legitimação de premissas através de
I.'VIJIJ;U ou de «common sense»
A ligação entre tópica e pensamento problemá-
Iico colocada por VIEHWEG em primeiro plano não
'Pode, assim, dar o esclarecimento decisivo, mas ape-
IHIS o recurso ao que a «tópica» significou, para além
de lima tradição filosófica milenária. O conceito pro-
V{'lll, como se sabe, de ARISTÓTELES e VIEHWEG acei-
I:H) expressamente (2'). Mas em ARISTÓTELES, a
lúpica reconduz-se às chamadas conclusões «dialéc-
ficas» (Top. 1.1.2) (Z2) e estas são, por seu turno,
ca rílcterizadas por se alcançarem z; ev~rJ;4)lI, por-
C"')
Cf. ob. cit., p. 6 ss.; quanto à questão de até onde
I('111 sido ARISTÓTELES mal entendido e deturpado na moderna
diseussão tópica cf., desenvolvidamente, KUHN, Zeitschr. für
l'olitik, 1965, p. 101 ss., em especial p. 112 ss.
e~) Segue-se aqui, quanto ao modo de citar, VIEHWEG;
d. oh. cit., p. 7, nota 8.
tanto, «por adequação opinativa», como VIEHWEG tra- lodos, il maioria ou aos sábios e, de entre os sábios,
duz (23) e muito bem (Top. I.lA.). Ao contrário das 'wlll ú rllaioria ou seja aos mais conhecedores e con-
conclusões «apodícticas» que se podem obter a par- 1't'lllllldos (Top. 1.1.5.3.).
tir de postulados cuja veracidade é demonstrável, as A isso corresponde o que os partidários da tópica,
conclusões dialécticas operam sobre premissas que C'1I1 regra, consideram como o critério decisivo para
não podem ser estritamente comprovadas, mas apenas o Ilcerlo de uma solução de um problema: o «sensus
mostradas, apresentadas ou inteligidas. O processo (,ollllnunis» (2") ou o «common sense» (27) e que
para a obtenção de semelhantes premissas é a V 11':IIWEG chama «a discussão, única instância de con-
tópica (24), que se caracteriza não por quaisquer par- 1rolO» C"). Aspira-se, com isso, a verdadeiras indica-
ticularidades do processo de decisão por ela utilizado, (;fie:,; porque não se trata de «meras opiniões ao
mas tão só pelas especialidades das premissas em que ;ICIlS())) eU) mas antes de proposições que têm de
ela se baseia (25) ou mais precisamente: através do IH'('star provas perante o forum de «todos» ou dos
modo particular pelo qual se fundamentam essas pre- {mwlhores e mais conceituados» ou que poderiam
missas. 'Evoo;a são, designadamente, segundo ARISTÓ- I (\-10 feito.
TELES, as proposições «que parecem verdadeiras a
Mas com isto ainda a tópica não está plenamente
caracterizada; até agora, ficou propositadamente de
rora uma característica essencial: a relação da tópica
(23) Cf. ob. cit., p. 7 com nota 9; cf., nesta sequência,
também a concepção de LERCHEde um «pensamento opinativo»
CO/ll. a retórica. Num prisma histórico, tal relação
(DVBl. 61, p. 695 ss.) que ele, no entanto - com razão, con- fica-lhe de antemão imanente e joga, de ARISTÓTELES,
trapõe claramente à tópica (cf. p. 67 s.).
(24) PERELMANocupou-se, de modo abrangente, da pro-
blemática da elaboraçã.o das premissas (por oposição à obten-
("li) A tópica e o sensus communis ficaram assim inse-
ção de conclusões a partir delas), reconhecendo com isso um
pllravelmente ligadas em VICO (De nostri temporis studiorum
significado decisivo à «retórica» e à «tópica»; cf., sobretudo,
l'Iliiorte, 1708, edição latino-alemã na tradução de WALTER F.
Rhétorique et Philosophie, 1952, e (em conjunto com L. 0.•.. 1'0, 1947); cf. quanto a isso, por todos, GADAMER,Wahrheit
OLBRECHTS-TYTECA), Traité de l'argumentation, 1958, com o 1/1/(1 Methode, 2." ed., 1965, p. 16 ss.
sobretítulo característico «La nouvelle rhétorique» (quanto à ("7) Ê característica, por exemplo, a ligação entre tópica
tópica cf., p. 112 ss.); quanto ao aspecto jurídico da problemá-
,. common sense em ESSER, ob. cit.; cf., p. ex., p. 44, 46, 47
tica cf., sobretudo, Justice et raison 1963, agora parcialmente l' pltssim.
em alemão em : Vber die Gerechtigkeit, 1967. ("") Cf. ob. cit., p. 24.
(25) Remete-se sempre, e bem, para isso; cf. VIEHWEG, <"li) Assim VIEHWEG,ob. cit., p. 25; cf. também KRlELE,
ob. cit., 8; KRIELE, ob, cit., p. 134; HORN, ob. cit., p. 602 s. oh. cit., p. 135 e GADAMER,ob. cit., p. 16.
através a CÍCEROe até VICO um papel considerá-
vel (30). Trata-se, aí, por um lado, de discussões con-
duzidas de acordo com determinadas regras de jogo,
pela quais uma proposição, uma vez admitida, não
mais poderia ser retirada (31), e por outro, também
simplesmente da preparação de discursos que seria
facilitada através da utilização de catálogos de
tópicos. É evidente que não está aqui em causa a
busca da verdade mas antes do «sucesso retórica»
puramente exterior, portanto do triunfo não poucas
vezes bastante fácil (32) sobre o parceiro na discussão
ou, ainda, apenas do «aplauso da multidão». A tópica
poderia assim agradecer também à sua ligação com
a retórica o seu desdém alargado como resulta, por
exemplo da afirmação de KANT de que a tópica «pode-
ria servir mestres e oradores a procurar, sob certos
títulos do pensamento, o que melhor convenha para
a sua matéria em causa e para matutar ou cavaquear
com verbalidade sobre ela, com uma aparência de
fundamentação» (33).
(30) Cf. as descrições em VIEHWEG, ob. cit., 6 ss., 10 ss.,
2 ss. e KRIELE, ob. cit., 136 ss., 141 ss., 144, 125 ss.
(31) Cf. a descrição explícita em KRIELE, ob. cit., p. 136 s.
(32) Cf. os esquemas que propõe ARISTÓTELES, descritos
em KRIELE, ob. cit., p. 137.
(3:1) Cf. Kritik der reinen Vernunft, 1." ed. 1781, p. 269 s.
11 o SIGNIFICADO DA TóPICA PARA A CIÊNCIA
DO DIREITO
:t) A impraticabilidade da vertente «retórica» da
tópica
Quando se pergunta o que pode prestar a tópica
dentro da Ciência do Direito, torna-se de antemão
claro que ela é impraticável na medida em que se
ligue à retórica; pois o indagar pelo justo não é
nenhum problema de pura retórica, por muito que
sempre se possa alargar também esse conceito (34).
Que, apesar disso, VIEHWEGnão tenha tomado clara-
mente posição, mas antes, pelo contrário, também
queira, de modo patente, utilizar também esta com-
ponente da tópica para a sua análise da Ciência do
I)ireito é um lapso pesado e prejudicou gravemente a
discussão em torno da sua tese; uma afirmação como
a «de que as premissas fundamentais são legitimadas
Cf. também FLUME, Richter und Recht, ob. cit., p. 34
('1'1)
t' ob. cit., p. 67: «A convivência entre a Ciência e a
I<ASER,
.Retórica encontra contudo, a breve trecho, o seu termo ...
1\ arte do discurso tende muitas vezes para resultados total-
mente exteriores e muitas vezes criticáveis, quando ponderados
através de bitolas éticas. Ela deixa-se, com efeito, conduzir,
::eguindo os seus modelos gregos, por tópicos de todos os
domínios da vida, para cuja valorização ela se serve de uma
apurada dialéctica. Por muito elaborada que esta técnica se
apresente, ela coloca-se muito aquém da Ciência do Direito,
informada pela mais alta Ética jurídica)}.
através da aceitação do parceiro na conversa» ('JG),
pode, na verdade, ajustar-se a determinadas formas
de discussão (3G), mas é, dentro da Ciência do Direito,
puramente inaceitável: as premissas são fundamental-
mente determinadas para os juristas através do
Direito objectivo, em especial através da lei e não são
susceptíveis de uma «legitimação» por via do «par-
ceiro na conversa» (qual?!), nem disso carecem.
b) A insuficiência da tópica perante o problema da
validade e da adstringibilidade jurídicas
A tópica não se esgota, contudo, na sua referência
à retórica. Assim como cada discussão autêntica e
cada diálogo efectivo podem ser um processo para a
descoberta da verdade - basta pensar nos diálogos
socráticos - também a forma tópica de argumenta-
ção pode «conduzir à verdade» (37); ora de facto, as
(35) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 24.
(36) Em especial, naturalmente, nos sítios em que a retí-
rada de determinadas premissas, jã concedídas, seja inadmis-
