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Capitolo 1 – L’amministrazione pubblica e il diritto ammnistrativo

1. Il “problema” del diritto amministrativo


L’amministrazione è cura concreta di interessi. Nell’ambito di ogni organizzazione sociale (ad
esempio un circolo sportivo, una grande impresa, lo Stato italiano, l’Unione Europea), la funzione
di amministrazione è fondamentale e ineliminabile. Senza di essa, l’organizzazione sociale non
sussiste; l’organizzazione non sarebbe tale.
La funzione di amministrazione è centrale nelle organizzazioni di governo delle collettività generali
e nelle organizzazioni politiche che per natura si occupano di tutti gli affari e interessi della comunità
di riferimento in un determinato contesto storico sociale. In queste organizzazioni, le attività di
amministrazione costituiscono la gran parte delle attività poste in essere in funzione del governo
della collettività. Le organizzazioni di governo delle collettività generali, in ogni epoca sino agli Stati
moderni, hanno fatto fronte alle esigenze dell’amministrazione mediante strumenti giuridici e
materiali diversi a seconda dei diversi contesti ordinamentali in cui si sono trovate ad operare.
Le organizzazioni politiche sono organizzazioni ad appartenenza necessaria per tutti coloro che
fanno parte delle relative collettività. Per questo l’esercizio della funzione di amministrazione ha
sempre posto il problema dell’esercizio dell’autorità: non sempre le attività di amministrazione in
un determinato contesto storico sociale trovano il consenso indispensabile perché esse possano
avere luogo. O comunque il consenso, anche se diffuso, può non coincidere (e di regola non
coincide) con quello imputabile a tutti i membri singolarmente presi della collettività di riferimento.
Ove fosse ipoteticamente possibile un siffatto consenso generalizzato, sarebbero sempre utilizzabili
gli strumenti di diritto comune come supporto giuridico alle attività di amministrazione. Ad
esempio, se si deve costruire una strada, il consenso di tutti i proprietari fondiari i cui terreni sono
necessari per la costruzione consentirebbe l’utilizzo dello strumento privatistico della
compravendita come supporto giuridico dell’attività di costruzione della strada. E l’amministrazione
può senz’altro essere regolata secondo il diritto comune. Ma l’esigenza dell’esercizio dell’autorità
ha fatto sì che l’esercizio dell’amministrazione da parte dei soggetti detentori dei poteri di governo
abbia sempre dato luogo all’utilizzo di norme derogatorie rispetto al diritto comune. Si tratta cioè
di norme che disciplinano gli atti di amministrazione in modo tale che essi producano gli effetti
ritenuti necessari per l’esercizio dell’amministrazione in una determinata situazione concreta, anche
senza il consenso dei destinatari.
Il problema del diritto amministrativo è cosa antica, connaturale all’esistenza di ogni
organizzazione politica. Per esso si intende il problema dell’individuazione di una disciplina giuridica,
ovvero di strumenti giuridici, che consentano laddove necessario l’esercizio dell’autorità in quei
termini. Il diritto amministrativo moderno, proprio dei Paesi e dei sistemi giuridici dell’Europa
continentale (denominati sistemi a diritto amministrativo) è una risposta a questo problema (non
l’unica). Essa è frutto delle idee e delle tradizioni giuridiche formatesi a cavallo tra il 18° e il
19°secolo, dal tramonto dell’Antico Regime al consolidarsi delle istituzioni nate con la Rivoluzione e
sviluppatesi nel corso del Regime napoleonico. All’origine il diritto amministrativo si forma come
disciplina delle manifestazioni autoritative della funzione di amministrazione, dotata di caratteri
suoi propri. In questa prima esperienza si forma il concetto di atto amministrativo, un atto diverso

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dal contratto e dalla sentenza. Via via il diritto amministrativo moderno disciplina sempre più a
fondo la funzione di amministrazione, sottraendola al diritto comune.
Diritto amministrativo e diritto pubblico
Le norme di diritto amministrativo sono norme di diritto pubblico e non di diritto comune. Il diritto
amministrativo è una branca del diritto pubblico. Ci sono e possono sempre esserci attività di
amministrazione disciplinate dal diritto comune. Tuttavia molto spesso le attività di
amministrazione mediante strumenti giuridici di diritto privato (compravendita, affitto, appalto,
ecc) sono rette in parte da disciplina pubblicistica.
Il diritto amministrativo non è perciò il diritto dell’amministrazione pubblica, ma una parte assai
cospicua di esso, come disciplina giuridica delle attività di amministrazione e dell’organizzazione dei
soggetti che vi sono preposti.
 Le attività di amministrazione di cui ci occupiamo sono quelle di amministrazione pubblica,
cioè svolte doverosamente da alcuni soggetti a ciò espressamente deputati, per la cura di
interessi della collettività generale o di collettività particolari che la prima compongono. Gli
interessi sono individuati dalle fonti dell’ordinamento positivo ovvero dagli stessi soggetti
deputati all’amministrazione, nell’ambito della discrezionalità loro conferita.
 I soggetti deputati all’esercizio dell’amministrazione sono innanzitutto le Pubbliche
Amministrazioni, organizzazioni dotate di personalità giuridica, disciplinate dal diritto
pubblico e sottoposte ad un regime giuridico loro proprio, differenziato dalle organizzazioni
giuridiche delle categorie fissate nel codice civile. Ma ci sono altri soggetti, anche di carattere
del tutto privatistico e persone fisiche che sono chiamate a svolgere attività di
amministrazione pubblica e quindi disciplinate dal diritto amministrativo.
Il diritto amministrativo è parte del diritto pubblico. Si compone di norme di diritto pubblico, poste
cioè nell’interesse della collettività e non nell’interesse particolare dei singoli soggetti e dei loro
rapporti reciproci. Caratteri delle norme di diritto pubblico:
- Cogenti e inderogabili dai soggetti tenuti ad applicarle;
- La loro violazione dà luogo ad invalidità dei relativi atti giuridici;
- Gli scopi in esse stabiliti devono essere perseguiti attraverso l’azione concreta dei soggetti
che vi sono deputati;
- Imperatività: gli effetti dell’attività giuridica posta in essere si producono nella sfera giuridica
dei terzi, anche a prescindere dal consenso di questi.

2. Le fonti del diritto amministrativo


Le fonti del diritto amministrativo sono quelle dell’ordinamento generale (comprese quelle di diritto
europeo), salve alcune particolarità.
Diritto amministrativo e principi generali
Il diritto amministrativo consiste di un sistema assai articolato e complesso di norme. Quelle
concernenti la disciplina generale della materia sono principi:

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- espressi, cioè in parte formulati in Costituzione (come ad esempio, quello
dell'imparzialità amministrativa di cui all'art. 97) o in leggi ordinarie (L. proc. amm.);
- inespressi, e ricavabili dall'interprete, segnatamente in sede giurisprudenziale, dal
complesso dell’ordinamento positivo (art. 12 Preleggi).

Nel vigente ordinamento, una parte significativa dei principi della nostra disciplina trova esplicita
enunciazione direttamente in Costituzione. Ma anche gli altri principi che non trovano in
Costituzione diretta o implicita determinazione, sono sempre riconducibili, per via di successive
astrazioni, a qualche norma costituzionale. Non possono infatti esistere principi che regolano
l'azione o l'organizzazione della pubblica Amministrazione che siano privi di "copertura"
costituzionale, in un ordinamento a costituzione rigida.

In diritto amministrativo, mancando una disciplina legislativa di parte generale, l'importanza dei
principi generali nell'applicazione del diritto è decisamente prevalente.

Per questo il diritto amministrativo è un diritto giurisprudenziale. In tale sistema normativo il ruolo
della giurisprudenza è assai più importante ed incisivo, rispetto a quello svolto in un sistema
codificato o comunque fortemente normato. La giurisprudenza però non è fonte dell'ordinamento
amministrativo: non può esserlo, almeno nel nostro sistema positivo. Il ruolo della giurisprudenza
non è qualitativamente diverso nel diritto amministrativo rispetto alle altre branche
dell’ordinamento, ma è più incisivo a causa della scarsa consistenza della normazione scritta e della
sua formulazione per principi generali.

Fonti legislative
La Costituzione contiene molteplici principi e norme direttamente precettive in materia di
amministrazione. Poi, vi sono leggi costituzionali e di revisione costituzionale, leggi ordinarie e atti
aventi forza di legge. Le leggi sono dello Stato e delle Regioni. La legislazione regionale è
fondamentalmente una normazione amministrativa.
In diritto amministrativo sono molteplici le materie riservate alla legge. Tradizionalmente, secondo
il principio di legalità ogni potere amministrativo deve essere previsto e disciplinato da norme di
legge, salvo che nella parte di dettaglio. Questa impostazione è stata in parte superata
nell’evoluzione più recente dell’ordinamento positivo. Principio di legalità ha assunto il significato
di principio che impone la predeterminazione normativa (ma non necessariamente con legge) dei
casi di esercizio dei poteri amministrativi, salvi determinati limiti posti dalla Costituzione.
Nell’esperienza più recente, il processo di delegificazione ha investito l’organizzazione e l’azione
amministrativa, restituendo un ruolo amplissimo alla fonte regolamentare nella disciplina sngil
Fonti secondarie: i regolamenti
Amplissima è la presenza delle fonti secondarie nella disciplina dell’amministrazione e centrale è la
posizione dei regolamenti. Le fonti secondarie attengono essenzialmente all’amministrazione. Sono
espressione del potere del Governo, delle Amministrazioni di disciplinare se stesse.
I regolamenti e gli altri atti di normazione secondaria sono formalmente atti amministrativi. Il potere
regolamentare è uno dei poteri amministrativi tipici. Esso consiste nel potere di disciplinare con
norme generali e astratte determinate materie stabilite dalla legge e sempre nel rispetto delle
norme fissate dalla legge.
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 L. Governo del 1988: tre specie di regolamenti.
1. I regolamenti del Governo (emanati con D.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei
Ministri, sentito il consiglio di Stato e previo parere delle Commissioni parlamentari. I
regolamenti del Governo sono di tre specie.
a) Potere regolamentare che al Governo spetta in via generale, senza bisogno di specifiche
autorizzazioni legislative e ha per oggetto l’esecuzione, l’attuazione e l’integrazione degli
atti legislativi, l’organizzazione e il funzionamento delle Amministrazioni pubbliche
secondo le disposizioni dettate dalla legge; l’organizzazione e i rapporti di lavoro dei
pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali; nonché la disciplina di materie in cui
manchi la disciplina di atti legislativi sempre che non si tratti di materie comunque
riservate alla legge. È da segnalare la categoria dei regolamenti indipendenti, la cui
introduzione aveva conferito al Governo un potere normativo sostanzialmente libero in
tutte le materie dove manchi la disciplina legislativa (non coperte da riserva di legge). Ma
in realtà sono stati di scarsissimo rilievo pratico, data la marginalità di queste materie.
Da segnalare anche i regolamenti di organizzazione, importanti in materia organizzativa.
b) Regolamenti delegati, che necessitano di apposita autorizzazione legislativa. Hanno la
capacità di disciplinare ex novo materie già disciplinate con legge, sostituendo la
disciplina regolamentare a quelle legislativa preesistente che viene abrogata, secondo il
fenomeno della delegificazione.
c) Regolamenti di attuazione delle direttive comunitarie in materie non oggetto di riserva
di legge.
2. I regolamenti ministeriali (adottati con D.M., sentito il Consiglio di Stato) nelle materie di
attribuzione del relativo Ministero. Necessitano di un’espressa attribuzione legislativa del
potere regolamentare. Sono espressamente subordinati ai regolamenti del Governo.
3. I regolamenti interministeriali (adottati con decreto interministeriale, sentito il Consiglio di
Stato) nelle materie di attribuzione di più Ministeri. Necessitano di un’espressa attribuzione
legislativa del potere regolamentare. Sono espressamente subordinati ai regolamenti del
Governo.
Tutti i regolamenti statali sono sottoposti al controllo preventivo della Corte dei conti e devono
essere pubblicati in G.U.
Nell’esperienza più recente, hanno acquistato grande importanza gli atti di regolazione a contenuto
normativo adottati dalle Autorità amministrative c.d. indipendenti (dal Governo), in base ad
attribuzioni di legge. Questi atti di normazione secondaria a carattere regolamentare non seguono
le prescrizioni procedimentali relative ai regolamenti del Governo. Essendo adottati da autorità non
politiche nell’ambito di competenze proprie, spesso ad alta valenza discrezionale, presentano
problemi di legittimità costituzionale. Opinione dominante in giurisprudenza è che questi atti
normativi, indubbiamente anomali a fronte del principio di legalità sostanziale, si giustificano in virtù
dell’esigenza di assicurare nel governo del settore il costante adeguamento del contenuto delle
regole tecniche all’evoluzione del sistema, e per altro verso, sulla base di norme e principi di fonte
europea. Ma essi necessitano a pena di invalidità di specifiche garanzie procedimentali, attraverso
la partecipazione degli operatori del settore al procedimento di formazione degli atti regolamentari:
c.d. principio di legalità in senso procedimentale.

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Più complesso e disarticolato è l’ambito delle fonti secondarie non statali. Ogni ente pubblico è
dotato di potestà regolamentare, del tutto subordinata alla legge e ai regolamenti governativi. Ha
ad oggetto la propria organizzazione e l’esercizio delle proprie funzioni. Tali atti devono essere
approvati dagli organi statali di vigilanza e pubblicati nelle forme prescritte. Molti enti pubblici
hanno anche il potere di adottare un proprio statuto con oggetto principalmente l’organizzazione
dell’ente. Lo statuto è fonte secondaria, il cui contenuto normativo vincola i regolamenti interni
dell’ente.
La Costituzione disciplina la potestà regolamentare degli enti del governo territoriale (Regioni,
Province, Comuni). Gli enti del governo territoriale, in quanto dotati di autonomia costituzionale,
hanno propri statuti, poteri e funzioni (art. 114). I poteri e le funzioni sono di carattere legislativo e
normativo (di cui all’art. 117) e di carattere amministrativo (di cui all’art. 118). Regioni ed enti locali
hanno uno statuto che, in armonia con la Costituzione, determina la forma di governo e i principi
fondamentali di organizzazione e funzionamento (art. 123). Organizzazione e funzionamento sono
disciplinati dai regolamenti, espressamente tenuti al rispetto degli statuti.
Nelle materie affidate alla regolamentazione degli enti locali, la legislazione statale e regionale deve
essere una legislazione formulata per principi e giammai per dettaglio, al fine di consentire
l’autonoma determinazione degli enti locali stessi nei settori di loro competenza.
La potestà regolamentare delle regioni può essere distribuita tra gli organi di governo della regione,
Consiglio (che si occuperà della disciplina sostanziale dei settori d’intervento nella società civile) e
Giunta (che si occuperà delle materie dell’organizzazione), secondo la disciplina statutaria propria
di ciascuna regione.
La potestà regolamentare viene attribuita in via esclusiva alle regioni nelle materie di legislazione
concorrente e residuale; restano allo Stato solo le materie di legislazione statale esclusiva. Ma pure
in queste si estende la potestà regolamentare delle regioni e degli enti locali, nella disciplina
dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.
I regolamenti degli enti locali devono ovviamente rispettare i principi generali in materia di
organizzazione pubblica: devono essere principi ricavabili dalla Costituzione e devono essere norme
di organizzazione che sono necessariamente connesse alla disciplina statale sugli organi di governo
degli enti locali (ad esempio il principio dell’accesso agli impieghi mediante pubblico concorso).
La potestà regolamentare degli enti locali in materia di svolgimento delle funzioni loro attribuite è
più contenuta, poiché in quest’ambito, a differenza dell’organizzazione, opera la competenza
legislativa delle regioni nelle singole materie.
3. La formazione storica del diritto amministrativo
Origine del diritto amministrativo
Il nostro ordinamento, come gli altri dell’Europa continentale, trae origine dall’esperienza
rivoluzionaria francese e dal successivo regime napoleonico. I caratteri fondamentali:

 La formazione di un apparato organizzativo a base burocratico-professionale. Esso è


formato da persone con preparazione professionale specifica nel settore giuridico-
amministrativo, incardinate nell’organizzazione dello Stato, nella quale si sviluppano le loro

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carriere. Sono dipendenti dall’esecutivo e preposti all’esercizio dei compiti stabiliti dalla
legge, secondo disposizioni delle autorità di governo, mediante l’esercizio di poteri
discrezionali. Quest’apparato è del tutto separato dal sistema dei giudici, in virtù del
principio della separazione tra amministrazione e giurisdizione.
L’apparato si articola in strutture organizzative centrali (Ministeri) e periferiche (Prefetture),
gerarchicamente dipendenti dalle prime. Il personale è protetto dalla c.d. garanzia
amministrativa, istituto che subordina la citazione in giudizio dei funzionari
all’autorizzazione del governo. Istituto rimasto in vigore fino al 1965.
 L’amministrazione locale viene organizzata secondo modelli unitari. Enti di minori
dimensioni (Comune) amministrano città, paesi e comunità rurali; enti di maggiori
dimensioni (Provincia, Dipartimento) amministrano territori più vasti, comprensivi di
molteplici comuni e coincidenti con l’ambito territoriale delle articolazioni periferiche
dell’amministrazione statale. Queste organizzazioni locali hanno compiti di rappresentanza
e cura degli interessi locali e compiti amministrativi stabiliti dalla legge.
 Principio alla base è l’accentramento amministrativo, che significa dipendenza dal centro e
quindi dal potere esecutivo dell’amministrazione territoriale locale. Cerniera del
meccanismo è l’organo governativo sedente in Provincia, l’Intendente o il Prefetto, il quale
da una parte è organo di trasmissione degli ordini e delle disposizioni del governo per
l’amministrazione della provincia, dall’altra è organo di controllo sugli enti locali.
 Si afferma il principio del primato della legge come atto dell’autorità sovrana. Vincola
l’attività di tutti i soggetti dell’ordinamento e quindi anche degli organi e degli agenti
dell’amministrazione. Si afferma il principio di legalità e quindi sottoposizione
dell’amministrazione alla legge. Tuttavia, il governo conserva vasti poteri normativi. La
potestà regolamentare è soggetta alla legge, ma comunque con un ampio campo normativo
nel settore dell’amministrazione.
 Si forma il concetto di atto amministrativo, che comprende gli atti di amministrazione come
atti giuridici distinti sia dagli atti degli organi giurisdizionali dei giudici sia dalle leggi e dagli
atti normativi in genere. Gli atti producono autoritativamente effetti nella sfera giuridica dei
terzi e sono sottratti al controllo degli organi della giurisdizione.
 Separazione dell’amministrazione dalla giurisdizione, cioè sottrazione delle attività di
amministrazione dalla cognizione dell’autorità giudiziaria. Si forma il sistema del
contenzioso amministrativo, cioè un settore dell’amministrazione che si articola in organi a
ciò specializzati, competente a risolvere le controversie insorte in ordine alle attività di
amministrazione (con il Consiglio di Stato al centro e i Consigli di prefetture in periferia).
Nasce l’istituto dei conflitti di attribuzione, un meccanismo procedurale che consente
all’Esecutivo di sottrarre singole controversie alla giurisdizione laddove queste risultino di
competenza deli organi del contenzioso. Nella prima fase la decisione circa i conflitti è
riservata al Consiglio di Stato, cioè al massimo organo del contenzioso amministrativo.
Atto amministrativo, imperativo, sottoposto alla legge, ma sottratto alla cognizione dei tribunali
ordinari è tipico dei sistemi giuridici c.d. a diritto amministrativo dell’esperienza degli Stati
moderni, che si distingue da quella dei sistemi c.d. a diritto comune, dei Paesi della tradizione
anglosassone. Il fondamento del diritto amministrativo moderno si trova proprio in questo:
separazione dell’amministrazione dalla giurisdizione e sottrazione degli affari e degli atti
amministrativi alla cognizione degli organi di giurisdizione.
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Apparato burocratico e professionale non è un elemento proprio di un sistema a diritto
amministrativo, ma semplicemente di un sistema amministrativo moderno. Anche
l’amministrazione locale omogeneizzata ed ordinata non è un carattere fondamentale di un sistema
a diritto amministrativo, ma almeno nell’area franco-italiana è talmente caratteristico da ritenerlo
come elemento tipico. Esso si impone dopo la Rivoluzione in tutti i Paesi continentali, in particolare
in quelli in cui l’influenza napoleonica fu più accentuata.
Sviluppo del diritto amministrativo nello Stato italiano unitario
Lo Stato italiano unitario si forma nel 1861 per effetto dell'aggregazione al Regno di Sardegna di
una serie di Stati che per secoli avevano governato la Penisola.
Il nuovo Stato si configura all'inizio come una continuazione del Regno di Sardegna. La stessa
fondamentale legge del marzo 1865 intitolata all'unificazione amministrativa del Regno, in realtà,
salvi alcuni punti assai innovativi non è che una traduzione in più compiute formule dei vecchi istituti
sardo-piemontesi.
Le istituzioni di questo Stato nella sua ultima fase avevano ormai assunto tutti i connotati delle
istituzioni francesi. Anzi, per alcuni versi si trattava di istituzioni più avanzate di quelle.
Per quanto riguarda la disciplina degli apparati organizzativi centrali e periferici la L. Cavour del 1853
aveva introdotto il modello unitario del Ministero, come modello organizzativo tipico
dell'amministrazione centrale. Era formato da una serie di uffici gerarchicamente relazionati tra loro
e tutti dipendenti dall'autorità politica, il Ministro, responsabile del loro andamento davanti al
Parlamento.
Per quanto riguarda l'amministrazione periferica, nel 1859 furono disciplinati in maniera compiuta
gli uffici periferici dello Stato dipendenti dal Governo in capo ai governatori e agli intendenti.
La L. Rattazzi del 1859 compì il processo di unificazione e omogeneizzazione del sistema
dell’amministrazione locale divisa in Province e Comuni, sottoposti ad una forte ingerenza
governativa.
Per quanto riguarda il sistema del contenzioso amministrativo, fu disciplinato attribuendo ai Consigli
di governo (come giudici ordinari del contenzioso amministrativo) in sede periferica e al Consiglio di
Stato in sede centrale, le attribuzioni contenziose degli affari amministrativi. La Corte dei conti
assunse le funzioni del controllo contabile e finanziario dell’amministrazione.
Si trattava quindi di un sistema amministrativo fortemente accentrato (ministeri-prefetture-enti
locali sottoposti a tutela) nel quale gli affari di amministrazione sono sottratti alla giurisdizione
comune e affidati alla cognizione degli organi speciali del contenzioso amministrativo, inseriti, pur
in posizione differenziata e parzialmente indipendente, nell' apparato amministrativo.
Tre linee di evoluzione del diritto amministrativo
a) Dall’accentramento al decentramento
La prima linea di evoluzione attiene all’organizzazione amministrativa e porta dall’accentramento al
decentramento. Inizia a delinearsi dopo l’instaurarsi dell’ordinamento costituzionale e riceve una
decisiva impennata con la L. Cost. 3/2001. L’accentramento si accentuò nell’esperienza fascista. Il

