UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Diferencia Entre Teoría Contractual Y Jurisdiccional

DOCENTE: Luis Ángel Aragón Carreño

PRESENTADO POR: Leshlye Mishell Salas Diaz
Camila Andrea Carpio Guillén
Alexandra Patricia Baca Paz
Cusco-Perú
2019
 PRESENTACIÓN
Sr. Docente Lic. Luis Ángel Aragón Carreño presentamos a usted el siguiente trabajo de
investigación correspondiente a la asignatura Mecanismos Alternativo de Resolución de
Conflictos II, esperando obtener su aprobación y que el mismo coadyuve a nuestra formación
profesional durante el presente semestre, y para nuestro desempeño laboral futuro llenándonos
de conocimiento.
1. Las teorías que explican la naturaleza jurídica del arbitraje

La doctrina suele identificar cuatro teorías que explican la naturaleza jurídica del arbitraje.
Estas son: la teoría contractual, la jurisdiccional, la mixta o híbrida y la autónoma, pero solo
nosotras nos basaremos en la teoría contractual y la teoría jurisdiccional. Nos detendremos
en ellas identificando sus diferencias.

a. Teoría Contractual

La teoría contractual entiende que el arbitraje, como mecanismo de solución de controversias,

tiene una clara naturaleza contractual (acuerdo de voluntades). Así, el arbitraje nace y se
desarrolla a partir del contrato. En otras palabras, el arbitraje es hijo del contrato.

En el Perú, Alfredo Bullard es un ferviente defensor de esta teoría:

“Decíamos que el arbitraje es, finalmente un contrato. Lo que llamamos proceso arbitral no
es otra cosa que la ejecución de ese contrato. Su origen es el acuerdo y no la delegación del
Estado para administrar justicia, pues es falsa la percepción según la cual el origen de la
justicia es estatal”.

Bajo esta teoría se niega al arbitraje cualquier característica jurisdiccional; siendo las
siguientes sus características principales:

 El arbitraje tiene una naturaleza privada.

 Proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes.
 Los árbitros no son jueces sino particulares, cuyo poder deriva de las partes.
 El árbitro no ejercita acto jurisdiccional.
 El vínculo entre árbitros y partes es contractual.
 El árbitro aplica la ley o costumbre que las partes determinen.
 El árbitro, en consecuencia, no ejercita poder jurisdiccional alguno, deriva su poder
de la facultad que le han conferido las partes en virtud de un contrato, no tiene poder
 de coacci6n, es remunerado por las partes y, en fin, no es funcionario sino un
individuo privado.
 El laudo no es una verdadera sentencia, sino que deriva su obligatoriedad de la
voluntad misma de las partes que han querido someterse a ella. Es, pues, obligatorio
por si rnismo, como son obligatorios los contratos.

El arbitraje se sitúa necesariamente en el ámbito del derecho privado; así como es privado el
negocio jurídico de que los árbitros derivan sus facultades, así es privada su funci6n, así son
de Derecho Privado las relaciones que engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo
lo es el laudo que dictan; así quien nombra los árbitros y determina sus límites de oficio, no
obra en interés público, esto es, en calidad de órgano del Estado, sino solo en interés privado,
lógicamente se deduce que las funciones de los árbitros no son funciones públicas, sino
privadas, que las relaciones entre estos y las partes son relaciones privadas, juicio privado y
no sentencia, el fallo que de ellos emana.

Entonces, podemos concluir este punto señalando que según esta teoría los árbitros no ejercen
jurisdicci6n, pues esta es una facultad propia de la soberanía estatal, la cual no puede ser
cedida a particulares y aún menos de manera abstracta, por lo que las partes al sustraerse de
la jurisdicci6n estatal y confiar su controversia a los árbitros, no realizan en ningún momento
acto público que vincule al Estado con los árbitros y sus respectivas funciones (árbitros que,
además, no cuentan con todos los poderes o facultades indispensables para ejercer la funci6n
jurisdiccional), siendo que ellos derivan sus facultades del acuerdo de las partes.