sível (cf. nota 31); mas também cada discussão assenta, de
resto, sobre premissas comuns às partes, por elas reconhecidas
expressa ou tacitamente, desde que um acordo não deva ser,
de antemão, excluído.
(37) Cf. a definição de tópica em VIEHWEG, ob. cit., p. 10,
supra; cf., ainda, GADAMER, ob. cit., p. 16: «O 'bem falar' ... é,
desde sempre, uma fórmula duplamente significativa em si e de
modo algum apenas um ideal retórica. Ele traduz o afirmar
do justo, isto é, do verdadeiro e não apenas: a arte do discurso,
a arte de dizer algo». Cf. porém também KUHN, Zeitschr. für
Politik 1965, p. lU.
1'I)llI'llISi)(~Sdialécticas no sentido de ARISTÓTELES
pl'oNseguem este objectivo. Não se deve pôr em dúvida
11111' isso possa proceder também quanto à (boa) retó-
I'leu; RÚ que esse objectivo não pertence necessaria-
1II('II1e à essência da retórica (em sentido moderno ou
IllltigO) ("1), recomendando-se, por isso, uma separa-
1;[\0 clara, terminológica e substantiva, entre a tópica
« reI órica» e a «dialéctica» (38). Deve-se, pelo menos,
IlIl'IIar esta última frutuosa para a Ciência do
I)ireito?
Como define VIEHWEG(em interpretação a ARIS-
TÚTELES), os tópicos são «pontos de vista de múltipla
Illilização e aceitáveis em geral, que podem ser a
l'avor e contra a adequação opinativa e que podem
conduzir à verdade» (39). O pensamento tópico pode,
de acordo com a sua configuração, concretizar-se em
dois planos (40). No primeiro, captam-se «pontos de
vista mais ou menos casuais, num qualquer tipo de
lentativa de escolha», enquanto, no segundo, se pode
recorrer a um «repertório de pontos de vista», que
se agrupam nos chamados catálogos de tópicos sob
uma determinada ordenação exterior, particularmente
alfabética, mas que não aparenta qualquer conexão
interna e, portanto, qualquer sistema (40a).
Também o jurista se pode comportar dessa forma
perante um determinado problema e pode ser inteira-
("R) Razão pela qual se põe a possibilidade de inter-
i'('r('ncias.
('10) Cf. ob. cit., p. 10.
(tO) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 18.
('10 a) Mas cf., agora, nota Ia).
mente correcto que as deliberações colegiais decor-
ram, nesse estilo (11); no entanto ainda não se disse
o mínimo sobre a aplicabilidade da tópica na Ciência
do Direito. Só a partir de agora se levanta a questão
decisiva de porque devem ser competentes os «pontos
de vista casualmente captados e qual de estes tópicos,
com frequência contraditórios entre si, recebe a pri-
mazia perante os restantes. Quando, por exemplo,
alguém exija, de outrem, uma indemnização, por este
o ter atropelado com o seu automóvel, à primeira
vista, recorre-se a diversos «pontos de vista»: pode-se
assentar em que o condutor agiu com culpa; mas tam-
bém se pode dizer que quem utilize uma coisa tão
perigosa como um automóvel deve responder pelos
(41) Isso invoca SCHNEIDER, MDR 63, p. 653 e 67, p. 8 ss.,
com muita ênfase, a favor da tópica. Com isso ele desconhece,
sobretudo, duas coisas: em primeiro lugar, não se trata, a
propósito da discussão da tópica, de uma questão fáctica mas
sim de uma questão metodológica e portanto não de como os
tribunais habitulamente funcionam, mas sim de como deveriam
funcionar com correcção (cf., quanto a isso, também infra,
nota 58), e assim o argumento de SCHNEIDER, por essa razão,
poderia, no máximo, ser mediatamente relevante; e em segundo
lugar - e sobretudo - e a tal propósito, não é, de modo algum
significativo o estilo da deliberação judicial mas apenas o da
decisão e da fundamentação e tanto assim que ninguém iria
afirmar que os nossos tribunais apenas procedem topica-
mente e não rejeitam, por exemplo, em certas circunstâncias
um ponto de vista suscitado na deliberação como «contrário ao
sistema» (no que, naturalmente o termo «contrário ao sistema»
não tem de ser expressamente utilizado). - Quanto ao mais,
os ataques de SCHNEIDER, ob. cit., contra DIEDERICHSEN, ob. cit.,
estão a um nível que exclui uma discussão com ele.
dOllos causados aquando do seu funcionamento, inde-
pi'IHlentcmente de culpa; pode-se tomar em conside-
1'1\(;[10 a situação patrimonial de ambas as partes, mas
IlIllI hém é possível dizer que ela nada tem a ver com
11111 adequado cálculo de danos; pode-se perguntar
/I te, onde contribuiu o comportamento do ferido para
li aeidente, se esteve em jogo uma força maior, se um
terceiro qualquer não terá, só por si, causado o dano,
devendo por isso, suportá-lo, independentemente do
perigo de utilização do automóvel; pode-se reter se
11m dos intervenientes tem um seguro; pode-se afir-
Illar que o Estado devia incorrer nos danos, uma vez
que admite um perigo tal como o derivado do funcio-
namento de um automóvel, etc., etc. Todos estes pon-
tos de vista poderiam por certo ser relevantes para
a solução do nosso problema (por si sós ou em con-
junto com outros) mas eles não surgem, por isso,
de modo algum vinculativos no sentido de serem
Direito vigente (42). Um tópico é portanto, apenas e
sempre uma proposta de decisão (43) e, assim, ele
precisa de um critério complementar para proporcio-
nar a sua adstringibilidade e para possibilitar a esco-
. ('12) Cf. também DIEDERICHSEN, ob. cit., p. 703, coluna 2
(também po 702, coluna 2).
(13) Cfo também ZIPPELIUS,obo cit., p. 2233, coluna 2 e
Das Wesen des Rechts, ob. cit., p. 67, assim como, principal-
mente, KRIELE,ob. cito, p. 146 ss., 151 e 153. A solução própria
de KRIELEdo problema da obtenção do Direito soçobra, no
('ntanto, em minha opinião, no mesmo erro que ele cen-
~:ura- com razão - aos partidários da tópica; pois a «razão
jurídica» tida por KRIELEcomo decisiva (cfo p. 157 ss.) pouco
mais é do que uma forma especial da ~vaoEa.
 lha entre os diversos pontos de vista, consoante as
circunstâncias, para a solução de um determinado
problema. Como tal, a tópica oferece apenas - uma
vez excluída, segundo acima se viu, a «aceitação pelo
parceiro na conversa», como totalmente inutilizável
para o jurista - a zvao~a ou o common sense, por-
tanto a opinião «de todos ou da maioria ou dos mais
sábios» sobre o que é verdade ou mutatis mutandis
sobre o que é justo, respectivamente; «a discussão
permanece a única instância de controlo» para mais
uma vez repetir esta citação (44), na qual desde logo
se pode ver que o saber dos «melhores e mais con-
ceituados» se insere.
Mas torna-se, com isso, claro que a tópica des-
conhece, no fundamental, a essência da Ciência do
Direito. Pois não se determina qual seja o Direito
vigente ou qual o ponto de vista vinculativo, em
regra, através do «common sense» ou da «opinião
de todos ou da maioria ou dos mais sábios», mas
antes através do Direito objectivo. Toca-se, por isso,
no cerne do problema quando DIEDERICHSEN censura
VIEHWEGque em parte alguma da sua obra se encon-
tre «um reconhecimento da ordem jurídica vigente e
da proposição, evidente para cada jurista, da adstri-
ção, aquando da aplicação jurídica, à lei e ao
Direito» (45). E é assim tão consequente como ine-
xacto, que HORN,na prossecussão da ideia de VIEHWEG
(44) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 24.
(45) Cf. ob. cit., p. 702, coluna I; de modo semelhante
com razão, também FLUME, ob. e loco cit. (como na nota 2).
vOllha a atribuir à lei (!) «estrutura tópica» (46) e
oJloie a sua «validade» de proposições e princípios
JlII'ftlicos reconhecidos na MO~a (47). É evidente que
f ot!a a doutrina da validade jurídica contradita HORN:
IIlna lei «vale» ainda quando não se apoie «em todos,
nu maioria ou nos mais sábios» e, de modo inverso,
" opinião de «todos, da maioria ou dos mais sábios»
pode ser inteiramente falsa, isto é, pode proclamar
,ligo que não seja, de modo algum, Direito vigente (48).
Nem VIEHWEGnem HORNdistinguem, de modo reco-
111 wcível, entre a actividade do legislador e a do juiz, de