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cammino verso il decentramento avviato con la Costituzione appare quindi come una reazione
all’accentuazione eccessiva dell’accentramento nei decenni precedenti, motivo per cui arrivò a
configurarsi come sinonimo di autoritarismo.
ACCENTRAMENTO = amministrazione dipendente dal governo, articolata in una serie di uffici
burocratico-professionali ordinati in Ministeri, al vertice dei quali è collocata un’autorità politica (il
Ministro); in ogni Provincia è a sua volta collocato un ufficio del governo (la Prefettura) con
competenza di amministrazione generale, che esercita la vigilanza (controllo di legittimità sugli atti)
e anche la tutela (controllo di merito di vario tipo, approvazione dei bilanci, nomina di alcuni
funzionari ecc) sugli enti locali (Comuni e Province). Questi ultimi, i cui organi sono parzialmente
elettivi, svolgono compiti di carattere amministrativo in favore delle rispettive comunità, fissati dalla
legge e perciò obbligatori; e altre attività in limitati settori, predeterminati per legge, facoltative nei
limiti delle disponibilità di bilancio.
Solo con la Costituzione si afferma il principio del DECENTRAMENTO e quello di AUTONOMIA
LOCALE come principi portanti dell’organizzazione del nuovo Stato (art.5) e il sistema di governo si
articola in una struttura pluralistica che vede accanto allo Stato un insieme di enti del governo
territoriale (Regioni, Province e Comuni) cui la Costituzione riserva un ambito di governo loro
proprio, come espressione politica della comunità di riferimento. Il disegno autonomistico viene
completato con la L. Cost. 3/2001 che modifica la Costituzione identificando la Repubblica in un
insieme di enti di governo tra loro equiparati e differenziati solo con riferimento alla comunità
rispettivamente amministrata e per la differente dimensione degli interessi coinvolti. Vengono
soppressi gli istituti intesi alla vigilanza e alla tutela del Governo sugli enti locali che ora sono
direttamente responsabili verso la propria comunità della loro azione di governo.
 Ribaltamento di uno dei principi fondanti (accentramento) del sistema disegnato dalle leggi
rivoluzionarie. Lo stesso primato della legge si sfrangia in una miriade di fonti del diritti
dell’amministrazione.
b) Dall’atto amministrativo alla funzione amministrativa
La seconda linea di evoluzione attiene all’esercizio dell’amministrazione mediante atti giuridici
produttivi di effetti e vede il passaggio dall’atto amministrativo alla funzione amministrativa.
ATTO AMMINISTRATIVO = atto unilaterale d’autorità, imperativo (produce effetti nei confronti dei
terzi senza bisogno del loro consenso), esecutorio, adottato da un organo amministrativo e perciò
sottratto alla cognizione dei giudici ordinari. La nozione appare per la prima volta nel sistema
legislativo con una legge del 1865. L’atto nasce come atto giuridico dotato di una particolare
efficacia giuridica e perciò derogatorio rispetto ai negozi di diritto comune, distinto dagli atti delle
autorità giudiziarie.
Laddove non serve l’esercizio dell’autorità (ad esempio consentire il taglio di un bosco)
l’amministrazione può svolgersi utilizzando i consueti strumenti giuridici del diritto comune.
Tuttavia le controversie, concernendo sempre affari di amministrazione, sono comprese nell’ambito
del contenzioso amministrativo (il cui organo fondamentale è il Consiglio di Stato), a prescindere dal
tipo di atti giuridici che ne siano oggetto.

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L’evoluzione successiva ha completamente trasformato la nozione originaria dell’atto
amministrativo, come atto dell’esercizio della FUNZIONE AMMINISTRATIVA dotato di autorità e
l’ambito di utilizzazione di questo strumento.
 In diversi settori dell’amministrazione si introduce l’atto amministrativo unilaterale come
strumento giuridico dell’amministrazione in luogo del contratto.
 Si fa strada in giurisprudenza l’idea che l’atto amministrativo sia rigidamente disciplinato
dalle norme di legge, inderogabili e cogenti, a pena di invalidità e che la violazione di queste
possa essere fatta valere da parte degli interessati davanti agli organi deputati alla tutela
contenziosa nei confronti dell’amministrazione.
 Un’altra idea che si fa strada in giurisprudenza è che l’atto amministrativo sia uno strumento
finalizzato alla cura di interessi generali e perciò deputato a perseguire certi fini: vincolato
non libero. E si fa strada l’idea che la conformità al perseguimento di questi interessi possa
essere controllata a pena di invalidità degli atti. Idea che costituisce la matrice della
moderna dottrina della discrezionalità, il cui vizio è l’eccesso di potere. Diventa controllabile
l’attività preparatoria e istruttoria dell’atto amministrativo, in cui si formano i motivi
dell’azione. Da ciò nasce la nozione di procedimento: l’azione amministrativa non si
estrinseca in una serie di atti puntuali, ma in una serie di atti e di fatti tra loro connessi e
deputati al raggiungimento di un risultato che giuridicamente si estrinseca nell’atto finale
Attraverso queste idee si forma uno statuto giuridico dell’atto o provvedimento amministrativo
come atto giuridico soggetto a regime di diritto pubblico del tutto differenziato rispetto al diritto
comune. Anche se il contenuto imperativo di questi atti non esiste, derivando la produzione dei
relativi effetti dal consenso dei destinatari (tant’è che i medesimi risultati pratici sarebbero
raggiungibili mediante negozi privati).
La ragione di questo spostamento di prospettiva sta nell’esigenza della tutela dei terzi che si fa
strada come caratterizzante il diritto amministrativo moderno, nello Stato costituzionale (art. 97).
 Ribaltamento dell’impostazione originaria: quello che era il regime derogatorio proprio degli
atti di autorità diviene il regime comune dell’amministrazione, non più in funzione di
garanzia dell’autorità, ma in funzione della garanzia di terzi.
I terzi, infatti, non avrebbero la stessa protezione di fronte agli atti di diritto comune. Si pensi ad
esempio alla concessione di un bene pubblico mediante un semplice atto d’affitto. Avremo la
costituzione in capo al terzo del diritto d’uso del bene, ma la tutela di altri soggetti aspiranti alla
medesima utilità non può venire in alcun modo assicurata con un contratto di diritto comune.
Invece, la pubblica Amministrazione dovrà tener conto, nell’ambito della concessione, delle
aspirazioni dei terzi, prescegliere tra questi colui che presenta le migliori qualità, motivare ecc. E il
terzo pretermesso avrà tutela davanti agli organi della giurisdizione amministrativa.
c) Dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa
La terza linea di evoluzione affonda le sue radici nel cuore stesso dell’Antico regime. Luigi XIII
(Richelieu) con l’Editto di Saint Germain del 1641 proibiva a tutte le Corti di prendere conoscenza
degli affari di amministrazione. E Luigi XIV con l’Editto del 1661 ordinava a tutte le Corti di deferire
alle decisioni del suo Consiglio. Il principio di separazione tra amministrazione e giurisdizione si
afferma poi con decisione nel regime napoleonico. Fu organizzato il sistema degli organi del
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contenzioso amministrativo: organi interni all’apparato di Governo, cui gli affari contenziosi
vengono deferiti.
La data di nascita del sistema del contenzioso amministrativo può essere collocata nella legislazione
napoleonica del 1806. La Commissione del contenzioso era all’interno del Consiglio di Stato, mentre
il contenzioso locale viene attribuito ai consigli di prefettura. Questi organi avevano competenza a
conoscere delle controversie con le pubbliche Amministrazioni. L’area della pure administration,
cioè dell’amministrazione sottratta ad ogni controllo in sede contenziosa, fu ristretta.
Queste istituzioni, ben piantate negli Stati preunitari e nel Regno Sardo-Piemontese, divengono poi
comuni a tutto il Regno d’Italia.
I Consigli di governo istituiti in ciascuna Provincia, sono i giudici ordinari del contenzioso
amministrativo; mentre il Consiglio di Stato, attraverso la sezione del contenzioso amministrativo,
è competente sugli appelli contro le decisioni proferite dai consigli di governo nonché per alcune
materie in prima ed ultima istanza.
Le controversie di competenza dei giudici del contenzioso sono molteplici, investono tutti i rami
dell'amministrazione e sono puntualmente elencate dalla legge. Invece vengono dichiarate
estranee alla giurisdizione del contenzioso amministrativo le controversie per diritti di proprietà od
alla persona inerenti e le controversie sulla qualità ereditaria delle persone (che restano di
competenza dell'autorità giudiziaria).
I giudici del contenzioso vengono disciplinati come veri e propri organi giurisdizionali e le loro
sentenze produrranno gli stessi effetti di quelle dei tribunali civili e saranno esecutorie negli stessi
modi. L’amministrazione contenziosa offre ai contendenti le garanzie dell’esame collegiale, della
discussione pubblica e orale, del giudizio delegato ad amministratori diversi da quelli che agivano.
L'attribuzione al Consiglio di Stato dei compiti di giudice del contenzioso, poneva dei problemi per
il fatto che era anche un organo consultivo del Governo, e i suoi membri erano nominati dal Sovrano.
I membri del Consiglio di Stato non erano inamovibili.
Nell’ambito dell’amministrazione attiva erano previste forme di tutela attraverso i ricorsi gerarchici
e il ricorso al Re. La maggior parte delle controversie di competenza dei giudici del contenzioso erano
controversie su diritti, che poi, a seguito della legge del 1865, sarebbero state sottoposte alla
giurisdizione ordinaria. La tutela dei semplici interessi dei cittadini a fronte dell'esercizio del potere
era nella gran parte dei casi esclusa e affidata senz'altro all' amministrazione attiva.
Era opinione prevalente (ma non assoluta) in dottrina ed in giurisprudenza che i tribunali del
contenzioso non avessero il potere di annullare o revocare atti amministrativi: in sostanza essi
emanavano sentenze dichiarative e di condanna (come successivamente sarà per i giudici ordinari
nei confronti della pubblica Amministrazione).
Una tutela pienamente satisfattiva che portasse all’annullamento e alla revoca degli atti ritenuti
lesivi dell’interesse dei cittadini poteva essere assicurata solo con il ricorso al Re.
1865: cambio di rotta. Principio della giurisdizione unica

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Il processo evolutivo degli organi del contenzioso amministrativo fu spezzato dalla riforma del 1865,
con la quale i tribunali del contenzioso furono soppressi e le controversie con le pubbliche
Amministrazioni concernenti diritti civili e politici furono devolute ai tribunali ordinari.
Il Consiglio di Stato aveva qualche marginale competenza giurisdizionale contenziosa; come organo
consultivo, aveva la competenza in ordine ai pareri sui ricorsi al Re. Essi, dopo la soppressione dei
tribunali del contenzioso amministrativo, restavano l’unico strumento di tutela nelle materie
propriamente amministrative, insieme ai ricorsi gerarchici (meno affidabili).
Perché? Vi era la convinzione che i tribunali del contenzioso, proprio per il fatto di essere organi
differenziati da quelli di amministrazione attiva ma interni alla pubblica Amministrazione non
offrissero quelle garanzie di imparzialità che l’esercizio della funzione giurisdizionale richiede.
Garanzie che possono essere assicurate solo dalla magistratura ordinaria.  Principio della
giurisdizione unica.
 La legge del 1865 attribuisce ai giudici ordinari la cognizione di tutte le controversie con le
pubbliche Amministrazioni che discendevano dall’emanazione di provvedimenti del potere
esecutivo o dell’autorità amministrativa. Doveva trattarsi cioè di tutela di diritti soggettivi.
Vi erano in questo procedimento alcune deroghe al diritto processuale comune, come il
divieto di annullamento o revoca o riforma degli atti amministrativi. Il giudice può solo
conoscere dell’atto amministrativo lesivo di un diritto, all’unico fine di stabilire l’avvenuta
lesione del diritto dedotto in giudizio e il risarcimento dello stesso a carico
dell’Amministrazione. Può accertare l’illegittimità dell’atto e disapplicarlo, ma resta in capo
all’Amministrazione il potere di valutare se procedere al successivo annullamento dell’atto.
 Controversie con le pubbliche Amministrazioni non coinvolgenti diritti attengono a questioni
di mero interesse, perciò non tutelabili nelle forme previste dal codice di procedura, ma
davanti alle stesse pubbliche Amministrazioni attraverso gli strumenti dei ricorsi alla stessa
autorità amministrativa. Essi furono rimodulati nella riforma in forme più garantistiche in un
articolo che però non fu mai attuato.
Solo i diritti soggettivi assoluti e contenuto patrimoniale (le proprietà) avevano dignità di tutela nei
confronti delle pubbliche Amministrazioni. Solo le azioni di condanna erano ammissibili nei
confronti delle Amministrazioni. Poi la giurisprudenza sancì la non esperibilità di azioni di condanna
a un facere specifico.
 La tutela era semplicemente risarcitoria dei diritti dominicali o comunque patrimoniali. Fu
realizzata una vera e propria limitazione di tutela dei cittadini nei confronti delle pubbliche
Amministrazioni. In più, vi era anche l’applicazione estremamente restrittiva della
giurisprudenza. La gran parte delle controversie con le pubbliche Amministrazioni restavano
prive di tutela giurisdizionale; il divieto di annullamento pesava negativamente
sull’effettività della tutela; gli strumenti alternativi dei ricorsi amministrativi non riuscirono
mai a decollare.

Verso la giurisdizione amministrativa

11
Si sviluppa così il movimento per la giustizia nell’amministrazione. Con le leggi del 1889 e 1890, il
legislatore italiano ripristinò organi assimilabili a quelli dell’antico contenzioso.
Ai nuovi organi non fu tuttavia affidato tutto il contenzioso con le pubbliche Amministrazioni negli
affari di natura amministrativa. Il legislatore espressamente fece salvo il sistema di tutela dei diritti
soggettivi davanti ai tribunali ordinari stabilito dalla legge del 1865.
La giurisprudenza elaborò un sistema di tutela nei rapporti con le pubbliche Amministrazioni in cui
il soggetto leso in un suo diritto o interesse protetto da atti o fatti imputabili all’Amministrazione ha
due forme di tutela, diverse e alternative, a seconda che sia titolare di un diritto o di un interesse
protetto. Esse sono risarcimento del danno e annullamento degli atti amministrativi adottati
injure.
In questo sistema, i portatori di diritti veri e propri nei rapporti l’Amministrazione (segnatamente
diritti dominicali), che avrebbero dovuto godere di una tutela ulteriore rispetto ai portatori di
semplici interessi, si trovavano penalizzati per non poter utilizzare il nuovo strumento del ricorso
per annullamento davanti al Consiglio di Stato. Questo perché, secondo un primo orientamento
giurisprudenziale, il diritto soggettivo, a fronte dell’esercizio del potere amministrativo, si configura
giuridicamente come interesse e quindi sottoposto alla tutela del giudice amministrativo, non
ordinario. Alla tutela risarcitoria, il titolare del diritto può accedere solo una volta ottenuto dal
giudice amministrativo l’annullamento dell’atto lesivo (c.d. riespansione della situazione soggettiva
di diritto indebitamente compressa).
Importante fu nel 1923 l’istituzione della giurisdizione amministrativa esclusiva nelle materie del
pubblico impiego, in cui il giudice amministrativo conosce sia delle controversie concernenti diritti
sia quelle concernenti interessi. Ma anche qui, le questioni concernenti diritti patrimoniali
conseguenziali e quindi a carattere risarcitorio vengono riservate alla cognizione dell’autorità
giudiziaria.
Via via il giudice amministrativo ha acquistato il ruolo pienamente riconosciuto di giudice, con
competenza estesa, almeno in via tendenziale, a tutto l’ambito delle controversie con le pubbliche
Amministrazioni di carattere amministrativo. Resta al giudice ordinario un ruolo marginale.
La Costituzione consolida l’ordinamento anteriore, sanzionando la distinzione della tutela dei diritti
e di quella degli interessi, affidate rispettivamente ai due diversi ordini di giurisdizioni, salve le
materie di giurisdizione esclusiva previste dalla legge. Ma si afferma il fondamentale principio della
pienezza della tutela giurisdizionale sia dei diritti che degli interessi legittimi. Vi è piena
equiparazione tra le due tutele: sia nelle controversie tra privati, anche con le pubbliche
Amministrazioni agenti jure privatorum (tutela dei diritti) sia nelle controversie con le pubbliche
Amministrazioni agenti nell’esercizio dei poteri (tutela degli interessi legittimi).
L. 205/2000: svolta radicale. Obiettivo dell’attuazione del principio costituzionale della pienezza
della tutela giurisdizionale nell’ambito delle controversie con le pubbliche Amministrazioni si è
realizzata l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione delle azioni
risarcitorie a tutela degli interessi legittimi, lesi da azioni e provvedimenti amministrativi illegittimi.
La tutela delle situazioni soggettive nei confronti delle pubbliche Amministrazioni davanti al giudice
amministrativo acquista definitivamente il carattere di una tutela giurisdizionale piena secondo il
principio dell’art. 24 Cost.
12
Caratteri fondamentali del sistema amministrativo
 Funzione di amministrazione distribuita tra i pubblici poteri secondo il principio del
pluralismo autonomistico.
 Amministrazione esercitata da un corpo di funzionari professionali collegati al potere
politico, ma distinti da esso.
 L’esercizio del potere si estrinseca in atti produttivi di effetti nei confronti dei terzi, diversi
dagli atti giuridici di diritto privato.
 L’attività contrattuale dell’amministrazione è disciplinata secondo moduli di diritto
pubblico.
 Le controversie che insorgono a fronte dell’esercizio del potere sono attribuite ad una
giurisdizione speciale. La presenza di questa giurisdizione distinta da quella ordinaria
caratterizza il nostro sistema a diritto amministrativo ≠ dagli ordinamenti a diritto comune,
in cui la giurisdizione è unica.
La giurisdizione amministrativa è imperniata sul Consiglio di Stato, che ha la duplice natura
di organo della giurisdizione e organo consultivo del Governo.
Capitolo 2 – L’amministrazione pubblica nell’assetto costituzionale dei pubblici poteri
1. L’amministrazione pubblica nella Costituzione
Tutti i principi che regolano l’amministrazione pubblica trovano la loro base nella Costituzione.
o L’art. 97 afferma i principi dell’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione. Detti
principi si riversano nell’organizzazione, articolata in pubblici uffici, disciplinati con legge per
assicurare appunto imparzialità e buon andamento. Detta disciplina deve determinare le
sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Essi sono le
persone fisiche, i pubblici agenti preposti ai diversi uffici nei quali l’organizzazione
complessivamente intesa si articola. Sono legati all’Amministrazione da un rapporto di
lavoro subordinato e professionale cui si accede di regola per concorso.
o Art. 98: questi soggetti, i pubblici impiegati, come lavoratori, sono al servizio esclusivo della
nazione. Hanno quindi uno status del tutto differenziato rispetto a quello dei lavoratori
privati. I pubblici impiegati hanno un dovere in più come ufficiali della Nazione verso i
cittadini i cui interessi sono chiamati a curare (c.d. etica pubblica).
>> Emerge una concezione dell’amministrazione di carattere oggettivo, come un complesso di
attività deputate ad apposite organizzazioni (i pubblici uffici) che devono svolgersi al fine della
migliore cura degli interessi loro affidata, interessi che sono di tutti cioè della Nazione, senza
influenze di parte.
Ma l’amministrazione pubblica è funzione di governo affidata ad organi politici (designati dalla
collettività attraverso elezioni o altre forme di rappresentanza politica) ovvero ad organi da questi
comunque dipendenti.
o Art. 95: la responsabilità dei Ministri, come organi di vertice dell’amministrazione dello
Stato, si estende agli atti dei loro dicasteri, cioè agli atti che i diversi uffici, dei quali ciascuna
organizzazione ministeriale si compone, sono chiamati ad assumere. Ciò rende necessario

13
che gli uffici stessi dipendano dal Ministro, che è l’organo politico e che ha capacità di
controllo, funzionale alla sua responsabilità.
>> Tormentato problema dei rapporti tra politica e amministrazione. Amministrazione imparziale
da un lato e amministrazione dipendente dalla politica dall’altro.
>> L’amministrazione pubblica si configura nella Costituzione come una delle manifestazioni del
principio autonomistico (autonomia locale e sussidiarietà), fondamentale nell’assetto del nostro
sistema di governo.
o Art. 114: la Repubblica italiana si articola in una serie di enti di governo che costituiscono la
Repubblica stessa: Comuni, Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato (i pubblici poteri).
Lo Stato è preminente, ma anche gli altri enti di governo hanno in Costituzione una posizione
istituzionale rapportabile a quella dello Stato.
o Art. 5: questa impostazione trova fondamento nei principi dell’autonomia locale e del
decentramento amministrativo.
>> Questi principi rendono il nostro un sistema di governo dominato dal pluralismo autonomistico,
quasi come reazione all’antico sistema fortemente accentrato nel quale ogni funzione di governo
era imputabile allo Stato persona.
La funzione di amministrazione è dislocata in capo a tutti gli enti di governo nei quali la Repubblica
si articola, ciascuno per il proprio ambito di competenza, relativamente agli interessi della propria
comunità.
La Costituzione pone il principio del decentramento tra i suoi principi fondamentali. Coniugato con
quello di autonomia, comporta la dislocazione preferibilmente a livello locale delle funzioni di
amministrazione.
o Art. 118: le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che, per assicurarne
l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato sulla base
dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
Art. 118 + art. 119 riconoscono la titolarità di funzioni proprie agli enti locali. Regolano la
distribuzione delle funzioni tra gli enti di governo, con una fortissima accentuazione della
dimensione locale. L’amministrazione autonomistica diviene perciò la modalità più diffusa
dell’esercizio dell’amministrazione. Questo rende ancora più problematico il rapporto tra politica
e amministrazione, perché gli enti del governo territoriale sono enti politici.
2. Funzioni amministrative e livelli di governo territoriale
Funzioni proprie e funzioni fondamentali
Art. 118: detta le regole per l’attribuzione delle funzioni amministrative. Per esse si devono
intendere le attività di amministrazione come quelle intese alla cura concreta degli interessi della
collettività.
Esse consistono sia di attività propriamente giuridiche (contratti, negozi, atti, provvedimenti ecc),
che si svolgono secondo moduli di diritto pubblico o privato, sia di attività materiali (operazioni e
prestazioni). Possono consistere anche in regolazione ed erogazione di servizi.

