INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION POR PARTE DEL FRANQUICIADO EN EL

CONTRATO DE FRANQUICIA

En la práctica comercial a lo largo de la historia, la libertad en materia de

contratación en el derecho privado, permite que las personas celebren los contratos
que crean más útiles a sus intereses y necesidades económicas, desarrollándose
con ello la noción de lo que conocemos hoy como contratos atípicos, que son
considerados como aquellos que se encuentran fuera de la esfera de la Ley, pero
que son permitidos por ésta siempre que cumplan con los presupuestos básicos
que genera la libertad contractual que va fundada por la autonomía privada de los
intervinientes.

Específicamente, “Los contratos atípicos o innominados son los que no tienen una
disciplina jurídica propia”, y la razón jurídica para no reglamentarlos dentro de la
jurisprudencia colombiana, según explica la Corte Suprema de Justicia:
“bajo nuestro régimen jurídico, la ley reglamenta ciertos tipos de contrato, lo cual no
impide al trafico moverse dentro de especies de convenciones distintas que
satisfagan necesidades no previstas por el legislador, debido a que el obtiene sus
materiales y se halla a menudo en retardo respecto a los hechos económicos”.

El legislador clasificó los actos jurídicos como típicos y atípicos; La importancia de

dicha clasificación radica en la prevalencia de la autonomía de la voluntad dentro
de los actos atípicos ya que, debido a ésta, determinan las partes, a su
conveniencia, que se establezcan ciertos efectos y se pretenda ciertos alcances
derivados del contrato.

En el derecho mercantil se suele agrupar una serie de contratos bajo la etiqueta

de contratos de servicio. En esta denominación se incluyen figuras muy diversas,
pero, por regla general, se trata de contratos en los que se contraen obligaciones
de hacer relacionadas con la gestión de intereses ajenos a cambio de algún tipo de
contraprestación económica. Algunos de estos son contratos atípicos, como el
Contrato de Franquicia, que es específicamente de suministro especial.

En el libro La franquicia: tratado practico y jurídico, se le define como un “sistema

de comercialización de productos, servicios y/o tecnologías, basado en una
colaboración estrecha y continua entre empresas jurídica y financieramente
distintas e independientes: el franquiciador y el franquiciado; en esta colaboración
hay transferencia de conocimiento, es decir un conjunto de informaciones practicas
no patentadas, resultantes de la experiencia y la comprobación del franquiciador, y
que será dada a el franquiciado para que operen con el nombre comercial, a cambio
de un canon de entrada previamente establecido por el dueño de la marca y una
cuota o porcentaje de las ventas.

Todo lo anterior con las ventajas y desventajas que conllevan los modelos de
negocio, pero encontrando que la razón que la hace atractiva es que ella representa
una mitigación del riesgo a la pérdida o fracaso pues los negocios franquiciados
suelen ser los más efectivos en comparación con otros; pues se puede decir que se
esta adquiriendo un negocio que ya funciona, con capacitación incluida, con una
asesoria constante acerca de procesos estandarizados, con una marca reconocida
por algunas personas, y con un acompañamiento de lo que se debe y de lo que no
se debe hacer.

Es decir, se hace un aprovechamiento de la experiencia de una empresa ya

posicionada que ha conseguido una ventaja competitiva destacable y un gran
reconocimiento en el mercado. Dicha ventaja puede consistir en una marca de
prestigio, productos o métodos patentados o, simplemente, un profundo
conocimiento del negocio que le hace conocedor de la fórmula de obtener
beneficios. Para llevar una franquicia al éxito hay que también ser realista, ya que
requiere un desarrollo interno y externo definido, conocimiento del mercado,
disponibilidad de recursos (Humanos, Tecnológicos, Financieros, Sociales),
conocimiento sobre el objeto social de la franquicia, habilidades, condiciones y
cumplimento de las promesas de servicio y normas de calidad que es lo que genera
un plus o diferenciación a una franquicia de otra.
El modelo de franquicia se puede dar por muchos factores y es el “franquiciador”
quien busca expandir su negocio de una forma directa y organizada, generando
ingresos sin realizar inversiones adicionales, lo cual está sujeto a la falta de recursos
financieros para expansión; para enfrentar esta situación existe este esquema de
franquicia, que además de generar un posicionamiento y valor a la marca, genera
ingresos sostenibles al franquiciador y al franquiciado.

