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GRADO EN DERECHO

ASESORÍA JURÍDICA LABORAL


TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO
ÍNDICE

Contenido
ÍNDICE .................................................................................................................................................................. 1
TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO ......................................... 2
1.1 CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJO ................................................................ 2
1.2 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO: OBJETO, CAUSA Y CONSENTIMIENTO. ...................... 5
1.2.1 CONSENTIMIENTO ........................................................................................................................... 5
1.2.2 OBJETO............................................................................................................................................. 8
1.2.3 CAUSA ............................................................................................................................................... 8
1.3 FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO ..................................................................................... 9
1.3.1 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA .............................................................................................. 9
1.3.2 CONTRATOS NECESITADOS DE FORMA ........................................................................................ 9
1.3.3 CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DE LA FORMA DEBIDA ......................................................... 10
1.3.4 OTRAS OBLIGACIONES FORMALES .............................................................................................. 10
1.3.5 PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE TRABAJO................................................................... 12
1.4 CONTRATACIÓN LABORAL: DURACIÓN Y MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO ............. 18
1.4.1 EL CONTRATO DE TRABAJO INDEFINIDO. PRESUNCIONES A FAVOR DE LA DURACIÓN
INDEFINIDA. .............................................................................................................................................. 18
1.4.2 CONTRATO INDEFINIDO DE APOYO A EMPRENDEDORES ......................................................... 19
1.4.3 CONTRATOS DE DURACION DETERMINADA O “ESTRUCTURALES” ......................................... 19
1.4.4 EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SUS VARIEDADES................................................................. 30
1.4.5 EL TRABAJO A DISTANCIA ............................................................................................................. 33
1.5 RELACIONES DE TRABAJO EXCLUIDAS DEL ORDENAMIENTO LABORAL ....................................... 34
1.5.1 Exclusiones declarativas .............................................................................................................. 34
1.5.2 Exclusiones constitutivas ............................................................................................................. 35
1.6 RELACIONES LABORALES ESPECIALES .............................................................................................. 36
1.7 RESUMEN .............................................................................................................................................. 37
1.8 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................................... 37

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TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL
CONTRATO DE TRABAJO

1.1 CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJO


En nuestra normativa no existe una definición expresa de Contrato de trabajo.

El art. 1 del ET nos informa de su ámbito de aplicación y en base a este podemos dar una definición de
contrato: es un contrato por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a
prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, en el ámbito de
organización y dirección de otra persona (empresario).

Otra forma de definirlo sería; El contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral que tiene por
finalidad la creación de una relación jurídico-laboral constituida por el intercambio continuado entre
una prestación de trabajo dependiente y por cuenta ajena y una prestación salarial.

El contrato de trabajo se configura como un negocio jurídico con las siguientes

CARACTERISTICAS:

• Es un contrato bilateral: en la relación jurídica participan dos sujetos, el trabajador y el


empresario.

• Es un contrato típico y nominado: el contrato de trabajo está tipificado y regulado


normativamente.

• Es un contrato regido por el principio de reciprocidad ya que las posiciones jurídicas de las
partes se corresponden de forma sinalagmática y hay una equivalencia entre las prestaciones
de ambas partes. Del contrato de trabajo surgen obligaciones recíprocas para ambas partes,
así, el trabajador se obliga a prestar sus servicios y el empresario a pagar el salario. Este
carácter sinalagmático (obligaciones recíprocas) no está exento de excepciones dado que
existen periodos en los que el trabajador no está obligado a cumplir el contenido de la
obligación (prestar sus servicios) sin embargo el empresario si debe cumplir con su deber
jurídico de pagar el salario (prestación).

• Es un contrato oneroso, ya que genera para ambas partes obligaciones de contenido


patrimonial. Las dos partes se benefician mutuamente, una de la prestación del trabajo y la
otra del salario, de manera que entre ambas obligaciones debe haber una equivalencia en
cuanto a sus prestaciones.

• Es un contrato conmutativo ya que la equivalencia entre prestaciones es cierta y no


aleatoria. Las partes fijan de manera previa la onerosidad del contrato.

• Es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes y


desde entonces obliga a ambas partes que consintieron en su realización. El empresario y el
trabajador, a la hora de formalizar el contrato de trabajo realizan una declaración de
voluntad expresando su consentimiento del que nacen las obligaciones de las partes.

• Es un contrato normado ya que se somete a una extensa regulación estatal y colectiva.

• Es un contrato de duración: cuando hablamos de que el contrato es de duración no estamos


haciendo referencia a que el contrato de trabajo puede ser indefinido a temporal. De duración
determinada hace referencia a que el deudor (trabajador o empresario) se comprometen a
cumplir sus obligaciones, esto es, pagar el salario o realizar la prestación, no de forma

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instantánea, sino durante un periodo de tiempo indeterminado o determinado
temporalmente (obligación de tracto sucesivo).

Además, del ET se desprenden otras notas específicas:

1) La calificación que las partes den al contrato no define la verdadera naturaleza del mismo que
deberá, en caso de conflicto, ser precisada por la jurisdicción. “Los contratos son lo que son
y no los que las partes dicen que son”. En este sentido por voluntad del legislador se
presume la existencia de contrato de trabajo siempre que se esté ante una relación jurídica,
“entre el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de
otro, y el que lo recibe a cambio de una retribución” (art. 8.1 ET).

2) El trabajador puede comprometerse a realizar una obra o a prestar un servicio.

3) El intercambio trabajo-salario se realiza en función de un proceso productivo de bienes y


servicios.

4) El trabajo objeto de contratación es un trabajo que presenta las siguientes características que
contribuyen a dar la definición anterior:

- es voluntario: quiere decir que la prestación del trabajo debe ser libre y voluntariamente
asumida. Las prestaciones personales obligatorias se encuentran excluidas del ámbito del
contrato de trabajo (no pueden ser objeto del contrato de trabajo).

- es personal: la prestación de trabajo se presta personalmente por el trabajador sin que, en


principio quepa sustitución (es dependiente). Si el trabajador no presta personalmente sus
servicios, excluye la existencia de una relación jurídica en el ámbito laboral.

- es remunerado: el trabajo debe ser retribuido mediante el salario. Quedan excluidos del
ámbito del contrato de trabajo los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o
buena vecindad.

- Dependencia: por dependencia o subordinación se entiende el trabajar bajo el poder de


dirección y disciplinario de otra persona (por lo tanto, se excluye el trabajo autónomo)

- Ajenidad: el trabajo se presta por cuenta ajena. Esta nota de ajenidad se concreta en la
circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución normalizada (percibida
con la periodicidad establecida, semanas, meses…) independientemente de los resultados de
la empresa (retribución fija). Junto a esta retribución el trabajador puede percibir también una
retribución variable (comisiones, pluses por rendimiento…) en base a los beneficios obtenidos
por la empresa.

Precisión

De las cinco notas que en el artículo 1.1 ET se establecen para calificar la relación de
trabajo, la voluntariedad, personalidad y retribución son comunes a otras relaciones
contractuales de distinta naturaleza jurídica a la laboral (contratos no laborales),
mientras que, por el contrario, la ajenidad y la dependencia son estrictamente
determinantes y diferenciadoras del contrato de trabajo, aportando un sesgo
diferencial respecto de otras realidades productivas, siendo de estas dos notas, la
dependencia, la que mayor fuerza de identidad otorga a la relación laboral.

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Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado,
que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí
que en la resolución de los casos litigiosos los Tribunales recurran con frecuencia para la identificación
de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra:

Indicios de dependencia: sometimiento a un horario, sometimiento a una jornada;


sometimiento a un horario regular; prestación de servicios en los locales de la empresa o en el
lugar designado por ésta; fijación por el empresario de instrucciones relativas no sólo al
resultado a alcanzar, sino a la forma de realizar el trabajo; establecimientos de mecanismos
para controlar el trabajo; supervisión final del trabajo; la imposición de sanciones al
trabajador; la asiduidad en el trabajo; el hacer publicidad en el vehículo de transporte o en las
ropas; el pago de impuestos típicamente empresariales.. el desempeño personal del trabajo,
compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o
sustituciones (así lo ha admitido El TS en sentencia de 20 de julio de 2010 (para el supuesto de
limpiadoras) establece que” En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo
de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del
todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que
caracterizan el ejercicio de las mismas”.

La ausencia de estos indicios no presupone la inexistencia de dependencia y por lo tanto de un posible


contrato de trabajo.

Y al revés, el hecho de que se den algunos de estos indicios clásicos, no determina la existencia de la
dependencia.

Dicho esto, podemos apuntar que el contrato puede ser por cuenta propia o autónomo, aunque la
prestación de servicios se haga en locales ajenos, estén sometidos a un cierto horario o a las
instrucciones de otra persona (indicios de dependencia todos ellos de un trabajo por cuenta ajena).

Indicios de ajenidad:

Ajenidad de frutos: el trabajador no cobra directamente de los clientes, sino del empresario;
en el caso de fotógrafos, si los negativos pertenecen al empresario…

Ajenidad de medios de producción: es el empresario quien realiza la inversión necesaria para


la puesta en marcha y desarrollo del negocio (es titular de las instalaciones, locales, vehículos,
materiales, ordenadores, conexión a internet, paga la gasolina....)

Ajenidad de riesgos: El trabajador, haya pérdidas o ganancias, tiene garantizada la percepción


de la cantidad cierta que se estipuló en el contrato. La ajenidad está íntimamente unida a la
retribución, siendo indicio de aquélla el carácter fijo y periódico de la remuneración. En el caso
concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la
percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones
corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los
clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino
de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un
coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad,

Ajenidad en el mercado: Es el empresario quien adopta las decisiones concernientes a las


relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas,
selección de clientela, indicación de personas a atender…

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PRECONTRATO:

Entendemos por precontrato el compromiso formal que llevan a cabo las partes de celebrar un
contrato de trabajo. El incumplimiento del precontrato solo da lugar a la exigibilidad de los daños y
perjuicios que se hayan producido y las partes hayan sufrido sin que en ningún caso pueda
fundamentarse una acción de despido. El plazo de prescripción para reclamar la efectividad de una
promesa de contrato es la de 1 año (art. 59 ET).

1.2 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO: OBJETO, CAUSA Y


CONSENTIMIENTO.
El art. 1261 de CC establece que “no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1º Consentimiento de los contratantes, 2º Objeto cierto que sea materia del contrato y 3º Causa
de la obligación que se establezca”.