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Quindi “funzione” non è da intendersi in senso tecnico, ma in senso descrittivo e comprende ogni
modalità, giuridica o materiale, di esercizio dell’amministrazione stessa.
Al contrario, tra le funzioni amministrative, non sono ricomprese le funzioni regolamentari, quelle
cioè intese a stabilire la normazione secondaria nelle diverse materie di competenza dei diversi enti
di governo. Quanto alla forma degli atti si ascrivono alla funzione amministrativa e sono disciplinate
da altre norme costituzionali (art. 117.6). Tuttavia, la titolarità di una determinata funzione
amministrativa in capo all’ente attrae ad esso la connessa potestà regolamentare.
L’art. 118 enuncia tre principi i base ai quali le funzioni amministrative devono essere attribuite ai
diversi enti di governo: sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza. Implicitamente è enunciato
anche il principio della titolarità necessaria delle funzioni proprie, da parte di ciascun ente del
governo territoriale. Significa che la legislazione statale o regionale laddove attribuisce funzioni
amministrative a detti enti è tenuta altresì a determinarne l’ambito funzionale, tenendo conto di
quelle funzioni che loro debbono necessariamente essere confermate, in quanto costituiscono il
nucleo identificativo degli enti stessi. In ciò sta il significato della espressa menzione al 2° comma
del 118 di funzioni proprie degli enti locali, accanto a quelle che ad essi vengono conferite dalla
legge. Funzioni che possono identificarsi o meno con la titolarità di poteri amministrativi e perciò
necessitare o meno di specifiche attribuzioni legislative, ma che devono essere in ogni caso
riconosciute alla titolarità degli enti. Esse tuttavia non possono essere identificate con tutte quelle
esistenti, cioè quelle accumulatesi in virtù delle successive stratificazioni legislative, perché alcune
sono superflue e non identificative dell’ente.
Del tutto diversa è la nozione di funzioni fondamentali (art. 117.2 lett. p). Sono quelle che devono
essere determinate dalla legge dello Stato. Questa nozione identifica le funzioni che la legge,
secondo valutazioni discrezionali del legislatore, determina come di attribuzione necessaria di
ciascuna categoria di enti locali. Nel novero delle funzioni rientrano le funzioni in senso tecnico e i
servizi pubblici locali, specialmente quelli erogati in forma imprenditoriale anche da soggetti privati.
 Funzioni fondamentali delle province sono la pianificazione territoriale provinciale di
coordinamento, tutela e valorizzazione dell’ambiente, pianificazione dei servizi di trasporto,
autorizzazione e controllo dei trasporti privati, gestione strade provinciali e regolazione
circolazione stradale, programmazione provinciale della rete scolastica e gestione
dell’edilizia scolastica (L. 56/2014).
 Funzioni fondamentali delle città metropolitane sono la pianificazione territoriale generale,
la strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici, la mobilità e viabilità,
la promozione e coordinamento dello sviluppo economico e sociale ecc (L. 56/2014).
 Funzioni fondamentali dei comuni sono l’organizzazione generale dell’amministrazione, la
sua gestione finanziaria, contabile e di controllo, l’organizzazione dei servizi pubblici di
interesse generale di ambito comunale, compresi i servizi di trasporto pubblico comunale, il
catasto, la pianificazione urbanistica ed edilizia di ambito comunale, le attività di protezione
civile e di coordinamento dei primi soccorsi, l’organizzazione e gestione dei rifiuti, la
progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali, la polizia municipale, ecc (L.
135/2012).
L’inclusione di un’attività nell’ambito delle funzioni fondamentali comporta la sottrazione alla
disponibilità da parte del legislatore regionale dell’attività stessa, pur nell’ambito di materie di
15
competenza legislativa regionale, e la qualificazione di esse come necessarie in capo alle diverse
categorie di enti.
Occorre chiarire che in base alla norma costituzionale è rimesso alla legislazione dello Stato di
stabilire che una funzione è fondamentale con riferimento ad un determinato livello di governo
territoriale; ma la disciplina sostanziale della relativa attività amministrativa può essere dettata
dalla legge regionale, ove ne abbia la competenza.
Le due nozioni di funzioni sono previste dalla Costituzione a fini diversi:
- Le funzioni proprie indicano l’ambito identificativo dell’ente locale, dal punto di vista
funzionale, che deve essere rispettato da ogni legislatore, a prescindere dall’essere o
meno dette funzioni comprese tra le funzioni fondamentali ai senti dell’art. 117.2 lett. p.
La nozione è una sorta di garanzia generale dell’effettività dell’autonomia locale:
province e comuni hanno un nucleo essenziale di funzioni in assenza delle quali viene
meno la stessa situazione di autonomia. Questo nucleo di funzioni non è configurabile in
modo esatto e univoco. Se necessitano per loro natura di attribuzione legislativa, devono
essere attribuite con legge alla competenza dell’ente locale.
- Le funzioni fondamentali incidono sull’assetto delle fonti in materia di amministrazione
locale. Tutelano l’autonomia locale rispetto alla normazione regionale che incontra così
un limite invalicabile. Sono anche garanzie per le collettività locali, perché le funzioni
fondamentali sono ad esercizio necessario. Sono intangibili dal legislatore, statale o
regionale, a pena di illegittimità costituzionale delle relative leggi.
Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza
Art. 118: principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Riguardano la dislocazione delle
diverse funzioni nelle diverse materie all’uno o all’altro livello di governo.
L’amministrazione è separata dalla legislazione. Mentre quest’ultima è attribuita allo Stato o alle
Regioni, l’amministrazione è attribuita in ogni materia, in via di principio, alla competenza degli enti
locali e segnatamente dei Comuni, salvo che la legge non ne conferisca la titolarità ad altro e
superiore livello di governo quando ciò sia reso necessario da esigenze di esercizio unitario della
funzione.
 Criterio della dimensione degli interessi. Il legislatore, statale o regionale, attribuisce la
titolarità di una determinata funzione amministrativa secondo la dimensione locale,
regionale o nazionale dell’interesse rispettivamente curato. Ma deve essere privilegiato il
riferimento locale. Anche la cura di un interesse che ha rilievo e dimensione maggiori può
presentare ciò non di meno una dimensione locale. È un criterio di massima elasticità, a
differenza della legislazione che segue criteri rigidi, fondati sulla distinzione delle materie
1) Il primo significato del principio di sussidiarietà è dislocazione delle funzioni amministrative tra i
diversi livelli di governo nei quali si articola la Repubblica, disposta imputando le funzioni stesse al
livello di governo più prossimo, in termini territoriali, ai portatori degli interessi amministrati. In
questo senso, sussidiarietà ha lo stesso significato del principio della dimensione degli interessi:
laddove è possibile, la dislocazione delle funzioni amministrative va fatta a livello locale. Se la
dimensione degli interessi curati assume un ambito territoriale più ampio, allora la dislocazione

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delle funzioni amministrative può avvenire in capo ad un ente di dimensioni più ampie. In questo
senso, sussidiarietà è anche una declinazione nuova e più politica del principio di decentramento ex
art. 5.
Ma vi è un altro più specifico significato. Ogni livello di governo di dimensione superiore deve
intervenire con la propria azione e con il proprio sostegno nell’ambito di funzioni e compiti di
competenza del livello inferiore laddove questo non disponga forza e capacità, anche finanziaria,
sufficiente.1
Tuttavia, il principio di legalità comporta che ogni potere amministrativo debba trovare la sua fonte
in una norma (non necessariamente legislativa, salva la riserva dell’art. 23) e che da questa norma
sia determinata la competenza in ordine alla titolarità del potere (art. 97), non derogabile a pena di
illegittimità dei relativi atti. E perciò il principio di sussidiarietà non può comportare uno
spostamento nell’ordine delle competenze relativamente alla titolarità di poteri amministrativi in
senso tecnico, salvo quanto disposto dall’art. 20.
Esso rende elastico l’esercizio dell’amministrazione nell’ambito delle operazioni e prestazioni
materiali, dei servizi, dell’attività negoziale, dell’attività di intervento finanziario nonché
dell’iniziativa politica a tutela degli interessi della propria comunità.
Il principio di sussidiarietà opera insieme ai principi di differenziazione e adeguatezza. Essi sono stati
introdotti per la presenza di una pluralità di enti di dimensioni estremamente differenziate. Alcuni
enti presentano dimensioni così ridotte da rendere pressoché impossibile fare di essi i referenti
principali dell’amministrazione secondo il principio di sussidiarietà e il principio della dimensione
degli interessi.
2) Il principio di differenziazione impone appunto al legislatore di tenere conto, nell’imputazione
delle funzioni amministrative ai diversi enti anche della medesima categoria, della rispettiva
capacità di governo, che dipende dalle dimensioni organizzative, dall’entità dei mezzi e del
personale, dal numero degli abitanti e così via.
3) Il principio di adeguatezza, già presente a partire dalle leggi c.d. Bassanini del ’97 e ’98, è da
intendersi in due sensi. Da una parte costituisce un’ulteriore declinazione del principio di
differenziazione, imponendo al legislatore di attribuire le funzioni ai diversi enti del governo
territoriale tenendo conto del fatto che essi posseggano una dimensione e perciò una capacità di
governo adeguata. Dall’altra, il principio costituisce una sorta di indirizzo politico rivolto al
legislatore sia statale che regionale, inteso all’obiettivo di ristrutturare il governo locale,
segnatamente a livello comunale, in modo da rendere le dimensioni dei diversi enti, e perciò la loro
capacità di governo, adeguata alle funzioni e ai compiti amministrativi che ad essi vengono attribuiti.
Questo indirizzo si rivolge, oltre che al legislatore, agli stessi enti locali perché nell’ambito della loro
autonomia organizzativa provvedano a darsi dimensioni adeguate.
L’attuazione di quest’ultimo principio rende necessario l’esercizio associato delle principali funzioni
comunali da parte dei Comuni di più piccole dimensioni. La legge ha imposto ai comuni con

1
Come nell’ambito dell’ordinamento europeo: l’Unione interviene soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi
dell’azione prevista non possono essere sufficientemente raggiunti dagli Stati membri.
17
popolazione inferiore a 5000 ovvero 3000 abitanti l’esercizio in forma associata rispettivamente
mediante Unione o convenzione di una serie di funzioni.
3) Principio di leale collaborazione, organi di raccordo e poteri sostitutivi
Principio di leale collaborazione
I rapporti tra i pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo territoriale sono retti dal principio di
leale collaborazione, “cui deve ispirarsi il sistema complessivo dei rapporti tra Stato e Regioni”
(Corte Cost. 204/1993), sul versante della legislazione e dell’amministrazione. Il principio è
strettamente connesso a quello di sussidiarietà, entrambi richiamati nell’art. 120.2.
Il principio si manifesta innanzitutto in obblighi di collaborazione reciproca nell’esercizio delle
funzioni amministrative di competenza dei diversi enti di governo (scambio informazioni,
prestazioni da parte di un ente a favore di un altro e così via).
Secondo la Corte, il principio importa il rispetto di un procedimento che impone doveri a carico di
entrambe le parti interessate al rapporto: doveri di comunicazione dei dati informativi, delle
iniziative in programma da parte delle Regioni in modo da consentire al potere centrale una
valutazione adeguata delle stesse; doveri dello Stato di dichiarare i motivi di opposizione all’intesa.
È un dovere di lealtà indispensabile per il funzionamento complessivo del sistema amministrativo e
garanzia del buon andamento dell’amministrazione ai sensi dell’art. 97. Questo dovere, secondo la
Corte, incide proprio laddove vi sia tra i due enti un reciproco condizionamento delle funzioni, nel
senso che il potere spettante all’uno non possa essere esercitato quando l’altro non adempia i propri
compiti. In un sistema fondato sul principio autonomistico e pluralistico viene in primo luogo la
necessità di un permanente fattore di composizione del disegno complessivo.
Il principio di leale collaborazione si estrinseca nella necessaria istituzione di organi di
coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli di governo, deputati all’esercizio di attività di
interesse comune o al raggiungimento di intese o accordi. Lo Stato ha poi dei poteri sostitutivi nei
confronti degli enti del governo territoriale e le regioni nei confronti degli enti locali. Qui il principio
si leale collaborazione si traduce in precisi obblighi procedimentali.
Organi di coordinamento e di raccordo
 A livello statale: sistema delle conferenze permanenti
Conferenza Stato-Regioni (d.lgs. 281/1997): presieduta dal Presidente del Consiglio dei Ministri o
da un Ministro delegato e composta dai membri del Governo e dai Presidenti delle regioni e delle
province autonome. È sentita dal Governo su tutte le iniziative, anche di carattere legislativo,
connesse alle attività e alle competenze regionali.
Essa garantisce la partecipazione delle regioni e delle province autonome a tutti i processi decisionali
di interesse regionale, interregionale, infraregionale. Promuove e sancisce intese tra Stato e regioni
nei casi previsti dalla legge e accordi al fine di coordinare l’esercizio delle rispettive competenze e
svolgere attività di interesse comune. Promuove il coordinamento della programmazione tra i
diversi livelli di governo, determina i criteri di ripartizione delle risorse tra Regioni anche a fini di
perequazione, assicura lo scambio di dati ed informazione tra di essi, nomina i responsabili di enti

18
ed organismi che svolgono attività connesse all’esercizio di funzioni concorrenti tra i diversi livelli di
governo e così via.
Conferenza Stato-Città ed autonomie locali: composta dai membri del Governo e da rappresentanti
delle associazioni rappresentative degli enti locali. La Conferenza è unificata per le materie ed i
compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane con
la Conferenza Stato-regioni: in ogni caso in cui debbano esprimersi su un medesimo oggetto.
Le conferenze si esprimono per corpi. È necessario in ogni caso l’assenso del Governo e l’assenso
delle Regioni e degli enti locali assunto rispettivamente mediante il consenso distinto dei
rappresentanti delle regioni da una parte e dei rappresentanti degli enti locali dall’altra. L’assenso è
espresso all’unanimità, ma ove questa non sia raggiunta può essere espresso a maggioranza. Ma la
votazione è un’evenienza eccezionale, dato che le Conferenze tendono sempre a giungere al
componimento dei diversi interessi, essendo organi di cooperazione e mediazione.
 A livello regionale
Consiglio delle autonomie locali (art. 123 Cost): organo di consultazione tra la regione e gli enti
locali. Gli statuti regionali istituiscono e disciplinano il Consiglio. È composto dai rappresentanti degli
enti locali presenti nell’ambito del territorio regionale, Province, Comuni e Comunità montane.
Si esprime su ogni iniziativa regionale, anche legislativa, ma principalmente sulle attività di
programmazione regionale che possano incidere sull’azione amministrativa degli enti, anche in
termini finanziari. Tuttavia, è un organo consultivo che si esprime mediante atti (pareri, istante,
rilievi ecc) che possono avere anche un importante peso sul piano politico, ma che non hanno
efficacia vincolante sui processi decisionali della regione. Né sono previsti accordi o intese.
Poteri sostitutivi del Governo
Art. 120: potere sostitutivo a carattere generale in capo al Governo che può essere attivato nei casi
e con i limiti stabiliti dalla norma (art. 8 L. 131/2003) a fronte di inadempimenti degli enti del
governo territoriale, comprese le Regioni, con riguardo a
- settori normativi internazionale e comunitario;
- esigenze pubbliche di particolare gravità concernenti l’incolumità e la sicurezza;
- esigenze di tutela dell’unità giuridica ed economica del Paese;
- livelli essenziali delle prestazioni concernenti di diritti civili e sociali.
La norma deve essere osservata in connessione con: art. 117.2 lett. e (perequazione delle risorse
finanziarie), lett. m (determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni); art. 119 (Regioni ed enti
locali devono far fronte all’esercizio delle loro funzioni esclusivamente con mezzi propri, non
vincolati nella destinazione, cosa che può dar luogo a carenza o vuoti di intervento nel settore delle
prestazioni sociali fondamentali).
Il procedimento è costruito sul modello della diffida ad adempiere. All’ente inadempiente viene
assegnato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari. Alla scadenza, il
Governo, con la partecipazione del Presidente della Regione interessata, adotta i provvedimenti che
l’ente avrebbe dovuto adottare e che non ha adottato. La norma prevede che sia sentito l’organo
interessato, termine impreciso che si riferisce all’ente interessato. In luogo dell’adozione diretta dei

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provvedimenti da parte del Governo, può essere seguito il tradizionale modello della nomina di un
commissario ad acta, cioè di un organo straordinario dell’ente inadempiente che agisca in luogo di
questo.
L’inadempimento può essere omissivo o commissivo. In questo secondo caso, viene assegnato un
congruo termine all’ente per provvedere all’annullamento, revoca, riforma di atti e provvedimenti
in contrasto con le finalità della norma. Scaduto inutilmente il termine, il Governo ovvero il
commissario ad acta, provvedono ad eliminare i provvedimenti adottati e a ripristinare la situazione
qua ante.
 I provvedimenti necessari per l’esercizio del potere sostitutivo sono anche normativi. Il
Governo può adottare atti regolamentari, tradizionalmente nella sua competenza, laddove
questi possano essere necessari ai fini del potere sostitutivo.
 In casi di particolare urgenza, il Governo, pur non potendo utilizzare lo strumento legislativo,
può utilizzare poteri atipici ascrivibili alla specie dei poteri di ordinanza. Le ordinanze
contingibili e urgenti possono anche derogare, per il tempo strettamente necessario,
all’operatività di norme di legge sospendendone l’efficacia, purché non siano violati principi
costituzionali.
Corte Cost. 43/2004: sono ammissibili altri casi di interventi sostitutivi, configurabili dalla
legislazione di settore, statale o regionale, in capo ad organi dello Stato o delle regioni o di
altri enti territoriali. Normative di settore possono dunque prevedere singoli interventi
sostitutivi nei confronti di tutti gli enti del governo territoriale, laddove ciò sia reso
necessario per far fronte ad esigenze proprie dell’amministrazione di settore. La casistica è
assai ricca e di dubbia conformità ai principi costituzionali (ad esempio leggi in materie di
commercio nei confronti delle Regioni, in materia edilizia nei confronti dei Comuni ecc).
 È da segnalare il potere sostitutivo del presidente del Consiglio dei Ministri in ordine
all’adozione di atti, anche di competenza di regioni ed enti locali, in caso di inutile decorso
del termine abbreviato, stabilito per l’adozione degli stessi ai sensi del regolamento
approvato con D.P.R. n. 194/2016.
La Corte sottolinea: questi interventi sostitutivi sono una vistosa eccezione rispetto al normale
svolgimento delle funzioni da parte dei singoli enti. Ci sono perciò delle condizioni e limiti per
l’esercizio di essi:
- Esplicita previsione legislativa del singolo potere sostitutivo;
- Il potere sostitutivo può essere previsto solo per il compimento di attività prive di
discrezionalità nell’an;
- Il potere sostitutivo deve essere esercitato dall’organo di governo della Regione e non
da un ufficio di carattere burocratico;
- Occorrono congrue garanzie procedimentali per l’esercizio del potere sostitutivo, in
conformità al principio di leale collaborazione;
- Il procedimento dovrà prevedere una puntuale partecipazione dell’ente al quale si
rivolge l’intervento sostitutivo, il quale deve essere comunque messo in grado di evitare
la sostituzione attraverso l’autonomo adempimento.
Secondo l’art. 120, i poteri sostitutivi del Governo devono essere esercitati nel rispetto del principio
di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione. E la legge dello Stato deve definire le
20
procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto di tali principi. Ciò
comporta che il potere sostitutivo non può essere esercitato unilateralmente, ma deve essere il
frutto di una qualche forma di concertazione con gli enti interessati: obblighi di comunicazione
preventiva, obblighi di chiara esplicitazione dei motivi, necessità di preventivi pareri, a volte vere e
proprie intese. La norma attuativa (l’art. 8 citato all’inizio) tiene conto delle esigenze poste dal
rispetto del principio, prevedendo l’assegnazione di un congruo termine all’ente interessato per
l’adozione dei provvedimenti dovuti, la partecipazione del Presidente della regione alla riunione del
Consiglio dei Ministri, la partecipazione della Conferenza Stato-Regioni ovvero della Conferenza
Stato-città-autonomie al procedimento.
Nel rispetto del principio di leale collaborazione, i provvedimenti sostitutivi devono essere
proporzionati alle finalità perseguite. È ovvio se si considera che il principio di proporzionalità
anima tutta l’attività amministrativa e che l’autonomia degli enti è costituzionalmente garantita.
La previsione di poteri sostitutivi da parte del Governo nei confronti degli enti territoriali è da
ricondursi al principio di sussidiarietà, come potere di intervenire nella sfera amministrativa
riservata ad un ente diverso da parte dell’ente superiore, nella carenza dell’attività del primo. Il
principio di sussidiarietà così inteso consente, nei limiti e in presenza dei presupposti dell’art. 120,
la deroga all’ordine legale delle competenze.
È esclusa dalla possibilità di intervento del Governo l’azione amministrativa a carattere
discrezionale lasciata alla libera determinazione dell’ente.