('r., a este propósito, VIEHWEG, ob. cit., p. 68, onde ele diz
da tópica: «Ela entende-a (a techne jurídica) como uma forma
d(' aparecimento daquela inalienável busca do justo adequado,
qllC~se prossegue com base no Direito positivo». Isto é carac-
j('rístico dos perigos da tópica: o jurista vinculado ao Direito
positivo não busca o «justo adequado» «com base» (!) nele,
mas antes deve aceitar a decisão jurídico-positiva, no funda-
Ir\l:ntal (isto é, descontando a possibilidade- extrema - de
«injustiça legislada») como justa e não, em regra, colocar a
questão de um «justo adequado» independente dele; cf. quanto
a isso, também supra, § 5 IV 3.
(411) Concordante, F. MÜLLER, Normstruktur und Norma-
IiviWt, 1966, p. 59, «A norma torna-se ... para a tópica, um
tópico entre outros».
("7) Cf. ob. cit., p. 606 s.
(48) Assim sucede quando alguém critica a opinião domi-
nante ou a jurisprudência constante, evidentemente com a
afirmação de que apenas a «opinião minoritária» por ele
defendida está «certa» no sentido de ser Direito vigente e
nilo faz apenas uma proposta totalmente não-vinculativa para
a modificação da situação jurídica até então existente, como
deveria ser se ela apenas se baseasse na ~vooEa; cf., a este
propósito também supra, p. 69 s.
tal modo que fica com a impressão de que as suas
considerações se mantêm, primacialmente, ligadas à
primeira.
c) A tópica como doutrina da actuação justa e a
jurisprudência como Ciência do entendimento
justo
Não deve ser por acaso que a tópica tem, de facto,
essencialmente mais a oferecer ao legislador - e, por
consequência a uma disciplina como uma poli tolo-
gia (49) normativamente entendida (50) - do que ao
juiz. HORN, por exemplo, fez notar com razão que os
exemplos da tópica aristotélica são, na maior parte,
retirados da ética e que ARISTÓTELES, por conseguinte,
«pensa, aí, claramente nos domínios científicos que
ocupam da actuação humana, portanto na filosofia
prática em sentido amplo: ética economia e 'política',
isto é, Direito e Ciência Política» (51). HORN caracte-
riza, por isso, a tópica como «método das Ciências
da acção» (52) e, da mesma forma, já antes HENNlS
(49) Quanto ao significado da tópica para a Ciência
Política cf., por um lado, HENNIS, Politik und praktische Philo-
sophie, 1963, p. 89 ss. e por outro HELMUT KUHN, Aristateles
und die Methode der politischen Wissensscha.ft, Zeitschr. für
Politik, 1965, p. 101 ss.
(50) Quanto à questão de até onde assim é cf. o artigo
informativo de GRIMM, JZ 65, p. 434 ss.
(51) Cf. ob. cit., p. 603, coluna 2; cf. também GADAMER,
ob. cit., p. 18 s. (<<saber prático»); WIEACKER, Privatrechtsge-
schichte cit., p. 596 (<<justeza prática»).
(52) Cf. ob. cit., p. 603 s.
l!lu reconhecera a categoria de uma «lógica das Ciên-
c1ml práticas» (õ3). Deveria aí, de facto, residir uma
pl'l'cisüo fundamental da essência da tópica. Onde se
1mte da questão da acção justa e, em especial, onde
NO façam afirmações ou prescrições que pretendam
el'icúcia para terceiros, uma legitimação dessas pro-
posições através do consenso de «todos, ou da maio-
ría ou dos mais sábios» ainda aparece sempre, pelo
Jlwnos numa democracia, como a melhor saída perante
() facto de não serem, nesse domínio, possíveis
dernonstrações adstringentes, do tipo das Ciências
Naturais; ou, para citar ainda uma vez HORN: «Quem
nfio tenha uma razão omnisciente, com a qual possa
resolver as questões de facto e de valor de forma
a ritmética, deverá recorrer a proposições sobre as
quais haja entendimento, na comunidade social na
qual se coloque a questão da 'justeza' (54)>>.
Para o legislador, tal é, certamente, nos casos
normais (55), uma máxima de grande valor e assim se
podem designar de facto as premissas pelas quais
ele se oriente, como tópicos (56) e se pode chamar o
(1):1) Ob. cit., p. 109; contra ab. cit., p. 110, 112 e 119.
KUHN,
~I>'i) Cf. ob. cit., p. 607, coluna
1.
(55) Nos casos excepcionais ele deve, naturalmente, ter
H coragem de decidir contra a opinião de «todos» ou da
«maioria» e, sobretudo quando esta não coincida com a opinião
dos mais «sábios»; que a possibilidade de semelhante dis-
crepância resultava já da fórmula de ARISTÓTELES, sem que
surjam critérios para a sua solução, aparece como uma fra-
queza essencial da tópica.
(50) Cf. HENKEL, ob. cit., p. 418 ss. que fala, a tal pro-
pósito, de «tópicos do Direito justo a procuran}.
processo pelo qual elas se encontram, como tópico,
- só que a arte legislativa não é Ciência do Direito
no sentido tradicional da palavra; e não se pode
colocá-Ia simplesmente, com esta, no mesmo plano,
pois de outra forma a diferença fundamental entre
argumentação de lege ferenda e de lege lata seria
abandonada (57). - um resultado inconciliável com a
repartição de poderes e a vinculação da jurisprudên-
ria à «lei e ao Direito» estatuída no Art. 20 lU GG (58).
(57) Não se deve, naturalmente, negar que haja transi-
ções e casos-limite; isso não impede, contudo, de considerar
a diferença como, no essencial, certa (cf., também, a nota
seguinte). Não se pode, no âmbito deste trabalho, aprofundar
mais as questões prévias altamente complexas que aqui se
conexionam; no entanto, a manutenção da diferença, apesar
de críticas sempre repetidas, corresponde ainda à opinião total-
mente dominante; caso ela não se efectue, vai-se, naturalmente,
considerar também a tópica de modo totalmente diferente
ainda que se não devam passar em branco as posições extre-
mas nesta questão prévia.
(58) Ninguém quereria seriamente afirmar que não seja
de todo possível uma diferenciação entre política do Direito
e aplicação do Direito e que, por isso, o Art. 20 lU GG con-
tenha um postulado inacatável e, assim, vazio. Por isso, contra
a opinião de KRIELE, ob. cit., p. 149, não é, de modo algum,
uma objecção sem sentido que o pensamento jurídico não
«possa ou não deva ser tópico». A «tese tópica» antes só
pode, pelo contrário, de modo razoável, entender-se metodoló-
gica e normativamente e não fáctica ou fenomenologicamente;
seria uma afirmação despropositada o dizer que o jurista,
«inelutavelmente» (cf. KRIELE, ob. cit.) pensa de modo tópico,
portanto só pode necessariamente (!) apoiar os seus argu-
mentos, de forma exclusiva, na EvlloEa e no common sense
mas não na ordenação da lei, independentemente disso, e
com bastante frequência em contradição com ela e só pode
Por consequência, a Ciência do Direito também
Ili\o é, no fundamental (59), uma «Ciência da acção»
p()r em causa como se deve argumentar com correcção.
I(IOI<LE mostra, por todas as vias, que ele retira da possibili-
finde do legislador de colocar valorações claramente apreen..
sfveis; assim por exemplo na sua polémica contra o «ideal
da ~;ubsunçãO»(p. 47 ss.) ou na sua afirmação desmedida-
nwnte exagerada de que «a existência de uma proposição
.Iurf<.licaque se torne, pelo simples 'entendimento', adequada
pura a subsunção» seja «um caso limite» e que o conceito
de lacuna actue, por isso, «de modo mais perturbador do que
('scIarccedon> (p. 196; cf. também p. 205 s.). A opinião de
KI!IELE não se orienta apenas, de modo evidente, com dema-
::iut1a intensidade, pelo Direito constitucional com a sua por-
c;[ío de cláusulas gerais «carecidas de preenchimento com
vIiiorações» mas também, demasiado unilateralmente, pela
uctividade dos tribunais superiores e da Ciência; pela natu-
reza das coisas, estes ocupam-se quase exclusivamente com
prohlemas de valorações que não foram claramente decididos
1)(,10 legislador mas nada depõe contra a existência de um
número ilimitado de casos regulados de modo totalmente
claro (e que, por isso, na maioria nem são seriamente litigio-
~;os!).Que «o BGB abra mais problemas do que os que resolva»
(assim, KRIELE, ob. cit., p. 209), é, no entanto, uma afirmação
