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En la Edad Media, distintos fueron los motivos para la indiferencia social hacia la
relación paternofilial, la explicación ha sido esbozada por diversos autores, quienes postulan
que el niño integró el mundo de los adultos, perdiéndose su individualidad como persona, al
integrarse a un mundo caracterizado por las relaciones colectivas.
En la década de los ochenta del siglo pasado, se propugna una visión garantista del
niño(a) y adolescente, buscando cifrar el accionar familiar, social y estatal en el resguardo de
sus derechos, y de manera correlativa, considerar sus deberes como aspecto fundamental de
su proceso formativo.
1
Difundida en la Revista Derechovirtual.com. http:// www.derechovirtual.com. Nº4 Marzo 2007
2
Profesora Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. mbarlet@pucp.edu.pe
En el presente artículo, buscaremos analizar la facultad legalmente otorgada a los
padres para “corregir moderadamente” a sus hijos(as). Para dicho efecto, analizaremos como
la normativa internacional ha tenido su propia evolución, aludiendo a la familia como
destinataria de derechos, para luego enfatizar en los derechos correspondientes a sus
miembros. La Convención sobre los Derechos del Niño favoreció esta nueva perspectiva, al
denunciar que al interior del ámbito familiar podía trasgredirse derechos fundamentales a sus
miembros, siendo los niños(as) y adolescentes los más vulnerables.
Los dos ejes transversales de análisis que desarrollaremos en éstas líneas, son: el
principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos referido al
reconocimiento de la familia como el espacio idóneo para el desarrollo integral de sus
miembros, y, el grado de injerencia estatal y social legalizado en su ámbito para el resguardo
de los derechos en sus miembros.
3
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
4
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49.
5
Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos.
6
Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General,
entró en vigor el 16 de noviembre de 1999.
7
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, 1948.
el Estado peruano ha promulgado la Ley de Fortalecimiento de la Familia 8, que al definir el
objeto de la ley en el artículo 1, indica: “…promover y fortalecer el desarrollo de la familia como
fundamento de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano,
basándose en el respeto de los derechos fundamentales y las relaciones equitativas entre sus
miembros…”
La Declaración de los Derechos del Niño de 1959, inicia el listado de sus principios,
consignando una de las frases más significativas en la especialidad, que citamos textualmente:
“Considerando que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle”.
La presunción del rol garante de los padres del desarrollo integral de sus hijos(as)
13
Resulta de suma importancia, recordar las Directrices de la Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de RIAD), que han sido enfáticas al aludir en la importancia de prevenir la violencia en el entorno familiar. Este
instrumento internacional fue adoptado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de
1990.
De ese modo, el reconocimiento de derechos específicos afianza la diferenciación
natural y jurídica de esta etapa evolutiva del desarrollo humano, en contrapartida con la
adultez; permitiendo la identificación de derechos que le son propios y exclusivos, oponibles y
exigibles. Podemos mencionar:
En consecuencia, el rol primordial de los padres, es cumplir con un encargo social que
se hace visible y exigible en la legislación internacional como nacional; “hacerse cargo del
desarrollo integral14 de los hijos(as)”, contenido en el artículo 27.2 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y en el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes. Asimismo,
corresponde tanto a la madre como al padre, las mismas obligaciones para la crianza y
desarrollo del hijo(a), tal y como lo indica el artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
La identificación de este rol social de los padres, nos permite subrayar el sentido
jurídico de cada de uno de los deberes correspondientes a la Patria Potestad, los cuales han
sido explicitados en el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, pudiendo
considerarse a cada uno, como un desagregado del deber genérico de velar por el desarrollo
integral de los hijos(as) (contenido en el literal a) del mencionado artículo). De esta manera,
existe una correspondencia directa entre cada uno de los deberes de los padres, con el
derecho del niño(a) y adolescente a su desarrollo integral.