4) Soggetti privati nelle attività di amministrazione: il principio di sussidiarietà orizzontale


Attività di interesse generale e soggetti privati
Il principio di sussidiarietà opera anche a livello orizzontale, cioè nei rapporti tra pubblico e privato.
Art. 118, ultimo comma: lo Stato e gli altri enti del governo territoriale favoriscono l’autonoma
iniziativa dei cittadini, singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base
del principio di sussidiarietà. Quest’ultimo assume un duplice significato:
- è il privato a sussidiare i pubblici poteri nell’esercizio di attività di interesse generale, con
la sua autonoma iniziativa che il pubblico deve favorire;
- ma è il pubblico che deve sempre intervenire e coprire con la sua azione ogni esigenza di
carattere generale laddove l’iniziativa autonoma dei privati non si concretizzi.
Laddove l’iniziativa autonoma dei privati viceversa si concretizza, se essa risponde a
criteri di effettività ed efficacia, non può essere soppressa o sostituita da un’iniziativa
pubblica con il medesimo oggetto, ma deve essere favorita nel suo estrinsecarsi e
assistita, laddove possibile, anche con strumenti finanziari.
Le attività di interesse generale non sono monopolio dei pubblici poteri ma possono essere svolte
anche da privati, i quali devono essere favoriti nello svolgimento di esse proprio dai pubblici poteri.
Ciò deriva dall’art. 2: gli uomini, come singoli ovvero nell’ambito di formazioni sociali nelle quali si
svolge la loro personalità, agiscono in vista dell’adempimento di doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale.

21
Attività di interesse generale ≠ funzioni amministrative di cui all’art. 118 primo comma. In parte
coincidono con esse. Sicuramente le funzioni amministrative sono attività di interesse generale. Ma
le attività di interesse generale non comprendono funzioni amministrative in senso tecnico. Queste
infatti sono riservate alla pubblica Amministrazione, salvi i casi di munera previsti in capo a privati.
Inoltre, la norma non si riferisce ai servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, ossia alle
attività di impresa caratterizzate dall’imposizione di obblighi di servizio pubblico. Infatti, in questo
settore i principi circa le relazioni tra pubblico e privato sono dettate da altre disposizioni
costituzionali (artt. 41, 43, 117) nonché dalla normativa europea.
 Le attività di interesse generale consistono fondamentalmente di operazioni e prestazioni
materiali supportate, dal punto di vista giuridico, da attività negoziale e caratterizzate in
principio dalla non essenzialità del fine di lucro. Si esplicano in alcuni tipici settori:
assistenza e cura dei disabili, degli anziani e degli infermi, manutenzione e cura dei beni
culturali e beni pubblici in genere, dell’ambiente, di programmi di ricerca scientifica e così
via.
Il principio della sussidiarietà orizzontale non impedisce l’intervento pubblico in tutti i settori in cui
questo è ritenuto necessario sulla base di valutazioni politiche del legislatore (fermo restando che è
obbligatorio, laddove previsto dalla Costituzione, come nel caso della scuola, art. 33), anche se deve
sempre tener conto dell’operare dei privati.
Esso viceversa impedisce al legislatore di pubblicizzare sia sotto il profilo soggettivo (trasformazione
di istituzioni private in enti pubblici) sia sotto il profilo oggettivo (sostituzione di attività private con
attività delle pubbliche Amministrazioni) settori nei quali l’iniziativa autonoma dei soggetti privati
sia presente nella gestione di attività di interesse generale.
L’elemento centrale e caratterizzante del rapporto tra enti del governo territoriale e soggetti privati
delineato dall’art. 118 è da rinvenire nella locuzione “favoriscono”.
1. In primo luogo, la disposizione costituzionale non sancisce una mera possibilità per i soggetti
pubblici: al contrario definisce un vero e proprio obbligo giuridicamente rilevante a carico
degli enti.
Tale dovere può assumere vario contenuto. In via preliminare esso comporta
necessariamente la predisposizione di condizioni idonee a che i cittadini siano favoriti
nell’assunzione dell’esercizio delle attività di interesse generale.
2. In secondo luogo, in una fase successiva al sorgere di iniziative dei cittadini, l’obbligo può
estrinsecarsi mediante predisposizione di infrastrutture, erogazione di fondi, agevolazioni
sul tasso di interesse, dislocazione del personale dell’ente ecc.
È inoltre preclusa all’ente pubblico la possibilità di sostituirsi ai soggetti privati già operanti con
efficacia, in un dato contesto, in settori di pubblica utilità. Insieme a questo divieto di sostituzione,
vi è il divieto di pubblicizzazione di formazioni sociali costituite dai cittadini. È meno necessario
impiegare risorse pubbliche laddove operano o sono in grado di operare i privati, con
autofinanziamenti e risorse che provengono dall’apporto disinteressato dei singoli (Cons. St.
1354/2002 e 1794/2002; TAR Liguria n. 267/2004).

22
Problema: questa limitazione dell’intervento pubblico vale anche nei confronti dei privati operanti
per scopo di lucro, in forma di impresa? Si potrebbe sostenere che non sarebbe più consentito al
legislatore o alle pubbliche Amministrazioni, nell’ambito dell’organizzazione dei servizi di propria
competenza, di sostituire con proprie strutture organizzative, aziende private operanti nell’ambito
del servizio in virtù di rapporti convenzionali, salvo che le loro prestazioni risultino inefficaci ai fini
delle esigenze del servizio stesso. Una decisione del Consiglio di Stato, Sez. V 6395/2002, ha
considerato manifestazione del principio di sussidiarietà orizzontale il rapporto convenzionale tra
una USL e un’azienda sanitaria privata operante nell’ambito del servizio sanitario sulla base di un
rapporto convenzionale.
Sussiste uno specifico obbligo di motivazione a carico delle pubbliche Amministrazioni nel caso di
assunzione diretta di attività di interesse generale, qualora questa sia già esercitata da un soggetto
privato ovvero questo dichiari di volerla svolgere. L’ente dovrà esporre puntualmente le ragioni,
legate a profili di efficienza ed efficacia nella gestione del servizio.
Autonoma iniziativa dei cittadini
Oggetto del favorire è l’autonoma iniziativa dei cittadini nell’esercizio di attività di interesse
generale. Cons. St. 1354/2002: lo Stato e ogni altra autorità pubblica proteggono e realizzano lo
sviluppo della società civile partendo dal basso, dal rispetto e dalla valorizzazione delle energie
individuali. Il privato assume una posizione prioritaria rispetto al pubblico, anche in settori sinora
riservati alla competenza esclusiva degli apparati amministrativi.
L’iniziativa privata deve essere autonoma, diversamente dai munera, cioè attività attribuite a
soggetti privati direttamente dalla legge.
Le attività di interesse generale possono avere ad oggetto attività diverse ed ulteriori rispetto a
quelle che sono esercitate dalle pubbliche Amministrazioni In un determinato momento storico-
sociale, possono emergere infatti bisogni particolarmente rilevanti al cui soddisfacimento i pubblici
poteri non abbiano ancora dato una risposta. Affinché un’attività possa essere qualificata
d’interesse generale è necessario che risponda ad un interesse generale come emergente dalla
realtà economico-sociale, anche al di fuori di ogni previsione normativa. Non convince la tesi che
riconduce il novero delle attività di cui all’art. 118 entro quelle già determinate ex lege. Infatti, se da
un lato è possibile rinvenire nella legislazione un riferimento idoneo a qualificare come pubblico un
dato interesse, ciò non esclude che in un dato contesto possano emergere ulteriori interessi rispetto
a quelli prefissati in via normativa.
Le attività si svolgono mediante operazioni e prestazioni: esse sono assimilabili all’amministrazione
di prestazione, come assistenza sociale, tutela ambientale ecc. Sul piano giuridico, gli operatori
possono utilizzare moduli negoziali: contratti, negozi unilaterali, transazioni ed altre operazioni di
carattere privatistico e non strumenti di diritto pubblico.
È necessario che i cittadini rispettino alcuni criteri di carattere generale, per distinguere la loro
azione da altre attività private che possono sì presentare aspetti di interesse generale, ma che
restano private perché non incidono nell’ambito operativo della norma in esame (ad esempio
beneficenza privata).

23
 Accessibilità e universalità delle prestazioni: il soggetto privato deve infatti garantire il
rispetto in primo luogo dell’art. 3 Cost., dunque non effettuare discriminazioni tra i possibili
fruitori;
 Gestione del servizio trasparente in materia di bilanci, organizzazione del personale ecc.
Questo è necessario affinché possa essere esercitata correttamente una forma di controllo
da parte dei pubblici poteri;
 Prezzo finale del prodotto non superiore a quello che i soggetti pubblici avrebbero imposto
in caso di gestione diretta. Non è rilevante che i soggetti privati ottengano o meno guadagni
nell’esercizio di tale attività; è determinante che i cittadini non debbano pagare un surplus
derivante dal profitto.
Solo il rispetto di questi principi pone le attività private in rapporto di reciproca interferenza con le
attività pubbliche.
Il modello di responsabilità configurabile a carico dei soggetti privati è quello civilistico. Perciò gli
operatori privati rispondono secondo i principi di diritto comune verso i terzi per eventuali
omissioni, errori o mancanze nell’esercizio dell’attività di interesse generale.
Non è possibile effettuare un’elencazione tassativa delle forme di associazioni di cittadini a cui si
riferisce l’art. 118, perché possono essere le più varie. La disposizione è rivolta principalmente alle
organizzazioni di volontariato, alle Onlus ecc, operanti secondo i modelli organizzativi di cui al primo
libro del codice e prive di scopo di lucro. Ma non è da escludere che nella norma possano farsi
rientrare anche le attività di impresa.
Il principio di sussidiarietà implica tuttavia pur sempre la possibilità di sostituirsi al privato qualora
esso risulti non esercitare adeguatamente l’attività di interesse generale. Rilevano qui i meccanismi
di controllo e vigilanza che valutano se l’autonoma iniziativa dei cittadini sia in grado di soddisfare
le esigenze della collettività, senza alcuna forma di programmazione o controllo dell’attività dei
privati che costituirebbe un’illegittima ingerenza. Dovranno essere predisposti modelli differenti,
rispettosi della libertà dei cittadini e strumentali esclusivamente ad un’eventuale e motivata
sostituzione. Dovranno essere rispettati principi di leale collaborazione attraverso la predisposizione
di conferenze consultive o di meccanismi di intesa tra i soggetti.
 Modello della demarchia. L’individuo è soddisfatto soltanto attraverso la partecipazione
personale nelle manifestazioni della sovranità che non sono solo le forme della
rappresentanza politica, ma realizzabili anche attraverso istituzioni spontanee di cittadini
che intendono provvedere alla risoluzione dei problemi di interesse generale della
collettività.
Il cittadino non è più soltanto suddito, cliente o utente passivo di servizi resi
dall’amministrazione, ma diviene soggetto capace di concorrere in prima persona, senza
intermediazioni politiche, alla tutela degli interessi collettivi. Si realizza così una nuova
lettura dell’art. 1 Cost, cioè una nuova concezione della stessa sovranità del popolo.
Soggetti pubblici e privati collaborano reciprocamente nella realizzazione dell’interesse
generale.

5) Politica e amministrazione
24
Problema dei rapporti tra politica e amministrazione. Gli organi politici sono in molteplici settori
direttamente responsabili dell’amministrazione. Si sono affacciate diverse soluzioni al problema:
- Nell’assetto delle organizzazioni pubbliche, alcune, operanti in determinati settori, sono
disciplinate in modo tale da sottrarle all’influenza o ingerenza del potere politico (c.d.
autorità amministrative indipendenti);
- Nell’assetto organizzativo interno di ciascuna organizzazione (in particolare quelle
direttamente ascritte all’ambito dei pubblici poteri), gli uffici deputati all’esercizio di
funzioni amministrative di rilievo esterno (uffici organi) sono distinti in due categorie, a
titolarità politica e a titolarità burocratico-professionale, ai quali le funzioni stesse sono
imputate distintamente, riservando ai secondi quelle propriamente attinenti alla
gestione amministrativa. Diverso è anche il regime del rapporto di ufficio.
Sono dei correttivi ad un problema di per sé insolubile e fisiologico in ogni sistema democratico, in
cui gli eletti dal popolo sono direttamente responsabili dell'andamento dell'amministrazione, ma
allo stesso tempo, la funzione di amministrazione, come emerge chiaramente dall'art. 97, si
configura come funzione oggettiva, imparziale, al servizio degli interessi della collettività nel rispetto
delle leggi.
La politica è di parte, come è naturale che sia in un sistema democratico, mentre l'amministrazione
è per definizione imparziale.
Da ciò nasce l'esigenza di un contemperamento che riguarda specificamente l'amministrazione,
tenendo conto che i programmi e l'azione di governo sono in gran parte, e negli enti locali
interamente, programmi di azione amministrativa: di pianificazione, di programmazione,
nell'urbanistica, nel commercio, nel traffico, che devono tradursi in operazioni e in atti giuridici
puntuali soggetti al regime proprio dell'azione amministrativa, nell'ambito delle leggi.
Le attività di governo che si esprimono nelle leggi sulla base degli atti di indirizzo politico sono
attività libere che pongono esse stesse i propri fini, insindacabili, a fronte delle quali i portatori degli
interessi contrapposti non hanno tutela giuridica, ma solo l’arma dell’opposizione politica. Le attività
di amministrazione invece sono vincolate nella soggezione alla legge, ma anche nei fini che devono
essere perseguiti nell’azione concreta, posti a loro volta dalle leggi o dagli atti generali di indirizzo.
Lo svolgimento deve avvenire secondo il principio di imparzialità che anzitutto vieta di favorire gli
interessi di parte, impone moduli di azione nell’ambito dei quali le singole scelte si fondino su
valutazioni dimostrate e ragionevoli (non arbitrarietà delle scelte). E ancora, gli atti di
amministrazione concreta sono sempre sindacabili, controllabili dall’esterno.
Essendo l’amministrazione cura di interessi e azione concreta che deve rispondere agli orientamenti
che prevalgono nell’ambito della collettività, è impossibile da un lato porre l’amministrazione alla
stretta dipendenza dalla politica e dall’altro collocare l’amministrazione in un ambito di pura
neutralità ed indipendenza da ogni altro potere.2
Bisogna perciò individuare dei modi di distinzione tra le due sfere di azione che le tengano
strutturalmente e funzionalmente separate, ma collegate. Tre tipologie:

2
L’equilibrio è difficilissimo perché sul punto si scontrano due gruppi di principi costituzionali.
25
1. Distinzione funzionale tra sfere di attività laddove funzioni amministrative di ogni tipo
sono imputate ad organi a titolarità politica, denominati organi di direzione politica
(Ministro, Sindaco ecc). In quanto titolari di queste funzioni, gli organi sono astretti
nell’esercizio delle funzioni stesse alle regole dell’amministrazione e non possono operare
con la libertà propria del potere politico. Ad esempio, il Ministro che presenta un disegno di
legge agisce esclusivamente nella sua veste di organo politico e svolge un’attività libera ed
insindacabile (se non sul piano politico). Ma laddove esercita un determinato potere
amministrativo, egli opera attraverso atti soggetti a tutte le regole della funzione
amministrativa. Nel primo caso egli è parte della dialettica politica, nel secondo egli è per
definizione imparziale (pena l’invalidità dell’attività posta in essere).
2. Separazione organica tra uffici, distinguendo, nell’ambito di ciascuna organizzazione, gli
uffici di direzione politica dagli uffici burocratico-professionali (segnatamente dagli uffici
dirigenziali) e distribuendo tra essi le funzioni amministrative in due fasce: la fascia dell’alta
amministrazione (programmazione, indirizzo e controllo) e la fascia della gestione
amministrativa (amministrazione puntuale: singole operazioni, singoli atti).
Nel primo modo il collegamento è dato dall’imputazione delle funzioni al medesimo organo;
nel secondo dall’imputazione agli organi politici di poteri di direzione (politica)
dell’amministrazione, che si esprimono nelle direttive, nelle nomine agli incarichi dirigenziali
e in altri poteri di gestione dei rapporti di ufficio di funzionari.
3. Indipendenza (da ogni ingerenza del potere politico) che viene garantita ad alcune
organizzazioni, chiamate ad operare nella soggezione esclusiva alla legge. È il caso delle c.d.
Amministrazioni o Autorità amministrative indipendenti, operanti in determinati settori nei
quali sono chiamate a vigilare sul rispetto da parte di determinati attori sociali di regole di
trasparenza e corretta gestione, ovvero a garantire attraverso l’uso di poteri regolativi e
repressivi che determinati diritti della persona vengano rispettati nel contesto della vita
sociale, ovvero che nella vita economica, nel funzionamento del sistema del mercato
vengano seguite corrette relazioni di concorrenza tra le imprese a tutela dei consumatori e
degli utenti.
L’amministrazione si svolge al di fuori dell’influenza del potere politico che non ha la capacità
di influenzarne l’azione mediante la determinazione di programmi, indirizzi e l’esercizio di
controlli.
Questo modello non trova diretto riscontro nella nostra Costituzione, ma ampio spazio nella
normazione europea e nei principi elaborati dalla Corte di Giustizia.

 Nel nostro ordinamento positivo a partire dalla L. 421/1992 e dal successivo D. lgs. 29/1993,
il rapporto tra organi politici e organi (uffici) amministrativi e relative funzioni è stato
riordinato secondo il criterio della separazione. Agli organi politici sono riservate le funzioni
di indirizzo, programmazione e controllo e agli uffici amministrativi, segnatamente ai
dirigenti, le funzioni di amministrazione puntuale (adozione di atti e provvedimenti
amministrativi, compresi quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno).

