IBET – Terça-feira 10/11/2015

Questões Seminário VI – Arthur Silva Pires Lopes

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS - Serviços.

ICMS-C:

Cm: Prestar serviço de comunicação;

Ce: onde se localiza o prestador;

Ct: tempo da prestação;

Sa: estado;

Sp: prestador;

Bc: valor da operação de prestação (em serviços de difusão pode ser o faturamento
das propagandas);

Al: determinada pela lei estadual.

ICMS-T:

Cm: Prestar serviço de transporte intermunicipal ou interestadual (o interestadual já

está incluído em intermunicipal, mas é interessante para excluir o transporte
internacional);

Ce: onde se localiza o prestador;

Ct: tempo da prestação;

Sa: estado;
 Sp: prestador;

Bc: valor da operação de prestação;

Al: determinada pela lei estadual.

2. Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse

conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a
comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade
(onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação
aconteça? (vide anexos I e II).

Concordo integralmente com a precisa lição do prof. Paulo, no sentido de que prestar
serviços de comunicação significa a atividade de pôr à disposição do tomador um canal
de comunicação.

O termo “comunicação”, como não poderia ser diferente, é polissêmico sendo usado
em diferentes acepções. Do ponto de vista científico, no entanto, deve ser entendido
consoante já nos manifestamos, ou seja, em conformidade com a teoria que estuda os
signos, o Semiótica, abandonando-se os sentidos resultantes dos usos comuns. O
processo comunicativo que estabelece o conteúdo semântico do vocábulo
“comunicação” é aquele consistente na transmissão, de uma pessoa para outra, de
informação codificada, por meio de um canal, entre emissor e receptor, que
possuem em comum, ao menos parcialmente, o repertório necessário para a
decodificação da mensagem.

Comunicação, entendida como o vinculo que se instaura com o ciclo formado pela
emissão, transmissão e recepção de mensagens, de modo intencionado ou não,
apresenta enorme amplitude, verificando-se sempre que houver dois ou mais sujeitos
em contingência de interação. Todo vez que alguém difundir informação, ainda que
não destinada a receptor determinado (porém, determinável) e mesmo que de forma
inconsciente, esse alguém estará realizando processo de comunicação.

Prestar serviço de comunicação, por seu turno, consiste na atividade de colocar à

disposição do usuário os meios e modos necessários à transmissão e recepção de
mensagens, distinguindo-se, nessa medida, da singela realização do fato
comunicacional. “Comunicação” e “prestação de serviços de comunicação” são
realidades distintas.1

Igualmente não vejo como refutar a definição de comunicação do prof. PBC. É o

fenômeno consistente na transmissão de uma informação entre emissor e receptor,
por um canal, em que ambos consigam decodificar a mensagem.

Vale notar que o prof. Humberto Ávila adota posição diferente quanto aos conceitos
fundamentais do ICMS-C2. Para ele, aparentemente, só há prestação de serviço de
comunicação quando houver comunicação efetiva: “A CF/88 empregou uma expressão
composta de três termos (prestação + serviços + comunicação), determinando que a
competência estadual surge com a sua conjugação, e nem chega a existir sem ela
[...]”.

Não concordo com a conclusão do eminente professor. Concordo com seus

apontamentos sobre como deve ser feita a identificação dos conceitos constitucionais,
inclusive suas idéias são semelhante ao que pensei sobre a determinação do conceito
de serviços em seminário anterior (e eu nem sequer sabia da existência desse texto do
prof. Ávila...). Mas a conclusão de que só há o serviço quando há comunicação efetiva
me parece extremamente forçada.

Em linha com a definição da questão anterior, uma vez que o ICMS pode incidir sobre
prestação de serviços de comunicação (art. 155, II, CF), entendo que só pode ser
tributada a disponibilidade onerosa dos canais (que não são apenas físicos) que
possibilitem a comunicação.

A ocorrência ou não de efetiva comunicação é indiferente para a prestação do serviço

de comunicação, porque o serviço é apenas a disponibilização do canal e não a
comunicação em si.

1
Direito Tributário: linguagem e método. pág. 741
2
Imposto sobre a prestação de serviços de comunicação. Intributabilidade das atividades de veiculação
das publicidades de painéis e placas. Inexigibilidade de multa. RDDT 143.
O prestador do serviço de comunicação, por definição, não participa da comunicação,
eis que se participasse não haveria serviço (ninguém presta serviço para si próprio).

3. Responda justificadamente se há incidência do ICMS sobre as seguintes

modalidades de serviço de comunicação:

(i) Serviços relacionados a telefonia (serviços de habilitação, instalação,

disponibilidade, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que
configurem atividade-meio ou serviços suplementares (vide anexo III);

(ii) “Assinatura telefônica”;

(iii) VoIP (VoIP-VoIP e VoIP – linha telefônica);

(iv) Serviços prestados pelas TVs por assinatura (vide anexo IV);

(v) Provedor de acesso a internet (vide anexo V);

(vi) Pay-per-view e download de filmes.

i) Provedor de acesso à internet sujeita-se ao ICMS relativo à

prestação de serviço de comunicação? E serviço prestado por "Cyber
Café"? E o envio de mensagens pelo celular? (Vide REsp n.
456.650/PR e REsp n. 323.358).