qUl~ nada faculta e que, na minha opinião, deve ser rejeitada
como aventureira (HECK é, sem razão, chamado por KRIELE
como testemunha: no local citado, ele apenas diz que segundo
llmCl 'determinada terminologia «talvez a maior parte das ques-
tlJes duvidosas respeita à existência de lacunas na lei»;
KIUELE desconhece aqui (tal como na p. 196), de modo evi-
ciente, a limitação a questões «duvidosas», sobre cuja relação
numérica com as não duvidosas HECK não diz um mínimo, bem
como sobre o significado puramente terminológico da posição
na qual se trata de uma delimitação linguística entre «sub-
HIIIl<';ÜO» e «complementação da lacuna» e nada mais).
(110) Mas cf. também infra, n.O2.
 no sentido em que HORN utiliza o conceito, mas sim fllllll'S (li'). A tópica deveria formar a necessária
uma ciência hermenêutica: ela é, largamente (59), ('lIll1plementação das proposições da lógica formal
uma Ciência do entendimento correcto e não da 1111 Cillncia do Direito; no essencial, apenas um
actuação certa (60). No essencial, o Direito objectivo pt'llsamento teleológico-sistemático, como acima foi
impõe as determinações sobre esta última, devendo, 11Iais detidamente explanado (65) e que corresponde
em regra, o juiz, complementar apenas, de modo 11lI.ie, de modo pleno, ao entendimento metodológico
consciente, os seus valores (61) e não colocar em seu dominante (nro,,), o poderia fazer. Ele distingue-se da
lugar as intuições de outros, sejam elas «as de todos, lópica, sobretudo, em dois pontos: orienta-se em
ou da maioria ou dos sábios». Que este «entendi- t.mll\os hermenêuticos (nn), isto é, visa a execução
mento» não poucas vezes contenha um elemento de
valoração própria - cujo significado não deve ser ("1) Isto tem sido, muitas vezes, contraposto a VIEHWEG;
substimado - e que não se deixe enquadrar com os 1'1' •• p, ex., ENGISCH, ZStrW, 69, p. 600; DIEDERICHSEN,ob. cit"
meios da lógica formal, nada diz a favor da tópica; p. ()!)!) s.; KRIELE, ob. cit., p. 120 ss., em. especial p. 124,
110(a '12; cf., mas cf. ainda a citação da nota Ia).
pois esta não é, de modo algum, a única alternativa
('11\ ) Cf. § 2 lI.
à lógica formal e, de nenhuma forma, o único pro- ("~n) Cf. as indicações do § 2, notas 117 e 133.
cesso para a obtenção de premissas (62) e por isso, as ("11) Perante a multiplicidade de sentidos da expressão
permanentes afirmações de VIEHWEG quanto ao êxito «topos» é de recear que muitos partidários da tópica não
limitado do pensamento lógico-formal na Ciência do vt'nham aqui, a ver qualquer oposição (cf. VIEHWEG, ob. cit.,
p. 24 e sobretudo, bem para além da tornada de posição em
Direito (63) são tão pouco demonstrativas da sua «tese
caul>a na p. 24 e não justificado pelo aí dito, p. 59. Cf. ainda
tópica» como a sua polémica contra um sistema COlN(;, Auslegungsmethoden, p. 22 s. e F. MÜLLER, ob. cit.,
axiomático-dedutivo (63), que já não tem represen- 1'. 45 ss., que fala justamente de «hermenêutica tópica», pon-
do-a, contudo, em oposição à tópica). Mas isso iria apenas
caul>ar confusão terminológica e embaraçar as contraposições
materiais - que existem no essencial, entre uma doutrina do
(60) Nesse sentido, com clareza, WIEACKER, JZ 57, p. 704 «t'nt"endimento justo» e da «actuação justa». Desde que exis-
e 706; d. também Zur rechtstheoretischen Priizisierung des tam certas conexões - por exemplo entre o «pré-entendimento
§ 242 BGB, 1956, p. 19 e Festschrift für Erik Wolf, 1962, p. 451.
hermenêutico» no sentido de HEIDEGGERe GADAMERe a liv õ o E IX
(61) O conceito da «jurisprudência das valorações» não que, p. ex., EHMKE (VVdDStRL 20, p. 53 ss.) relaciona de modo
é isento de confusões pelo que foi, p. ex., recusado por HECK; original (cf. quanto a isso também F. MÜLLER, ob. cit.,
cf. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, p. 50 s. p. 45 ss.), -, põe-se a necessidade de uma diferenciação básica,
(62) As Ciências Naturais não se servem, por exemplo, t.anto mais que ambas as formas de pensar se completam, em
sem dúvida, da tópica para a descoberta das suas premissas. IHI rlicular na Ciência do Direito e, em parte, se interpenetram
(n3) Cf., sobretudo, p. 53 ss.
lllut.uamente (d., quanto a isso, também no texto infra, 2 e 3).
de criações espirituais objectivamente pré-dadas e COlIlO resultado intermédio pode-se pois conside-
recusa-se, por isso, a apoiar as suas premissas apenas I'/:ll' lJIW a tópica não alcança satisfatoriamente, tão-só
na EliaO~Gl ou no common sense; e não considera todas Jlo l'I'lscncial, a estrutura da jurisprudência. Isso
as questões que surjam como problemas singulares 1'f11H1ltll, sobretudo, de que um tópico, como tal, é
isolados, como é característico da tópica (67), mas fllltllHlHlima proposta de solução e não, desde logo,
antes procura, seguindo a tendência generalizadora DI/'oito positivo e isso ainda que ele se pudesse impor
da justiça (68), e procedendo, assim, de «modo siste- <lU purtir do problema» mesmo quando fosse «mate-
mático», reduzi-Ios a problemas mais gerais, tão I'llllllwllte justificado». A tópica só pode resolver a
extensos quanto possível (68a) a solucioná-Ios sobre o 1I11ostL\oem aberto da adstringibilidade dos pontos de
pano de fundo da «totalidade da ordem jurídica» isto vlHtll, assim levantados, e da escolha entre eles, atra-
é, do sistema teleologicamente entendido. Vt114 do recurso à «opinião de todos ou da maioria
I III dos sábios» ou ao common sense, assim se situando
Cf., ainda, também APEL,Die Idee der Sprache in der Tradition IlJII forte oposição à doutrina jurídica da validade e
des Humanismus von Dante bis Vico, 1963, que quer (p. 143)
c111N fontes do Direito. Por conseguinte, os seus segui-
englobar a tópica numa «hermenêutica transcendental (exis-
tencial)>>,embora assentando, tal como HEIDEGGER, num sentido
di )I'('H nfio distinguem suficientemente entre as tarefas
muito englobante da palavra hermenêutica. Ilu Il'gislação e as da jurisprudência e desconhecem
(67) A tal propósito, também é característico que qUI' li Ciência do Direito tem a ver, em primeira
VIEHWEG considere como tarefa da Ciência do Direito sempre Iínl111,com a execução consciente de valores já legis-
e de novo a busca da «justiça permanente» pela qual «algo se IlIdos e não com a escolha tópica de premissas; por-
justifica aqui e agora» (cf., respectivamente, ob. cit., p. 63 e
p. 65 e passim e também supra, nota 45). Cf. ainda GADAMER,
lunto ó uma doutrina do «entendimento justo» e não
ob. cit., p. 18 s. que coloca a tópica em conexão com a do «comportamento justo».
phronesis aristotélica, caracterizando-a como o conhecimento
«prático» e retratando-a do seguinte modo: «... ela dirige-se
à situação concreta. Deve, portanto, abarcar as «circunstân-
cias» na sua infindãvel variedade». Cf. ainda EHMKE, VVdDStRL
20, p. 55: «A solução do problema deve ser encontrada com
a ponderação de todos os pontos de vista relevantes para o Com isto fica também já claro, como e em que
caso concreto ... ».
circunstâncias tem o pensamento tópico uma função
(68) Quanto à contraposição entre a tendência generali-
sigllificativa a cumprir dentro da Ciência do Direito:
zadora e a individualizadora do princípio da justiça, cf. supra,
§ 1 II 2 com indicações na nota 32 e o § 4 IV 3. ~Wllllll'e que faltem valorações jurídico-positivas sufi-
(68a) Cf., a tal propósito, também, ENGISCIl,Wahrheit cil'lItcmente concretizadas. Pois nesse caso, não só as
und Richtigkeit im juristischen Denken, 1963, p. 20 s. possibilidades do pensamento sistemático deparam
com limites inultrapassáveis (60), como também se
verificam, em regra, as características da tópica: as problema singular e, até, para o caso concreto no
normas só podem aqui ser preenchidas, em termos qual surge o remeter há muito dominante - para a