Alcune categorie di atti amministrativi puntuali restano tuttavia nella competenza degli
organi politici (ad esempio provvedimenti di espulsione degli stranieri, nomine a determinati
incarichi dirigenziali ecc). Si tratta dell’esercizio di poteri con forte tasso di discrezionalità,

26
che vengono ascritti dalla giurisprudenza alla nozione di alta amministrazione,3 che si
esprimono in atti sottoposti alle regole della funzione amministrativa e al controllo del
giudice amministrativo.
Gli atti di alta amministrazione intesi in tal senso si distinguono dagli atti politici che sono
viceversa sottratti al sindacato del giudice amministrativo. Categoria questa di rarissima
applicazione e ormai ristretta agli atti costituzionali (ad esempio nomina dei membri del
Governo) e segnatamente a quelli nei quali si esprime l’indirizzo politico, che in ogni caso
sarebbero sottratti alla giurisdizione perché privi di effetti direttamente lesivi di soggetti
terzi.
Capitolo 3 – Le pubbliche amministrazioni come organizzazioni
1) Organizzazioni pubbliche e persone giuridiche
Concetto di organizzazione
I soggetti di pubblica Amministrazione sono i pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo
territoriale. Ma lo sono anche altri soggetti, altre organizzazioni pubbliche e finanche soggetti
privati.
Le organizzazioni pubbliche deputate all’esercizio dell’amministrazione sono tutte pubbliche
Amministrazioni: ciascuna di esse è una pubblica Amministrazione (P.A.). Mentre, pubblica
Amministrazione in senso oggettivo (l’amministrare) indica l’insieme delle attività di pubblica
Amministrazione, cioè le funzioni di cui all’art. 118 Cost.
Un’elencazione non esaustiva e assai sconnessa è contenuta nell’art. 1.2 del D. pubbl. imp., che
individua come pubbliche Amministrazioni tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli
istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello
Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro
consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di
commercio industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non
economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario
nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche Amministrazioni (ARAN) e le
agenzie di cui al decreto legislativo n. 300/1999.
Attraverso la previsione della categoria degli enti pubblici non economici la norma rinvia ad una
serie di figure soggettive, previste da molteplici norme dell’ordinamento, per le quali si pone il
problema della loro qualificazione al fine del loro assoggettamento alla disciplina propria delle
pubbliche Amministrazioni.
Il TFUE all’art. 45 prevede una deroga all’applicazione delle disposizioni riguardanti la libera
circolazione dei lavoratori per quanto riguarda gli impieghi nella pubblica amministrazione. Si è resa
così necessaria l’elaborazione di una nozione generale di pubblica Amministrazione in senso
soggettivo. Secondo la Corte di Giustizia, la nozione di pubblica Amministrazione in termini
soggettivi deve tuttavia individuarsi sulla base di caratteri funzionali, cioè tenendo conto delle

3
Da intendere in senso diverso dalla nozione di alta amministrazione come quella che indica sostanzialmente le funzioni
di indirizzo, di competenza del Governo nella sua collegialità o del presidente del Consiglio dei Ministri. V. art. 2, 5 L.
Governo.
27
attività che di ciascun soggetto sono proprie. Pubblica Amministrazione è caratterizzata dal fatto di
essere incaricata dell’esercizio di pubblici poteri e responsabile della tutela degli interessi dello Stato
e delle altre collettività pubbliche (nozione più restrittiva di quella dell’ordinamento interno).
Le pubbliche Amministrazioni sono organizzazioni e alcune di esse, la gran parte, sono persone
giuridiche.
Organizzazione da una parte designa un’entità soggettiva e dall’altra un modo di essere delle stesse,
il risultato dell’organizzare.
Le organizzazioni di cui ci occupiamo sono le organizzazioni di governo della comunità. Esse sono
ascrivibili al tipo sociologico delle organizzazioni formali, costituite deliberatamente per uno scopo
preciso ed esplicito di raggiungere fini determinati. E sono organizzazioni giuridiche costituite e
disciplinate dal diritto. Possono essere definite come sistemi coordinati di uomini e di mezzi
appositamente predisposti dall’ordinamento per il perseguimento di determinati fini e per lo
svolgimento di determinati compiti. Possono essere compatte, ove constano di un’entità
formalmente unitaria, ovvero disaggregate, ove constano al loro interno di una pluralità di
organizzazioni formalmente intese. Nella categoria sono comprese le organizzazioni pubbliche ma
anche ad esempio una società per azioni, una fondazione, un sindacato e così via.
Le organizzazioni pubbliche hanno determinate caratteristiche.
 Sono poste direttamente dalla legge e hanno un oggetto di disciplina giuridica qualificata
come diritto pubblico. Non sono costituite dunque su iniziativa di gruppi o di categorie di
persone o di singoli individui, sia pure in base alla legge.
 Sono organizzazioni necessarie, che devono esistere e funzionare per la cura degli interessi
generali della comunità,
 Hanno un elevato grado di formalizzazione perché, essendo poste al servizio della
collettività, ogni elemento organizzativo proprio di esse è oggetto di previsione normativa
ed è a sua volta concepito come necessario al funzionamento del complesso (rigidità o scarsa
elasticità delle organizzazioni pubbliche).
 Sono costituite dalla legge per il perseguimento di interessi e fini collettivi, alieni rispetto a
quelli dei soggetti che sono chiamati a perseguirli: indisponibilità delle organizzazioni
pubbliche se non per legge, art. 97 Cost.
Le organizzazioni formali sono equiparabili a delle macchine create per svolgere efficientemente
determinati compiti ritenuti necessari per il perseguimento dei fini prescelti. E sono macchine
complesse. Occorrono perciò attitudini e competenze differenziate e specializzate da parte di coloro
che agiscono nell’ambito dell’organizzazione.
Organizzazioni ed uffici
Per far fronte a queste esigenze, importante è la specializzazione del lavoro. I compiti propri di
un’organizzazione vengono distribuiti tra le diverse unità organizzative delle quali l’organizzazione
si compone, dotando ciascuna unità delle risorse materiali ed umane specificamente richieste dal
compito ad essa affidato.
Queste unità organizzative sono gli uffici, consistenti di uomini e di mezzi tra loro collegati e ordinati
per assolvere ad un compito o ad una pluralità di compiti: ad una funzione predeterminata.
28
Possono consistere in diversi modelli strutturali: uffici sono sia le unità elementari, sia gli aggregati
di unità elementari, possono essere composti da una persona oppure da una pluralità di persone.
In alcuni uffici è prevalente o esclusivo il profilo della prestazione umana, in altri il profilo della
prestazione materiale, meccanica o tecnologica. Differente è la posizione organizzativa del singolo
ufficio nell’ambito dell’organizzazione di cui è parte: si hanno uffici puramente interni e altri
destinati a formare la volontà dell’organizzazione nei casi concreti producendo effetti nel mondo
esterno.
Le organizzazioni pubbliche sono plurime: tra gli stessi pubblici poteri, accanto allo Stato, si
rinvengono gli enti del governo territoriale; al di là dei pubblici poteri vi sono gli enti ed organismo
pubblici. Tra di esse si intesse una fitta rete di relazioni organizzative. Oltre alle relazioni
organizzative e ai rapporti tra uffici si pongono relazioni organizzative tra organizzazioni pubbliche.
Ogni organizzazione ha una missione e ciascun ufficio ha specifici compiti che gli sono assegnati
nell’ambito del disegno organizzativo complessivo dell’organizzazione. Il disegno organizzativo
assicura la coerenza complessiva dell’azione dell’organizzazione.
Persone giuridiche pubbliche
Le organizzazioni pubbliche sono in genere persone giuridiche: persone giuridiche pubbliche. Le
organizzazioni pubbliche sono dotate di piena soggettività giuridica. Sono riconosciute come
persone giuridiche come risultato di una lunga e complessa operazione culturale, intesa alla piena
giuridicizzazione dei fenomeni pubblicistici principalmente elaborata dagli autori tedeschi del XIX
secolo.
I fatti e le operazioni poste in essere da agenti dello Stato nell’ambito delle loro attribuzioni
diventano atti e fatti dello Stato, ad esso imputati in quanto soggetto giuridico. Lo Stato ne risponde
nei confronti dei terzi con tutta la forza e la ricchezza della sua complessiva struttura. Il soggetto che
presta la sua attività lavorativa nell’ambito di una struttura organizzativa dello Stato, diventa
dipendente dello Stato stesso, titolare di un rapporto di lavoro che ha nel soggetto Stato l’altro
soggetto del rapporto.
L’identificazione delle organizzazioni pubbliche come soggetti giuridici appare un’esigenza tecnica
ineliminabile nell’attuale sistema di rapporti giuridici.
Persone giuridiche e capacità di agire: il rapporto organico
Il fondamento della capacità d’agire del soggetto persona fisica è nella natura stessa dell’uomo,
nella sua naturale dinamicità. Ma per il soggetto persona giuridica si pone il problema di stabilire
attraverso quali strumenti e in che modalità esso possa reagire ai comandi e agli impulsi
dell’ordinamento e produrre effetti giuridici nella sfera soggettiva propria o altrui. Il problema cioè
di stabilire se la persona giuridica sia anch’essa dotata di dinamicità o sia viceversa un mero centro
di imputazione di effetti giuridici privo di capacità di reazione.
La persona giuridica non può che agire attraverso l’opera di uomini. È pacifico che la persona
giuridica agisca mediante i suoi organi. Tutta l’attività svolta dall’organizzazione è attività degli uffici
dei quali l’organizzazione consiste. Un’attività compiuta dagli uomini preposti agli uffici utilizzando
i mezzi assegnati agli stessi. L’attività dell’organizzazione è anch’essa attività umana compiuta dalle
persone fisiche titolari degli uffici. Quest’attività può essere meramente materiale, consistere di
29
operazioni e prestazioni e non di atti giuridici: attività di per sé stessa non formalizzata dal diritto
comune come produttiva di effetti giuridici.
Due problemi:
 Laddove da questa attività derivino danni nei confronti di terzi (art. 2043 c.c.), la
responsabilità per i danni medesimi si imputa all’organizzazione in quanto tale o rimane
propria dei soggetti persone fisiche che materialmente hanno agito?
 Poi, una volta stabilita la soggettività giuridica dell’organizzazione, occorre stabilire come
essa reagisca agli impulsi dell’ordinamento, attraverso quali strumenti essa agisca
giuridicamente, compia atti giuridici produttivi di effetti.
Le soluzioni possibili sono due.
 La prima è che la persona giuridica non possa come tale agire giuridicamente. In tal caso gli
uffici della stessa si limiteranno al compimento di attività materiali, preparatorie o esecutive,
e la sua azione giuridica dovrà avvenire per il tramite di persone fisiche ad essa esterne cui
l'ordinamento demanda questo compito: rappresentanza legale o necessaria. L'attività
giuridica compiuta dal rappresentante resta a lui imputata, è attività sua propria dal punto
di vista giuridico, mentre gli effetti prodotti dall'attività stessa si imputano alla persona
giuridica rappresentata.
 La seconda soluzione è che la persona giuridica possa agire giuridicamente attraverso i suoi
uffici, che non si limiteranno al compimento di attività materiali ma compiranno anche
attività giuridica in senso proprio, direttamente produttiva di effetti. Si tratta di un rapporto
organico, in cui cioè gli uffici della persona giuridica agiscono come organi della persona
giuridica stessa. L’attività giuridica compiuta dall'organizzazione attraverso i suoi uffici
(quindi dalle persone fisiche titolari di questi) è giuridicamente trattata come attività della
persona giuridica, ad essa direttamente imputata.
È questa la soluzione adottata nel nostro sistema positivo: le persone giuridiche agiscono
attraverso i loro organi. Le organizzazioni pubbliche sono soggetti dotati non solo di piena
capacità giuridica, ma anche di piena capacità di imputazione giuridica di fattispecie.
Dei danni prodotti ai terzi da parte degli uffici dell’organizzazione risponde la persona
giuridica (a volte in solido con le persone fisiche agenti, ad esempio art. 28 Cost).
La più avanzata elaborazione di teoria generale ha spiegato infatti che il concetto di organo come
distinto da quello di rappresentante risponde all'esigenza indeclinabile di permettere agli enti
collettivi di diventare titolari di fattispecie giuridiche, oltre che di effetti giuridici: di essere cioè fonti
di produzione di fattispecie giuridiche. Ciò si verifica attraverso una forma di imputazione diversa
da quella che opera nella rappresentanza, dove assume rilievo l’imputazione dell’effetto in capo ad
un soggetto diverso da quello a cui si riferisce l’imputazione. Quando ricorre il fenomeno dell'organo
invece coincidono i soggetti delle due imputazioni, in quanto anche l'atto, oltre che l'effetto, è
imputato all’ente collettivo nell'ambito del quale l'organo ha agito. Il rapporto organico dunque
produce un risultato giuridico che il rapporto di rappresentanza non può mai determinare:
l'imputazione dell'atto medesimo all’ente.
È necessario perciò individuare quelli che hanno la qualità di organi: gli uffici organi ≠ meri uffici. Si
tratta in primo luogo di uffici, che compiono attività giuridica in senso proprio consistente in

30
fattispecie produttive di effetti. Si usa dire inesattamente che l’organo esprime all’esterno la volontà
dell’ente. Ma non si tratta di volontà: la volontà è della persona fisica e nel caso dell’organo è della
persona fisica titolare dell’organo. È la complessiva fattispecie posta in essere dall’organo che viene
imputata alla persona giuridica, ivi compresa la volontà in quanto giuridicamente rilevante.
È organo l’ufficio cui la legge o altra fonte competente attribuisce il compito di svolgere attività
giuridica nel senso appena indicato.
Attribuzione e competenza
Le organizzazioni pubbliche hanno ciascuna una propria attribuzione. Con questo termine si indica
l’insieme delle funzioni e dei compiti che all’organizzazione sono conferiti e appartengono ad essa
nei limiti stabiliti dalla legge. L’attribuzione è sempre stabilita dalla legge, potendo la fonte
regolamentare specificare soltanto aspetti ed applicazioni concernenti funzioni e compiti attribuiti
dalla legge all’ente o all’organizzazione anche se priva della personalità giuridica. Nell’ambito
dell’attribuzione di ciascuna pubblica Amministrazione, ogni organo di essa è titolare di funzioni e
compiti specificamente individuati dalla legge o dagli atti normativi secondari cui la legge rinvia.
La violazione delle norme concernenti l’attribuzione dell’ente da parte di organi di questo, agenti
mediante l’adozione di atti amministrativi produttivi di effetti verso l’esterno, dà luogo alla nullità
degli atti stessi che può essere fatta valere dagli interessati davanti all’autorità giurisdizionale
competente.
L’insieme delle funzioni e dei compiti propri di ciascun organo nell’ambito dell’attribuzione
complessiva dell’ente o dell’organizzazione, si identifica come competenza dell’organo stesso.
Competenza indica dunque l’insieme delle funzioni o dei compiti propri dell’ente o
dell’organizzazione nella sua interezza.
La violazione delle norme sulla competenza da parte di un organo agente mediante l’adozione di
atti amministrativi produttivi di effetti verso l’esterno dà luogo all’annullabilità degli atti stessi che
può essere fatta valere da ciascun interessato davanti all’autorità giurisdizionale competente.
Delegazione, avvalimento, sostituzione
L’ordine legale delle attribuzioni e delle competenze può essere modificato in virtù di atti assunti
dallo stesso ente o organo ovvero in virtù di una determinazione esterna, in presenza di determinati
presupposti. Ci occupiamo qui degli istituti che intervengono sulle attribuzioni.
 Anzitutto ciò può avvenire per delegazione di una persona giuridica titolare di una
determinata funzione nei confronti di un’altra. In virtù dell’atto di delegazione, l’esercizio
della funzione stessa, per un determinato tempo e sulla base di criteri e direttive circa
l’esercizio della stessa, viene trasferito da parte del delegante all’ente delegato. A
quest’ultimo vengono imputate le fattispecie degli atti assunti nell’esercizio della funzione
delegata e la relativa responsabilità verso i terzi. L’ente delegante ha poteri di direzione,
controllo e di revoca della delega in qualsiasi momento.
La delegazione amministrativa realizza un’ipotesi di conferimento da parte dell’ente o
dell’organo in via originaria investito della competenza a provvedere in una determinata
materia, del relativo potere ad altro soggetto. Quest’ultimo così diviene nei confronti dei
terzi medesimi unico titolare delle situazioni soggettive, attive e passive, correlate
31
all’esercizio delle attribuzioni delegate, così rispondendo in proprio delle obbligazioni ad
esso connesse.
Di conseguenza, la legittimazione all’esercizio delle funzioni delegate, entro i limiti fissati
dall’atto di conferimento delle funzioni stesse, spetta all’ente delegato. Sulla base della
delegazione intersoggettiva o affidamento, il delegato è legittimato ad esercitare veri e
propri poteri amministrativi in luogo del delegante, adottando atti amministrativi produttivi
di effetti verso l’esterno. Il delegante ha funzioni di controllo sugli atti di esecuzione della
delega.
 Per avvalimento si intende una relazione tra due organizzazioni nella quale la prima,
nell’esercizio di funzioni di cui sia titolare, utilizza per il compimento di operazioni istruttorie,
preparatorie, tecniche, esecutive gli uffici dell’altra organizzazione. Un ente si serve
dell’attività svolta da un altro ente in guisa di un proprio apparato operativo. Se si tratta di
enti dotati entrambi di autonoma e distinta soggettività giuridica, questa non viene meno
nei reciproci rapporti, né si crea confusione contabile ed amministrativa tra di essi. Questi
uffici operano, per il compimento di attività oggetto di avvalimento, alle dipendenze
funzionali dell’organizzazione che di essi si avvale, pur restando incardinati nella struttura
organizzativa loro propria.
 In molti casi la normazione positiva prevede in capo ad un ente nei confronti di altro ente (in
genere enti sottoposti alla vigilanza del primo) il potere di sostituirsi ad esso nel compimento
di determinate operazioni o nell’adozione di determinati atti che siano obbligatori per legge:
sostituzione intersoggettiva.
Dei poteri sostitutivi nei rapporti tra pubblici poteri ex art. 120 Cost. si è detto. Di potere
sostitutivo al di là di quanto ivi esposto, ormai si può parlare soltanto nei rapporti dello Stato
o delle Regioni e degli enti locali, nei confronti degli enti da essi dipendenti, sia in ordine
all’adozione di determinati atti sia in ordine alla sostituzione di organi degli enti stessi.
Una deroga a tale principio è prevista dal regolamento n. 194/2016 che attribuisce l’esercizio
del potere sostitutivo in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri in caso di inadempienza
di Amministrazioni ed enti, anche territoriali, all’adozione dei provvedimenti nei termini
abbreviati fissati ai sensi dello stesso regolamento.
2) Le Amministrazioni dello Stato
Ministeri
La struttura fondamentale dell’organizzazione dello Stato è costituita da:
- Ministeri (tra i quali la stessa Presidenza del Consiglio dei Ministri, pur con caratteristiche
differenziate);
- Agenzie;
- Aziende;
- Amministrazioni indipendenti.
I Ministeri e la Presidenza costituiscono branche differenziate e connotate dall’organizzazione
statale, ciascuna con i propri ordinamenti normativi sul personale, con le proprie previsioni di
bilancio, con la propria attribuzione funzionale. Esse non sono poteri dello Stato, ai fini di cui all’art.
134 Cost; tale è il Governo nel suo complesso.

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Tutti i Ministeri constano di un’organizzazione centrale che ha sede nella capitale della Repubblica.
Molti di essi hanno anche un’organizzazione periferica, con sedi e circoscrizioni territoriali di livello
regionale, provinciale e a volte sub-provinciale.
La legge determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei Ministeri, dice l’art. 95.3 Cost.,
attuato con il D. Ministeri.
Le organizzazioni ministeriali dipendono dalla responsabilità di un organo a titolarità politica che è
il Ministro, chiamato a rispondere in Parlamento dell’andamento complessivo di ciascuna
organizzazione, nonché dei singoli atti che da questa promanano (art. 95.2 Cost.). Il vertice politico
del Ministero è costituito quindi dall’ufficio del Ministro.
Presso ciascun Ministero sono nominati uno o più viceministri e uno o più sottosegretari, anch’essi
organi a titolarità politica che coadiuvano il Ministro ed esercitano le funzioni amministrative che
esso delega loro. Particolare posizione ha il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio, in quanto
segretario del Consiglio dei Ministri. Presso la Presidenza sono nominati anche altri sottosegretari
con funzioni ordinarie.
Per l’esercizio di funzioni di tipo politico-amministrativo, il Ministro si avvale di uffici di diretta
collaborazione aventi esclusive competenze di supporto e di raccordo con l’amministrazione. Questi
uffici di gabinetto sono composti di dipendenti pubblici anche in posizione di aspettativa, fuori ruolo
o comando, di collaboratori assunti con contratti di diritto privato, di esperti e consulenti dotati di
particolare professionalità e specializzazione. Analoghi uffici sono costituiti come segreterie
particolari dei sottosegretari di Stato.
All’interno della struttura gli uffici costituenti le unità elementari dell’organizzazione sono aggregati
in uffici maggiori e questi a loro volta in uffici ancora maggiori.
I Ministeri sono organizzati secondo due differenti modelli.
1. Secondo il modello dipartimentale, il Ministero si articola in alcune grandi strutture
organizzative, i dipartimenti, a loro volta articolati in uffici dirigenziali generali, costituiti per
assicurare l'esercizio organico ed integrato delle funzioni del ministero. I loro compiti
concernono grandi aree di materie omogenee con relativi compiti strumentali, di indirizzo e
coordinamento delle unità di gestione interne, di organizzazione e gestione delle risorse
strumentali, finanziarie nonché del personale.
L’incarico di capo del dipartimento è conferito con decreto del Presidente della Repubblica
(art. 19 D. pubbl. imp.) ed è sottoposto a conferma o revoca entro 90 giorni dal voto sulla
fiducia del Governo (c.d. spoil system).
I dipartimenti e gli uffici dirigenziali generali sono costituiti e disciplinati con normativa
regolamentare. Nell’ambito degli uffici dirigenziali ci sono gli uffici dirigenziali non generali.
Gli incarichi di direzione di questi sono conferiti dal dirigente dell'ufficio dirigenziale
generale.
 Questo modello è proprio delle organizzazioni ministeriali, la cui azione investe settori di
amministrazione tra loro fortemente differenziati e omogenei al loro interno. L’azione del
Ministero investe una pluralità di politiche di settore.