14
Entendemos por desarrollo integral, lo señalado en el artículo 27.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, refiriéndose al
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño(a),
15
Señalado en el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes, al referirse al derecho a la opinión.
El literal referido sintetiza finalmente la autonomía que le estamos reconociendo al
niño(a) y adolescente en el ámbito familiar, como un miembro de la familia que tiene sus
propios sentimientos, pareceres, vivencias y su manera de interpretar sus relaciones
interfamiliares16. Sobre el particular, Grosman y Mesterman indican que en la legislación
comparada, se repite la constante que, “Aun cuando el deber de obediencia de los hijos se
mantiene, la aceptación de los mandatos ha perdido su carácter absoluto.” 17
Con ello asumimos que la familia debe “abrirse”, y dejar de constituir por esencia en un
espacio privado libre de cualquier intromisión, y más bien por el contrario, se deberá entender
que los derechos de sus miembros (en especial los niños) son un asunto de interés público.
Como fundamentando de ello, el Informe para el Estudio de la Violencia contra los niños de las
Naciones Unidas20, recoge el siguiente presupuesto conceptual importante en el análisis:
16
La Conferencia sobre el Derecho de Familia, organizada por el Consejo de Europa en Viena, en 1977, incorporó las siguientes
recomendaciones: 1) la autoridad parental debe ser ejercida de modo que se respete la personalidad y el bienestar del hijo; 2) para
algunas decisiones importantes, los padres deben contar con el parecer del menor capaz de discernimiento, en tanto que para otras
es conveniente intentar su conformidad; 3) el derecho-deber de educación debe ejercerse teniendo en cuenta las aptitudes,
disposiciones y vocación del hijo; antes de adoptar medidas esenciales en este aspecto, es necesario escuchar al menor y obtener,
en lo posible, su acuerdo; 4) es menester acordar al mayor de 14 años la posibilidad de acudir al juez, si no está de acuerdo con
una medida específica de los padres, en particular en lo que se refiere a su formación y carrera profesional; con relación al cuidado
de su salud del hijo, cuando el menor ha alcanzado un cierto grado de madurez, debe dar su consentimiento respecto de los actos
que puedan atentar contra su integridad personal (una operación quirúrgica o determinados cuidados médicos o un aborto):
17
Grosman Cecilia y Mesterman Cecilia: Maltrato al Menor. El lado oculto de la escena familiar. Editorial Universal. 2da edición.
Buenos Aires, 1998.
18
Bentham, J. Theory of Legislation. Boston, 1840 p.248 citado por Goldstein, Joseph-. “Asistencia médica para menores en riesgo:
sobre la supervisión estatal de la autonomía de los padres”. En: Derecho, infancia y familia. Gedisa Editorial. Barcelona, 2000.
p.200.
19
La alusión a la injerencia justificada del Estado está contenida en otros instrumentos internacionales …
20
Las Naciones Unidas delegaron al experto Paulo Sérgio Pinheiro, experto independiente designado por el Secretario General con
arreglo a la resolución 57/90 de la Asamblea General, de 2002, la realización de un estudio regional sobre la violencia ejercida
contra niños, niñas y adolescentes en los distintos ámbitos en donde se desenvuelven.
“Eliminar y dar respuesta a la violencia contra los niños es quizá más difícil en el
contexto de la familia que en ningún otro, dado que ésta es considerada por lo general la
más privada de todas las esferas privadas. Sin embargo, los derechos de los niños a la
vida, la supervivencia, el desarrollo, la dignidad y la integridad física no terminan en la
puerta del hogar familiar, ni tampoco acaban ahí las obligaciones que tienen los Estados
de garantizar tales derechos a los niños.”