«vontade hipotética das partes» (70).
de conteúdo, através do juiz, de tal modo que este
deve actuar como o legislador, decidindo, afectiva-
mente, àcerca da máxima do «comportamento cor-
recto»; ele fica adstrito, no campo da sua «auto- b) A tópica como processo adequado perante remis-
-valoração», a considerar os valores e as intuições sões legislativas para o «common sense» e perante
decisões de equidade
jurídicas, culturais e sociais dominantes na comuni-
dade jurídica em causa, o que é dizer: ele deve reme-
ter-se à E\laO~a. De que círculos de problemas se trata, o segundo grupo aqui em causa é o das cláusulas
circunstanciadamente? gerais carecidas de preenchimento com valorações.
Também nestas se deixam surpreender ao caracterís-
ticas do pensamento tópico. Assim, por exemplo a
a) A tópica como meio auxiliar perante a falta de fórmula da consideração «de todos quantos pensam
valores legais bastantes, em especial nos casos justa e equamente», utilizada pela jurisprudência para
de lacunas 11 concretização do § 138 BGB (*), está próxima de
lima definição de ElIaO~a (71): de igual modo, a deter-
Devem-se, em primeiro lugar, referir certos casos Ininação do conteúdo do «cuidado necessário no trá-
de lacunas da lei, para cuja interpretação o Direito feg(»}, no sentido do § 276 BGB (**), só é possível
positivo não compreenda valorações. O exemplo clás-
sico que ocorre, a tal propósito, é a falta de uma (''') Quanto ao estado actual
de discussão cf., principal-
regulação sobre o estatuto das obrigações no Direito 11Il'n t.l', SOERGEL-KEGEL, Bürg. vaI. V, 9." ed., 1961,
Gesetzbuch,
internacional privado alemão. Aqui, nada mais resta 1111 rodução ao artigo 7 EGBGB, notas 167 ss.; SANDROCK,Zur
"I'I:<'i!'zenden Vertragsauslegung im materiellen und Schuldver-
do que recorrer a diversos pontos de vista mais ou
(rju,:srccht, 1966, p. 132 ss.
menos procedentes, experimentá-Ias em face do pro- <li) eL, a tal propósito, também EHMKE, VVdDStRL 20,
blema e ponderá-Ios uns perante os outros, isto é, I', 'lI, onde o poder convincente dos argumentos tópicos se
proceder em termos tópicos, num movimento, carac- IlJil)in no «concurso de todos 'os que pensam razoável e jus-
101111'11""».
terístico para a tópica, fortemente orientado para o
('I-) No/a do tradutor: segundo o § 138 BGB, «um negócio
(69) Quanto a estes cf., mais pormenorizadamente, supra,
IlIl'Idl,'o qlW at.ente contra os bons costumes é nulo».
6, em especial o n. o IH. (""') No/a do tradutor: segundo o § 276 I, 2 BGB, «Actua
'''111 I'lIlpll '1l1('rtl n[[o observe o cuidado necessário no tráfego»,
numa distanciação perante o caso concreto conside-
rado através do que o «comerciante ordenado», o
«condutor razoável», etc. façam, portanto através da
formulação de regras do «comportamento justo»
- trata-se, justamente, disso! - com auxílio do re-
curso à opinião «de todos, da maioria ou dos
sábios» (72). Perante o pensamento sistemático, a !lH'llllllll mutuamente (75). Assim, eles não estão, como
tópica tem, assim, aqui, uma função complementadora
inteiramente legítima a cumprir; pode-se mesmo dizer
que, nesta questão, se exprime de novo a «polari-
dade» dos valores jurídicos mais elevados (7~): a tópica
ordena-se na equidade, portanto na tendência indivi-
dualizadora (68) da justiça (13a); ela representa o pro-
cesso adequado para um problema singular formulado
o mais estritamente possível ou uma argumentação
de equidade, orientada para o caso concreto, na qual,
no essencial, nenhum ponto de vista discutível se
pode rejeitar liminarmente como inadmissível, tal
como é típico do pensamento sistemático abstracto,
apoiado na tendência generalizadora (68) da jus-
tiça (71).
(72) Onde, em oposlçao à fórmula aristotéIica, está fora
de dúvida de que se não trata de uma bitola estatística, mas
sim normativa.
(73) Cf. também supra, § 1 IV 3 nota 390
(73a) Quanto à equidade como expressão da tendência
individualizadora da justiça, cf. HENKEL, Einführung in die
Rechtsphilosophie, p. 327, com indicações na nota 2.
(74) Não há aqui uma contradição perante a «abertura»
do sistema no sentido do pensamento «aporético»; pois o sis-
tema não exclui determinados problemas como questões apa-
:.L A Interpenetração e a múltipla complementação
dos pensamentos sistemático e tópico
disse que os pensamentos tópico e sistemático
.11'1
11110 NÜO opostos exclusivistas, mas antes se comple-
Illlv(':I. possa ter resultado das considerações feitas
I1lc'·aqui, isolados um frente ao outro, antes se inter-
p"lldrando mutuamente. Assim, também quando à
Iôpkn seja conferida a primazia, não se torna a siste-
1I1IHica totalmente sem sentido. Isto fica bem patente
III! circulo problemático primeiro referido, portanto
!laqueies casos de lacunas nos quais o Direito posi-
Iivo nilo contenha valorações para a integração: a
Iópica nada mais é aqui do que um meio auxiliar
1l'lllllnc1o-sc então de substituir o mais depressa pos-
IJlvol os inseguros tópicos por claras valorações, isto é,
dI' determinar sistematicamente a resolução.
Mas também na concretização de cláusulas gerais
carecidas de preenchimento com valorações, nas quais
lt'I!f(·S. mas apenas certas soluções de problemas como aten-
I"dos contra os princípios fundamentais constitutivos do Direito
VI)~('l\le.
(th) Para uma ligação da tópica e da sistemática, com
IllIrll.iplas variações particulares, cf. também ESSER, ob. cito,
1', li N,. 44 5S. e passim e Stud. Gen. 12 (1959), p. 104 e 105,
""I. 2; KASER, ob. cit., p. 53; PETER SCHNEIDER,VVdDStRL 20,
1'- :\'1 (' fil; I-fENKEL,ob. cit., p. 426; RAISER, NJW 64, p. 203 s.;
I )llllI'l(I('IISEN, ob. cit., po 704 s.; F. MÜLLER, obo cito, p. 57 e
1', 'i'1; /:II'I'El.IlJS, ob. cit., p. 2233, d.
a tópica é bem mais de que um mero auxiliar, surge a4111 111\1(,olljunto de preVlsoes firmes - móveis no
uma tendência clara para sistematização (76). Não só
/:lt1lllfdo de WILllURG ("0) ---e totalmente aberto, num
as cláusulas gerais se devem interpretar sempre à luz
íll11hlto I'miitlual só captável em termos tópicos: a
da ordem jurídica global, portanto sobre o pano de
f1ltC!\IH;1l0do «dolus praeteritus» poderia já ser uma
fundo do sistema - assim, por exemplo, o § 138 BGB
Iln1v!lll1o fixa, largamente preenchida em termos valo~
tem sido interpretado com recurso a valores expres-
IrttlVO~jlldequados (ainda que também com o elemento
sos noutros locais da ordem jurídica e, portanto,
Illll'l1wlivo (''') do «dolo»); a excepção da suppressio
sistematicamente conectados, e não a partir da
l't'prl'Hl'llta, pelo contrãrio uma previsão móvel, na
ElIa()~a (77) --- como ainda, e sobretudo, se verifica que
qllld ümbora os «elementos» estejam firmes (82), a
a sua concretização ocorre, largamente, através da
1'!IIHl!'qll~ncia jurídica só resulta em cada caso da sua
formação de tipos, isto é, em parte, através da for-
«l'olu(;l)o de composição» (83) enquanto a excepção do
mação clara de previsões normativas (78), pressionan-
«V(\lIil'l' contra factum proprium» se poderia, ainda
do-se, com isso, no sentido da determinação siste-
Itll.it'. colocar nos limites entre uma previsão «móvel»
mática. Pense-se, por exemplo, no § 242 BGB, no
!' IImu c1úusula geral topicamente aberta (84); o maior
trabalho de sistematização efectuado pela jurispru-
f1lllhilo destes três tipos permanece contudo ainda
dência e pela doutrina, em prol da sua «precisão jurí-
lu 1'1'.11llIcn te por concretizar, pelo que qualquer tópico
dico-teórica» (79). Assim se autorizou, para referir
(', udrnissíveJ. Assim, não se deve abandonar total-
apenas um exemplo, a «exceptio doli» e, dentro
1I\('nl(~ a cláusula geral à equidade e, com isso, ao
desta, que se conserva ainda como uma «sub-cláusula
pl'll:mnwnto tópico. Antes releva, também nela, a
geral» carecida de preenchimento com valoração, sur-