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2. Secondo il modello a direzione generale, gli uffici dirigenziali generali, nei quali il
Ministero direttamente si articola, vengono coordinati nella loro azione dal segretario
generale del Ministero che opera alle dirette dipendenze del Ministro; assicura il
coordinamento dell'azione amministrativa, svolgendo una complessa opera di vigilanza su
tutto l'andamento del Ministero, del quale riferisce periodicamente al Ministro. Nei Ministeri
di dimensioni meno rilevanti non è previsto l’ufficio del segretario generale. Le direzioni
generali sono costituite con normativa regolamentare.
L'incarico di segretario generale del Ministero, come quello del capo di dipartimento, è
soggetto a decadere ad ogni nuovo Governo, salva conferma; mentre gli incarichi degli uffici
dirigenziali, generali e non, sono conferiti a tempo determinato e possono essere revocati
soltanto in ipotesi di responsabilità dirigenziale.
 In questo modello l’azione ministeriale è coesa intorno ad una sola politica di settore, pur
articolata in una pluralità di specializzazioni (ad esempio il Ministro degli affari esteri).
Presso ogni ministero, è collocato un Ufficio centrale del bilancio (già ragioneria centrale), che
dipende dalla Ragioneria generale presso il Ministero dell'economia e delle finanze. Mentre l’Ufficio
economato, che provvede alla tenuta e all’individuazione del fabbisogno di beni mobili è in diretto
rapporto con il Dipartimento dell’amministrazione generale, del personale e dei servizi, presso il
Ministero dell’economia e delle finanze, senza tuttavia dipenderne.
Presso ogni pubblica Amministrazione deve essere costituito un Organismo indipendente di
valutazione della performance, che prende il luogo dei precedenti servizi di controllo interno, già
adibiti alla verifica periodica della rispondenza delle concrete determinazioni organizzative ai
principi generali che regolano l’andamento dell’azione amministrativa, anche al fine di proporre
l’adozione di eventuali interventi correttivi e di fornire elementi per l’adozione delle misure previste
nei confronti dei responsabili per la gestione.
Nell’ambito di ogni circoscrizione provinciale è istituito un Ufficio territoriale del Governo (UTG)
che prende il luogo delle tradizionali prefetture, assorbendone le funzioni e anche la denominazione
(Prefettura-Ufficio territoriale del Governo). Esso ha competenza di coordinamento generale
dell’attività amministrativa espletata in periferia dagli uffici dello Stato, garantendo la leale
collaborazione di detti uffici con gli enti locali.
Il prefetto è coadiuvato da una conferenza provinciale nella quale sono rappresentate tutte le
Amministrazioni periferiche dello Stato. Rientrano nelle funzioni del prefetto poteri di carattere
sollecitativo e sostitutivo nei confronti delle Amministrazioni dello Stato operanti in periferia,
laddove si tratta di evitare un grave pregiudizio alla qualità dei servizi resi alla cittadinanza anche ai
fini del rispetto della leale collaborazione con le autonomie territoriali.
La riforma del 2012, di cui si attende il regolamento attuativo, prevede la concentrazione presso
l’Ufficio delle singole funzioni logistiche e strumentali di tutti gli uffici periferici delle amministrazioni
statali, delle quali l’Ufficio stesso assume la responsabilità diretta ed esclusiva, salvo alcune
eccezioni.
Una legge delega del 2015, non ancora attuata, prevede la modifica degli UTG per la
razionalizzazione della loro rete organizzativa e la revisione delle competenze e delle funzioni, anche
attraverso la riduzione del loro numero, e la trasformazione della Prefettura-UTG in Ufficio

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territoriale dello Stato, quale punto di contatto unico tra amministrazione periferica dello Stato e
cittadini.
Differenziato è il modello organizzativo della Presidenza del Consiglio dei Ministri (D.lgs. n.
303/1999).
È un'organizzazione assai complessa, composta da una pluralità di dipartimenti e di uffici. Tutte le
strutture organizzative della presidenza dipendono dal segretario generale, organo a titolarità
professionale ma il cui rapporto di ufficio è strettamente correlato alle sorti del governo. Egli infatti
decade con le dimissioni del governo.
Particolarità organizzativa della Presidenza rispetto ai Ministeri: dipartimenti ed uffici della
Presidenza del Consiglio possono essere affidati, con delega del Presidente del Consiglio dei Ministri,
alla direzione politica di un Ministro, della categoria dei Ministri senza portafoglio, cioè privi della
titolarità di un Ministero. In assenza della delega a Ministri senza portafoglio, dipartimenti ed uffici
dipendono dal segretario generale il quale a sua volta è soggetto alla direzione politica del
Presidente del Consiglio dei Ministri o del vicepresidente per sua delega.
La L. 24/2015 delega il Governo ad adottare decreti legislativi per modificare la disciplina della
Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei Ministeri, definire le competenze regolamentari e quelle
amministrative funzionali al mantenimento dell'Unità dell'indirizzo e alla promozione delle attività
dei Ministri da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, rivedere la disciplina degli uffici di
diretta collaborazione di Ministri, viceministri e sottosegretari di stato e così via.
Agenzie ed aziende

 Il D. Ministeri del 1999 introduce per la prima volta la disciplina generale delle Agenzie.
Svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale. Sono strutture
organizzative strettamente collegate ai singoli Ministeri. Sono infatti sottoposte ai poteri di
indirizzo e di vigilanza del Ministro: l'approvazione dei loro programmi, bilanci e rendiconti
è di competenza del Ministero.
Allo stesso tempo sono dotate di notevole autonomia organizzativa e funzionale:
dispongono di propri organi di gestione (direttore generale, comitato direttivo o di gestione)
e di controllo interno (collegio dei revisori, organo di controllo della gestione). Soprattutto,
operano al servizio non solo del Ministero al quale sono collegate, ma di tutte le
Amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle regionali e locali, e operano in tale veste
sulla base di convenzioni che stabiliscono su base paritaria di carattere contrattuale le
prestazioni dell'Agenzia. Le convenzioni sono tuttavia stipulate sulla base di convenzioni
quadro stabilite dal Ministro competente.
Non sono dotate di personalità giuridica e perciò sono inserite nell’ambito della persona
giuridica dello Stato, con quel che ne segue in termini di responsabilità patrimoniale. È da
ritenere tuttavia che ad esse spetti la medesima legittimazione circa i rapporti esterni, in
sede sostanziale e in sede processuale, che spetta ai Ministeri come pubbliche
Amministrazioni differenziate dalle altre.
Ordinamento proprio, con personalità giuridica e più forte autonomia caratterizza le Agenzie
fiscali, che svolgono compiti tecnico-operativi, già attribuiti al Ministero delle finanze. Una

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di esse, l’Agenzia del demanio, ha assunto di recente la veste di ente pubblico economico.

 Nell’organizzazione di alcuni Ministeri sono incardinate organizzazioni differenziate che


vengono tradizionalmente denominate Aziende autonome dello Stato. Sono in genere
adibite ad attività di tipo operativo-produttivo che, almeno in qualche caso, potrebbero
senz’altro essere effettuate in forma di impresa.
Il modello dell’Azienda autonoma è in via di superamento. La L. 35/1992 dispone infatti che
le Aziende autonome possano essere trasformate in s.p.a.
Alcune Aziende restano in vita nel vigente ordinamento, come gli Archivi notarili, il Fondo
edifici di culto, ma svolgono un ruolo del tutto marginale nell’organizzazione dello Stato.
Agenzie ed Aziende sono separate funzionalmente e soggettivamente dai Ministeri, ma fanno parte
dell’Amministrazione complessiva dello Stato, formalmente intesa. Perciò i loro organi sono diretta
emanazione dell’Amministrazione statale, il regime giuridico del personale da esse dipendenti è
equiparato a quello del personale statale e il bilancio deve essere approvato in quanto è parte del
bilancio dello Stato.
Amministrazioni indipendenti
Le Amministrazioni indipendenti sono pubbliche Amministrazioni caratterizzate dalla loro
indipendenza rispetto all’autorità politica (dal Governo) e sottoposte a regime giuridico
differenziato rispetto a quello delle altre Amministrazioni statali. Rispondono all’esigenza di dare
corpo ad una funzione amministrativa di garanzia, in ragione della quale è configurata
l’indipendenza dell’organo, autonomo rispetto all’esecutivo e agli organi di ogni amministrazione.
La terminologia è assai varia: Autorità di garanzia e vigilanza, Autorità di vigilanza e controllo,
Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità.
Il modello che ha ispirato la costruzione della pubblica Amministrazione nello Stato parlamentare
parte dal principio fondamentale che ogni articolazione statale dipende da un Ministro (un’autorità
politica) che a sua volta possa risponderne in Parlamento. Il modello che ispira la creazione delle
Autorità indipendenti è opposto: tende viceversa alla dislocazione fuori dalla sfera di influenza
politica di settori amministrativi ritenuti particolarmente delicati e delle relative organizzazioni.
La figura di queste Autorità è subentrata nel nostro ordinamento in misura rilevante a partire dal
1990: sono state introdotte ad esempio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la
Commissione di garanzia per l’esercizio del diritto di sciopero, il Garante per la tutela della privacy
e così via. Erano comunque già riscontrabili nel nostro Paese Amministrazioni dotate di un forte
tasso di indipendenza, come la Banca d’Italia, la Consob e l’Ivass.
Caratteristiche delle Amministrazioni indipendenti:
 Capacità di determinare la propria organizzazione (ad esempio personale, contabilità) con
il solo vincolo del rispetto della legge, ma senza soggezione al potere regolamentare in
materia di organizzazione attribuito al Governo. È un’autonomia organizzativa piena. =
INDIPENDENZA COME CARATTERISTICA DELL’ORGANIZZAZIONE
 Capacità di determinare la propria azione nell’esercizio dei poteri attribuiti dalla legge,
anche mediante l’emanazione, laddove previsto e se necessario, degli atti di normazione
secondaria, senza soggezione al potere regolamentare e di indirizzo dell’autorità di
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governo. L’azione di queste organizzazioni a volte si estrinseca nella regolazione, con atti
normativi, di attività e situazioni soggettive di terzi nell’ambito del settore di competenza,
ponendo alcuni problemi di costituzionalità. = INDIPENDENZA COME CARATTERISTICA
DELL’ORGANIZZAZIONE
 Garanzia dell’effettivo funzionamento grazie ad una serie di qualità previste dalla legge in
capo ai soggetti persone fisiche titolari degli uffici di vertice. Non si tratta di qualità
enfatiche come “riconosciuta professionalità”, ma di stati giuridici: procedimenti di nomina,
durata in carica, regime delle incompatibilità, soggetti legittimati ad assumere le cariche
individuati in determinate categorie (ex magistrati, avvocati dello Stato ecc), al fine di
mettere al riparo le persone fisiche preposte alla titolarità di codesti uffici da influenze
esterne.
La nomina è riservata ad organi parlamentari e non al Governo o ai singoli Ministri. Essi
quindi riferiscono circa la loro attività al Parlamento e non al Governo. Queste
Amministrazioni quindi sono soggette solo alla legge e non al potere regolamentare e
direttivo dell’autorità di governo. = INDIPENDENZA COME CARATTERISTICA DEI TITOLARI
DEGLI UFFICI DELL’ORGANIZZAZIONE
La Corte Costituzionale, con ord. 226/1995, ha negato alle Amministrazioni indipendenti la
qualifica di Potere dello Stato ai fini della legittimazione a sollevare conflitto di attribuzione. Resta
tuttavia da chiarire quale sia l’organo cui spetterebbe di dichiarare definitivamente la volontà del
potere dello Stato al quale le singole autorità indipendenti sarebbero riconducibili.
La fonte di rango costituzionale di queste autorità, in posizione indubbiamente anomala nel disegno
costituzionale dei pubblici poteri, è data piuttosto da norme e principi dell’ordinamento europeo
che espressamente prevedono il requisito dell’indipendenza.
Organi ausiliari: CNEL, Consiglio di Stato, Corte dei conti
Secondo il testo costituzionale, la caratteristica dell’indipendenza rispetto all’autorità di governo è
propria solo degli organi ausiliari. Consiglio di Stato e Corte dei conti non sono titolari di compiti di
amministrazione attiva, ma di funzioni consultive e di controllo; sono poste al di fuori dell’ingerenza
ministeriale. Deve essere assicurata la loro indipendenza di fronte al Governo (art. 100 Cost). In
analoga posizione è collocato il CNEL, Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (art. 99 Cost).
Caratteristiche comuni a Consiglio di Stato e Corte dei Conti:
 I titolari dei relativi organi sono magistrati inamovibili.
 Nell’ambito dei due organismi convivono sia organi giurisdizionali sia organi amministrativi,
entrambi formati sempre da magistrati.
 All’interno i due organismi sono articolati in Sezioni, deputate all’esercizio di funzioni
amministrative e di funzioni giurisdizionali.
- Funzioni amministrative per la Corte dei conti sono funzioni di controllo;
- Funzioni amministrative per il Consiglio di Stato sono funzioni consultive.
 Sono incardinati dal punto di vista organizzativo nella Presidenza del Consiglio dei Ministri.
 La gestione interna degli uffici è in larga misura esercitata autonomamente dai due
organismi, attraverso i rispetti Consigli di presidenza, cui sono riservate le nomine agli uffici

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direttivi, salve le nomine dei rispettivi presidenti di competenza del Governo, sentiti i Consigli
di presidenza dei due istituti.
 Non si ritiene ancora assicurata pienamente quell’indipedenza che richiede la Costituzione
all’art. 100.
 Sono poteri dello Stato ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 134 Cost.
Il CNEL è composto di esperti e rappresentanti delle categorie produttive, designati in parte da
autorità di governo, in parte dalle stesse categorie rappresentate attraverso articolate procedure
fissate dalla legge.
 Il Presidente è nominato dal Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del
Consiglio dei Ministri previa deliberazione del consiglio stesso.
 È organo consultivo del Governo, delle Camere, delle Regioni in materia di politica
economica e del lavoro.
 È organo di iniziativa legislativa.
 È preposto all’elaborazione di studi, ricerche e proposte nelle materie predette.

Organi di raccordo infrastatali


Le Amministrazioni dello Stato sono separate dal punto di vista soggettivo sia nei rapporti verso
l’esterno sia tra di esse. Costituiscono perciò una pluralità di pubbliche Amministrazioni, non dotate
di personalità giuridica, ma accomunate nell’unicità formale della persona giuridica dello Stato. Così
la responsabilità patrimoniale verso terzi si imputa in ogni caso allo Stato come persona giuridica.
Queste organizzazioni plurali convivono con la presenza di alcuni organi a struttura policentrica che
agiscono nell’ambito delle organizzazioni stesse; e organi che, pur non avendo una struttura
policentrica, esplicano la loro attività a favore di queste organizzazioni.
Tra i primi, di particolare rilievo sono gli Uffici centrali del bilancio, adibiti al compito del controllo
preventivo degli atti di spesa e alla predisposizione dei documenti di bilancio.
L’Avvocatura dello Stato, incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con sede
centrale in Roma e sedi periferiche in ciascuna sede di Corte di Appello, provvede alla consulenza
legale di tutte le Amministrazioni dello Stato e alla difesa delle stesse in giudizio. Con la legge la sua
assistenza viene estesa anche ad altri enti.
Il servizio di tesoreria centrale e di tesoreria provinciale dello Stato provvede al servizio di cassa sia
in entrata sia in uscita per tutti gli uffici dell’amministrazione dello Stato sia centrali che periferici.
La gestione del servizio, che dipende dal Ministero dell’economia e finanze, è conferita alla Banca
d’Italia tramite convenzione.
Tra gli organi di raccordo infrastatali, ma con funzioni che investono anche altri enti
dell’organizzazione pubblica, in particolare gli enti del governo territoriale, si può collocare anche il
Dipartimento della funzione pubblica, che ha assunto le funzioni della Commissione per la
valutazione la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, la quale era preposta a
coordinare e sovrintendere all’esercizio delle funzioni di misurazione e valutazione della
performance organizzativa ed individuale, nell’ambito delle diverse Amministrazioni pubbliche.

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3) Gli enti pubblici
Criteri di riconoscimento
Art. 1 D. pubbl. imp. contempla tra le pubbliche Amministrazioni gli enti pubblici non economici.
Quali sono gli enti pubblici non economici risulta dall’ordinamento positivo, che però non è sempre
chiaro sul punto. Da ciò è nato un problema che ha tormentato per decenni la giurisprudenza. Il
problema dell’ente pubblico sta nell’esigenza di stabilire i criteri di identificazione degli enti
pubblici, nei casi di incertezza circa la loro natura. Vi sono numerose norme positive che fanno
riferimento agli enti pubblici, insufficienti di fronte ai molteplici casi di dubbia interpretazione.
Gli enti pubblici sorgono in relazione a due fenomeni tra loro molto diversi:
1. Per opera di un atto di organizzazione assunto dallo Stato, in genere di fonte legislativa,
per far fronte a proprie esigenze organizzative e funzionali. L’ente nasce come un ufficio
dello Stato “entificato”. Lo Stato, a fronte di una nuova esigenza di amministrazione in senso
sostanziale, anziché creare nuovi uffici della propria organizzazione ovvero attribuire la cura
dei relativi interessi pubblici ad uffici esistenti, crea un nuovo ente, cioè un’organizzazione
dotata di personalità giuridica distinta dalla propria.
2. Riconoscimento di preesistenti organizzazioni pubbliche, ascrivibili in genere
all’autonomia privata o sociale, differenziate rispetto allo Stato e all’origine esponenziali di
interessi propri, del tutto differenziati rispetto a quelli dello Stato. Su di esse cala la pubblicità
e si applica la relativa disciplina normativa.
Questo fenomeno è più difficile per l’interprete da individuare in concreto. Infatti, spesso
avviene non attraverso atti normativi a formulazione esplicita, ma attraverso l’attribuzione
per via normativa alle organizzazioni preesistenti di elementi o qualità strutturali o funzionali
che ne modificano la natura senza dichiararlo esplicitamente (riconoscimento implicito
delle persone giuridiche pubbliche).

Questa duplicità di origine degli enti pubblici è rilevante perché influenza la collocazione
organizzativa e istituzionale degli enti nei confronti dello Stato.
 Gli enti creati dallo Stato come propri uffici dotati di personalità giuridica, tali restano pur
con le conseguenze che la personalità giuridica come tale comporta. Essi restano nella
disponibilità piena dello Stato stesso.
 L’ente riconosciuto dallo Stato attraverso l’attribuzione di compiti e funzioni sue proprie
ovvero attraverso lo stabilimento di strette relazioni organizzative con uffici statali, conserva
tuttavia una sua connotazione organizzativa autonoma, perché resta organizzazione
esponenziale degli interessi in relazione ai quali era stato creato.
Problema: quali possono essere considerati gli elementi di disciplina sintomatici della pubblicità.
Si è passati da una concezione sostanzialistica di tali elementi sintomatici ad una concezione
formale e organizzatoria degli stessi, senza abbandonare la prima. In una prima fase infatti,
l’elemento sintomatico era visto nel fatto che alla persona giuridica fossero dalla legge attribuiti
poteri amministrativi in senso tecnico o comunque compiti specifici di cura di interessi pubblici.

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Nella seconda fase gli elementi sintomatici della pubblicità sono visti essenzialmente nella disciplina
organizzativa concernente la persona giuridica: segnatamente per ciò che riguarda la relazione
organizzativa tra essa e lo Stato, tale da configurare la persona giuridica come articolazione della
complessiva organizzazione pubblica (c.d. rapporto di servizio dell’ente rispetto allo Stato). Ad
esempio, il potere di nomina e di revoca degli amministratori, poteri di controllo sul funzionamento
degli organi e così via.
Ovviamente si tratta di un problema di interpretazione stabilire se e in che misura la presenza di
questi elementi sia tale da consentire la determinazione della natura pubblica di un ente. Secondo
il Consiglio di Stato, la natura pubblica di una persona giuridica dipende esclusivamente
dall’inquadramento istituzionale della stessa nell’apparato organizzativo della p.a., cioè dal
rapporto in cui tale soggetto di diritto, in conseguenza dell’attività espletata, viene a trovarsi
rispetto allo Stato. Pertanto, la qualificazione di un ente come pubblico o privato, allorché la natura
di esso non sia dichiarata espressamente, costituisce il risultato di una ricerca ermeneutica che ha
per oggetto le norme legislative regolamentari e statutarie.
La L. 70/1975 afferma che nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non
per legge. Resta il problema del riconoscimento implicito della pubblicità di un ente attraverso
l'attribuzione ad esso, con norma di carattere legislativo (o regolamentare nel rispetto della riserva
di legge ex art. 97) di determinati elementi di disciplina (ritenuti sintomatici).
Enti pubblici economici e non
Tra gli enti pubblici distinguiamo quelli economici e quelli non economici. La giurisprudenza usa un
criterio di distinzione di natura oggettiva, concernente cioè il tipo di attività istituzionalmente
svolta dall’ente. L’ente è qualificato come ente economico se questa attività è ascrivibile
oggettivamente alle attività d’impresa. Un ente è sicuramente economico se, allo scopo di realizzare
un fine di lucro e una finalità pubblica, esercita un’attività imprenditoriale diretta alla produzione e
allo scambio di beni e servizi, ponendosi sullo stesso piano con gli imprenditori privati svolgenti
analoghe attività ed utilizzando gli stessi strumenti del diritto privato.
Il criterio è opinabile e perplesso, ma il problema è in larga misura attenuato come dimostra la
scarsità sul punto della giurisprudenza e anche in virtù del fenomeno di molteplici enti pubblici
trasformati in società per azioni, nonché del consolidarsi del modello della società per azioni in mano
pubblica come modello organizzativo tipico dell’impresa pubblica.
Enti strumentali ed enti ad autonomia funzionale
Sono enti strumentali dello Stato gli enti costituiti dallo Stato per far fronte mediante organizzazioni
create ad hoc a specifici compiti propri dello Stato stesso, in alternativa ad uffici della propria
organizzazione. L’ente è nella disponibilità dello Stato, è strumento della sua azione. Si trova in
posizione di dipendenza nei confronti dell’amministrazione dello Stato.
Lo Stato ha poteri di ingerenza circa l’attività dell’ente dipendente che si manifestano nell’adozione
di direttive nei confronti di questo, al fine di indirizzare e coordinare l’azione in una più ampia visione
degli interessi dello Stato. I principali atti dell’ente sono sottoposti ad approvazione da parte
dell’Amministrazione vigilante, secondo lo schema della tutela. Tra l’ente e l’amministrazione dello
Stato vi è identità di interessi e perciò quest’ultima può fissare i programmi dell’azione da svolgere

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da parte dell’ente. Seguono il potere ispettivo, l’obbligo di comunicazione degli atti e documenti più
rilevanti da parte dell’ente, il potere di autorizzazione di alcuni più importanti atti di gestione
dell’ente da parte dell’Amministrazione dello Stato.
Sono enti ad autonomia funzionale gli enti espressione di comunità di settore, esponenziali di
interessi di categoria, nati per iniziativa stessa delle categorie, i quali, pur inseriti mediante il
conferimento della pubblicità in una relazione organizzativa con l’amministrazione dello Stato,
conservano una propria configurazione funzionale, come espressione degli interessi settoriali di cui
sono portatori.
Tra questi enti e lo Stato vi è un rapporto di strumentalità in senso funzionale. Ad essere strumentale
dello Stato non è l’ente in quanto tale, ma l’attività imputata all’ente come funzione o servizio
pubblico. L’ente, al fine di garantire lo svolgimento della stessa in modo conforme all’interesse
pubblico, viene assoggettato a poteri di vigilanza che possono essere assai penetranti. Tuttavia, in
questo caso lo Stato non ha la piena disponibilità dell’ente strumentale perché esso esprime una
realtà economico-sociale preesistente al riconoscimento statale e al conferimento della titolarità
della funzione.
Modelli organizzativi
Gli enti strumentali dello Stato sono in via generale caratterizzati dai seguenti elementi.
 Gli organi di vertice degli enti, consiglio di amministrazione e Presidente e gli organi di
revisione sono nominati dall’autorità di Governo (Presidente del Consiglio o singoli Ministri).
Gli enti sono sottoposti a poteri di indirizzo e direzione da parte del Governo che ne stabilisce
criteri e modalità di gestione. I principali atti degli enti sono sottoposti ad approvazione da
parte dell’Amministrazione vigilante.
 Gli enti sono sottoposti al controllo della Corte dei conti.
 Si distinguono le categorie di enti sottoposte alla disciplina generale di cui al D.lgs.
419/1999 e le categorie di enti operanti nel settore previdenziale, sottoposti alla disciplina
generale di cui al D.lgs. 479/1994.
- Nella prima categoria, l’organo di vertice è costituito dal presidente ovvero da un
consiglio di amministrazione, presieduto dal presidente dell’ente e composto da esperti
di amministrazione o dei settori di attività dell’ente. All’organo di vertice spettano i
poteri di indirizzo e controllo strategico, mentre al presidente spettano poteri di
rappresentanza dell’ente.
Gli uffici dirigenziali curano l'attività di gestione e sono responsabili degli obiettivi fissati
dall'organo di vertice, conformemente ai suoi indirizzi.
I poteri di vigilanza sono svolti dall'Amministrazione statale di riferimento e consistono,
in particolare, nell'approvazione dei bilanci e dei rendiconti, nello scioglimento degli
organi amministrativi di vertice e nella nomina di commissari, nella nomina dei
componenti del consiglio di amministrazione, nell'approvazione dei regolamenti adottati
dall'ente e nella nomina di un membro del collegio dei revisori.
Gli enti sono soggetti ai poteri di direttiva esercitati dalle Amministrazioni statali vigilanti
al fine di allineare la gestione dell’ente agli indirizzi politico-amministrativi generali.