1.2.1 CONSENTIMIENTO
El consentimiento de las partes del contrato es la manifestación de su voluntad concurrente de
celebrar un pacto. Supone el concurso de la oferta y la aceptación del objeto y la causa del contrato.
Es el elemento esencial del contrato de trabajo.

Es importante destacar que el contrato de trabajo es plenamente consensual por lo que el mismo
existe desde que las partes dieron su consentimiento al mismo. Se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes (art. 1258 CC): se perfecciona por la concurrencia de las voluntades de
ambas partes, independientemente del momento del inicio de la prestación laboral. Es posible, una
vez perfeccionado el contrato, someter la prestación laboral a un momento posterior (termino: hasta
tal día) e incluso a una condición suspensiva (hasta que se produzca un determinado evento).

La existencia de un término o una condición suspensiva en el contrato de trabajo no supone su


inexistencia temporal: el contrato de trabajo entra en vigor desde que las partes dieron su
consentimiento, de manera que si la prestación no se inicia por causa imputable al empresario este
deberá cumplir con su deber jurídico remuneratorio, esto es, deberá pagar los salarios desde el
momento en que debió comenzar la prestación de los servicios del trabajador.

El consentimiento debe ser efectivamente prestado, de forma libre y de forma voluntaria. Puede
manifestarse de manera expresa o tácita o por actos concluyentes. En los casos que determine la Ley,
se deberá cumplir el requisito de forma (art. 8 ET).

Se exige tener capacidad para contratar para manifestar el consentimiento. Respecto a esta capacidad
cabe diferenciar la capacidad el trabajador y la capacidad del empresario.

La regulación de la capacidad del trabajador viene referida en los art. 6 y 7 del ET.

Capacidad del trabajador:

• Requisito de edad: el art. 6.1 ET establece la no aptitud para celebrar un contrato de trabajo
a aquellas personas que no hayan cumplido los 16 años. (Así conforme a este art. 6.1 ET
carecen de capacidad para contratar como trabajadores los menores de 16 años, aunque el
Convenio de la OIT, nº 138, sobre edad mínima de admisión al empleo, la cifra en los 15 años.)

También se puede dar el caso en el que la persona ha alcanzado la mayoría de edad, pero está

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privada de capacidad para celebrar un contrato de trabajo. En estos casos ya falta de
normativa laboral específica se aplicarán al contrato de trabajo las normas generales de
contratación privada (art. 199 CC). Aquí se hace referencia a la incapacidad declarada por el
juez respecto de una persona que adolezca de alguna deficiencia, tales como, enajenación
mental, sordomudo… (art. 200 CC) en este caso el grado de incapacidad declarada
determinará el alcance de la capacidad de la persona para celebrar un contrato de trabajo.

En resumen, podemos decir que el contrato de trabajo celebrado por persona incapacitada
para ello es considerado nulo.

• Situación de capacidad limitada: según el art. 7.b ET podrán contratar la prestación de su


trabajo “los menores de 18 años y mayores de 16 años…con autorización de la persona o
institución que los tenga a su cargo” (menores que vivan con sus padres, tutores o
instituciones a cargo de estos).

A estas personas se les reconoce capacidad para contratar, pero no una capacidad plena,
siendo necesario que se complemente con la autorización de los padres y a falta de estos, por
el tutor o institución a cuyo cargo se encuentre el menor. Hemos hablado de una autorización,
no de una representación de manera que se debe entender que el contrato de trabajo lo realiza
el menor, no la persona que lo autoriza. El menor autorizado puede obrar por sí mismo como
si fuera plenamente capaz dentro de los términos de la autorización.

En cuanto a la forma para determinar la validez de esta autorización cabe que sea escrita,
verbal e incluso tácita, esto es, que la persona legitimada para prestarla sea conocedora de la
celebración del contrato de trabajo por parte del menor y no se opone.

• Situación de capacidad plena: poseen esta capacidad plena quienes tengan plena capacidad
de obrar conforme a lo establecido en el CC (art. 7 a ET), es decir lo que hayan cumplido 18
años según establece el art. 315 CC.

Poseen también esta capacidad los menores entre 16 y 18 años que no convivan con sus
padres o tutores, y que no vivan a expensas de estas personas.

Excepciones a la edad laboral mínima

La regla de los 16 años para contratar como trabajador conoce alguna excepción. El Art. 6.4 ET prevé la
posibilidad de actuación de menores de 16 años en espectáculos públicos bajo ciertas condiciones.

En la actualidad, la prohibición del Art. 6.1 ET alcanza a los supuestos del trabajo familiar y agrícola. La
figura de los “trabajos ligeros” permitidos a menores [Convenio 138 OIT] no está recogida en nuestro
Derecho interno.

Consecuencias de la contratación laboral del menor

Tienen un doble aspecto:

1. El contrato celebrado es susceptible de anulación a instancia del representante del menor o


éste al emanciparse, y también podrá apreciarse de oficio por el juez laboral.

2. El empresario que infringe las normas sobre edad de contratación laboral podría ser
sancionado administrativamente como autor de una infracción muy grave.

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Capacidad del empleador:

Dentro de la relación jurídica laboral es posible que la posición jurídica del sujeto empleador sea
ocupada por una persona física o por una persona jurídica.

• Empleador persona física: este adquiere la capacidad para celebrar un contrato de trabajo
cuando cumplen 18 años (art. 315 CC). En este caso, el menor empleador puede celebrar un
contrato de trabajo mediante representación (padres, tutores) de manera que lo realizado por
el representante legal tendrá efectos en la esfera jurídica del menor.

• Empleador persona jurídica: esta adquiere capacidad de obrar cuando queda válidamente
constituida la personalidad conforme a Ley. Dependiendo del tipo de persona jurídica de que
se trate habrá que estar a la normativa específica de esa figura para determinar cuándo se
adquiere la personalidad la personalidad jurídica (art. 35 CC para Asociaciones, Fundaciones;
art. 7 LSA para las Sociedades Anónimas…). Cuando estas personas jurídicas actúan, son
determinadas personas físicas (sus directivos, apoderados, representantes…) los que realizan
los actos que se derivan del contrato de trabajo, pero tales actos los realizan en nombre y por
cuenta de la persona jurídica desplegando sus efectos en la esfera patrimonial de la persona
jurídica.

La validez del consentimiento está condicionada a la inexistencia de vicios (art. 1265 CC): estos son
violencia, intimidación, dolo, error de la voluntad, reserva mental o simulación.

• El error puede producirse sobre la naturaleza del negocio (se pacta un contrato de trabajo
creyendo pactar un contrato distinto), sobre la prestación a realizar (se pacta una prestación
creyendo pactar otra), sobre las condiciones del contrato (error en cuanto a la duración del
contrato, jornada, salario, lugar…) o sobre la persona (error sobre la identidad del contratado,
su cualificación…). Todos estos vicios invalidan el consentimiento

Es importante decir que en muchas ocasiones la prueba de dichos errores es difícil e incluso cabe la
posibilidad de que estos vicios puedan ser subsanados con mecanismos propios como el periodo de
prueba.

• La violencia o la intimidación o el dolo también pueden subsanarse normalmente a través de


mecanismos propios del contrato de trabajo como son el periodo de prueba o el despido
disciplinario por deslealtad.

No puede acogerse como auténtico vicio del consentimiento, la posible situación de apremio
económico que obliga al trabajador a celebrar un contrato de trabajo. Las presiones que las
necesidades económicas pueden ejercer sobre los contratantes no son tomadas en cuenta por el
Derecho.

Por último, cabe hacer referencia a los “trámites preliminares”. Las partes del contrato en
ocasiones realizan alguna actuación significativa con anterioridad a la celebración del contrato que
tiene alguna relación con el consentimiento que posteriormente prestarán para celebrar el contrato de
trabajo.

El empleador y trabajador suelen estar en contacto antes de la celebración del contrato con el fin de
conocer si al trabajador le interesa esa prestación de servicios y al empleador si le conviene contratar
con ese sujeto, es decir si a ambas partes les interesa asumir un compromiso contractual efectivo.

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En estos casos, cabe que se dé una responsabilidad extracontractual cuando las partes sufren un daño
derivado de esos actos previos: ejem el resarcimiento de los gastos realizados por el trabajador con
ocasión de esos tratos previos (sentencia TS sala de lo Civil de 16 de diciembre de 1999).

1.2.2 OBJETO
Desde un punto de vista básico podemos decir que el objeto del contrato de trabajo es el trabajo
prestado en ciertas condiciones, personal, voluntario, dependiente y por cuenta ajena.

Por otro lado, el objeto del contrato de trabajo ha de ser posible (art. 1272 CC), lícito (no contrario
ni a las leyes ni a las buenas costumbres art. 1271 CC) y determinado (1273 CC):

• Cuando decimos que la prestación laboral ha de ser posible, debe serlo objetiva y
subjetivamente. La imposibilidad derivada de “ineptitud del trabajador para realizar el trabajo
convenido”, es causa de resolución del contrato, tanto si estamos ante una ineptitud
originaria, es decir que existía en el momento de celebrar el contrato, aunque no era conocida
por el empresario, como si es sobrevenida.

Sería nulo, por carecer de este requisito, el contrato que establece como prestación la realización de
un servicio materialmente irrealizable por el trabajador.

• La prestación tiene que ser lícita: el art. 1270 CC establece que pueden ser objeto del contrato
“todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”. Por lo tanto,
no será válido un contrato que tuviera por objeto la comisión de un acto ilícito o inmoral. Los
bienes que se encuentren “fuera del comercio de los hombres”, no pueden ser objeto de
contrato, siendo nulo el que de esta forma se llegara a celebrar. Así el Art 3.1c del ET habla del
“objeto lícito” que debe tener todo contrato de trabajo sin el cual sería nulo.

• El trabajo convenido ha de estar determinado o determinable. Inicialmente la determinación


del trabajo a realizar durante la vida de la relación jurídica es muy genérica, el contenido de
los servicios viene determinado exclusivamente por la categoría profesional, aunque durante
la ejecución del contrato se irá especificando dicho contenido, a través de las órdenes e
instrucciones del empresario.

La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato de trabajo siempre
que sea posible determinarla sin necesidad de un nuevo convenio entre las partes (art. 1273 CC).

1.2.3 CAUSA
La causa del contrato de trabajo es la “razón práctica típica”, la “función económico-social del
negocio”. La causa sirve para caracterizar el contrato como contrato de trabajo y hacerlo
inconfundible.

En los contratos onerosos (y el contrato de trabajo lo es) cada parte contrae una obligación, por lo que
deberíamos hablar de causas de las obligaciones, entendiendo por causa para cada parte
contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte (art. 1274 CC).