("") Cf. a exposição supra, § 4 I.

(76) Com razão, DIEDERICHSEN,ob. cit., p. 704; ainda des-
("') «Normativo» e «carecido de preenchimento com valo-
conhecido em CANARIS, ob. cit., p. 107, nota 172.
ril~:i)('s» não é a mesma coisa, ainda que a diferença possa ser
(77) Cf., quanto a isso, principalmente, PAWLOWSKI,ARSP il!H'II:lS de tipo gradual.
1964, p. 503 ss.; LARENZ, Jur. Jb. vol. III (1966), p. 98 ss. e
("") São eles: confiança em que a pretensão não mais
Allg. Teil, 1967, § LF III a.
:;('j<l feita valer; um «ater-5e» a isso; um certo decurso do
(78) Cf., a tal propósito, também PAULUS, Probleme
"'mpo; e a imputabilidade da omissão do apelo à pretensão.
richterlicher Regelbildung am Beispiel des Kreditsicherungsre-
('<:1) Assim pode, por exemplo, uma duração particular-
chts, Jur. Jb. vol. VI (1965/6), p. 134 ss.
11\l'llte longa da abstenção, suprir as medidas necessárias para
(79) Remeta-se apenas para o comentário do § 242 de
'I «a ter-se» a ela e inversamente.
SIEBERT, em SOERGEL-SIEBERT,9." ed., 1959 e para WIEACKER,
(",) Cf. ainda CANARIS, Die Vertrauenshaftung im
Zur rechtstheoretischen Priizisierung des § 242 BGB, 1956.
(/"ulse1zen Privatrecht, 1971, p. 266 5S., em especial p. 301-305.
simultaneidade das tendências individualizadora
generalizadora da justiça (64a) e a esta última pres-
siona sempre no sentido da sistematização.
De forma inversa, o âmbito virado, em primeira
linha, para o pensamento sistemático, não se con~
serva totalmente livre das influências da tópica. Isso
resulta, desde logo, de que o âmbito no qual existam
valorações jurídico-positivas ainda determináveis com
clareza apenas tem contactos fluidos com o âmbito
no qual faltam, daí resultando uma zona de fronteira
na qual se podem misturar pontos de vista sistema-
ticamente legitimados e outros respeitantes apenas
à €liaO~(,(. Também num aperfeiçoamento praeter legem
do Direito, que se oriente pelo sistema, e em especial
na concretização de princípios jurídicos «gerais»
extra-legais - tal como também a propósito de modi-
ficações provocadas (85) - os meros tópicos desem-
penham, pelo menos nos estádios iniciais do desen-
volvimento, um papel considerável (86); pode-se até,
de certa forma, atribuir estrutura tópica ao nasci-
mento de novos princípios jurídicos (87), porque a
modificação da consciência jurídica geral que lhes
subjaz se realiza, de facto, no processo de «dis-
(84a) Cf. também HENKEL, ob. cit., p. 359 s.
(85) Quanto a isso cf. supra, § 3 IV 1.
(86) Cf., quanto a isso, sobretudo ESSER, ob. cit., pp. 5 ss.,
44 ss.; 218 ss. e passim.
(87) Cf. HORN, ob. cit., p. 607, que contudo não só vai
demasiado longe a partir do fundamento referido no texto e
por isso também não distingue entre princípios imanentes à
lei e extra-legais.
e t'lIfitillo» (11lI sentido mais amplo) entre «todos ou a
IIltlltll'lll 011 os sübios - ainda que apenas «de certa
"11111111». 11111:1
vez que o apelo à «consciência jurídica
MNi1I» 011 Ú ~li!)(J~(.( não basta, antes sendo necessária
fi ('lllllplull\Cnl.ação através de critérios objectivos,
('1111111 11 ideia de Direito ou a natureza das coi-
rmf1 (""), ('''').
NHo hú, assim, uma alternativa rígida entre .J pen-
rJllIlll'nlo (:()pico e o sistemático, mas antes uma com-
1l1!'1I1I'lIla(Jiomútua. Quão longe vai um ou outro
dl'I!'I'I11in,H:e, em termos decisivos, de acordo com a
III!'dídn das valorações jurídico-positivas existen-
fl'li, ~~.assim se explicando também o facto de a
f(lpica jogar um papel bastante maior (90) em sectores
rlll'll'lIwnte marcados por cláusulas gerais como o
I>írl'ilo constitucional (91) ou em áreas reguladas de
llllldo muito lacunoso como o Direito internacional
prlv;tdo do que, por exemplo, no Direito imobiliário
(}II no Direito dos títulos de crédito.
(I<H) Cf., mais pormenorizadamente, supra, p, 70 s.
(1m) 'fambém estes são, por seu turno, influenciados pela
1'1"I1~wi('ncia jurídica geral, daí resultando de novo o problema
dll dialéc1:ica entre o espírito objectivo e o subjectivo.
('>I') Mas não o único decisivo; d. também F. MÜLLER,
tlb, f'iL, na nota seguinte.
('" ) Quanto ao significado da tópica para o Direito cons-
lillll'jtll1ó11 e1'., principalmente, PETER SCHNEIDER e EHMKE, em
VVdllSIRI. 20, pp. 1 ss. (35 ss.) e 50 ss., respectivamente,
Jl<'llI "tlIlJo com justificadas prevenções, F. MÜLLER, ob. cit.,
pp. '17 SI'. (:>7 ss.).
 J. (.: pressuposto da praticabilidade do pensa-
1I\t'nto sistemático na Ciência do Direito e do desen-
volvimento de um conceito de sistema especificamente
lurldico, que o sistema possa cumprir uma função
~,ignificativa na Ciência jurídica. Isso depende de as
Cllrncterísticas do conceito geral de sistema se pode-
1('ln ordenar em correspondência com os fenómenos
jllrtdicos.