Como se mencionó anteriormente en el marco legal las franquicias no se rigen por

una ley o norma puntual, sino que están sujetas a los acuerdos o contratos que se
firmen entre dos partes bajo condiciones y clausulas definidas de cumplimiento,
donde se incluyen los derechos y deberes de los franquiciadores y franquiciados;
por lo que es de gran importancia que exista un conocimiento sobre cuáles son los
principales puntos que se deben incluir en la elaboración del contrato que podría
desarrollarse con elementos de diferentes contratos, además de los establecidos
para el contrato Comercial, como:

El documento en el que se establece los derechos, deberes y obligaciones de cada

una de las partes involucradas; en la Estipulación de Confidencialidad, se especifica
el secreto comercial de éxito, la divulgación de la información confidencial de la
franquicia, puesto que aquí se mantienen las ventajas competitivas y económicas
frente a la competencia; la estipulación de Comodato, pues se menciona y detalla
diferentes instancias tales como manuales de operación (propiedad del
franquiciador), uso de la maquinaria y equipos; estipulación sobre uso de Licencias
y de Software si los hubiere, pues aquí se delimita el uso del Software y el alcance
en su funcionamiento; estipulación de la oferta de la Franquicia, para delimitar al
franquiciado para que antes de firmar el contrato conozca y acepte los aspectos
más importantes para tener en cuenta en la franquicia para su funcionamiento, de
esa forma el inversionista o el emprendedor tenga mayor seguridad antes de realizar
la adquisición de la franquicia; los pagos de derechos de Uso y Licencia de la Marca:
detallando y autorizando al franquiciado la forma y uso de la marca y sus alcances;
conocimiento del Know How, pues se detalla la obligación del franquiciador en
enseñar al franquiciado el modo de operación, técnicas y métodos en el
funcionamiento; delimitaciones y exclusividades, en cuanto a los límites territoriales
y expansión del negocio; las responsabilidades, pues en este al igual que en todo
contrato se deben definir los deberes y derechos que formalizan el contrato
comercial de cada una de las partes.

Si el contrato de franquicia incluye la licencia de uso o la transferencia de un bien

protegido por la propiedad industrial (marcas, diseños industriales, etc.) debe ser
registrado ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Para este
trámite, la Oficina de Marcas exigirá que las firmas de las partes se hayan legalizado
ante Notario Público (parte local) o por apostilla.

Cuando nos encontramos frente a una franquicia de distribución, que es aquella en

la que el franquiciador actúa como negociador y seleccionador de productos de
fabricación propia y como distribuidor a través de sus franquiciados. En donde el
primero reduce costos de producción en razón a que el franquiciado debe tener una
rentabilidad atractiva que lo impulse a generar la relación contractual, es importante
preguntarse qué sucede cuando se estipule la exclusividad en lo concerniente a la
comercialización de los productos designados con las especificaciones impuestas
por el franquiciador y sea incumplido por el franquiciado, pues, es precisamente la
naturaleza atípica del negocio jurídico, la que genera un vacío frente a situaciones
donde se genere el incumplimiento de estas.

Pues a veces son muchas las circunstancias que evitan que la franquicia adquirida
prospere, que puede ser un mal estudio de mercado en cuanto al consumo en la
región del producto, lo que debería generar en el franquiciado el impulso para
cambiar de estrategia comercial, y en nuestro país las personas suelen escoger los
productos más asequibles frente a la calidad. Es ahí donde por costumbre no se
realiza una gestión de estudio sobre formas de generar más atracción a los clientes,
sino que muchas veces se opta por incluir dentro del servicio productos diferentes
por los que la gente quiera pagar; ¿y si esta situación se realiza sin la autorización
del franquiciador? Quien en ultimas es quien genera confianza frente a sus
productos.

La inclusión de productos diferentes de los cuales no se tiene una regulación de

calidad, o que teniéndolo no estaban dentro del contrato o se hicieron sin la
autorización del Franquiciador, puede generar opiniones negativas sobre la marca
propiamente dicha; entonces ¿qué puede hacer el franquiciador frente a el
incumplimiento de las obligaciones acordadas en el contrato?

Lo primero es lo concerniente a la cláusula de exclusividad, pues no se establece

en ninguna ley que se pueda o no pactar, en caso de que se estipule así en el
contrato, podría ser completamente valido siempre que no se viole el equilibrio entre
las partes en derechos, obligaciones, rentabilidad, trabajando en colaboración por
un efectivo gana-gana.

Si se hace una comparación de la situación planteada en un país como España,

que se conoce como el quinto en el mundo en el desarrollo de la franquicia y en
estos 10 últimos años se ha preocupado no solo por tener un gran número de
franquicias sino también en aumentar el nivel de facturación por esta clase de
negocio, frente a estos conflictos entre una cadena franquiciadora y alguno de sus
franquiciados por el aprovisionamiento (suministro-distribución) que realiza el
franquiciado de productos no autorizados por la central, la normativa europea,
permite que una cadena franquiciadora, con la finalidad de mantener una misma
identidad y calidad en el servicio prestado, imponga al franquiciado a que adquiera
determinados productos en más del 80 por ciento de sus compras al proveedor o
proveedores que aquél determine, (lo cual incluye al propio franquiciador).