El Derecho exige como causa del contrato de trabajo el cambio trabajo-salario, pero que sirva a una
función social /función social de la producción). La causa de que el trabajador se comprometa a
prestar sus servicios está en la remuneración que espera obtener a cambio y por otro lado, la causa de
que el empresario se comprometa a pagar esa remuneración está en los servicios que le van a ser
prestados a cambio.

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La causa del contrato tiene como requisitos esenciales la existencia y la licitud, de manera que como
apunta el CC en su art. 1275 “los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno”

Por eso, están viciados en su causa, y son nulos, los contratos desviados de su objeto con causa inmoral
o ilícita.

Ejemplo de un contrato sin causa es el de un contrato laboral concertado sólo con la finalidad de
facilitar el acceso del trabajador a una prestación de desempleo.

1.3 FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO


A pesar de haber dicho que el contrato de trabajo existe desde que las partes dan su consentimiento
como contrato consensual que es, es necesario además que dicho consentimiento no esté viciado, que
haya una exteriorización de la voluntad de celebración del contrato. Solo cuando se exteriorice esa
voluntad, surgirán los derechos y obligaciones propios del contrato.

1.3.1 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA


La forma del contrato es el medio utilizado por las partes para expresar o exteriorizar su
consentimiento y dejar constancia de la materia o estipulaciones sobre las que éste recae. Hay que
distinguir los contratos cuya forma no está predeterminada por el Derecho de aquéllos en los que es
preceptiva una forma dada al pretender claridad, precisión de las declaraciones, facilitando y
asegurando la prueba.

En nuestro Derecho rige el principio de libertad de forma en la contratación.

Esta libertad de forma viene recogida en el art. 1278 CC “los contratos serán obligatorios, cualquiera
que sea la gorma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales
para su validez”. Para el contrato de trabajo, esta libertad de forma se encuentra recogida en el art. 8.1
ET: de la lectura de este artículo se deduce claramente que no es necesario como regla general que el
trabajador y el empresario documenten este contrato de forma escrita, siendo válido y eficaz el
contrato realizado verbalmente

Así, la forma de celebración del contrato (es decir, la forma de exteriorizar la voluntad de las partes del
contrato) puede ser por escrito o de palabra, presumiéndose que existe un contrato de trabajo entre
todo aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y
el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

1.3.2 CONTRATOS NECESITADOS DE FORMA


El Art. 8.2 ET y otras disposiciones legales establecen restricciones al principio de libertad de forma,
exigiendo forma escrita en los contratos que así establezca una ley y en los siguientes:

• Contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje.

• Contratos de duración determinada en los siguientes términos: el contrato para obra o servicio
determinados y el de interinidad exigen siempre forma escrita; el contrato eventual sólo debe
concertarse por escrito cuando tiene una duración superior a 4 semanas.

• Contratos a tiempo parcial (sean indefinidos o temporales), fijos-discontinuos y de relevo,


contrato de trabajo a distancia, llamado a domicilio con anterioridad a la reforma laboral.

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• Contratos concertados con españoles contratados en España al servicio de empresas
españolas en el extranjero.

• Contratos celebrados por las Administraciones públicas.

• Contratos celebrados por las Empresas de Trabajo Temporal.

• Contratos de fomento de la contratación indefinida y los contratos indefinidos de apoyo a los


emprendedores.

• Contratos que incluyan pacto de período de prueba o pacto de permanencia

En algunos casos, además de la forma escrita, la ley exige que el contrato se realice conforme a un
modelo oficial.

1.3.3 CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DE LA FORMA DEBIDA


La omisión de la forma, cuando se exija legalmente, no produce la nulidad sino la mera presunción de
duración indefinida y tiempo completo. La omisión de la forma escrita preceptuada es una infracción
grave, sancionable administrativamente y, con pérdida de bonificaciones de Seguridad Social si la
hubiera.

Conforme al Art. 8.2 ET cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito.
Tal exigencia puede plantearse incluso durante el transcurso de la relación laboral. Pero esa exigencia
antes de celebrarse el contrato no está garantizada por el Derecho: si la otra parte no se aviene a
adoptar la forma escrita, la consecuencia previsible será que el contrato no llegará a celebrarse.

1.3.4 OTRAS OBLIGACIONES FORMALES


1.3.4.1 OBLIGACIÓN DE COMUNICACIÓN
Cuando se concierta un contrato de trabajo, el art. 8.3 ET impone a los empresarios el deber de
comunicar a los servicios públicos de empleo (estatal o autonómicos) el contenido de los contratos, así
como sus prórrogas, se celebren o no por escrito. La obligación alcanza también a la comunicación de
otros pactos (como las horas complementarias), las transformaciones que experimente el contrato
(transformación de contrato temporal en indefinido) o el llamamiento de los trabajadores fijos-
discontinuos.

El plazo es de diez días siguientes a la concertación de trabajo o sus prórrogas.

La comunicación del contenido de los contratos de trabajo o de sus prórrogas podrá efectuarse, bien a
través de forma telemática, o bien mediante la presentación en los Servicios Públicos de Empleo de
copia de los contratos de trabajo o de sus prórrogas.

1.3.4.2 COPIA BÁSICA DE LOS CONTRATOS


Conforme al art. 8.4 ET, el empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia
básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación
laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación
legal de los trabajadores.

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La finalidad de la copia básica es permitir a la representación de los trabajadores comprobar la
adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente. Como su nombre indica es una copia del
contrato, pero no una copia literal sino sólo de los datos básicos que son necesarios para realizar
aquella comprobación. Por esta razón, contendrá todos los datos del contrato a excepción del número
del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con
la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal.

La copia básica se entregará por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la formalización
del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar
que se ha producido la entrega. Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo.
Aunque no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica,
haciéndose constar esta circunstancia, y remitirse a la oficina de empleo.

1.3.4.3 INFORMACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO


El empresario, cuando la relación laboral con el trabajador sea superior a cuatro semanas, deberá
informarle sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de
ejecución de la prestación laboral, de forma escrita y en el plazo de dos meses a contar desde la fecha
de comienzo de la relación laboral. No será necesario facilitar nuevamente la información que ya figure
en el contrato formalizado por escrito que obre en poder del trabajador.

Los aspectos que deben recogerse son los siguientes:

o La identidad de las partes del contrato de trabajo.

o La fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación


laboral temporal, la duración previsible de la misma.

o El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro


de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente. Cuando el
trabajador preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o
en centros de trabajo móviles o itinerantes se harán constar estas circunstancias.

o La categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el


trabajador o la caracterización o la descripción resumida del mismo, en términos que
permitan conocer con suficiente precisión el contenido específico del trabajo.

o La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la
periodicidad de su pago.

o La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo.

o La duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución de


determinación de dichas vacaciones.

o Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el


trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible facilitar este
dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de
determinación de dichos plazos de preaviso.

o El convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos


que permitan su identificación.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 11 de 38


1.3.5 PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE TRABAJO
1.3.5.1 EL PERÍODO DE PRUEBA
El período de prueba se recoge en los Convenios Colectivos y subsidiariamente en el Artículo 14 del
Estatuto de los Trabajadores.

Con el nombre de período de prueba se conoce aquella fase inicial dentro de una relación de trabajo
ya iniciada en la que se predisponen los mecanismos necesarios para que los sujetos de dicha relación
conozcan sus características, así como las aptitudes del otro contratante, y pueden decidir sobre la
continuidad o no de dicha relación.

El período de prueba tiene una doble finalidad: por un lado, el conocimiento recíproco de los
contratantes y la valoración por parte de los mismos de las aptitudes del otro y de las características e
implicaciones de la relación establecida entre ellos. El empresario y el trabajador están,
respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Por otro
lado, permite consolidar la confianza recíproca entre las partes, dado que pueden conocer elementos
que pueden ser a veces más importantes para el trabajo que la propia capacidad técnica: la actitud
ante el propio trabajo o ante los compañeros o superiores, forma de dirigir del empresario, puntualidad
u otras circunstancias que influyen en una relación tan compleja como la laboral.

Respecto de su naturaleza jurídica, en nuestros sistema jurídica, a diferencia de otros países de nuestro
entorno (como Alemania), no se configura como una modalidad de contrato, sino que es una fase inicial
del contrato de trabajo de duración indefinida o determinada, en la que quedan en suspenso las
normas reguladoras de la extinción del propio contrato; esta suspensión tiene por finalidad que tanto
el empresario como el trabajador puedan dar por finalizada la relación laboral, sin necesidad de
preavisar ni indemnizar. Tratándose del empresario, la única salvedad que debe hacerse a la libertad
de extinción deriva de del necesario respeto a los derechos fundamentales. El empresario deberá
acreditar que su decisión estuvo fundada en ciertos motivos de entidad suficiente como para excluir
con certeza la existencia de lesión.

Sentencia relacionada

STS de 12 de julio de 2012

Se confirma la sentencia que declaró ajustada a derecho la extinción del contrato sometido a
un período de prueba, llevada a cabo por el empresario frente a un obrero de la construcción
que sufrió lesiones que conllevaron una incapacidad temporal el mismo día que comenzaba el
período de pruebas.

FJ 4. “El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido
a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del
trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el
propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni
figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE, ni puede ser incluida
tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (" cualquier otra condición o circunstancia
personal o social" ), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan
comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre
otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la
misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio)
que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una
situación de incapacidad temporal.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 12 de 38


Una argumentación un poco más larga requiere el rechazo de la aplicación de la doctrina sobre el
fraude de ley y el abuso de derecho a nuestro supuesto litigioso. Como vimos, éste ha sido el
sustento que ha procurado a su decisión la sentencia de contraste. Pero una consideración atenta
de la realidad social de la gestión empresarial obliga a descartar tal calificación para la conducta del
empresario (y la afirmación valdría también mutatis mutandis para el trabajador) que haya decidido
rescindir la relación de trabajo por incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente.

En verdad, el empresario que adopta tal decisión lo hace atendiendo a una contingencia
sobrevenida en la organización del trabajo en la empresa que puede proporcionar una explicación
razonable a su comportamiento desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos de la
empresa. La explicación es la siguiente: la contingencia de la baja del trabajador en período de
prueba puede obligar al empresario, y así sucederá a menudo, a la contratación para la cobertura
del puesto de trabajo de otro trabajador, el cual tendría también una legítima expectativa de
continuidad de su relación de trabajo.