En relación al tema, en el artículo 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño 21, se
recoge de manera resumida, el rol de los padres en relación a sus hijos(as). Según O'Donnell,
este artículo nos muestra una función permisiva y otra orientadora, los derechos, deberes y
responsabilidades de los padres son dobles; por un lado, garantizar el ejercicio de la condición
de sujeto de derecho en sus hijos(as) y por otro lado, proporcionarles dirección y orientación
apropiadas22. En consecuencia, no será posible aludir a una sin considerar la otra, son
interdependientes a fin de garantizar un trato con dignidad al niño(a) y adolescente en el ámbito
familiar y de suprimir cualquier práctica que evidencie abuso de poder al interior del mismo.
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluído el abuso
sexual, mientras se encuentre bajo la custodia de sus padres, de un representante legal
o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
“Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que
tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede
ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados
y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.” (Subrayado
nuestro).
Este estudio recoge la perspectiva de derechos humanos y de salud pública, se realizó de manera participativa, con consultas a nivel
regional, subregional y nacional, a partir de reuniones temáticas con expertos y visitas sobre terreno, además del cuestionario que
fue emitido a los Estados en el año 2004.
21
El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño indica:
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o , en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente
del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
22
O´Donnell, Daniel. "La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y Contenido”. En: Materiales del Postítulo de
Derechos, Justicia y Políticas Públicas de la Univesidad Diego Portales. Santiago, 1997.
análisis de la proporcionalidad de la medida, será posible limitar en el niño(a) o adolescente, su
derecho al contacto personal con sus padres para relievar su derecho a la integridad, y los
otros derechos conexos sobre los que incide.
Sin embargo, el resguardo del Interés Superior del Niño, se hace también necesario
frente a las injerencias arbitrarias o ilegales en la familia; este límite a la autoridad estatal y de
los miembros de la comunidad, ha sido recogido en diversos instrumentos internacionales de la
normativa internacional y regional.23
23
Artículo 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo V de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 11.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
En la materia resulta de suma relevancia, por brindarle mayor contenido, lo indicado en el artículo 8 de la Convención de
Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de la Corte Europea, que señala:
“ 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sin en cuanto esta interferencia esté prevista por
la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública,
el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la
moral o la protección de los derechos y libertades de los demás.
24
En la Ley N°19693 que establece las normas sobre procedimientos y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar se
indica como sanciones: la asistencia obligatoria a determinados programas terapéuticos o se orientación familiar por un lapso que
no exceda los seis meses, multa equivalente de uno a diez días de ingreso económico diario, conmutable a la realización de
trabajos en beneficio de la comunidad, de acuerdo con el ofensor, prisión (de uno a sesenta días de cárcel), conmutable por la
realización de trabajos en beneficio de la comunidad, de acuerdo con el ofensor.
Como un aspecto a su favor, la legislación peruana incorpora sanciones civiles que
corresponden a los padres cuando no cumplen con su deber de corregir moderadamente a sus
hijos(as), es decir, probado el maltrato físico o mental con el que los padres han actuado, como
sujetos activos de la trasgresión del derecho a la integridad en sus hijos(as). En este caso
corresponderá según lo indicado por la ley, solicitar la suspensión de la Patria Potestad si
continuará esa conducta, o solicitar la pérdida de la patria potestad si se hubiera constituido un
delito y según los casos contemplados por la ley25.
Sumado a ello, deberá erradicarse del imaginario colectivo, la atribución natural de los
padres de “corregir a sus hijos”, concibiéndolo como un asunto del ámbito privado (los hijos(as)
como propiedad de los padres) y que todo acto realizado con esa finalidad, estará bien
realizado, justificándolo en el resultado de brindar hombres y mujeres de bien a la sociedad.
Toda ello conlleva a descubrir, que la visión que permanece del niño(a) y adolescente
culturalmente, es como un ser malo, cuya tendencias habrá que reprimir.
Por otro lado, resulta de suma relevancia no sólo enfatizar en el castigo corporal, sino
también en el daño psicológico (mental) al niño(a) y adolescente, que puede tener su origen en
el maltrato, de esta manera estamos atendiendo al derecho a la integridad del niño(a) y
adolescente, tal y como es considerado en el artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes,
como una integridad moral, psíquica, física.