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Il controllo della gestione dell’ente è esercitato da un collegio di revisori, affiancati da
organismi di controllo interno. Gli enti sono titolari del potere statutario e
regolamentare.
- Nella seconda categoria, relativa agli enti pubblici di previdenza ed assistenza (INPS,
INAIL) organi dell’ente sono: il presidente, che ha la rappresentanza legale dell'Istituto;
il consiglio di amministrazione che ha competenze generali in materia di
amministrazione; il direttore generale responsabile del conseguimento dei risultati e
degli obiettivi e dell'unità operativa e di indirizzo tecnico-amministrativo dell'ente; il
Collegio dei Sindaci con poteri di controllo sull’amministrazione dell’ente e
segnatamente sulla regolarità contabile.
È previsto, infine, un consiglio di vigilanza che definisce i programmi ed individua le linee
di indirizzo dell'ente definendone gli obiettivi strategici pluriennali. A tale organo sono
inoltre assegnati poteri di direttiva e di vigilanza, nonché l’approvazione definitiva del
bilancio e del conto consuntivo.

Enti ad autonomia funzionale ed interessi di categoria


Gli enti di autonomia funzionale sono caratterizzati dalla rappresentatività di interessi di categoria
e ciò si traduce in alcune modalità organizzative degli enti.
L’ente presuppone una comunità di soggetti portatori degli interessi (ad esempio, imprenditori,
studiosi, professionisti). Una comunità che si regge sulla formula dell’autogoverno. L’ente di
autonomia funzionale è governato a sua volta da organi espressione della stessa comunità, i cui
titolari sono in genere designati all’ufficio mediante procedimenti elettorali. In ciò gli enti di
autonomia funzionale sono accomunati agli enti del governo territoriale, con la differenza che questi
ultimi hanno come comunità di riferimento la comunità territoriale nella sua interezza e in ciò
esprimono il carattere della politicità, mentre gli enti di autonomia funzionale esprimono una
comunità di settore.
Il rapporto con lo Stato è diverso rispetto a quello degli enti strumentali. Anche gli enti di autonomia
funzionale, in quanto enti pubblici, sono collegati sul piano organizzativo ad un’Amministrazione
dello Stato (Ministero vigilante). Ma questa relazione non può tradursi nell’esercizio di poteri da
parte dello Stato ascrivibili a quelli di direttiva e di indirizzo ed anche al potere di controllo. Questi
poteri intaccherebbero l’autonomia dell’ente. Sono salvi solo i controlli intesi ad assicurare la mera
legalità dell’azione nonché il funzionamento dell’organizzazione.
Tra gli enti ad autonomia funzionale sono comprese:
 Le camere di commercio. Sono state riconosciute dalla Corte cost., con due sentenze, una
del 2000 e una del 2007, rappresentative del sistema delle imprese, con un carattere di cura
dello sviluppo nell’ambito del sistema economico locale. Sono enti che svolgono funzioni che
richiedono una disciplina uniforme, tale da legittimare l’esercizio della potestà legislativa
statale in materia (con limitazione perciò della legislazione regionale).
 Le istituzioni universitarie;
 Gli ordini e collegi professionali;

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 Gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative. Si situano nell’ambito
dei principi costituzionali di cui all’art. 33 Cost. Il D.lgs. 275/1999 le definisce espressione di
autonomia funzionale e la Costituzione espressamente garantisce l’autonomia scolastica nei
confronti della legislazione, sia statale che regionale.
Organismi di diritto pubblico
Recentemente, sulla base di alcune direttive europee, è emersa la nozione di organismo di diritto
pubblico, come categoria di soggetti differenziata sia dagli enti pubblici sia dalle imprese pubbliche.
È una nozione finalizzata esclusivamente all’applicazione di una determinata disciplina.
È organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo istituito (normativa europea e nazionale):
a) Per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi
Giurisprudenza: le tre
categorie di requisiti carattere non industriale o commerciale;
devono sussistere in b) Dotato di personalità giuridica;
modo cumulativo; c) La cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti
la terza categoria di pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la
requisiti si compone cui gestione sia soggetta alla vigilanza di questi ultimi o il cui organo
a sua volta di
di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da
requisiti tra loro
alternativi. membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti
pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Si tratta di soggetti collegati allo Stato o ad altri soggetti pubblici mediante stretti rapporti
organizzativi e funzionali, assimilabili a quelli concepiti per stabilire il carattere della pubblicità in
una persona giuridica. La loro natura di soggetti privati nasconde una sostanza pubblicistica.
Limitatamente all’aggiudicazione dei contratti di appalto, l’organismo di diritto pubblico è
assimilato ad una pubblica Amministrazione: con la conseguenza che, laddove svolga il ruolo di
Amministrazione appaltante, sarà tenuto ad applicare la disciplina per l’aggiudicazione dei contratti
pubblici e segnatamente i principi di parità, non discriminazione e trasparenza. Simmetricamente,
in quanto assimilata ad un soggetto pubblico, sarà esonerata dall’obbligo di partecipare ad una
pubblica selezione al fine di vedersi affidato da altre Amministrazioni appaltanti un servizio, una
fornitura ecc.
Sotto il profilo funzionale, la normativa europea e nazionale richiedono che gli interessi perseguiti
nell’esercizio della propria attività siano interessi generali: questi sono gli interessi riferibili ad una
collettività di soggetti, di ampiezza e contenuto tali da giustificare la creazione di un apposito
organismo di tutela soggetto all’influenza dominante dell’autorità pubblica. Tali interessi non
devono avere carattere commerciale e industriale, nel senso che non devono essere suscettivi di
soddisfacimento mediante lo svolgimento di attività di produzione o di scambio di beni e servizi a
favore di una indifferenziata platea di operatori economici, consumatori o utenti.
La giurisprudenza europea distingue quindi:
- Bisogni di interesse generale di carattere industriale e commerciale;
- Bisogni di interesse generale di carattere non industriale e commerciale: quei bisogni
che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o di servizi sul
mercato e al cui soddisfacimento, dall’altro, per motivi connessi all’interesse generale,
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lo Stato preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere
un’influenza dominante.
Tali condizioni devono essere valutate in concreto, restando a tal riguardo indifferente che gli stessi
organismi svolgano anche attività d’impresa in mercati concorrenziali; il bisogno non industriale o
commerciale non coincide con l’assenza di imprenditorialità, ma con la funzionalizzazione
dell’attività (anche di impresa) alla tutela di interessi generali.
Il secondo profilo riguarda la relazione organizzativa tra l’organismo e un pubblico potere; più
precisamente l’esigenza di una relazione organizzativa in forza della quale l’autorità pubblica abbia
il controllo finanziario ed amministrativo dell’organismo.
Preoccupazione del diritto europeo: gli apparati pubblici dei diversi Stati membri potrebbero
imporre propri indirizzi politico-amministrativi a soggetti chiamati ad operare in settori aperti alla
libera concorrenza, determinando pericolosi effetti anti-competitivi e così il diritto europeo le
assoggetta alle normative sopra ricordate in materia di pubblici appalti, al fine di eliminarne le
potenzialità anti-competitive.
4) Forme organizzative dell’impresa pubblica
Enti pubblici economici
Tra le attività dei pubblici poteri e in capo alle organizzazioni ad essi correlate, si annoverano anche
le attività di impresa, intese come attività economiche organizzate al fine della produzione o
scambio di beni o di servizi (art. 2082 c.c.).
All’origine dell’esperienza storica dello Stato moderno si riteneva che lo Stato e gli enti pubblici non
potessero svolgere questo tipo di attività ritenute proprie della sfera privata. “Lo Stato, le province
e i comuni non possono acquistare la qualità di commercianti”, art. 7 del vecchio codice di
commercio del 1882. Successivamente l’esperienza positiva ha visto una molteplice presenza dello
Stato nelle attività di impresa.
La categoria degli enti pubblici economici ha il suo fondamento normativo nell’art. 2093 c.c. che
stabilisce l’applicabilità delle disposizioni del libro del lavoro agli enti pubblici inquadrati nelle
associazioni professionali e nell’art. 409 del c.p.c., che stabilisce l’applicabilità della disciplina sulle
controversie individuali di lavoro ai rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono
esclusivamente o prevalentemente attività economica.
La normazione codicistica estende il regime privatistico a tutta l’attività di tali enti, cui si applica,
salve eccezioni espresse (art. 2093.3), lo statuto dell’impresa privata (artt. 2093, 2201). L’eccezione,
espressamente stabilita dallo stesso codice, concerne la disciplina fallimentare cui gli enti pubblici
economici sono sottratti.
Per quanto concerne viceversa l’organizzazione, gli enti pubblici economici sono soggetti anch’essi
alla disciplina pubblicistica, almeno in parte. Circa la relazione organizzativa con lo Stato, si articola
allo stesso modo in cui avviene per gli enti strumentali: all’Amministrazione dello Stato spetta perciò
in genere la nomina dei titolari degli uffici di vertice degli enti e a volte la revoca degli stessi, i poteri
di direttiva circa l’attività degli enti, il potere di approvare determinati atti rilevanti nella vita degli

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enti e così via. Insomma, il rapporto di strumentalità tra lo Stato e i singoli enti economici è un
rapporto di diritti pubblico, non diverso da quello concernente gli altri enti.
Circa l’attività organizzativa interna, cioè costituzione e organizzazione degli uffici e nomina dei
titolari degli uffici di vertice, la giurisprudenza dominante tende a configurarla come attività
amministrativa in senso stretto.
L’attività imprenditoriale statale svolta attraverso gli enti economici si presentava davvero
imponente, sino alle c.d. privatizzazioni.
Società per azioni in mano pubblica
Il modello dell’ente pubblico economico si può considerare un modello in via d’estinzione.
Il processo di trasformazione dell’ente pubblico economico in società per azioni ha trasformato in
s.p.a. i quattro più importanti enti pubblici economici: IRI, ENI, INA, ENEL, attribuendo la titolarità
delle relative azioni al Ministero del tesoro. La trasformazione degli altri enti pubblici economici è
affidata alla determinazione del CIPE, salvi i numerosi casi di trasformazione ex lege.
Gli istituti di credito di diritto pubblico hanno subito un processo di trasformazione in s.p.a. secondo
il procedimento seguito dalla L. Amato del 1990: attraverso conferimento dell’impresa bancaria in
una s.p.a. delle cui azioni l’originario ente (ente conferente) resta titolare, come soggetto
patrimoniale (Fondazione).
Il processo poi si articola in una fase intesa al trasferimento delle azioni, restate in mano pubblica
(c.d. dismissioni). Le modalità delle operazioni di trasferimento (c.d. procedure di dismissione) sono
stabilite dalla L. 474/1994. Le partecipazioni azionarie dello Stato nelle diverse società per azioni
derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici nonché delle altre società a
partecipazione statale è gestita dal Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento del
tesoro.
Una particolare disciplina è prevista dalla legge per le società derivanti dalla privatizzazione delle
imprese pubbliche che agiscono in settori di rilevante interesse per la collettività (c.d. public
utilities). Per queste società, la legge aveva previsto l’attribuzione in capo al Ministro dell’economia
e delle finanze di poteri speciali da esercitarsi nei casi in cui la partecipazione statale scendesse al di
sotto della soglia necessaria al mantenimento del controllo pubblico (c.d. golden share). Si tratta di
poteri che consistono nella limitazione della quota di partecipazione degli altri soci al capitale
sociale, possibilità di opporre il veto rispetto a delibere assembleari di scioglimento, fusione e così
via.
Recentemente, con la L.56/2012, questa disciplina è stata modificata rafforzando i poteri di
intervento del Governo nei confronti delle società (golden powers) anche a prescindere dall’entità
della partecipazione statale nelle stesse. Questa disciplina dà luogo a dubbi di compatibilità con il
diritto europeo.
Il modello della società per azioni a partecipazione pubblica, al di là del settore dell’impresa, si è
esteso sino a coprire settori di azione pubblica, tradizionalmente organizzati nella forma dell’ente
pubblico o della pubblica Amministrazione. E importanti organizzazioni pubbliche, non ascrivibili al

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campo dell’impresa, sono state trasformate in società per azioni (ad esempio l’Ente nazionale per
le strade trasformato in ANAS s.p.a.).
La giurisprudenza ha riscontrato molteplici problemi applicativi, ad esempio in ordine alla natura di
determinati atti di queste società tali da conservare la natura di atti amministrativi impugnabili
davanti al giudice amministrativo; in ordine al regime della responsabilità degli amministratori e al
regime dei controlli, di competenza della stessa Corte dei conti; in ordine alla sottoposizione alle
procedure concorsuali; in ordine al regime del personale, segnatamente sull’accesso al rapporto di
lavoro per pubblico concorso ai sensi dell’art. 97 Cost.
Con il D.lgs. 175/2016, il legislatore ha introdotto una disciplina tendenzialmente generale delle
società a partecipazione pubblica (T.U. società pubbliche), che tuttavia non investe tutte queste
società. Restano fuori le società quotate che restano, salvi marginali aspetti, del tutto soggette al
regime privatistico; nonché le società da esse partecipate, salvo che esse siano controllate o
partecipate da amministrazioni pubbliche. In ordine a società di diritto singolare, costituite per
l’esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il
perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse (ad esempio la RAI), il T.U. fa salve
specifiche disposizioni di fonte legislativa o regolamentare che disciplinano determinati aspetti della
loro organizzazione e delle funzioni loro attribuite. Inoltre, con il D.P.C.M. (proposta del Ministro
dell’economia e delle finanze, deliberazione del Consiglio dei Ministri) possono essere
successivamente individuate società in ordine alle quali può essere esclusa l’applicazione delle
disposizioni del T.U. o di alcune di esse: tenendo conto della misura e qualità della partecipazione
pubblica, degli interessi pubblici connessi a detta partecipazione e al tipo di attività di pertinenza
che sia riconducibile alle finalità previste in generale per tutte le società pubbliche.
Nell’individuazione delle norme escluse il Governo tiene conto anche del fine di agevolare la
quotazione delle società stesse.
Con la modifica al T.U. del 2017 è stato previsto che i Presidenti delle Regioni possano, con
provvedimento adottato ai sensi della legislazione regionale e nel rispetto dei principi di trasparenza
e pubblicità, deliberare l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del
presente articolo a singole società a partecipazione della Regione con riferimento alla misura e
qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta.
È salva la possibilità per le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni in
società che producono servizi economici di interesse generale a rete, anche fuori dall’ambito
territoriale della collettività di riferimento, a condizione che l’affidamento dei servizi, in corso e
nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica.
Il T.U. è inteso a limitare fortemente la possibilità per le pubbliche Amministrazioni di costituire
società per azioni e a ridurre le società in essere (sono oltre 5000), attraverso piani di dismissioni e
scioglimenti e fissa limiti alla possibilità per le Amministrazioni pubbliche di costituire ovvero
acquisire o mantenere partecipazioni in società per azioni.
Il testo stabilisce precisi limiti di scopo o finalità nell’ambito delle quali società per azioni a
partecipazione pubblica sono consentite e cioè laddove esse abbiano per oggetto attività di
produzione di beni e servizi che risultino strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie
finalità istituzionali. Sono ammesse le società che svolgano le attività indicate dalla norma, sempre
nei limiti predetti: servizi di interesse generale, produzione di beni o servizi strumentali all’ente o
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agli enti partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, servizi di committenza a supporto delle
Amministrazioni aggiudicatrici e altre. Dette limitazioni non operano in ordine ad una serie di
società, elencate nel T.U. (ad esempio l’ANAS), che restano perciò in vita pur non operando nelle
attività indicate nell’ambito della norma).
Dal punto di vista soggettivo organizzativo, il T.U. contempla tre specie di società pubbliche, oltre
alle quotate che restano fuori dalla disciplina.
1. Le società a controllo pubblico;
2. le società a partecipazione pubblica;
3. le società in house.
La costituzione di società ovvero l'acquisto di partecipazioni può avvenire sulla base di delibere
motivate, nelle quali vengano analiticamente indicati gli scopi perseguiti, la compatibilità della
scelta con i principi di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa, nonché con i vincoli
finanziari, segnatamente di fonte europea.
Le società a controllo pubblico sono soggette ad una serie di obblighi e vincoli di carattere
organizzativo e funzionale, sistemi di contabilità separata se esercitano attività di impresa e attività
economiche protette da diritti speciali o esclusivi (ma occorre definire i confini tra attività
amministrativa e attività d'impresa, soggetta alle regole del mercato); obbligo di redazione di una
relazione annuale sul Governo societario contenente programmi di valutazione del rischio
aziendale; introduzione di strumenti di governo societario ulteriori rispetto a quelli ordinari; regime
degli organi amministrativi (amministratore unico), limite dei compensi dei membri di tali organi,
requisiti di status.
Sul regime della responsabilità dei componenti gli organi di amministrazione e di controllo delle
società a partecipazione pubblica, il T.U. recepisce la posizione giurisprudenziale più recente,
disponendo che essi sono soggetti all'azione sociale di responsabilità; mentre la responsabilità per
danno erariale (giurisdizione della Corte dei conti) è limitata al danno, patrimoniale o non, subito
dagli enti partecipanti, per effetto della condotta dei rappresentanti degli enti in seno alla società
che nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore
della partecipazione. Resta ferma la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di
amministratori e dipendenti di società in house (a tutti gli effetti pubblici agenti).
A proposito della crisi d’impresa, le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni
della legge fallimentare e alle altre norme vigenti in materia. Tuttavia, nelle società a controllo
pubblico che devono adottare programmi di valutazione del rischio aziendale, gli amministratori
devono adottare provvedimenti adeguati salva l’imputazione di grave irregolarità ai sensi dell’art.
2049 c.c. ove emergano nell’ambito di detti programmi indicatori di crisi aziendale. A questa
disciplina sono soggette anche le società in house, non espressamente menzionate dalla norma, ma
da ritenere comprese in quelle a controllo pubblico.