A ello hay que añadir que la baja del trabajador en período de prueba produce normalmente el
efecto de forzar al empresario (salvo el supuesto de acuerdo de interrupción del cómputo del plazo
de prueba, que no se ha dado en el caso) a adoptar una decisión sobre la continuación o la extinción
del contrato de trabajo del trabajador accidentado. Pues bien, si decide la extinción, en ejercicio de
su facultad de desistimiento, deberá hacerlo, como lo han hecho los empresarios en los litigios de
las sentencias comparadas, de manera inmediata o casi inmediata; en cualquier caso, antes de que
transcurra el plazo de prueba acordado.

Parece evidente que la calificación de fraude de ley o abuso de derecho de la conducta empresarial
enjuiciada no es sostenible a la luz de las consideraciones precedentes de gestión empresarial. Y lo
mismo cabe decir de la omisión de la obligación de realizar las experiencias que constituyen el
objeto del período de prueba; omisión que, en casos como los de las sentencias comparadas, se ha
debido a la imposibilidad material de su realización por la situación de incapacidad temporal del
trabajador, una situación de infortunio que no se deriva de incumplimientos de las partes del
contrato de trabajo, pero que, en última instancia, constituye una vicisitud del contrato de trabajo
por causa inherente o atinente a la persona del trabajador”.

El establecimiento del período de prueba en un contrato es facultativo para las partes, exigiéndose
para que tenga validez su ratificación por escrito. Es un requisito ab solemnitatem.

La duración del período de prueba será la pactada en el convenio colectivo de aplicación, fijando el
Estatuto en su defecto seis meses para los técnicos titulados y dos meses para los demás trabajadores.
Para trabajadores que no sean técnicos titulados en empresas que tengan menos de 25 trabajadores
se amplía el período de prueba a tres meses. En el supuesto de los contratos temporales de duración
determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no
podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

En cualquier caso, la titulación debe corresponderse con la efectivamente requerida para el puesto de
trabajo, no la que efectivamente tiene el trabajador (ya que no siempre coincide). Tras la entrada en
vigor de la Ley 3/2012 en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores,
el período de prueba será de un año.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 13 de 38


Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado
las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá
plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en
la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad,


adopción o acogimiento y riesgo durante la lactancia, que afecten al trabajador durante el período de
prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

Sentencia relacionada

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011

El periodo de prueba puede ser nulo, aunque la empresa respete la duración establecida en
su convenio colectivo

A pesar de que el convenio colectivo, sea del ámbito que sea, tiene preferencia a la hora de fijar la
duración máxima del periodo de prueba y los convenios están expresamente habilitados para
regular dicha duración, puede declararse la nulidad, aunque la empresa haya cumplido lo
dispuesto en su convenio (sent. del TS de 20.07.11, en unificación de doctrina).

El convenio colectivo de una empresa de publicidad establecía la posibilidad de fijar un periodo de


prueba de un año de duración para el personal de ventas. En concreto, la cláusula determinaba
textualmente lo siguiente: “Personal grupo ventas: dadas las características inherentes al
desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un
periodo de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como
vendedor debe poseer, se establece para el personal de este grupo un periodo de prueba de un año”.
La compañía, cumpliendo lo dispuesto en dicha cláusula, contrató a una vendedora con un
contrato indefinido, estableciendo un periodo de prueba de un año de duración. Cuando la
trabajadora llevaba nueve meses en su puesto, la empresa decidió dar por terminado el contrato
por no superación del periodo de prueba. La trabajadora demandó a la empresa por despido
improcedente.

Tanto el Juzgado de lo Social como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid fallaron a favor de
la empresa. Sin embargo, no lo hace así el Tribunal Supremo. En su sentencia, dictada además en
unificación de doctrina, determina que aunque el convenio fijase una duración de un año, para
poder justificar “un periodo de prueba tan dilatado, tienen que concurrir en el puesto circunstancias
especiales” y si no las hay, entonces “el periodo es nulo y, como tal, constituye un despido
improcedente”.
Además, la sentencia deja claro que la finalidad del periodo de prueba es comprobar “sobre el
terreno la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado” y esta
comprobación tiene “consustancialmente, un carácter de temporalidad y provisionalidad y de ahí
que sea razonable que su duración, por lo general, sea breve”. Esto se traduce en que si se fija un
periodo de tiempo dilatado hay que justificarlo y, en este caso, en un puesto con las características
de un vendedor, “resulta excesivo a todas luces un periodo de prueba de un año de duración”.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 14 de 38


Por todo ello, el Supremo considera que es nula por abusiva la cláusula contractual de un año del
periodo de prueba, por lo que la extinción del contrato debe considerarse como un despido
improcedente. En definitiva, el TS entiende que, si detrás del periodo de prueba se esconde un
fraude de ley (por ejemplo, porque el puesto de trabajo y sus tareas no requieren un lapso de
tiempo tan prolongado para probar a un trabajador), dicha cláusula es nula por abusiva.

1.3.5.2 EL PACTO DE PERMANENCIA


El art. 21.4 ET establece que “cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con
cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico,
podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no
será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador
abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y
perjuicios”.

Sentencias relacionadas

STSJ Cataluña de 12 de julio de 2006

La especialización profesional que justifica el pacto de permanencia mínima, no implica una


formación profesional ordinaria, debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del
contrato de trabajo [artículo 4.º 2 b) del ET], sino una formación que haya supuesto realmente para
el trabajador una auténtica especialización profesional, lo que no sucede en el caso de autos en que
la trabajadora tenía una amplia formación previa, y la dada a distancia por la empresa tuvo un coste
de menos de 300 euros, lo que no justifica una permanencia mínima en la empresa de dos años ni,
por consiguiente, que tenga que indemnizarla en caso de incumplimiento con la cantidad de 2.500,
al ser una cláusula abusiva y contraria a la prohibición de renuncia anticipada de derechos del
artículo 3.º 5 del ET, que ha de tenerse por nula y sin consecuencia alguna.

STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2006

Trabajador con categoría profesional de Jefe de Proyecto que realiza un curso de elevado coste
económico para la empresa con el fin de lograr la habilitación necesaria para el manejo de un
determinado producto informático comercializado por aquélla. No se trata de formación genérica
del trabajador para poder realizar su trabajo, sino de formación al más alto nivel, mediante la cual
adquirió una superior cualificación que incorporó a su capacitación profesional a costa del
patrimonio de la empresa. La rescisión anticipada del contrato legitima a la empleadora para
penalizar económicamente tal conducta.

STSJ Madrid de 24 de marzo de 2006

Suscripción de pacto de permanencia en virtud de la formación específica costeada por la


empleadora, asumiendo el trabajador el compromiso de permanecer en la empresa al menos un

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 15 de 38


año, debiendo indemnizar por daños y perjuicios si la relación laboral finaliza por su propia
voluntad antes del período pactado. Produciéndose el cese un mes antes de concluir el período al
que se extendía el acuerdo, no es razonable que la actora reintegre el importe total del curso, al
haberse beneficiado la empresa ampliamente de los servicios prestados por la empleada, debiendo
reducirse el reintegro de la indemnización en proporción al número de días en que cesó
anticipadamente.

1.3.5.3 EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

Se entiende por cláusula de exclusividad aquella por la cual al trabajador se le prohíbe por el
empresario cualquier actividad profesional en todas las ramas de actividad, tanto por cuenta propia
como por cuenta ajena, existiendo o no remuneración. En virtud de tal pacto, el empresario se
compromete a prestar servicios con exclusividad al empresario, percibiendo a cambio una
compensación económica que se determina libremente en el contrato. De esta forma, el trabajador
pierde el derecho al pluriempleo.

El pacto puede ser rescindido por el trabajador, siempre que preavise con treinta días. En este caso,
lógicamente, pierde el derecho a la compensación económica (art. 21.3 ET).

1.3.5.4 EL PACTO DE NO COMPETENCIA PARA DESPUÉS DE EXTINGUIDO EL


CONTRATO
Vigente la relación laboral, el trabajador tiene el deber de no prestar servicios a varios empresarios
cuando se estime concurrencia desleal (art. 21.1). Dicho deber se mantiene después de extinguido el
contrato, si así se ha pactado entre las partes. Dicho pacto no puede tener una duración superior a dos
años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores (art. 21.2 ET).

Sólo será válido si concurren dos requisitos:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. El pacto debe estar
fundado en hechos tales como que el trabajador tenga, efectivamente, conocimientos empresariales
en relación con las técnicas organizativas o de producción de la empresa, de las relaciones personales
con la clientela o proveedores, etc. A partir de ese efectivo interés industrial o comercial se determina
el ámbito funcional (la actividad paralela dentro un campo profesional idéntico o próximo) y espacial
(el territorio en el que la empresa realiza efectivamente su actividad) del pacto

Sentencias relacionadas

STSJ Comunidad Valenciana de 15 de junio de 2007

Pacto de no concurrencia postcontractual. Deberá declararse contrario a la legalidad y, por tanto


nulo, el pacto suscrito entre las partes, cuando el trabajador desempeñe funciones de peón, sin
cualificación alguna en cuanto a especiales conocimientos teóricos o prácticos y sin efectivo interés
industrial o comercial por parte de la empresa para preservar los conocimientos adquiridos por
éste.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 16 de 38


STSJ Madrid de 6 de octubre de 2009

El pacto solo es factible si existe un verdadero interés industrial y comercial para el empresario. No
es suficiente, para la validez del pacto, su simple incorporación al contrato de trabajo regulando
las condiciones y efectos compensatorios e indemnizatorios del mismo. En cada caso debe
enjuiciarse si el empresario que exige el cumplimiento del cláusula de no competencia a quienes
atribuye haber incurrido en la prohibición pactada, demuestra el interés industrial y comercial que
justifica tan importante limitación para el trabajador.

El interés comercial de la empresa demandante sería en el presente caso que el trabajador que
presta servicios en una empresa dedicada a la selección de personal, esto es, en empresa de
actividad competidora con la demandante y con un mercado de clientela potencial que podría ser
coincidente, no aporte su conocimiento y experiencia en el oficio en la empresa para la que ahora
trabaja y en su beneficio.

Obviamente, la determinación de este interés está en función de que dichos conocimiento y


experiencia puedan hacerse reales y efectivos lo que, como afirma la Juez en su sentencia, no está
probado en relación con el demandado, cuyas funciones laborales no constan de forma concreta y
detallada.