Em oposição ao prof. Paulo, entendo que o serviço do ISP (internet service

provider – provedor de acesso à internet) poderia ser tributado por ICMS-C. A
questão é extremamente complexa tecnicamente, mas pode ser resumida no
fato de que sem o ISP é impossível o acesso à internet, ainda que o ISP não seja
proprietário dos canais físicos (fibra, cabo, fios, equipamentos e etc.)3.

O fato é que o ISP é essencial ao acesso, sem ele não há internet, de modo que
sem ele não há a “prestação de serviço”. Ainda que o ISP não seja proprietário
dos canais físicos, o canal lógico é fornecido pelo ISP. Logo, o ISP é parte
essencial no serviço4 e a atividade dele poderia ser tributada pelo ICMS-C (que
eles não leiam isso).

3
http://en.wikipedia.org/wiki/Internet_service_provider
4
http://en.wikipedia.org/wiki/Internet_access
Essa discussão era mais forte no início da internet comercial, quando os ISP
eram pequenas empresas, como a Mandic e etc. Hoje em dia a discussão perdeu
relevância, já que as empresas de telecomunicações proprietárias dos canais
físicos são também os próprios ISP’s (telefônica, net, gvt, etc.).

De todo modo, é certo que a Lei Geral de Telecomunicações definiu que os ISP’s
não prestam serviços de telecomunicação, e assim não deve incidir ICMS sobre
tais serviços, por força do art. 110 do CTN. Assim, tenho que a decisão do STJ no
REsp 456.650 foi correta.

Isso não significa, entretanto, que o serviço não possa ser tributado. A Lei Geral,
no meu entendimento, é que precisa de revisão. Hoje em dia os próprios
serviços tradicionais de telecomunicação são prestados via dados (internet).
Tudo será transmitido via dados, como podemos ver no julgamento do
mensalão, que está sendo transmitido ao vivo pela TV Justiça no YouTube.

O “serviço” dos cyber cafés não se assemelha ao serviço dos ISP’s e o ICMS-C
não deve ser cobrado deles, porque o canal de comunicação (“físico” ou lógico)
não é de sua propriedade. O cyber café sim utiliza um serviço de
telecomunicação prestado pelas operadoras. Ele é tomador desse serviço e
vende isso.

O envio de mensagens de celular, tanto o tradicional quanto o sobre internet

(whatsapp, iMessage e etc.) é serviço de telecomunicação, conforme exposto
anteriormente, e poderia ser tributado por ICMS-C. Na atual legislação (LGT),
acredito que o SMS normal seja tributado e o via pacote de dados (whatsapp)
não.

Aliás, se o ISP não pode ser tributado, por que o meu pacote de dados é?

ii) Os serviços de VoIP (Voz sobre IP), exemplo Skype, assemelham-

se aos serviços de provimento de acesso à internet? Ou são serviços
de comunicação sujeitos ao ICMS?

O VoIP se assemelha ao serviço de provimento de acesso à internet E (e não ou)

deveriam ser sujeitos ao ICMS.
iii) Os serviços de TV a cabo são tributados pelo ICMS? É correto
pensar que no serviço de TV a cabo não há prestação de serviço de
comunicação? E no caso do serviço de pay-per-vew?

Os serviços de TV a cabo são serviços de comunicação e poderiam ser tributados

pelo ICMS-C, já que não se encaixam na regra de imunidade do art. 155, § 2º, X,
d, da CF/88. Afinal, o serviço de TV a cabo é pago pelo consumidor. O caso de
pay-per-view é um adicional do serviço.

Interessante notar que se a empresa que produz o conteúdo for a mesma que
vende o serviço de TV a Cabo, essa operação não poderia ser tributada.

4. Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? É

necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a
tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas.

Prestação de serviço de transporte é realizar a atividade onerosa de transportar

pessoas ou carga de um ponto a outro. Para o ICMS-T, esse transporte deve ser
intermunicipal.

As modalidades eram previstas na Lei 6.288/75: transporte nacional/doméstico e

transporte internacional. Quanto à forma o transporte pode ser modal, segmentado,
sucessivo, intermodal ou, atualmente (Lei 9.611/98), multimodal, quando envolve duas
ou mais modalidades de transporte (terrestre, ferroviário, aquático, aéreo...).

Não é necessária a efetividade da prestação porque o que é tributado é o negócio

jurídico contratado, não o transporte em si.

5. Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do

exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o transporte da entrada do
documento em território nacional até o destinatário local. Pergunta-se: (a) tal
operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a
resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? (vide anexo VI).
A operação não pode ser desmembrada. Não incide ICMS-T sobre transporte
internacional e a operação é de transporte internacional.

Conforme afirma o prof. PBC:

“a prestação do serviço de transporte internacional é atividade-fim, enquanto a

entrega do bem a destinatário localizado em território nacional é atividade-meio,
imprescindível à concretização da citada atividade-fim. Trata-se de prestação
completamente vinculada ao fim perseguido, qual seja, o transporte internacional.”5

6. Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar transporte de

mercadoria de estabelecimento localizado em Osasco/SP para uma trading
estabelecida em São Bernardo do Campo/SP. O destino final da mercadoria
transportada é a exportação. Com base no artigo 150, parágrafo 2º, X, “a” da CF/88 e
parágrafo único do artigo 3º da LC 87/96, o Fisco paulista entende que nesse trajeto
interno há imunidade do ICMS somente com relação à operação de circulação de
mercadorias transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviços de
transporte. Você concorda com esse entendimento? (Vide anexos VII e VIII).

5
Direito Tributário: lingaguem e método. pág. 754.