“…el Comité expresa su preocupación por el texto 154 del Código Civil español que
dispone que los padres tendrán respecto de sus hijos ‘la facultad de corregirlos y
castigarlos moderadamente’, en el sentido de que permite acciones contrarias al artículo
19 de la Convención “ 30
“…le inquietan en particular las disposiciones jurídicas nacionales que autorizan los
castigos razonables en el seno de la familia. El carácter impreciso del concepto de
castigo razonable, contenido en esas disposiciones legales, puede dar lugar a que se
interprete de una manera subjetiva y arbitraria.” 31
En base a ello, podemos evidenciar que desde los inicios de la intervención del Comité,
de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, existe una preocupación en relación a los límites
de la autoridad paterna, al corregir a los hijos(as), teniendo en cuenta que las medidas
correctivas pueden generar una afectación al derecho a la integridad personal en el niño(a) y
adolescente32. Inciden en ello, las Recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de las
Naciones Unidas, emitidas en la 41ava sesión, luego que el Estado Peruano brindara el Tercer
Informe en relación al cumplimiento de los compromisos asumidos, con la ratificación de la
Convención sobre los Derechos del Niño 33; adoptándose las observaciones referidas a la
integridad de los hijos en el ámbito familiar, en la sesión 1120, llevada a cabo el 27 de enero de
2006.
El Comité de Derechos del Niño mostró su conformidad, que hayan previsiones legales
respecto a prohibir el castigo corporal tanto en el Código Penal y en la Ley No. 26260 (Ley de
Protección frente a la violencia familiar), sin embargo, expresó su preocupación de que:
29
Fernandez Sessarego, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003. p.102
30
España OFII, Add.28 párrafo 10, citado en el Manual de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. UNICEF,
Ginebra, 2001. p. 253.
31
Reino Unido OIFF, Add. 34, párrafo 16, citado en loc cit.
32
Es necesario indicar, que el derecho a la integridad alude a las distintas dimensiones de la personalidad cuya conexidad ha sido
evidenciada en la Constitución Política del Estado Peruano y en el Código de los Niños y Adolescentes, al definírsele como la: “…
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.
33
Compromiso contenido en el artículo 44 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En razón de lo antedicho, el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas,
recomienda al Estado Peruano que:
Así también la Asamblea de las Naciones Unidas recoge las recomendaciones del
Informe del Estudio de la Violencia contra los Niños realizado por las Naciones Unidas para
incidir en la necesidad de erradicar todo tipo de castigo corporal a nivel regional.
Aunado a ello, Save the Children y la Comisión Andina de Juristas en el Perú, están en
la actualidad recurriendo al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, con la solicitud que
se declare ilegal, todo castigo corporal y humillante ejercido sobre los niños, niñas y
adolescentes, inclusive en el ámbito familiar. En razón de ello en el 123° período de sesiones
celebrado en Washington DC (24 de octubre de 2005), se ha requerido a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que solicite una opinión consultiva a la Corte
Interamericana de Derechos sobre el castigo corporal hacia los niños, niñas y adolescentes,
como una violación de sus derechos humanos, presentando además el Estudio Mundial sobre
la Violencia contra niños, niñas y adolescentes 34 y el informe “Ending Physical and Humiliating
Punishment of Children - Making it happen” (Poniendo fin al castigo físico y humillante –
Haciendo que suceda)35.
“El Castigo físico o corporal comprende el golpear al niño o a la niña con la mano o con
un objeto (vara, correa, látigo, zapato, etc.); dar puntapiés, sacudir o arrojar al niño o a la
niña, pellizcarle o tirarle del cabello; obligarle a permanecer en posturas incómodas o
indecorosas, o hacer ejercicio físico excesivo; quemar o dejar cicatrices en el niño o la
niña (y la amenaza de cualquiera de estas acciones.). El castigo humillante o degradante
adopta varias formas, tales como el castigo psicológico, los insultos, el ridiculizar, aislar o
ignorar al niño o a la niña.”