De este dato necesariamente se ha de partir, máxime si se tiene en cuenta lo que con valor de
indudable hecho probado se contiene en los fundamentos de la sentencia, concretamente en los
párrafos segundo y tercero del fundamento primero. En efecto, si la empresa suscribe pactos
similares redactados en la misma forma genérica, con independencia de la experiencia, formación,
o funciones de sus empleados, no manejando el actor información confidencial, teniendo acceso a
los datos todos los trabajadores, incluidos los becarios, siendo atendidos los clientes por la
diversidad de consultores, comprobamos que el demandado no realizaba labores de mayor
relevancia relacionadas con los conocimientos o con la práctica empresarial de este ramo
productivo que pudiera ponerse a disposición de la empresa competidora dentro del mismo círculo
de clientes.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Los Tribunales han limitado en cada caso los márgenes de la "adecuación" de dicha compensación,
que dependerá del ámbito local y temporal incluido en la cláusula y de las posibilidades de empleo o
circunstancias personales del empleado; esto es, atendiendo a la amplitud geográfica y funcional y a
la duración de la no competencia, así como a la edad o titulación del empleado, el juez estimará o no
como válida la cantidad que abone el empresario por el del pacto. Por ejemplo, se podría dar el caso
de que fuese adecuada la compensación económica consistente en el abono del 60% de la retribución
fija anual percibida en el último año por no competir directamente con la Sociedad, en su mismo
ámbito territorial y en un periodo de seis meses tras la extinción del contrato y, por el contrario, no

serlo si el trabajador tuviese 60 años de edad y se le impidiese competir durante dos años en empresas
del sector a nivel mundial que directa o indirectamente desarrollasen la actividad de dicha Sociedad.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 17 de 38


1.4 CONTRATACIÓN LABORAL: DURACIÓN Y MODALIDADES DEL
CONTRATO DE TRABAJO
DURACIÓN DEL CONTRATO: CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDEFINIDO Y CONTRATACIÓN
TEMPORAL

Vid, información sobre todos los contratos, así como los modelos oficiales en la página web del Servicio
Público de Empleo Estatal:

http://www.sepe.es/contenido/empleo_formacion/empresas/contratos_trabajo/index.html

1.4.1 EL CONTRATO DE TRABAJO INDEFINIDO. PRESUNCIONES A FAVOR


DE LA DURACIÓN INDEFINIDA.
Es por tiempo indefinido aquel contrato en el que no se fija término final predeterminado, las partes
desconocen a priori cual será la duración de la relación laboral. La indefinición temporal del contrato
se viene reputando en nuestro Derecho como una garantía de estabilidad del trabajador en su empleo,
lo cual explica la inclinación del legislador hacia este tipo de contratación.

El auge de los contratos temporales surge a partir de la crisis económica de los años setenta del pasado
siglo, como medio de estimular el empleo y promover las contrataciones. La reforma que se hizo del
art. 15 del ET en el año 1994 abandona la presunción expresa a favor de la duración indefinida del
contrato.

El hecho de que se haya suprimido la presunción general a favor del contrato de duración
indefinida no impide que los contratos de duración determinada lejos de presumirse hayan de
probarse. Las presunciones a favor de la duración indefinida del contrato de trabajo se contienen en
varias reglas concretas contenidas en el propio ET y el RD 2720/1998 de 18 de diciembre que lo
desarrolla en materia de contratos de duración determinada.

- Los contratos de duración determinada se presumen celebrados por tiempo indefinido y a


jornada completa cuando:

a) No se hayan realizado por escrito (8.2 ET y 9.1 RD 2720/1998)

b) Se incumpla las disposiciones sobre denuncia y el trabajador continúe prestando servicios


(8.2 RD 2720/1998)

c) No se dé de alta al trabajador en la Seguridad Social transcurrido el periodo de prueba. (15.2


ET, 9.2 RD 2720/1998)

En estos casos la presunción es iuris tantum, esto es, se presume salvo prueba en contrario
derivada de la naturaleza temporal del contrato

- Los contratos que adopten la duración determinada para eludir fraudulentamente la


contratación indefinida se reputarán así mismo como indefinidos (art 15.3 ET). Se trata de una
presunción iuris et de iure.

Así mismo la doctrina sostiene que el contrato indefinido no puede novarse transformándose en
temporal ya que la condición de trabajador fijo es irrenunciable.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 18 de 38


La utilización fraudulenta o irregular de la contratación temporal constituye infracción administrativa
grave.

1.4.2 CONTRATO INDEFINIDO DE APOYO A EMPRENDEDORES


Con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, la reforma
laboral de 2012 ha creado un nuevo tipo de contrato indefinido de apoyo a “emprendedores” que
se regula en el artículo 4 de la Ley 3/2012. Se podrá realizar hasta que la tasa de desempleo se sitúe
por debajo del 15%.

Se podrá concertar con empresas de menos de 50 trabajadores.

El contrato se celebrará por tiempo indefinido pudiendo ser a jornada completa o a tiempo parcial, y
se formalizará por escrito en el modelo que se establezca.

El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con
carácter general, por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en los convenios colectivos para
los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que
se refiere el artículo 14 ET, que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de
prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la
empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

Para evitar que el empresario sustituya plantilla antigua con nuevos trabajadores con este tipo de
contrato, el artículo 4.6 de la Ley 3/2012 prevé que no podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa que, en los seis meses anteriores a la celebración
del contrato, hubiera realizado extinciones improcedentes. La limitación afectará únicamente a las
extinciones producidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley (8 de julio de 2012), y para la
cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la
extinción y para el mismo centro o centros de trabajo.

Este nuevo contrato puede tener incentivos fiscales y disfrutar de bonificaciones en las cuotas de
Seguridad Social. Para la aplicación de los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador
contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, deberá
mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo
a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de
incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos.

No se considerarán incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el


contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea
declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación
o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del
tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

1.4.3 CONTRATOS DE DURACION DETERMINADA O “ESTRUCTURALES”


El art. 15.1 del ET admite expresamente la celebración de contratos de duración determinada:

- Contrato para realizar una obra o servicio determinado.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 19 de 38


- Contrato de interinidad

- Contrato eventual.

En los tres casos el contrato se concierta para atender la actividad temporal (no permanente) de la
empresa. Su régimen jurídico lo desarrolla el RD 2720/1998.

Normas comunes.

Tanto en el ET como en el RD 2720/1998 se contienen las reglas comunes a los distintos contratos de
duración determinada, podemos resaltar las siguientes:

• En los citados contratos se deberá consignar la modalidad de contratación, su duración y el


tipo de trabajo a realizar.

• Estos contratos pueden ir precedidos de un periodo de prueba según lo dispuesto en el


art. 14.1 del ET. Sin embargo, no puede tener una duración tal que desnaturalice el contrato,
lo que ocurre cuando la prueba se extiende a toda la duración prevista del contrato, salvo
que se trate de contratos de corta duración. No obstante, un sector de la doctrina de
suplicación, partiendo de la base de que el artículo 14 ET sólo establece una duración
específica para una modalidad de contratos temporales, los formativos, permite que el
período de prueba se prolongue durante toda la duración del contrato.

• Los contratos se extinguirán previa denuncia. La denuncia o comunicación se ha de


producir por escrito o por cualesquiera otros medios posibles, debiendo en todo caso
tener la cualidad de denuncia individualizada al trabajador contratado en cuanto parte o
sujeto del contrato de trabajo interino. Esta comunicación o denuncia individualizada no
puede ser sustituía por la transmisión de la noticia a través de otros canales
informativos como la comunicación genérica en la intranet o en la página web de la
empresa, o la notificación a los representantes de los trabajadores, o la constancia de
la decisión de supresión en un convenio o acuerdo colectivo (STS UD. de 27 de septiembre
de 2012).

• Los contratos de duración determinada superiores a un año se extinguen mediante


denuncia preavisada de al menos quince días, salvo en el caso del contrato de interinidad
en que no es necesario el preaviso (art.49.1.c ET y 8.3 RD 2720/1998). El incumplimiento de
dicho preaviso hará responsable al empresario de una indemnización equivalente a los
salarios correspondientes al plazo inobservado.

• Los trabajadores temporales tienen los mismos derechos que los contratados con duración
indefinida (art. 15.6 ET). Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté
atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en
función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos
criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.

• Los empresarios deberán informar a sus trabajadores temporales a cerca de las vacantes
de carácter indefinido que se produzcan (art. 15.7 ET).

• Para reforzar la lucha contra el exceso de la contratación temporal sin causa, el artículo
12.2 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo,
estableció un nuevo supuesto, de tipo totalmente objetivo, de adquisición de la condición
de contratación indefinida en caso de encadenamiento de contratos temporales,
incorporando un nuevo apartado 5 al artículo 15 ET. Esta medida estuvo suspendida del

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 20 de 38


31 de agosto de 2011 al 31 de diciembre de 2012 y ha vuelto a entrar en vigor a partir
del 1 de enero de 2013.

Indica el artículo 15.5 ET que, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 ET, los
trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a
24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la
misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o
a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes
modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de


sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la
negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de
duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo
cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los
contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en el artículo 15.5 no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de


relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de
empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción
debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un
itinerario de inserción personalizado.

Precisión:

Esta medida estuvo suspendida del 31 de agosto de 2011 al 31 de diciembre de 2012. El


legislador (art. 17 Ley 3/2012) ha aclarado qué ocurre con el período transcurrido entre el 31
de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012 ¿computa a los efectos de determinar si el
trabajador ha estado contratado 24 meses?

“Quedará excluido del cómputo del plazo de veinticuatro meses y del periodo de treinta a que se
refiere el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto
de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre
dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos
de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas”.

Ejemplo:

Un trabajador temporal que estaba cumpliendo su segundo contrato (tiene que ser más de uno) y
a fecha 31 de agosto de 2011, la prestación de servicios acumulada entre los dos contratos
superaba los 24 meses dentro de un período de 30, ya había adquirido la condición de fijo en ese
momento. En caso de ser despedido por causa de fin del contrato temporal, el trabajador podía
demandar a la empresa por despido improcedente, ya que su contrato había devenido indefinido
el 31 de agosto de 2011.

