UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Diferencia Entre Teoría Contractual Y Jurisdiccional

DOCENTE:
PRESENTADO POR: Leshlye Mishell Salas Diaz

Cusco-Perú
2019
 PRESENTACION
Sr. Docente Lic. ……presento a usted el siguiente trabajo de investigación correspondiente a la
asignatura Mecanismos Alternativo de Resolución de Conflictos … Esperando obtener su aprobación y
que el mismo coadyuve a nuestra formación profesional durante el presente semestre, y para nuestro
desempeño laboral futuro llenándonos de conocimiento.
1. Las teorías que explican la naturaleza jurídica del arbitraje

Antes de que el lector piense que este tema es poco útil o llegue incluso a pensar que este
artículo girará en torno a una discusión bizantina, queremos destacar el por qué es importante
y útil fijar posición acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje. Muchas de las discusiones
acerca de la actividad arbitral y, sobre todo, aquellas vinculadas con la participación del
Poder Judicial, dependen de cómo se entienda el arbitraje. Las soluciones prácticas están
relacionadas a la concepción acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje.

Por ejemplo, reconocer la validez de un pacto escalonado, dependerá en gran medida de la

concepción de arbitraje que se tenga. Acatar o no una orden del Poder Judicial que dispone
detener un arbitraje, también dependerá de la noción de arbitraje que tengamos. O incluso
algo tan sencillo como que si un árbitro debe ser denunciado por prevaricato dependerá de la
representación de arbitraje que tengamos. Y es que como bien señala Gaillard:

“En realidad las discusiones y soluciones prácticas a las que llegan diversos autores y
operadores del campo del arbitraje internacional, a veces de manera consciente y en
ocasiones de manera menos consciente, se alinean de conformidad con las particulares
visiones del arbitraje internacional. A menudo los debates técnicos se manejan como
disociados de los presupuestos o sustratos ideológicos que sustentan las diversas
concepciones del arbitraje, ignorando que las respuestas a los mismos en realidad dependen
precisamente de la concepción del arbitraje que se tenga. Es en este punto que la manera
como se aprehende el fenómeno del arbitraje internacional tiene particular relevancia
En efecto, mucho de lo que se derive del arbitraje depende de lo que se entiende sobre el
arbitraje. Lo que se entiende sobre el arbitraje (las nociones o teorías) vienen a ser los
cimientos. Mucho de lo que se construye depende de lo que entendamos sobre su naturaleza
jurídica.

Y en el Perú esto es más claro. Todo nuestro sistema jurídico arbitral depende de la
concepción que ha adoptado el Tribunal Constitucional, que como veremos más adelante,
debe ser revisada a la brevedad. La actividad judicial, sobre todo en materia constitucional,
se mueve a partir de lo que el Tribunal Constitucional entiende que es el arbitraje. Por ello,
la naturaleza jurídica es la clave. Y adoptar la naturaleza jurídica correcta es una tarea
complicada que, sin embargo, no se puede ni debe evitar.

La doctrina suele identificar cuatro teorías que explican la naturaleza jurídica del arbitraje.
Estas son: la teoría contractual, la jurisdiccional, la mixta o híbrida y la autónoma. Nos
detendremos en cada una de ellas, identificando sus ventajas y problemas.

a. Teoria Contractual

La teoría contractual entiende que el arbitraje, como mecanismo de solución de controversias,

tiene una clara naturaleza contractual (acuerdo de voluntades). Así, el arbitraje nace y se
desarrolla a partir del contrato. En otras palabras, el arbitraje es hijo del contrato.

En el Perú, Alfredo Bullard es un ferviente defensor de esta teoría:

“Decíamos que el arbitraje es, finalmente un contrato. Lo que llamamos proceso arbitral no
es otra cosa que la ejecución de ese contrato. Su origen es el acuerdo y no la delegación del
Estado para administrar justicia, pues es falsa la percepción según la cual el ori-gen de la
justicia es estatal. Fue, como hemos dicho, privada y luego el sistema jurídico pretendió
estatizarla. Por eso más que una delegación de la justicia estatal, el arbitraje es el retorno al
origen privado del sistema de solución de controversias.”
El principal problema que identificamos con esta teoría, es que desconoce que el arbitraje
también depende del reconocimiento estatal. En efecto, esta teoría desecha algo
trascendental: la necesidad del respaldo del Estado. Si el Estado no reconoce el arbitraje, el
laudo no tendría otro valor que el de un simple contrato.

Es más, sin el respaldo del Estado, estamos seguros que las actuaciones arbitrales difícilmente
culminarían en un laudo. En efecto, no es difícil imaginar que una de las partes iría al Poder
Judicial cada vez que quisiera paralizar el arbitraje. Basta con ver como son los arbitrajes en
los países que no siguen los principios de la Ley Modelo UNCITRAL para comprobar la
ineficacia del arbitraje.

 El arbitraje tiene una naturaleza privada.

 Proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes.
 Los árbitros no son jueces sino particulares, cuyo poder deriva de las partes.
 El árbitro no ejercita acto jurisdiccional.
 El vínculo entre árbitros y partes es contractual.
 El árbitro aplica la ley o costumbre que las partes determinen.

b. Teoría jurisdiccional

En el polo opuesto se encuentra la teoría jurisdiccional del arbitraje. Los defensores de esta
postura, consideran que el arbitraje no depende de la voluntad de las partes, sino de la
voluntad del Estado. Entienden que el arbitraje nace del reconocimiento del Estado. Éste ser
soberano y plenipotenciario es quien delega a los particulares la facultad de solucionar sus
conflictos. Sin reconocimiento estatal y sin una adecuada regulación sobre la intervención
judicial en el arbitraje, este último no se desenvolvería. En ese sentido, se concluye que el
arbitraje es una jurisdicción porque la Constitución o la ley así lo establecen.

El principal problema de esta teoría, es que no reconoce que la autonomía de la voluntad de

las partes (principio fundamental en la contratación moderna y que es fruto de la libertad de
todos los sujetos) es esencial para el nacimiento de la institución del arbitraje y para la
aplicación de muchas de las reglas que requiere para su correcto funcionamiento (por
ejemplo, libertad de regulación del procedimiento).

Además, es sumamente riesgoso que se afirme que el arbitraje dependa de manera exclusiva
de la voluntad del legislador. De ser ese caso, bastaría un simple cambio de las reglas de
juego para que el arbitraje desaparezca y se convierta en un simple pacto sin mucho sentido.

Otro problema que plantea la teoría jurisdiccional del arbitraje, es el no reconocimiento de

las cláusulas escalonadas de solución de controversias, y esto no es un tema menor. A través
de las cláusulas escalonadas de solución de controversias, las partes acuerdan que el conflicto
será sometido a una mediación o a una conciliación (u otro mecanismo acordado), y que solo
si no se llega a una solución en un plazo determinado de tiempo, recién se podrá iniciar el
arbitraje. Si tenemos una concepción jurisdiccionalita del arbitraje, este pacto de mediación
o cualquier otro paso previo convenido a realizarse antes del arbitraje no tendría mayor
eficacia. Ello ya que, como el arbitraje es jurisdicción y nada puede impedir el acceso a la
misma, ese pacto carecería de valor. Simplemente podría ser desechado.
Otro inconveniente es que se equipara al juez con el árbitro, lo que puede dar lugar a mil y
un problemas, empezando con la forma como tradicionalmente se designa a un juez frente a
la manera como se suele nominar a un árbitro, sus requisitos, ética, etc.

Por último, una teoría como esta también afectará, qué duda cabe, la manera como se deberán
regular con mayor o menor libertad las actuaciones arbitrales, así como la intervención
judicial en el arbitraje.

 El arbitraje corresponde al campo público, los árbitros tienen el carácter de jueces,

ejercitan la función jurisdiccional del Estado y dictan una auténtica sentencia.
 La Constitución peruana reconoce el arbitraje como una jurisdicción especial.
 El Tribunal Constitucional también le ha reconocido ese carácter jurisdiccional.
 Los árbitros no tendrían mayor libertad que la aplicación de la ley sustantiva al igual
que el juez

Esta teoría pone el acento en el elemento jurisdiccional o procesal del arbitraje. Lo

fundamenta, en principio, en el carácter del árbitro; al equiparlo en su función decisoria al
juez subraya el rasgo acerca de la equivalencia entra la sentencia y el laudo.
Al defender esta teoría que el problema de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de
vista funcional y de eficacia práctico jurídica del laudo. Por tanto, dice, si la función del
árbitro es dirimir controversias su labor es sustancialmente identifica a la de un juez. También
se dice que la esencia del arbitraje se encuentra en la identidad de fondo de la función
jurisdiccional otorgada a los tribunales, instituida por la ley de modo excepcional a los jueces
privados que son los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero
juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria
que le confieren las normas del exequatur. Esta postura se recuesta en cuatro aspectos
fundamentales:
1. La existencia de una controversia o conflicto
2. El recurso a un tercero para que lo resuelva
3. Constituye un proceso, y
4. La Kompetenz Kompetenz, consagrada por la ley.
Esta posición hacer notar la necesidad de la existencia de un
Conflicto juridico la posibilidad abierta por la ley a las partes para buscar su 5olucion
definitiva por
un tercero imparcial a través de un proceso, y por último la figura de la "competencia" como
facultad
para que los árbitros se pronuncien sobre su propia competencia. Esta facultad de los árbitros
de
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resolver su propia competencia excluye la concepción contractualista, ya que no padría dar
razón el
contrato de esa capacidad exclusiva del árbitro frente a la parte La teoría jurisdiccional o
procesal
al recalcar la materia procesal del arbitraje limita la figura arbitral Ello por dejar de lado
como poco
relevante el derecho sustantivo, olvidando que el Derecho es un todo integrado, y que, en el
proceso, el fondo y la forma se interrelacionan de modo tal que las posibilidades
demarcaciones
entre uno y otro se toman borrosas. El asumir el carácter del arbitro como un paralelo con el
del