No obstante, dicha obligación no puede tener una duración superior a cinco años,
excepto en determinados casos: Cuando el local en el que se desarrolle la actividad
del centro franquiciado sea propiedad del franquiciador; Cuando el franquiciador lo
arrienda a un tercero y éste lo subarrienda al franquiciado. En este caso, regular el
aprovisionamiento en el propio contrato de franquicia como un elemento esencial
del mismo, nos ayuda a proteger nuestro modelo de negocio y a que el franquiciado
siga con la cadena de forma pacífica hasta el cumplimiento del contrato o más allá.

La jurisprudencia norteamericana ha establecido que las partes en el contrato de

franquicia son responsables por sus propios contratos, razón por la cual, en
principio, una acción u omisión del franquiciado hace que este sea responsable por
los perjuicios causados.

La consecuencia que surge del incumplimiento de lo estipulado en el contrato de

franquicia en la situación planteada es decir cuando se haya cometido una falta por
parte del franquiciado, sería la terminación anticipada por incumplimiento del
contrato, es en esta causal donde suele pactarse cuáles son las violaciones graves
al contrato que dan lugar a la terminación anticipada para alguna de las partes,
como por ejemplo, no respetar la cláusula de exclusividad; y si hubiere lugar a
reclamar una indemnización en razón al perjuicio que la situación le pudo generar
al franquiciador. En nuestra legislación positiva, se explica que todos los contratos
bilaterales llevan envuelta la condición resolutoria tácita: “En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado. Pero en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios”. Además de tener en cuenta de igual forma que el franquiciador haya
realizado todas las actuaciones que se estipularon a su cargo en la forma debida.

No obstante, tal situación no excluye la potestad con la que cuentan el franquiciador

y el franquiciado para fijar una cláusula por medio de la cual se estipule que el
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato de
franquicia, dé la facultad de terminarlo unilateralmente por la parte cumplida sin
necesidad de intervención judicial. Y como solución a un eventual conflicto entre el
franquiciador y el franquiciado originado por cualquier incumplimiento contractual
por parte del franquiciado, puede estipularse la necesidad de preaviso que deberá
otorgar el franquiciador al franquiciado, haciéndole saber del incumplimiento. Si, aun
así, el franquiciado reitera su incumplimiento, el franquiciador podrá dar por
terminado unilateralmente el contrato. Lo anterior por efectos probatorios ante una
eventual controversia; Sobre el plazo mínimo de aviso concedido a favor del
franquiciado para corregir su incumplimiento dentro del contrato y prevenir su
terminación unilateral por parte del franquiciante, en Estados Unidos se dispone que
los términos de corrección de la conducta deben oscilar entre 10 y 90 días.

La terminación del contrato de franquicia, implicaría entonces que el franquiciado

no puede seguir usando el nombre, el know how, las patentes del franquiciador,
como tampoco copiar el sistema, además de estar obligado a devolver manuales y
carteles de la marca, pues estaría infringiendo los derechos del franquiciador que
están protegidos por las reglas de propiedad intelectual, lo cual generaría otras
acciones pertinentes al caso. Además, lo anterior se hace para evitar que como el
franquiciado durante el curso de la relación conoció el sistema de comercialización,
pueda hacer algo no tan evidente como infringir esos derechos al franquiciador, sino
lanzar un sistema propio que se encuentre fundado en los conocimientos de
negocios que fueron adquiridos a raíz de la relación contractual.

Si bien en distintos países se entiende que el franquiciado es la parte más débil de

la relación contractual, susceptible de mayor pérdida o de pasar por situaciones de
desequilibrio en los acuerdos sobre derechos y obligaciones en la celebración del
contrato de franquicia, también en razón a éste es sujeto de obligaciones a las
cuales debe brindar la gestión debida para su efectivo cumplimiento; y si bien han
sido más los casos en los que el franquiciador abusa de sus beneficios, nada impide
que el franquiciado lo haga de igual forma, es decir las estipulaciones se pactan
para ambas partes, porque ambas podrían en algún momento faltar al compromiso
que se celebró; por la búsqueda de mayor rentabilidad o ganancias, que en ultimas
es lo que mueve el comercio alrededor del mundo. Es en estas situaciones donde
cobra especial importancia la Ética negocial de los intervinientes en la relación
contractual, y que sus intenciones estén dirigidas a trabajar de la mano para que
ambas partes se vean beneficiadas.