Ahora bien, si el mismo trabajador, estando contratado el 31 de agosto de 2011 con un segundo o
posterior contrato, todavía no hubiese alcanzado los 24 meses dentro del período de 30, el
cómputo de dichos plazos se vuelve a reanudar a partir del 1 de enero de 2013.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 21 de 38


Por ejemplo: Si ese trabajador hubiese sido contratado desde 1 de julio de 2010 hasta el 30 de abril
de 2012 con un contrato de obra (10 meses) y el día 1 de mayo se le hubiera realizado el segundo
contrato hasta el 1 de enero de 2013, nos encontraríamos con que hasta el 31 de agosto de 2011
habría prestado servicios durante 14 meses y a partir del 1 de enero de 2013 reanudaríamos el
cómputo, por lo que podría ser contratado hasta el 1 de noviembre de 2013, fecha en que se
cumpliría los 24 meses. Si siguiera trabajando, se convertiría en fijo

Por otro lado, el art. 49 1.c. del ET extiende para todos los contratos de duración determinada las
siguientes reglas:

• A la extinción del contrato, excepto en los casos de contratos de interinidad y formativos, el


trabajador tendrá derecho a una indemnización cuyo importe se fijará en la normativa
específica en cada caso, y en su defecto, consistirá en un importe de doce días de salario
por año de servicio.

Calendario de aplicación de la indemnización por extinción del contrato temporal prevista en


la Disposición transitoria 13ª del ET ya derogada por el RDL de 23 de octubre de 2015 (tiene en
cuenta la fecha de celebración del contrato, no la de extinción)

— Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren
hasta el 31 de diciembre de 2011.

— Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a
partir del 1 de enero de 2012.

— Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a
partir del 1 de enero de 2013.

— Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a
partir del 1 de enero de 2014.

— Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a
partir del 1 de enero de 2015”.

• Los contratos concertados con una duración inferior a la máxima legal, se extenderán
prorrogados hasta alcanzar ésta cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el
trabajador continúe prestando servicios.

• Alcanzada dicha duración máxima o finalizada la obra sin denuncia, si el trabajador


continuara prestando servicios, el contrato se presumirá prorrogado tácitamente por
tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la
prestación, Se trata de una presunción iuris tantum.

Tipos de contratos de duración determinada

A) Contrato para realizar una obra o servicio determinado.

El contrato para la realización de obra o servicio determinado (art 15.1.a del ET) se celebra para la
ejecución de una actividad –
TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 22 de 38
obra o servicio- con autonomía y sustantividad propia, y por tanto limitada en el tiempo, aunque no se
conozca en principio el alcance exacto de su duración, que ha de corresponderse lógicamente, con la
de la obra o servicio. Según el art. 2.a del RD 2720/1998 la duración del contrato será la del tiempo
exigido para la realización de la obra o servicio y si el contrato fijara una duración o un término,
éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en lo especificado
con precisión y claridad respecto de la obra en el contrato.

Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más
por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de
ámbito inferior (no, por tanto, por convenios de empresa). Transcurridos estos plazos, los trabajadores
adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

El contrato que ha de formalizarse por escrito (8.2 del ET) debe consignar con precisión y claridad el
carácter de la contratación identificando la obra o servicio contratados (art. 2.a RD 2720/1998), la
omisión de este deber opera a favor de la presunción de que el contrato es indefinido y a tiempo
completo, salvo prueba en contrario (art. 8.2 del ET). Los convenios sectoriales estatales y de ámbito
inferior, incluidos los de empresa, pueden especificar qué actividades pueden cubrirse con contratos
de esta naturaleza.

B) Contrato de interinidad

El contrato de interinidad se celebra para sustituir a un trabajador de la empresa cuya relación


laboral se ha suspendido o interrumpido, con derecho a la reserva del puesto de trabajo, en virtud
de norma o pacto individual o colectivo. El art. 4.1 RD 2720/1998 añade un segundo supuesto, y es el
contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo mientras dura el proceso
de selección o promoción para su provisión definitiva. El RD 1251/2001 añade un tercer supuesto de
contrato de interinidad y es el que sirve para sustituir a un trabajador autónomo, un socio
trabajador, o un socio de trabajo de una cooperativa en casos de maternidad, adopción o
acogimiento, o riesgo durante el embarazo. (RD 1251/2001 derogado por las modificaciones legales
efectuadas por la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, pero no su contenido que dio lugar a una nueva
redacción a los arts. 4.3 y 5.2 del RD 2720/1998)

Dicho contrato ha de formalizarse siempre por escrito, debiendo especificarse en todo caso, el
nombre del trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a
desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a
desempeñar el puesto de aquél. Igualmente, deberá identificarse el puesto de trabajo cuya cobertura
definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

Como regla general, el contrato de interinidad debe ser a tiempo completo si bien el art. 5.2 del RD
2720/1998 modificado por RD 1251/2001 establece dos excepciones a esta regla general:

• Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir


temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo
parcial.

• Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que
ejerciten los derechos reconocidos en el artículo 37, apartados 4.bis y 5 del ET, o en aquellos
otros casos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya
acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los
supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de maternidad,
adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de acuerdo con lo establecido en el art

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 23 de 38


artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores (introducido por el RD 1251/2001)

La duración del contrato está vinculada a la causa que justifica su concertación:

a) La duración del contrato de interinidad por sustitución vendrá determinado por la subsistencia del
derecho del trabajador sustituido a la reserva del puesto de trabajo.

b) En la Administración pública la duración del contrato de interinidad por vacante coincidirá con el
tiempo que duren los procesos de selección o promoción, conforme a su normativa específica. En las
empresas privadas, la duración máxima es de 3 meses.

El contrato de interinidad se extingue con la reincorporación del trabajador sustituido o por


vencimiento del plazo de reincorporación, la extinción de la causa de reserva del puesto, o el transcurso
del tiempo de selección. La muerte, incapacidad permanente, jubilación o no reincorporación del
sustituido son causas de extinción del contrato.

Los contratos de interinidad realizados con desempleados para sustituir a trabajadores durante el
periodo de descanso por maternidad o paternidad, suspensión del contrato por riesgo en el embarazo
o lactancia natural, adopción o acogimiento, así como los excedentes por cuidados de familiares o
trabajadoras víctimas de violencia de género que para su protección y asistencia suspendan su
contrato o cambien de punto de trabajo, darán lugar a bonificaciones en la cuota empresarial de
seguridad social (coste cero de sustitución).

C) Contrato eventual

El art. 15 del ET incluye entre los contratos de duración determinada a los celebrados para atender las
exigencias derivadas de circunstancias de mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos. Dado
el carácter excepcional de esas exigencias (aunque pueden referirse a la actividad normal de la
empresa), es lógico pensar que se tengan que atender con trabajadores adicionales, los cuales cesarán
en su cometido cuando lo hayan cumplido.

El trabajo de carácter eventual indica una situación coyuntural, una situación en la empresa de cierta
emergencia, urgencia e imprevisión.

Los CC pueden determinar las actividades que serán susceptibles de contratación eventual, y fijar los
criterios de proporcionalidad entre la plantilla fija de la empresa y el número de trabajadores
eventuales.

La duración máxima de estos contratos será de seis meses dentro de un periodo de doce, contados
a partir desde que se produzcan dichas circunstancias. Por convenio colectivo este periodo de doce
meses puede ser ampliado hasta un máximo de dieciocho, no pudiendo en ningún caso exceder la
duración de este contrato de doce meses.

Aunque la legislación (art. 8 ET) no exija expresamente la forma escrita para este tipo de contratos, se
precisa este requisito de forma escrita cuando su duración sea superior a cuatro semanas o cuando se
realice a tiempo parcial (art. 6.1 RD 2720/1998).

El contrato eventual celebrado por plazo inferior al máximo establecido, permitirá la realización de
una sola prórroga temporal pactada, observando siempre el tiempo máximo anterior.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 24 de 38


D) Contratos formativos: Contrato en prácticas y Contrato para la Formación y el Aprendizaje

Se regulan en el art. 11 ET y en el RD 488/1988

El contrato en Prácticas

Se encuentra regulado en el art. 8.2 y 11.1 del ET. El objeto de esta modalidad de contratos es la
obtención por parte del trabajador de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados.
No se trata solo de que obtenga la práctica en su trabajo sino de que pueda aplicar lo aprendido en su
formación adquirida (tal como lo puso de relieve el TS en sentencia del 26/03/1990).

Lo que se persigue con este tipo de contratos es proporcionar a los trabajadores que acceden por
primera vez al mercado de trabajo de una determinada cualificación profesional, esto es, a quienes
sólo tienen conocimientos teóricos, dotarlos de una formación profesional. Supone la prestación de un
trabajo retribuido que facilita al trabajador una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios.

Los convenios colectivos pueden determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías
profesionales en los que puede realizarse este tipo de contrato.

El contrato de trabajo en prácticas es un contrato mixto: por un lado, de prestación laboral de servicios
y, por otro lado, de contrato docente. Esto es lo que le distingue de los contratos puramente docentes
(becas, prácticas a estudiantes… ajenos al orden social).

Requisitos: La celebración de este tipo de contrato debe ajustarse al cumplimiento de ciertos


requisitos.

Para la empresa: Ningún trabajador puede ser contratado en prácticas en la misma o distinta
empresa por un tiempo superior a dos años basándose en la misma titulación o certificado
de profesionalidad. Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa
para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta
titulación o distinto certificado de profesionalidad.

A estos efectos, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a


los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser
contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en
posesión del título superior de que se trate.

Cabe distinguir tres supuestos:

1. En virtud de una única titulación o certificado, no cabrá ser contratado en prácticas en la


misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años.

2. En caso de titulaciones o certificados distintos, nadie podrá ser ocupado en la misma


empresa y para idéntico puesto de trabajo por tiempo superior a dos años.

3. Por último, cuando se trata de titulaciones o certificados diferentes, cada uno de ellos
facultará para suscribir un contrato en prácticas, bien en la misma empresa y para un
trabajo no coincidente, bien en entidades distintas, siempre y cuando al formalizar por
primera vez una relación de esta naturaleza en cualquiera de ellas el trabajador no
dispusiera del título superior de que se trate (ya que entonces se considera misma
titulación).

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 25 de 38


La empresa debe solicitar al Servicio Público de Empleo un certificado sobre los contratos en prácticas
que haya celebrado el trabajador, con al menos 10 días de antelación a la fecha de incorporación del
mismo.

Para el trabajador: El trabajador debe estar en posesión de título universitario o de formación


profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes,
de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de
profesionalidad, que habiliten para el ejercicio profesional dentro de los 5 años, o de siete
años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la
terminación de los correspondientes estudios.

Sobre los certificados de profesionalidad (título laboral que certifica que la persona que cuenta con él
está cualificada para desarrollar una actividad laboral concreta) vid la página web:

http://www.sepe.es/contenido/empleo_formacion/formacion/formacion_para_el_empleo/formacio
n_profesional_para_el_empleo/cf0501.html

Forma del contrato: El contrato debe realizarse por escrito en el modelo oficial indicándose
expresamente el plazo de duración del contrato y el puesto de trabajo a desempeñar.