ROCCO sostiene que "así como es privado el negocio jurídico de que los árbitros derivan
sus facultades, así es privada su función, y son de derecho privado las relaciones que se
engendran entre ellos y las partes.

Del mismo modo lo es el laudo que dictan". El mismo autor entiende que aquel que nombre
los árbitros y delimita sus competencias obra en interés personal o privado, por tanto, las
funciones de los árbitros son funciones privadas.

Del mismo modo son privadas las relaciones entre árbitros y partes y privado será el juicio
que desarrollen así el laudo de esta teoría, que pone el acento en el contrato, se ha seguido la
búsqueda de figuras de derecho privado que por analogía den respuesta a una serie de
interrogantes. Así se ha visto al árbitro como un mandatario de las partes, en el que ella delega
la función de resolver el conflicto.

Esta concepción no da cuenta de que el mandante, una vez que el árbitro aceptó su
designación, no puede revocarle el "mandato", ni está sometido el árbitro a las instrucciones
anteriores o emergentes de la parte.

Las medidas que tome el árbitro en el proceso, o en el laudo, no están sometidas a la

representación propia del mandato. Es decir, el árbitro no actúa ni en el carácter de
representante, ni en beneficio de la parte. Por ende, el mandato no es una figura análoga
adecuada.

b. Teoría jurisdiccional

En el polo opuesto se encuentra la teoría jurisdiccional del arbitraje. Los defensores de esta
postura, consideran que el arbitraje no depende de la voluntad de las partes, sino de la
voluntad del Estado. Entienden que el arbitraje nace del reconocimiento del Estado. Éste ser
soberano y plenipotenciario es quien delega a los particulares la facultad de solucionar sus
conflictos. Sin reconocimiento estatal y sin una adecuada regulación sobre la intervención
judicial en el arbitraje, este último no se desenvolvería. En ese sentido, el arbitraje es una
jurisdicción porque la Constitución o la ley así lo establecen.

 El arbitraje corresponde al campo público, los árbitros tienen el carácter de jueces,

ejercitan la función jurisdiccional del Estado y dictan una auténtica sentencia.
 La Constitución peruana reconoce el arbitraje como una jurisdicción especial.
 El Tribunal Constitucional también le ha reconocido ese carácter jurisdiccional.
 Los árbitros no tendrían mayor libertad que la aplicación de la ley sustantiva al igual
que el juez

Aquí se señala que los árbitros son verdaderos jueces y desempeñan una función pública que
la ley les encomienda, en vista de que es de donde deriva su poder de juzgar, a pesar de haber
sido designados por las partes, designaci6n que no puede tomarse en cuenta para analizar el
carácter de la decisión final que es pública en cuanto ha sido pronunciada por verdaderos
jueces.

Las características específicas de esta teoría son las siguientes:

 Los árbitros son jueces que realmente ejercitan actividad jurisdiccional del Estado
 Los árbitros, no obstante ser particulares, quedan revestidos de jurisdicción, porque
la ley ha conferido a las partes la facultad de colocar en cabeza de ellos, y desempeñen
sus funciones, una parte de la soberanía del Estado para que en desarrollo de esta
decidan obligatoria y definitivamente el conflicto que se ventila.
 El Laudo es una verdadera sentencia.
 La responsabilidad de los árbitros es idéntica a la que pesa sobre los Jueces del
Estado.

Debemos tener presente que según esta teoría, el interés más relevante no es necesariamente
proteger la voluntad de las partes, sino el interés que tiene el Estado para mantener la paz
social con una adecuada distribuci6n de derechos según las normas que dicta; es en tal sentido
que, siendo tan relevante este interés del Estado, se concluye que excepcionalmente los
particulares (los árbitros) puedan ejercer la función jurisdiccional.