2. As características do conceito geral do sistema

~;ilo a ordem e a unidade. Eles encontram a sua cor-
respondência jurídica nas ideias da adequação valora-
I iva e da unidade interior do Direito; estas não são
apenas pressuposições de uma jurisprudência que se
('nll'nela a si própria como Ciência e premissas evi-
d('1I1 ('f; dos métodos tradicionais de interpretação, mas
1;11111>('111. e sobretudo, consequências do princípio da
ir.llil Idade e da «tendência generalizadora» da justiça,
p"rlallto, mediatamente, da própria «ideia de Direito».
 3. A função do sistema na Ciência do Direito
reside, por consequência, em traduzir e desenvolver a
adequação valorativa e a unidade interior da ordem
jurídica. A partir daí, o pensamento sistemático ganha
também a sua justificação que, com isso, se deixa
derivar mediatamente dos «valores jurídicos mais
elevados».
4. O conceito de sistema jurídico deve-se desen-
volver a partir da função do pensamento sistemático.
Por isso, todos os conceitos de sistema que não sejam
capazes de exprimir a adequação valorativa e a unidade
interior da ordem jurídica são inutilizáveis ou, pelo
menos, de utilização limitada; isso aplica-se, em espe-
cial, ao «sistema externo», ao «sistema de conceitos
puros fundamentais», ao sistema lógico da «jurispru-
dência dos conceitos», ao sistema axiomático-dedu-
tivo no sentido da logística, ao «sistema de conexões
de problemas» de SALOMON e ao «sistema de decisões
de conflitos» no sentido de HECK e da jurisprudência
dos interesses.
5. Uma vez determinado o conceito de sistema
com referência às ideias de adequação valorativa e
unidade interior do Direito, deve-se definir o sistema
jurídico como «ordem axiológica ou teleológica de
princípios jurídicos gerais». Também é imaginável
uma correspondente ordem de valores, de conceitos
teleológicos ou de institutos jurídicos.
O. Este sistema não é fechado, mas antes aberto.
IIHo vale tanto para o sistema de proposições doutri-
l/Mim; ou «sistema científico», como para o próprio
IllNIOliia da ordem jurídica, o «sistema objectivo».
A propósito do primeiro, a abertura significa a incom-
ploltude do conhecimento científico, e a propósito do
IIIUrno, a mutabilidade dos valores jurídicos funda-
II/onl.ais.
7. A abertura do sistema jurídico não contradita
11 Hplicabilidade do pensamento sistemático na Ciên-
ciu do Direito. Ela partilha a abertura do «sistema
cientffico» com todas as outras Ciências, pois en-
quanto no domínio respectivo ainda for possível um
progresso no conhecimento, e, portanto, o trabalho
eientffico fizer sentido, nenhum desses sistemas pode
ser mais do que um projecto transitório. A abertura
do «sistema objectivo» é, pelo contrário, possivel-
mente, uma especialidade da Ciência do Direito, pois
('Ia resulta logo do seu objecto ,designadamente, da
essencia do Direito como um fenómeno situado no
processo da História e, por isso, mutáve1.
8. Da problemática da «abertura» do sistema
deve-se distinguir a sua «mobilidade». A mobilidade,
no sentido que este termo recebeu de WILBURG,
significa a igualdade fundamental de categoria e a
mútua substituibilidade dos critérios adequados de
justiça, com a renúncia simultânea à formação de
previsões normativas fechadas.
9. Também um «sistema móvel» merece ainda o
nome de sistema, pois também nele se realizam as
características da ordem e da unidade. Trata-se, con-
tudo, deu um caso limite da praticabilidade do con-
ceito de sistema.
10. O Direito positivo é dominado, fundamen-
talmente, não por um sistema móvel mas antes por
um imóvel. No entanto, ele compreende partes
móveis.
11. O «sistema móvel» está, legislativamente,
entre a formação de previsões normativas rígidas, por
um lado, e a cláusula geral, por outro. Ele permite
confrontar de modo particularmente feliz, a polari-
dade entre os «mais altos valores do Direito», em
especial a «tendência generalizadora» da justiça e a
«individualizadora» e constitui, assim, um enriqueci-
mento valioso do instrumentário legislativo. Ele não
deve, contudo, ser exclusivamente utilizado, antes
representando uma possibilidade legislativa entre
outras, ligadas entre si.
I/.. A consciência do conceito e da qualidade do
jurídico conduz também, desde logo, a uma
r.lIi1t'lllil
"mlposta para a questão do significado do sistema na
oh/('I/c,:ào do Direito. Quando se entenda o sistema
COlllo uma ordem teleológica (aberta e fundamental-
1111'11(' imóvel), logo daí resulta que o argumento sis-
ll'II1Míco apenas representa uma forma especial de
fuudamentação teleológica; pode, por isso, e tal como
I'Hta, aspirar à mais alta categoria entre os critérios
dI' interpretação criativa. O sistema possui, com isso,
«aptidão para a derivação teleológica».
I:L O sistema cumpre sobretudo, em particular,
uuas tarefas na obtenção do Direito: ele contribui
pa ra a plena composição do conteúdo teleológico de
lima norma ou de um instituto jurídico o que conduz
n interpretá-Ios como parte do conjunto da ordem
jurídica e sobre o pano de fundo das conexões rele-
vantes; e ele serve para a garantia e a realização
da adequação valorativa e de unidade interior do
I)ireito, porquanto mostra as inconsequências valora-
Uvas, proporcionando, com isso, o aperfeiçoamento
do Direito, tanto pela delimitação de ameaçadoras
(~()ntradições de valores como pela determinação de
lacunas.
Por consequência, o significado do sistema pode
reconhecer-se em todos os graus da obtenção do
Direito: na «complementação de lacunas e na inter-
pretação criativa sistemáticas» não menos do que na
«interpretação sistemática».
14. O princípio da «aptidão para a derivação
teleológica» do sistema vale também para as «cons-
truções» do legislador. Contra a opinião de HECK,
estas não são «construções de conceitos privadas de
valores», que se possam corrigir «como um lapso de
redacção», mas antes valorações em trajos de cons-
trução, que são tão vinculativas como qualquer outra
valoração legal.
15. Ao acentuar o significado do sistema para a
obtenção do Direito, não se devem desconhecer os
limites que lhe são colocados. Ele está, sobretudo,
sempre sob a dupla reserva de um «controlo teleoló-
gico», do argumento sistemático e da possibilidade de
um aperfeiçoamento do sistema, em consonância com
o princípio da sua abertura.
Perante isso, requer-se o maior cuidado em face
da tentativa de utilizar alegadas exigências da «jus-
tiça material» contra argumentos sistemáticos: estes
representam, por definição, apenas a ideia final dos
valores da lei, dirigida ao princípio da igualdade e
recebeu, simultaneamente, o seu poder convincente
da autoridade do Direito positivo e da dignidade da
regra da justiça (formal). A solução conforme com o
sistema é, assim, na dúvida, não só a que vincula,
de lege lata, mas sendo também de aceitar como a que
se justifica sob o império de uma determinada ordem
jurídica.
1)(\ n·:;to, os limites da obtenção do Direito a
/1«1'111' do sistema resultam dos próprios limites postos
~ l'ol'lIll1(;fíodo sistema.
IG. Estes limites à formação do sistema têm o
t-!t'u fundamento, por um lado, no desenvolvimento
IdHI()rico da ordem jurídica e nas falhas da legislação
/'('llIcionadas com a incompleitude do conhecimento e
da linguagem humana, e, por outro, na chamada «ten-
di'llcia individualizadora» da justiça, que se realiza
por sectores, em cada ordem jurídica e contra a qual
Il('\ua () pensamento sistemático - conectado com a
<dt'ndência generalizadora»!
17. As quebras sistemáticas, as normas estranhas
ao sistema e as lacunas no sistema devem-se distin-
guir entre si. As quebras no sistema respeitam a
contradições de valores e de princípios, as normas
estranhas ao sistema resultam de valorações que per-
m,-~necemisoladas dentro do conjunto da ordem jurí-
dica e, também das que, em si mesmas, não possuem
qualquer poder convincente e as lacunas no sistema
silo a consequência de lacunas de valoração.
18. As quebras no sistema eliminam-se através
da «interpretação sistemática» e da «integração sis-
temática de lacunas».
 Onde isso não seja viável, porque o teor e o sen-
tido da lei, o Direito consuetudinário ou uma proibi-
ção de interpretação criativa se lhe oponham, fica a
saída de considerar as normas contrárias ao sistema
como nulas, por causa da sua violação da regra cons-
titucional da igualdade; pois as quebras no sistema
representam, por definição, contradições de valores
e, com isso, violações da regra da igualdade. O Tri-
bunal Constitucional da União já se pronunciou, de
facto, várias vezes nesse sentido. Com este reconheci-
mento, o sistema ganha aliás, em simultâneo, signi-
ficado prático, sob um novo aspecto.
Não obstante, mantém-se um resquício, ainda que
relativamente pequeno, de quebras no sistema, pois
uma contradição de valoração nem sempre precisa
de significar «arbítrio», no sentido da interpretação
dominante do artigo 3 I GG.
19. As quebras irremediáveis no sistema impe-
dem de facto uma formação cabal do sistema mas
deixam-no, intocado, nos demais âmbitos não directa-
mente atingidos pela quebra; assim sendo, nada de
decisivo depõem contra a aplicabilidade da ideia de
sistema na jurisprudência.
O mesmo vale, no fundamental, para as lacunas
do sistema que são essencialmente mais frequentes
do que as quebras sistemáticas. Elas deixam-se, na
verdade, integrar em parte no sistema através da
realização de valorações adequadas mas, por outro
lado, subtraiem-se em largos troços a qualquer sis-
tematização, em especial onde as lacunas de valora-
(J)('s subjacentes respeitem à erupção da «tendência
illdividualizadora» da justiça. Abre-se aqui um campo
J<'gitimo para uma forma de pensamento não siste-
ll1útica e, em especial, para a tópica.
20. Contra a opinião de VIEHWEG,o «pensamento
tópico» específico não se deve considerar com rela-
çüo ao «pensamento problemático»; em especial, o
«pensamento aporético» no sentido de NICOLAI
HARTMANNnão conduz, necessariamente, à tópica,
mas apenas à abertura do sistema.
A característica da tópica reside então antes em
que a legitimação das premissas a fundamentar se
apoia apenas na ElIaO;a, portanto, na «opinião de
todos, da maioria ou dos sábios», isto é, no essencial,
sobre o «common sense».
21. A tópica é, por isso, basicamente, inconciliá-
vel com a doutrina da validade e das fontes do Direito;
pois aq~ando da aplicação do Direito, as premissas
não se legitimam a partir da «opinião de todos ou da
maioria ou dos sábios» mas sim do Direito positivo
e isso mesmo quando este não coincida com aqueles.
Em especial, a tópica não consegue oferecer nenhum
critério acertado para a resposta à questão decisiva
de a qual de entre vários «tópicos», que pela sua
natureza apenas podem ser propostas de solução, se
 deve reconhecer a primazia; só o sistema pode, em HilJlH'lrll ('rup<.;ões da «tendência individualizadora»
regra, cumprir esta função de escolha. d~1ItlNIi(a contrária ao sistema e, por isso, exija a
Esta insuficiência da tópica perante o princípio da Ulíl'llill<:iíO ao caso concreto - de acordo com a
sujeição da aplicação do Direito à lei resulta de os !<;PiCll.
seus partidários não distinguirem suficientemente
entre as tarefas da legiferação e as da jurisprudência; :~:\. A oposlçao entre o pensamento sistemático
eles desconhecem, sobretudo, que a jurisprudência t' II tópica não é, assim, exc1usivista. Ambas as for-
tem parcialmente a ver com a execução compreensiva lilllfl de pensamento antes se completam mutuamente
de valorações já colocadas, mas não com uma escolha 1111 <'rpclwtrando-se, até, em parte.
tópica de premissas e que, por consequência, ela é
fundamentalmente uma doutrina do «entendimento
justo» e não uma doutrina da «actuação justa». Além
disso, o pensamento tópico está sempre orientado o
mais estreitamente possível para o problema singular
e corre, por isso, sempre o perigo de ignorar a regra
da unidade interior e da adequação da ordem jurídica.