El periodo de prueba: Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba no podrá ser
superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en
posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a dos meses
para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que están en posesión de título de
grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3

La duración del contrato: No puede ser inferior a 6 meses ni superior a 2 años, y se tendrán en cuenta
a estos efectos, los periodos en los que el trabajador ha sido contratado en prácticas en otras empresas.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o
acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del
contrato.

Podrán efectuarse 2 prórrogas por una duración de como mínimo de 6 meses cada una, hasta alcanzar
el tope máximo de su duración, salvo que se disponga otra cosa en convenio.

Si llegado el vencimiento del contrato el trabajador continuase prestando sus servicios, el contrato se
entenderá prorrogado automáticamente hasta alcanzar su duración máxima.

La extinción del contrato: Si el contrato ha tenido una duración superior al año deberá comunicarse
su extinción por escrito al trabajador con una antelación mínima de 15 días.

El empresario deberá expedir al trabajador un certificado en el que conste la duración de las prácticas,
el puesto o puestos de trabajo ocupados y las principales tareas realizadas.

En estos casos, el trabajador no tendrá derecho a ninguna indemnización derivada de la finalización


del contrato por transcurso del plazo convenido.
TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 26 de 38
Retribución: Será la que fije en cada caso el convenio colectivo sin que, en su defecto, pueda ser
inferior al 60% durante el primer año de contrato y al 75% el segundo año, del salario fijado en el
convenio para un trabajador que desempeñe el mismo puesto de trabajo o equivalente.

El contrato para la formación y el aprendizaje

Se encuentra regulado en el art. 8.2; 11.2 del ET y, en el RD 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se
desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación
profesional dual. Tiene por objeto que el trabajador adquiera la formación teórica y práctica necesaria
para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel
de cualificación.

A diferencia del contrato en prácticas el contrato para la formación y el aprendizaje no requiere de


titulaciones académicas previas, teniendo como finalidad el aprendizaje de un oficio o la cualificación
en un puesto de trabajo. Es la modalidad formativa de menor cualificación.

Es un contrato mixto de prestación laboral de servicios y de contrato docente, ya que tiene por objeto
la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral
retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación
profesional para el empleo o del sistema educativo.

(Sobre el sistema de formación profesional para el empleo, vid, la página web del INCUAL –Instituto
Nacional de las Cualificaciones-:
http://www.sepe.es/contenido/empleo_formacion/empresas/contratos_trabajo/index.html).

Es el contrato que más reformas ha sufrido, ya que se viene empleando, sobre todo en época de crisis,
como una fórmula de fomento del empleo juvenil.

El contrato para la formación y el aprendizaje se regirá por las siguientes reglas:

Requisitos del trabajador: Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de
veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación
profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas.
Se podrán acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación profesional del
sistema educativo.

Precisión:

La disposición transitoria 9ª de la Ley 3/2012 prevé, no obstante, que hasta que la tasa de desempleo
en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán realizarse contratos para la formación y
el aprendizaje con trabajadores menores de 30 años sin que sea de aplicación el límite máximo de
edad establecido en el párrafo primero del artículo 11.2.a) del Estatuto de los Trabajadores.

El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con
discapacidad.

No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo


correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 27 de 38


empresa por tiempo superior a doce meses.

Duración: La duración mínima del contrato será de 1 año y la máxima de 3. No obstante, mediante
convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las
necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser
inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o
convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos
veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total
del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o


acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del
contrato.

Obligación de formación: La actividad formativa inherente al contrato para la formación y el


aprendizaje, que tiene como objetivo la cualificación profesional de las personas trabajadoras en un
régimen de alternancia con la actividad laboral retribuida en una empresa, será la necesaria para la
obtención de un título de formación profesional de grado medio o superior o de un certificado de
profesionalidad o, en su caso, certificación académica o acreditación parcial acumulable.

El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje:

a) directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la


Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, previamente
reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo.

b) no obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma disponga
de las instalaciones adecuadas y el personal con formación técnica y didáctica adecuada a los efectos
de la acreditación de la competencia o cualificación profesional, sin perjuicio de la necesidad, en su
caso, de la realización de periodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada.
En todo caso la empresa deberá estar autorizada para ofertar la formación de ciclos formativos y/o
acreditada como centro para impartir la formación dirigida a la obtención de certificados de
profesionalidad.

La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las
actividades formativas. La impartición de esta formación deberá justificarse a la finalización del
contrato. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo
Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores
como de las empresas. Las empresas podrán financiar el coste de la formación mediante
bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.

Tiempo de trabajo efectivo: El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo
dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 %, durante el primer año, o al 85
%, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su
defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en
el supuesto previsto en el artículo 35.3 (por fuerza mayor). Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos
ni trabajo a turnos.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 28 de 38


Los contratos no se podrán celebrar a tiempo parcial.

Retribución: La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en


proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo.

En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al
tiempo de trabajo efectivo.

Acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación y el


aprendizaje comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el
desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

En el supuesto de que el trabajador continuase en la empresa al término del contrato no podrá


concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de
antigüedad en la empresa.

La forma del contrato: El contrato deberá celebrarse por escrito y en modelo oficial.

El periodo de prueba: Se aplican las reglas generales del art. 14 ET, por lo tanto, no podrá exceder de
2 meses (al ser trabajadores no cualificados) y se estará a lo dispuesto en los convenios colectivos
donde se regulen.

La extinción del contrato: Si su duración es superior a 1 año, la parte que desee finalizarlo deberá
notificar a la otra su intención de extinguirlo con una antelación mínima de 15 días.

Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser
contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al
nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional.

En estos casos, el trabajador no tendrá derecho a ninguna indemnización derivada de la finalización


del contrato por transcurso del plazo convenido.

Normas comunes Contrato prácticas y Contrato para la formación y el Aprendizaje

Prórroga tácita de los contratos: Los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje,
concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados
automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador
continúe prestando servicios.

Asimismo, se considerarán prorrogados tácitamente como contratos ordinarios por tiempo indefinido,
salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, si el trabajador
continuará prestando servicios tras haberse agotado la duración máxima del contrato y no hubiera
mediado denuncia expresa.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 29 de 38


Denuncia de los contratos: Cuando los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje
tengan una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la
otra su terminación con una antelación mínima de quince días. El incumplimiento por el empresario
de dicho plazo dará lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que
dicho plazo se haya incumplido.

Presunciones de indefinición: Se aplican las presunciones generales de indefinición (por falta de alta
en la Seguridad Social, por falta de forma escrita, y por haberse celebrado en fraude de ley). Respecto
de la omisión de forma escrita, es preciso recordar que el contrato para la formación no se puede
concertar a tiempo parcial, por lo tanto, en este caso la omisión de forma escrita hace presumir sólo
que el contrato es indefinido.

Se añade una nueva presunción: el contrato para la formación se considerará de carácter común u
ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación
teórica

Sentencia relacionada

STSJ Andalucía/Granada de 9 de julio de 2008: contrato para la formación en fraude de ley

Se considera celebrado en fraude de ley el contrato para la formación suscrito cuando el trabajador
cubre una jornada completa de trabajo efectivo, asistiendo fuera de jornada a la enseñanza teórica,
siendo retribuido con el salario previsto para aquella inferior jornada. Efectos. El despido es
improcedente y el salario determinante de sus consecuencias económicas ha de ser el
correspondiente a la función y jornada reales del trabajador.

Igualdad de derechos: Los trabajadores con contratos formativos, con excepción de las
peculiaridades en materia de extinción y retribución previstas legalmente, tienen los mismos derechos
que los contratados con duración indefinida. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo
esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de
una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos
los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.

1.4.4 EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SUS VARIEDADES

El contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 12 ET)

El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación
de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de
trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

Para calificar a una relación laboral como contrato a tiempo parcial no basta que la reducción del
tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal
(reducción de horas al día), vertical (disminución de días al año) o mixta (reducción de horas/día y
días/año), sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada con sujeción
a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial.

Se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable a un trabajador a tiempo completo de la


misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo
idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se
considerará la jornada a
TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 30 de 38
tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima
legal. En definitiva, se trata de que exista una jornada inferior a la efectivamente existente en la
empresa y, en su defecto, a la que resultaría de la aplicación del Convenio. A falta de todo ello, inferior
a la derivada de la jornada de 40 horas semanales, en su proyección anual (art. 34.1 ET).

Duración: El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración
determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de
contratación, excepto en el contrato para la formación. Existe un supuesto en el que el contrato a
tiempo parcial es necesariamente indefinido: el contrato fijo-periódico.

Forma: El contrato, se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca.
En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al
año contratadas y su distribución.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo
indefinido, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios y la temporalidad
de los servicios.

Jornada: La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o
partida. Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de
los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una
única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante Convenio
Colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior.

Horas extras: Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los
supuestos de fuerza mayor.

Horas complementarias: Son aquéllas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como
adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial. Pese a añadirse a las horas
ordinarias, no tienen la naturaleza jurídica de horas extraordinarias. El art. 12.5 ET recoge el régimen
jurídico de las horas complementarias, régimen que, según los casos, debe ser completado por los
convenios -sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior- y, eventualmente por el pacto individual
que los establezca. De acuerdo con la legalidad, el régimen es el siguiente:

a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera
pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en
el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero
constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará
necesariamente por escrito.

b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo


parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya


realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias
de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo,
que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas
ordinarias contratadas.

d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas
con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.

TEMA 1 - RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL CONTRATO DE TRABAJO 31 de 38


e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante
un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias:

o La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 de esta


Ley.

o Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

o Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

f) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a
las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del
trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá
conducta laboral sancionable.

g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración
indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el
empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas
complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables
al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del
trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas


complementarias pactadas que se establecen en la letra c)

h) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de
jornada y descansos establecidos en los artículos 34, apartados 3 y 4; 36.1 y 37.1ET.

i) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose


a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de
las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se
deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad
Social.

Igualdad de derechos: Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los
trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos
serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de
manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

La transformación contractual: La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a


tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer
de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al
amparo de los dispuesto en la letra a del apartado 1 del artículo 41 ET. El trabajador no podrá ser
despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta
conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c
ET (despidos), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el Estatuto prevé diversas
reglas que permiten transitar del contrato a tiempo parcial a la dedicación a tiempo completo y
viceversa, en función de intereses subjetivos del trabajador y siempre que las necesidades
organizativas de la empresa lo permitan.