34
Investigación realizada por la Comisión Andina de Juristas que puede ser hallada en http://www.acabarcastigo.org/eng, referida al
marco legal de 20 países en la temática en relación al castigo en el hogar, en las escuelas, en los sistemas penales y en instituciones
de cuidado alternativo.
35
Contiene información sobre el trabajo que realiza Save the Children en las diferentes regiones del mundo, recoge los puntos de
vista y experiencias de los niños, niñas y adolescentes, buscando resguardar su derecho a la opinión que es contenido en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en el Código de los Niños y Adolescentes del Perú. El informe concluye que el castigo
físico y humillante trasmite mensajes que pueden ser dañinas al desarrollo de los niños y niñas. Este informe puede ser
encontrado en: http://www.scslat.org/search/publi.php?_cod_130_lang_
36
Asimismo, la Organización Mundial de la Salud ha definido el maltrato infantil como “maltrato o la vejación de menores que
abarca todas las formas de malos tratos físicos y emocionales, abuso sexual, descuido o negligencia o explotación comercial o de
otro tipo, que originen un daño real o potencial para la salud del niño, su supervivencia, desarrollo o dignidad en el contexto de
una relación de responsabilidad, confianza o poder”.WHO/OMS. Report of the Consultation on child abuse prevention 1999,
Ginebra.
37
Este artículo ha sido interpretado por la Corte Interaméricana de Derechos Humanos, a la luz de lo indicado por la Convención
sobre los Derechos del Niño, según la Opinión Consultiva N°17.
dirigen su accionar al reconocimiento de la familia como el espacio que promueve el desarrollo
integral de sus miembros, proponiendo la erradicación de todo tipo de violencia en su interior.
En el Acuerdo Nacional del Estado Peruano, suscrito el 22 de Julio del 2002, se indica
en la Décimo Sexta Política: “Nos comprometemos a fortalecer la familia como espacio
fundamental del desarrollo integral de las personas, promoviendo el matrimonio y una
comunidad familiar respetuosa de la dignidad y de los derechos de todos sus integrantes.”
Por otro lado, el Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 38, plantea como
objetivo, lograr “…reforzar los medios nacionales para promover y proteger los derechos
humanos y garantizar la conformidad de la legislación nacional con las normas internacionales”
la visión esta planteada en términos del fomento y garantía del desarrollo integral de las
personas.
Asimismo, en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia 39, la visión que ha sido planteada
consiste en que: “La familia es fortalecida, como institución natural y fundamento de la
sociedad, en los distintos contextos culturales, su unidad hace de ella un espacio fundamental
para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores,
conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional…”
38
Anexo del Decreto Supremo Nº 017-2005-JUS, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, el 11 de diciembre de 2005.
39
D.S. 005-2004-MIMDES publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, el 15 de setiembre de 2004
40
D.S.003-2002-PROMUDEH
41
Plan Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2002-2010, que tiene rango de ley, mediante la promulgación de
la Ley 28487, del 17 de marzo de 2005.
civil; desarrollándose plenamente en el seno de su familia en un ambiente sano y libre
de violencia”
CONCLUSIONES:
4. En aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, la normativa plantea la intromisión
justificada en el ámbito familiar, por parte de la sociedad y el Estado, a fin de resguardar el
derecho a la integridad de los niños(as) y adolescentes en su interior, permitiendo así, limitar la
autonomía familiar y la autoridad paterna.
Será necesario en base a ello, poner límites legales a la corrección moderada, enfatizando en
la prohibición del castigo corporal y de los tratos humillantes. Para hacer efectivo su
cumplimiento, deberá apuntarse a la implementación de políticas de toda índole, sirviéndonos
para ello, de los instrumentos de políticas públicas, a los cuales hemos hecho mención en la
última parte del presente trabajo.