22. Embora, desta forma, a tópica não possa

abarcar, com correcção e no fundamento a estrutura
da Ciência do Direito, há no entanto áreas nas quais
ela tem uma função legítima a desempenhar. Elas
surgem sobretudo onde faltem valorações legais bas-
tantes e onde, por isso, não haja espaço para o pen-
samento sistemático.
Nessas áreas, a tópica é, por um lado, um mero
recurso e um primeiro passo para uma determinação
sistemática, representando também, por outro, o
único processo justificado. Este último caso verifi-
ca-se, sobretudo onde a própria lei remeta, em branco,
para o «common sense» e deixe ao juiz a determina-
ção das máximas da «actuação correcta» e onde a lei
 I
I I

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I
I

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I

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Struck. 162 S. 1977. DM 48,-.
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científico . .
-- Problemjurisprudenz und Topik, NJW 1967, S. 2229 ff.
10. A evolução do Direito e a sucessão de
modelos sistemáticos; os modelos perifé-
rico, central e integrado . LXX
11. Mpdelos sistemáticos e codificações civis LXXXIV

IV - A REALIZAÇÃO DO DIREITO . . CI
12. O esquema concepto-subsuntivo; críticas;
a unidade da realização do Direito e a
natureza constituinte da decisão. CI
13. Os modelos de decisão; pré-entendimento,
sinépica e integração horizontal . CVII
14. O novo pensamento sistemático. CXII
li I." A FUNÇÃO DA !DElA DE SISTEMA NA CIÊN-
CIA DO DIREITO 9

r _. As qualidades da ordem e da unidade como

características do conceito geral de sistema 9
II - A adequação valorativa e a unidade interior
da ordem jurídica como fundamentos do sis-
tema jurídico . 14
1. Adequação e unidade como premissas
teorético-científicas e hermenêuticas . 14
2. Adequação e unidade como emanações e
postulados da ideia de Direito . 18

J- Conceitos de sistema que não se justificam a

partir das ideias da adequação valorativa e da
unidade interna da ordem jurídica 26

1. O sistema «externo» . 26
2. O sistema de «puros» conceitos funda-
mentais 27
::I. O sistema lógico-formal 28
a) O sistema lógico da jurisprudência
dos conceitos 28
 b) o sistema axiomático·dedutivo no
sentido da logística
I ~"A uIJertura do «sistema científico» como
4. O sistema como conexão de problemas
íncompleitude do conhecimento científico. 106
II A abertura do «sistema objectivo» como
a) O conceito de sistema de MAX lIIodificabilidade dos valores fundamentais
SALOMON da ordem jurídica . 107
b) A concepção de FRITZ VON HIPPEL III - O significado da abertura do sistema para
as possibilidades do pensamento sistemático
5. O sistema como relações da vida . c da formação do sistema na Ciência do
6. O «sistema de decisões de conflitos» no Direito . 109
sentido de HECK e da jurisprudência dos IV - Os pressupostos das modificações do sis-
interesses . tema e a relação entre modificações do
sistema objectivo e do sistema científico 112
a) A posição da jurisprudência dos inte-
resses quanto à ideia da unidade do 1. Modificações do sistema «objectivo» . 114
Direito 2. Modificações no sistema «científico» . 124
b) As fraquezas do conceito de sistema
da jurisprudência dos interesses

II - O desenvolvimento do conceito de sistema a

I- As características do «sistema móvel», no
partir das ideias de adequação valorativa e da
conceito de WILBURG . 127
unidade interior da ordem jurídica . 66
II - Sistema móvel e conceito geral do sistema 130
1. O sistema como ordem axiológica ou III - Sistema móvel e Direito vigente 134
teleológica 66
2. O sistema como ordem de «princípios 1. A prevalência fundamental das partes
gerais do Direito» 76 rígidas do sistema . 134
2. A existência de partes móveis no sistema 135
a) As vantagens, na formação do sis-
tema, dos «princípios gerais do IV - O significado legislativo e metodológico do
Direito», perante normas, conceitos, sistema móvel . 138
institutos jurídicos e valores . 80
b) Os tipos de funções dos «princípios 1. O sistema móvel e a necessidade de uma
gerais do Direito» na formação do diferenciação mais marcada . 138
sistema . 88 2. Sistema móvel e cláusula geral . 141
c) As diferenças dos «princípios gerais 3. A posição intermédia do sistema móvel
de Direito» perante os axiomas . 100 entre a cláusula geral e a previsão nor-
 mativa rígida e a necessidade de uma :~. Delimitação das contradições de valores
ligação entre estas três possibilidades ü de princípios perante os fenómenos
de formulação aparentados 201

a) Perante as diferenciações de valores 201

iJ) Perante os limites imanentes de um
princípio 202
I- Ordenação sistemática e determinação do c) Perante a combinação de princípios 202
conteúdo teleológico . el) Perante as oposições de princípios 204
1. A «interpretação sistemática» .
2. A integração de lacunas a partir do :". As possibilidades de evitar contradições
sistema de valores ou de princípios, através da
interpretação criativa do Direito 207
Ir - O significado do sistema para a defesa da
unidade valorativa e da adequação na inter- a) As possibilidades da interpretação
pretação do Direito 172 sistemática 208
h) As possibilidades da complementa-
1. A prevenção de contradições de valores 173
ção sistemática das lacunas 211
2. A determinação de lacunas . 176
c) Os limites da eliminação de contra-
III - O conteúdo valorativo das construções legais 178 dições de valores e de princípios
IV - Os limites da obtenção elo Direito a partir através da interpretação criativa do
do sistema 186 Direito 212
1. A necessidade de controlo teleológico 187
2. A possibilidade de um aperfeiçoamento 4. A problemática da vinculabilidade de
do sistema 188 normas contrárias ao sistema e a ligação
3. Justeza sistemática e justiça material. 193 do legislador ao pensamento sistemático 217
4. Os limites da formação do sistema como
limites da obtenção do Direito a partir a) A solução com auxílio da aceitação
do sistema 196 de uma «lacuna de colisão» . 218
b) A solução com auxílio do princípio
constitucional da igualdade 224

5. O significado das quebras sistemáticas

I- Quebras no sistema . 200 que se mantenham para as possibilida-
1. Quebras no sistenla como contradições des do pensamento sistemático e da for-
de valores e de princípios 200 mação do sistema na Ciência do Direito 233
 2. As possibilidades remanescentes da
tópica. 269
1. Normas estranhas ao sistema como vio-
lação do princípio da unidade da ordem a) A tópica como meio auxiliar perante
jurídica 235 a falta de valores legais bastantes
2. Interpretação e validade de normas estra- em especial nos casos de lacunas 270
nhas ao sistema 237 b) A tópica como processo adequado
perante remissões legislativas para
o «common sense» e perante deci-
sões de equidade 271
1. Lacunas no sistema como lacunas na
valoração 239 3. A interpretação e a múltipla comple-
2. Lacunas no sistema como erupções de mentação dos pensamentos sistemático
modos de pensar não sistemáticos . 241 e tópico 273

1. Tópica e pensamento problemático 245

2. Tópica e legitimação de premissas atra-
vés de 1ivor'E'l ou de «common sense» 251

II - O significado da tópica para a Ciência do

Direito . 255

a) A impraticabilidade da vertente «re-

tórica» da tópica . 255
b) A insuficiência da tópica perante o
problema da validade e da adstrin-
gibilidade juridicas 256
c) A tópica como doutrina da actuação
justa e a jurisprudência como Ciên-
cia do entendimento justo . 262
I':HIII edição do PENSAMENTO SISTEMÁTICO
I': CONCEITO DE SISTEMA NA CIÊNCIA DO
I )110':1'1'0, de Claus· Wilhelm Canaris, foi
composta, impressa e brochada para a
I'I//I(lação Calouste Gulbenkian nas oficinas
dll Imprensa Portuguesa, Porto. A tiragem
é de 4000 exemplares.