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Jubilación parcial y contrato de relevo

El contrato de relevo tiene por objeto sustituir la jornada dejada vacante por un trabajador de la
empresa que reduce su jornada, al jubilarse parcialmente (ver art. 12.6 y 12.7 ET).

Los contratos fijo periódico y fijo discontinuo

En ambos contratos, los trabajadores prestan servicios durante una temporada del año. La diferencia
reside en la certidumbre en cuanto a la fecha de inicio y finalización de dicha temporada. En ambos
casos, dado que se atiende el volumen normal de actividad de la empresa dentro de la temporada, la
duración es indefinida.

De este modo, son trabajos fijos periódicos los que se repiten en fechas ciertas, que pueden ser bien las
mismas (por ejemplo, los que trabajan como monitores de natación en piscinas públicas,
estableciendo la normativa municipal que, con independencia de las condiciones meteorológicas, se
abren el 1 de junio y cierran el 30 de septiembre), o bien casi las mismas (por ejemplo, las que van
unidas al inicio del curso escolar). La certidumbre de la fecha puede derivar de la práctica, o de lo
establecido en el convenio o en la disposición administrativa aplicable. Es una modalidad de contrato
a tiempo parcial de duración indefinida y de jornada reducida en referencia anual, por lo que serán de
aplicación las reglas del contrato a tiempo parcial.

El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se regula en el art. 16 ET. Se concertará para
realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro
del volumen normal de actividad de la empresa. En nuestro país son habituales en actividades
fuertemente influenciadas por las condiciones climáticas (empresas que trabajan en estaciones de
esquí, actividades agrícolas, turismo deportivo…)

La principal característica de este contrato, es la necesidad de “llamamiento” por parte del empresario.
Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los
respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en
procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el
momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él
deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y
orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente,
de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad
del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de
tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en
contratos de fijos-discontinuos.

Tanto los fijos periódicos como los fijos discontinuos, tienen derecho a la prestación de desempleo, si
no encontraran otra ocupación durante el período de inactividad.

1.4.5 EL TRABAJO A DISTANCIA


Normativa: Se regula en el artículo 13 ET.

Definición: Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad


laboral se realice de manera
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preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo
alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. En la actualidad el trabajo
a distancia, que se encontraba generalizado por ejemplo en la industria textil, está experimentando un
extraordinario crecimiento como consecuencia de la utilización intensiva de las nuevas tecnologías,
que han dado lugar al nacimiento de una nueva forma de trabajar: EL TELETRABAJO.

Forma: El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el
acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas
contenidas en el artículo 8.4 del ET para la copia básica del contrato de trabajo.

Derechos: Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios
en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la
prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá
derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y
funciones.

El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos
trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional.
Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia
de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.

Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y
salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo
previsto en la presente Ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro
de trabajo concreto de la empresa.

Se trata de una modalidad contractual distinta. Por esa razón queda fuera del ámbito del artículo
41 ET, la transformación de un contrato presencial en un contrato a domicilio (en la redacción actual
del artículo 13“contrato a distancia”), por lo que se exige necesariamente el acuerdo del trabajador.

1.5 RELACIONES DE TRABAJO EXCLUIDAS DEL ORDENAMIENTO


LABORAL
Hay ciertos colectivos que se encuentran situados al margen de la contratación laboral bien:

a) porque su relación jurídica carece intrínsecamente de este carácter (exclusiones declarativas)

b) porque la Ley les ha asignado un estatuto distinto del laboral (exclusiones constitutivas).

1.5.1 Exclusiones declarativas


1.- Quienes no se comprometen personalmente a la realización de un servicio o trabajo, y sólo se
obligan a la entrega de un resultado siendo su autor irrelevante. Se da con frecuencia en contratos
civiles como el de ejecución de obra y el de empresa, pero es incompatible con la estructura del
contrato de trabajo.

2.- Quienes no conciertan un verdadero contrato (falta el consentimiento contractual) y quienes


realizan prestaciones personales obligatorias, configuradas como un deber legal, y destinadas a
satisfacer necesidades comunitarias. Tampoco la prestación de quienes cumplen pena de trabajo en
un beneficio de la comunidad.

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3.- Quienes trabajan en utilidad patrimonial propia y en régimen de auto organización. Es el caso de
trabajadores independientes o autónomos, cuyo trabajo se canaliza a través de negocios jurídicos,
como el arrendamiento civil de servicios, la agencia mercantil, las franquicias, las ventas directas de
los bienes producidos o las ejecuciones civiles de obras.

Los trabajadores autónomos o independientes están excluidos propiamente de la contratación


laboral, aunque en ocasiones algunas disposiciones del Derecho del Trabajo puedan ocuparse de ellos.

La Ley 20/2007 (reguladora del Estatuto del Trabajador Autónomo) señala expresamente que son
trabajadores autónomos:

a) los socios industriales de sociedades regulares colectivas y comanditarias.

b) los comuneros de comunidades de bienes y socios de sociedades civiles irregulares.

c) los directivos que ocupen cargos de consejeros o administradores de la sociedad, o ejerzan


otros servicios habituales cuando posean el control efectivo de la sociedad.

d) los trabajadores “autónomos dependientes”: son aquéllos que prestan servicios de forma
predominante par a un cliente del que dependen, si no jurídicamente, sí económicamente “por
percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimiento de trabajo y de actividades
económicas o profesionales” (art. 1.1). Se incluye también dentro de esta categoría, la
actividad de los mediadores de seguros privados, corredores, agentes comerciales, agentes
libres de publicidad, y, en general, representantes y mediadores independientes que asumen
el riesgo y ventura de las operaciones (art. 1.3.f) ET)

4.- El ET excluye expresamente de su normativa 2 modalidades de trabajos no retribuidos:

* Los trabajos familiares, “salvo que se demuestre la condición de asalariados” de quienes los realicen
[cónyuge, a los ascendientes y descendientes y a los parientes consanguíneos, afines o adoptivos hasta
el segundo grado, siempre que convivan con el empresario]. La razón de esta exclusión es la ausencia
de remuneración.

* Los trabajos ocasionalmente ejecutados “a título de amistad, benevolencia o buena vecindad”.


Quedan fueran del contrato de trabajo por no ser remunerados.

5.- Quienes ostentan, “pura y simplemente”, la condición de miembros del órgano administrador de la
sociedad rectora de una empresa, pero no trabajan en ella en otro concepto. El puro administrador es
un órgano de la Sociedad regido por el Derecho mercantil. El consejero que acumula funciones
laborales y consultivas reúne doble condición [laboral y mercantil], aunque la predominante puede
absorber a la accesoria.

1.5.2 Exclusiones constitutivas


1.- Quienes, por Ley, prestan servicios en régimen de Derecho público (funcionarios públicos y personal
estatutario al servicio de los Servicios públicos de salud):

Los funcionarios públicos son “personas incorporadas a la Administración pública por una relación de
servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo”.

Quedan fuera de la legislación laboral los cargos “políticos”, y los funcionarios “profesionales” o “de
carrera”; los civiles y los militares. Y también las personas vinculadas a la Administración por contratos
administrativos.

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El personal laboral al servicio de la Administración pública se rige por el Derecho del Trabajo, si bien,
presenta algunas peculiaridades derivadas de la necesidad de acceder al puesto tras la superación de
un proceso que respete los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos por la Constitución, por
la imposibilidad de adquirir la condición de fijeza si no es tras la superación de una oposición… Por
esta razón, las presunciones legales de indefinición (iuris et de iure y iuris tantum) y la conversión del
contrato en indefinido tras una sucesión de contratos temporales (art. 15.5 ET), no producen este
efecto en el personal laboral. La jurisprudencia ha entendido que en estos casos el trabajador se
convierte en “indefinido-no fijo”, manteniéndose su vínculo con la Administración en una situación de
cuasi-interinidad.

2.- La actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones
administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos
comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando
dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. Para que
opere la exclusión deben concurrir los tres requisitos a la vez:

- que la actividad se ejerza al amparo de autorización administrativa –la tarjeta de transporte- de la


que el transportista sea titular [la ley 16/87 de 30 de julio, Ordenanza del Transporte Terrestre (LOTP)
exime de la autorización a los vehículos de hasta 2 toneladas métricas de máximo].

- que el transportista tenga la propiedad o poder directo de disposición del vehículo.

- que se trate de vehículos comerciales de servicio público: que el transportista se dedique


habitualmente a realizar transporte para el público

Esta exclusión no afecta a las actividades de transporte para las que no se exige autorización
administrativa. (Ej: mensajería menuda) por no pasar de 2 toneladas de peso máximo autorizado.

1.6 RELACIONES LABORALES ESPECIALES


Vienen recogidas en el Art. 2.1 ET:

• personal de alta dirección que no sea meramente consejero o miembro del consejo de
administración de la sociedad;

• trabajadores del servicio del hogar familiar;

• penados en instituciones penitenciarias;

• deportistas profesionales;

• artistas en espectáculos públicos

• trabajadores que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta ajena, sin asumir el
riesgo y ventura de la operación;

• discapacitados ocupados en centros especiales de empleo

• estibadores portuarios que presten servicios de puesta a disposición de trabajadores a las


empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, siempre
y cuando dichas entidades desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario.

• La de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el


cumplimiento de su responsabilidad penal.

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• La de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

• La de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.

• Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter
especial por una ley.

1.7 RESUMEN
En este tema se ha analizado el contrato de trabajo desde el punto de vista formal, enumerando los
elementos constitutivos del mismo como el consentimiento, objeto y causa, legitimación, etc. y
abordando las diferentes modalidades contractuales en su integridad, constitución, características,
duración, funcionalidad y residuo indemnizatorio a su finalización.

1.8 BIBLIOGRAFÍA
Arias Domínguez A, Ramos Moragues F, Solís Prieto C. Materiales prácticos de Derecho del Trabajo
adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior. Madrid: Tecnos; última edición.

Blasco Jover C. 285 preguntas de Derecho del Trabajo (Fuentes y relación individual del trabajo).
Madrid: Dykinson; última edición.

Fernández Márquez O. La forma en el contrato de trabajo. Col. Estudios, n.º 122. Madrid: CES; última
edición.

Morueco Gómez R. Guía laboral: nóminas, contratos y Seguridad Social. 9.ª ed. Madrid: Ra-Ma; última
edición.

Serrano Argüello N, Blanco Martín JM, Dueñas Herrero LJ, López Fernández M. Nociones de Derecho del
Trabajo. Madrid: Tecnos; última edición.

VV. AA. Memento práctico Francis Lefebvre Social 2015. Madrid: Francis Lefebvre; última edición.

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