Los árbitros son jueces, pero no solarnente porque las partes los hayan nombrado como tales,
sino porque el Estado ha consentido en reconocerles ese carácter. No es solo la voluntad de
las partes la que atribuye jurisdicción a los árbitros. Es también el Estado, como titular de esa
jurisdicción, quien lo posibilita a través de ordenamiento jurídico, bajo ciertas condiciones.
El acuerdo arbitral opera, así como el elemento a través del cual actúa 1a disposición legal
que permite en forma general desplazar esa potestad, asignándola en forma específica a
determinadas personas.

Entonces podemos señalar que según esta teoría, la jurisdicción de los árbitros se deriva
directamente de la ley (o incluso de la propia Constituci6n) que autoriza a los árbitros y no
de la voluntad de las partes; en otras palabras:

Lo que ocurre, pues, es que la ley instituye los tribunales, pero no los constituye, tarea esta
que deja en mano de los particulares que quieren someterse al arbitramiento. El compromiso
no hace cosa diferente de poner en movimiento la jurisdicción arbitral que la ley establece en
abstracto en forma tal, que siendo privado el acto de nombramiento del árbitro, una vez este
ha aceptado, ejerce la jurisdicción que la ley le ha conferido, como si fuera un Juez ordinario.

Esta teoría pone el acento en el elemento jurisdiccional o procesal del arbitraje. Lo

fundamenta, en principio, en el carácter del árbitro; al equiparlo en su función decisoria al
juez subraya el rasgo acerca de la equivalencia entra la sentencia y el laudo.

Al defender esta teoría que el problema de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de
vista funcional y de eficacia práctico jurídica del laudo. Por tanto, dice, si la función del
árbitro es dirimir controversias su labor es sustancialmente identifica a la de un juez. También
se dice que la esencia del arbitraje se encuentra en la identidad de fondo de la función
jurisdiccional otorgada a los tribunales, instituida por la ley de modo excepcional a los jueces
privados que son los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero
juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria
que le confieren las normas del exequatur. Esta postura se recuesta en cuatro aspectos
fundamentales:

1. La existencia de una controversia o conflicto

2. El recurso a un tercero para que lo resuelva

3. Constituye un proceso, y

4. La Kompetenz Kompetenz, consagrada por la ley.

Esta posición hacer notar la necesidad de la existencia de un conflicto jurídico la posibilidad

abierta por la ley a las partes para buscar su solución definitiva por un tercero imparcial a
través de un proceso, y por último la figura de la "competencia" como facultad para que los
árbitros se pronuncien sobre su propia competencia. Esta facultad de los árbitros de resolver
su propia competencia excluye la concepción contractualista, ya que no podría dar razón el
contrato de esa capacidad exclusiva del árbitro frente a la parte La teoría jurisdiccional o
procesal al recalcar la materia procesal del arbitraje limita la figura arbitral.
Ello por dejar de lado como poco relevante el derecho sustantivo, olvidando que el Derecho
es un todo integrado, y que, en el proceso, el fondo y la forma se interrelacionan de modo tal
que las posibilidades demarcaciones entre uno y otro se toman borrosas.

El asumir el carácter del árbitro como un paralelo con el del juez, así cormo la necesidad de
una controversia de la facultad de pronunciarse sobre la propia competencia Kompetenz
Kompetenz y la obligación de laudar que equivale a sentenciar, son los argumentos más
fuertes por quienes adoptan esta teoría. Una consecuencia de esta teoría es la de establecer
que la ley aplicable es la lex fori, es decir aquella vigente en el lugar en que se radica el
tribunal arbitral.

Esto como principio En cuanto a la responsabilidad del árbitro frente a las partes se hace más
leve, asimilado el árbitro al juez. La responsabilidad se restringe a contados casos
preestablecidos, tales como dolo, colusión o negligente grave. En el aspecto de la
responsabilidad debe procurarse un desarrollo mayor de la cuestión teniendo en cuenta una
teoria general del Derecho y del Estado que sea útil para dar razón del porqué de la llamada
"inmunidad de los jueces"

Se tiende a consolidar la formación de normas heterónomas, emanadas de los órganos del

Estado, restando a los particulares posibilidades autónoma de regulación.