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Anche in ordine al personale, la disciplina applicabile è quella ordinaria. Sul reclutamento4, il T.U.
dispone che le società a controllo pubblico stabiliscano criteri e modalità nel rispetto dei principi
fissati dall’art. 35 D. pubbl. imp. (pubblicità, imparzialità, verifiche oggettive e trasparenti, criteri per
la composizione delle commissioni giudicatrici ecc). In mancanza dell’adozione con propri atti di
detti criteri, la norma stabilisce l’applicazione dell’art. 35; in ogni caso a pena di nullità dei contratti
di lavoro. La giurisdizione sulle relative controversie resta quella ordinaria.
Le società in house possono essere costituite e ad esse possono essere affidati direttamente
contratti pubblici da parte dell’Amministrazione che esercita su di esse il c.d. controllo analogo, ma
solo in assenza della partecipazione di capitali privati. Sono previste deroghe di carattere
organizzativo rispetto alla disciplina civilistica. Oltre l’80% del fatturato di queste società deve essere
prodotto nello svolgimento dei compiti ad esse affidati dall’Amministrazione o dall’ente
controllante, salve limitate deroghe a determinate condizioni stabilite dalla norma. Il mancato
rispetto di detto limite costituisce grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 c.c., salva possibilità di
sanatoria mediante adempimenti stabiliti dalla norma.
La disciplina generale introdotta dal T.U. riconduce le società pubbliche in alveo civilistico, salve le
deroghe da essa stessa stabilite, escluso il controllo della Corte dei conti e la stessa giurisdizione
contabile. Il reclutamento del personale non avviene per pubblico concorso, tuttavia in base ai
principi di pubblicità e imparzialità, ma le relative controversie sono ricondotte alla giurisdizione
ordinaria. Le crisi di impresa sono ricomprese nell’alveo della legge fallimentare.
Restano aperti problemi di applicazione di istituti pubblicistici alle società operanti del tutto al di
fuori dal campo delle imprese in settori di vera e propria amministrazione, che presentano piuttosto
i caratteri dell’ente strumentali, le quali peraltro sono comprese tra le esclusioni. Resta ferma
comunque la norma di carattere generale che assoggetta le società con totale o prevalente capitale
pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative, alle regole e ai principi del
procedimento amministrativo. Nell’esercizio di dette funzioni, esse adottano atti amministrativi,
impugnabili davanti al giudice amministrativo.
5) Gli enti del governo territoriale
Caratteri generali: territorialità, politicità, autonomia
Sul piano organizzativo gli enti del governo territoriale sono accomunati da una serie di caratteri.
1) Territorialità. Si tratta di enti esponenziali di comunità caratterizzate dalla loro attinenza al
territorio, nei cui confronti l’ente è chiamato ad esercitare i suoi poteri di governo. Il territorio perciò
è l’elemento costitutivo fondamentale di questi enti. Esso si determina in base a criteri stabiliti dalla
legge e può essere modificato secondo procedimenti che la Costituzione all’art. 133 individua
assicurando la massima partecipazione degli enti locali.
2) Politicità. Gli enti del governo territoriale sono enti politici. Sul piano organizzativo ciò significa
che gli organi di Governo dell’ente (art. 117.2 lett. p) sono espressione della comunità attraverso la
designazione dei titolari di essi, prescelti direttamente o indirettamente dalla comunità stessa,
mediante procedimenti elettorali. L’azione di Governo svolta dagli enti nei confronti della propria

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Problema delicato in presenza dell’art. 97 Cost., in base al quale il principio del pubblico concorso potrebbe ritenersi
esteso a tutte le organizzazioni pubbliche, anche in forma privatistica.
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comunità è determinata da programmi di azione presentati alla comunità in occasione delle
consultazioni elettorali e da questa approvati con il voto; programmi della cui attuazione gli organi
di governo rispondono allo stesso elettorato, sul piano politico, nell’ambito delle successive
consultazioni elettorali ovvero delle altre manifestazioni della partecipazione popolare.
3) Autonomia finanziaria. L’organizzazione di questi enti e la loro azione di governo è finanziata per
regola con mezzi propri, cioè ricavati dalla stessa comunità amministrata, della cui spendita ad essa
gli organi di governo devono rispondere. Salva perequazione tra i territori, sulla base delle rispettive
capacità finanziarie. Questo principio, sancito dall’art. 119 Cost., è attuato solo in parte, ma in via di
progressiva attuazione.
 Tutti gli enti del governo territoriale presentano organizzazioni compatte, almeno sul piano
formale. Si tratta cioè di Amministrazioni uniche dal punto di vista soggettivo, nella loro
azione giuridica verso l’esterno.
Tuttavia, nella Regione l’organizzazione del Consiglio regionale ha acquistato connotazione
propria.
 Gli organi di vertice di ciascun ente, organi formati esclusivamente da personale politico,
seguono uno schema triadico: Consiglio, assemblea eletta dal popolo, che esercita compiti
normativi di programmazione, di indirizzo e controllo sugli organi esecutivi, che sono il
Sindaco o Presidente e la Giunta, organo collegiale nominato dallo stesso Sindaco o
Presidente.
 L’organizzazione degli uffici burocratici professionali si articola nei diversi enti del governo
territoriale, anche a seconda delle loro dimensioni nell’ambito delle diverse categorie,
secondo disegni eterogenei, tuttavia sempre rapportabili ai principi organizzativi generali.
Gli uffici sono differenziati per funzioni e compiti e raggruppati secondo le diverse
dimensioni degli enti, in uffici maggiori per gruppi di funzioni, sottoposti alla direzione
politica dell’organo collegiale ovvero del Sindaco o Presidente o dei singoli membri della
giunta mediante delega.
 Evidenti differenze rispetto all’organizzazione amministrativa dello Stato: essa è
disaggregata, differenziata in una serie di pubbliche Amministrazioni, ciascuna affidata alla
direzione politica di un Ministro, secondo uno schema rigidamente stabilito dalla legge e non
modificabile per atti del Governo; pubbliche Amministrazioni ciascuna operante come tale
anche verso l’esterno e legate tra loro da alcuni uffici comuni. Invece l’organizzazione
amministrativa degli enti del governo territoriale è costituita di uffici che vengono
raggruppati per funzioni e volta per volta assegnati alla direzione politica dei diversi membri
dell’organo collegiale secondo le decisioni dell’organo collegiale medesimo.
Regioni: gli organi di governo
Il territorio della Regione coincide con la somma dei territori provinciali già aggregati nelle Regioni
precedentemente individuate a fini statistici (la Costituzione non definisce il territorio regionale, si
limita a menzionare i nomi delle Regioni). Questi ambiti territoriali possono essere modificati
mediante il distacco di singole Province o Comuni che ne facciano richiesta, da una Regione a
un’altra, con legge della Repubblica, sentiti i Consigli regionali interessati e con l’approvazione della
maggioranza della provincia o delle province interessate e del comune o dei comuni interessati
espressa mediante referendum (art. 132.2 Cost.). Inoltre, si può disporre la fusione di più regioni o

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la creazione di nuove regioni con un minimo di un milione di abitanti con legge costituzionale, su
proposta di tanti Consigli comunali che rappresentino un terzo delle popolazioni interessate,
approvata con referendum delle popolazioni stesse, previo parere dei Consigli regionali (art. 132.1
Cost). Disciplina speciale è prevista per le cinque Regioni speciali.
Secondo l'art. 121, sono organi della regione:

 Il consiglio regionale, la giunta e il suo presidente.

 La Regione può costituire con proprie leggi altri organi e lo stesso testo costituzionale
prevede il presidente e l’ufficio di presidenza del Consiglio regionale (art. 122.3).

 In alcuni ordinamenti regionali, i membri della Giunta, cioè gli assessori, hanno acquisito
senz'altro la configurazione di organi. In molti ordinamenti regionali sono stati configurati
come organi gli uffici periferici dell’organizzazione regionale in genere risultanti dal
trasferimento degli uffici statali, sia pure con un ambito di attribuzioni organiche assai più
limitato. Sono poi organi della regione i dirigenti ciascuno nell’ambito della competenza del
proprio ufficio.
Il Consiglio regionale è organo titolare della potestà normativa della Regione (art. 121.2) nonché
della potestà di fissare l'indirizzo politico e amministrativo controllandone l'attuazione. Ma la
potestà regolamentare può essere attribuita anche alla Giunta.
I membri del Consiglio regionale, i consiglieri regionali, hanno uno status che li assimila in qualche
modo ai membri del Parlamento: infatti, non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni
espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni (art. 122.4); inoltre, negli Statuti si afferma
che ciascun consigliere regionale rappresenta l'intera Regione senza vincolo di mandato.
All'interno del Consiglio operano diversi organi: il presidente e l'ufficio di presidenza con compiti di
organizzazione e direzione dei lavori consiliari; nonché commissioni permanenti con distinte
competenze per materia che svolgono il lavoro preparatorio all'attività normativa del Consiglio ed
esercitano anche attribuzioni consultive in ordine a funzioni amministrative.
L’organizzazione interna del Consiglio regionale rispecchia quella delle Camere: sono previsti infatti
gruppi consiliari, ai quali si iscrivono i consiglieri secondo la rispettiva appartenenza politica; poi, le
c.d. giunte e le commissioni permanenti o speciali, previste nei diversi ordinamenti regionali.
Le commissioni, a parte i compiti referenti nella sede legislativa, assumono il ruolo di veri e propri
organi amministrativi, titolari di funzioni proprie (previste dalle leggi regionali), in genere di natura
consultiva, da esercitarsi nell’ambito dei principali procedimenti amministrativi.
 Il Consiglio regionale è organo di normazione e amministrazione insieme; per ogni settore di
amministrazione regionale si viene a costituire una sorta di governo di settore, cui presiede
il componente la giunta preposto al settore e la commissione consiliare competente per
materia.
Esecutivo regionale e altri organi regionali
Esecutivo regionale = Giunta e Presidente, con le modifiche strutturali ex L. cost. 1/1999.

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>> La Giunta regionale resta organo esecutivo delle regioni (art. 121 Cost.) ma, a seguito della
riforma, la posizione del Presidente è destinata a divenire dominante.
La Giunta è un collegio composto da un numero variabile di membri a seconda delle dimensioni
della comunità regionale, nominati dal Presidente (prima erano eletti dal Consiglio) tra consiglieri o
tra personalità esterne al consiglio; e dura in carica sino alla rinnovazione del Consiglio, salva revoca
da parte del Presidente. I membri della Giunta (“componenti” ex art. 122.5) sono divenuti nella
realtà degli ordinamenti regionali dei piccoli ministri, cioè capi di Amministrazioni di settore, delle
quali diventano politicamente responsabili.
Tutti gli ordinamenti regionali prevedono che i singoli membri della Giunta vengano preposti, con
deliberazione della Giunta stessa, ai singoli rami dell'amministrazione regionale. Ciò comporta, sul
piano amministrativo:
- poteri di direzione circa il funzionamento degli uffici del settore e circa l'esercizio delle
relative attribuzioni;
- nonché poteri di proposta con oggetto le deliberazioni amministrative di competenza
della Giunta concernenti il settore;
- sul piano politico, la sostanziale responsabilità dell’andamento del settore stesso, nel
suo insieme ma anche nella puntualità nei rispettivi atti.
In tutti gli ordinamenti regionali è stabilita la dipendenza dalla Giunta della struttura amministrativa
dell’ente, degli uffici burocratici, salvi quelli di immediato supporto all’attività del Consiglio. Ciò,
unito all’esecuzione delle deliberazioni del Consiglio, fanno della Giunta l'organo propriamente
esecutivo della Regione nel senso di organo titolare della funzione amministrativa intesa in senso
lato.
>> Il Presidente della Giunta regionale, eletto a suffragio universale e diretto (art. 122 Cost.),
rappresenta la Regione, dirige la politica della Giunta e ne è responsabile, promulga le leggi ed
emana i regolamenti regionali, dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione,
conformandosi alle istruzioni del Governo della Repubblica.
Tradizionali compiti del Presidente: rappresentanza dell’ente, promulgazione delle leggi ed
emanazione dei regolamenti (che ne avvicinano la figura a quella del Capo dello Stato). Poi, ha la
direzione complessiva e la responsabilità della politica della Giunta (che ne avvicinano la figura a
quella del Presidente del Consiglio dei Ministri).
Quanto alla titolarità di funzioni amministrative, essa spetta alla Giunta come collegio ovvero al
Presidente come organo monocratico, secondo le diverse disposizioni degli Statuti e leggi regionali.
Al Presidente spetta tuttavia una funzione amministrativa sua propria fissata dalla norma
costituzionale che è quella di dirigere le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione.
Quasi tutti gli ordinamenti regionali prevedono l'istituzione del difensore civico, cioè un organo
monocratico, il cui titolare è eletto dal Consiglio regionale tra persone dotate di particolari
caratteristiche di professionalità; esercita funzioni di sollecitazione, monitoraggio, controllo
sull'attività delle amministrazioni regionali nell'interesse dei cittadini utenti. Dispone inoltre di
poteri ispettivi, di sollecitazione di amministrazioni inadempienti, in determinati casi di poteri di
nomina di commissari per l'adozione di atti dovuti. Le sue funzioni non interferiscono con le funzioni

51
di tutela giurisdizionale. L’istituto non è ancora previsto da alcuna legge statale ma è presente in
altri ordinamenti europei. In ogni Regione deve essere istituito, ex art. 123 Cost., il Consiglio delle
autonomie locali, come organo fondamentale di raccordo del governo regionale con il sistema degli
enti locali.
Organizzazione degli uffici regionali
Nel disegno costituzionale l’organizzazione degli uffici burocratici delle Regioni avrebbe dovuto
essere assai contenuta. Le Regioni dovevano essere enti di programmazione e di governo, mentre
le funzioni propriamente amministrative dovevano essere delegate ai poteri locali. Nel precedente
testo costituzionale erano sì previsti uffici e enti amministrativi dipendenti dalla Regione, ma tale
struttura doveva essere limitata al necessario per supportare l’esercizio delle funzioni degli organi
politici. Nella concreta vicenda invece, l’organizzazione di uffici ed enti dipendenti dalle Regioni è
assai rilevante.
L'organizzazione regionale è caratterizzata da elementi molto differenziati rispetto a quella statale:
infatti non si rinvengono strutture organizzative separate e differenziate assimilabili ai Ministeri, ma
tutti gli uffici, pur nella loro diversificata articolazione, sono inseriti in un contesto organizzativo
unitario. La dipendenza degli uffici dall’autorità politica è in principio imputata alla Giunta regionale
nella sua collegialità, avendo i singoli membri della Giunta il compito di curare e coordinare
l’andamento di determinati gruppi di uffici. Tali aggregazioni sono sempre modificabili e dipendono
dalla varietà degli accordi politici.
Il carattere unitario dell'organizzazione regionale ha riscontro, sul versante del personale, nella
unicità del ruolo a fronte della pluralità dei ruoli statali, cosa che produce la piena manovrabilità
(mobilità) del personale regionale tra i diversi uffici dell'ente; e sul versante del regime finanziario,
il carattere unitario dell’impostazione di bilancio, a fronte dell’articolazione del bilancio statale
secondo le diverse organizzazioni ministeriali.
Enti dipendenti e altre organizzazioni regionali
L’organizzazione regionale consta altresì di enti pubblici dipendenti, che sono ascritti al modello
degli enti strumentali. Le Regioni partecipano altresì a società di capitali che possono essere da loro
stesse costituite a supporto dell’Amministrazione pubblica nelle materie di loro competenza.
>> Tra le organizzazioni dipendenti dalla Regione: le Aziende sanitarie locali (ASL) che costituiscono
l’organizzazione periferica del Servizio sanitario nazionale. Il D.lgs. 502/1992 e successive modifiche
qualifica la ASL come azienda, dotata di personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale,
disciplinata, quanto all'organizzazione e al funzionamento, con atto aziendale di diritto privato nel
rispetto dei principi e criteri stabiliti con legge regionale; pur rimasta in qualche modo legata dal suo
antico connubio con la comunità locale, alla quale, attraverso il Sindaco del comune, ovvero una
conferenza di Sindaci, sono riservati compiti di indirizzo e controllo.
o Organo principale dell'azienda ASL è il direttore generale, il quale adotta il citato atto
aziendale di disciplina della ASL, è titolare di tutti i poteri di gestione ed è coadiuvato da
organi consultivi tecnico-sanitari. Il direttore generale è nominato dalla Regione e il suo
rapporto di lavoro è regolato da un contratto di diritto privato soggetto a risoluzione in caso
di verifica negativa sul raggiungimento degli obbiettivi previsti.

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o Il collegio sindacale verifica l’amministrazione economica dell’azienda, accerta la regolare
tenuta della contabilità, riferisce trimestralmente alla Regione sui risultati, relazione
sull’attività alla conferenza dei Sindaci, i suoi componenti svolgono ispezioni e controlli. È
composto da 5 membri.
>> Oltre alle ASL, l’organizzazione sanitaria regionale si articola nelle aziende ospedaliere, che
derivano dallo scorporo delle ASL dagli ospedali di rilevo nazionale e interregionale, dotati delle
caratteristiche organizzative e funzionali stabilite dalla norma.
Comuni
Il Comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove
lo sviluppo (art. 3 T.U.E.L., Testo Unico degli Enti Locali). La comunità è quella dei cittadini residenti
sul territorio comunale, stabilito per legge. Anche ai non residenti tuttavia, che esercitano la propria
prevalente attività di lavoro e di studio nel territorio comunale, possono essere riconosciuti alcuni
diritti di partecipazione alla gestione del governo locale.
Il territorio dei Comuni può essere modificato dalla Regione con legge, sentite le popolazioni
interessate con referendum; e la Regione più istituire nuovi Comuni e modificarne la
denominazione.
Il Comune si distingue decisamente dalle istituzioni e formazioni sociali che vivono nel suo ambito
territoriale, delle quali tuttavia conserva la rappresentanza. È sotto questo profilo che il Comune
manifesta il suo carattere di formazione naturale: non perché lo sia in quanto tale, ma perché in
esso trovano il loro ente esponenziale, sul piano politico e per determinati profili sul piano giuridico,
le diverse comunità formate al suo interno. Il Comune appare come un microcosmo social,
composto sia da individui sia da formazioni sociali, che trovano nell’ente comune il loro organo o
rappresentante.
Tra queste istituzioni emerge la comunità di abitanti che si identifica nella collettività di cittadini
residenti nel Comune o nella frazione e legati tra loro da vincolo di incolato (abitare nel medesimo
nucleo abitativo) ovvero in collettività parziali e settoriali nell’ambito di quella. La comunità acquista
una propria identità giuridica nel fatto di possedere dei beni, c.d. beni civici, e di godere di diritti,
c.d. usi civici, diritti d’uso pubblico o altri diritti collettivi di godimento. L’identificazione stessa della
comunità avviene sulla base dei diritti che ad essa si imputano, in genere per averli acquistati ab
origine col fatto stesso del godimento e dell’uso del territorio circostante; ma anche per averli
acquistati per usucapione di diritto comune o per donazione.
La comunità d’abitanti è una formazione a carattere privato, e i diritti che ad essa fanno capo, pur
in genere assistiti da tutela pubblicistica, hanno natura privata e carattere patrimoniale, e sono del
tutto distinti dai diritti e dai poteri amministrativi che appartengono al Comune come ente. In alcuni
casi tuttavia, è la stessa legge positiva che attribuisce personalità giuridica pubblica ad alcune
organizzazioni della comunità di abitanti.
La comunità d’abitanti può coincidere con l’intera comunità dei residenti del comune, ovvero con
gli abitanti di uno dei nuclei abitativi compresi nel territorio comunale, capoluogo o frazioni. In
entrambi i casi la comunità d’abitanti si può dare un’organizzazione propria; salve discipline speciali

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per alcune di queste comunità. In assenza di organizzazione propria o nell’incapacità di esse di
funzionare, all’amministrazione degli interessi della comunità provvede il comune.
Organizzazione comunale
Organizzazione fondamentale de comune è tracciata dal T.U.E.L. Organi fondamentali del Comune
sono Consiglio, Giunta e Sindaco.
>> Il Consiglio è l’organo eminentemente politico, formato da membri eletti dalla popolazione. È
quindi direttamente rappresentativo della comunità di cui l’ente è esponenziale. È presieduto dal
Sindaco ovvero da proprio Presidente se previsto nella normativa statutaria. Mentre funge da
segretario il segretario comunale il quale partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza
alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione.
Nella normativa, il ruolo dei consiglieri è rafforzato. Viene riconosciuto loro il diritto di ottenere dagli
uffici del comune nonché dalle aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro
possesso, utili all’espletamento del proprio mandato; nonché il diritto di iniziativa su ogni questione
sottoposta alla deliberazione del consiglio e quello di presentare interrogazioni e mozioni.
Funzioni: è l’organo di indirizzo e controllo politico amministrativo, ruolo che si estrinseca
segnatamente nei rapporti Consiglio-Giunta (ad esempio, voto su documenti programmatici e di
verifica dell’attuazione del programma). Nell’ambito di questa attribuzione di carattere generale,
sicuramente il Consiglio può deliberare intorno ad iniziative da assumere da parte dell’ente, come
quello che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo
nell’ambito della sua capacità di diritto comune e della sua capacità di iniziativa politica.
Viceversa, le funzioni amministrative del Consiglio sono limitate a quelle indicate nell’art. 42.2 del
T.U.E.L, di competenza esclusiva e inderogabile del Consiglio. Tra esse: quelle concernenti l’adozione
degli atti a carattere normativo, degli atti di pianificazione e programmazione, degli atti a carattere
generale concernenti il personale, degli atti concernenti l’assunzione diretta dei pubblici servizi,
degli atti concernenti acquisti, alienazioni e altre operazioni immobiliari.
>> La Giunta comunale è nominata dal Sindaco, che ne dà comunicazione al consiglio nella prima
seduta successiva all’elezione.
Le funzioni della Giunta si estendono a tutti gli atti che non siano riservati dalla legge al consiglio e
che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi e dallo Statuto, del Sindaco e del Presidente
della provincia o degli organi di decentramento. Insomma, diventa l’organo a competenza generale
e residuale ancorché in posizione subordinata rispetto al Sindaco, con cui collabora. Ma le funzioni
amministrative puntuali, di gestione, sono per regola affidate ai dirigenti.
La Giunta come organo collegiale, unitamente al Sindaco e nell’ambito della delega, gli assessori,
come organi monocratici, costituiscono nel loro complesso l’Esecutivo comunale: non solo per la
titolarità di ampie e rilevanti funzioni amministrative, ma perché ad essi spetta l’attività propositiva
e d’impulso nei confronti del Consiglio in ordine all’esercizio delle funzioni di competenza di
quest’ultimo e da essi dipende la struttura burocratica dell’ente.
>> Il Sindaco, eletto dai cittadini a suffragio universale e diretto, è l’organo responsabile
dell’amministrazione del comune, rappresenta l’ente, convoca e presiede la Giunta, nonché il

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consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio, sovrintende al funzionamento dei servizi
e degli uffici e all’esecuzione degli atti.
Il Sindaco provvede alla nomina, designazione e revoca dei rappresentanti del Comune presso enti,
aziende e istituzioni varie, nonché dei responsabili degli uffici e dei servizi dell’ente medesimo.
Del tutto particolare è la posizione del Sindaco quale ufficiale del Governo, nell’esercizio delle
funzioni di cui all’art. 54 T.U.E.L. In tale posizione, tuttavia sotto il profilo funzionale dell’ordine
gerarchico statale, in diretta dipendenza dal prefetto, il Sindaco è titolare del potere di ordinanza,
che consente di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi
pericoli che minacciano l’incolumità.
Il Collegio dei revisori è l’organo di consulenza del Consiglio comunale in ordine alla gestione
economico-finanziaria dell’ente. Presso il Ministero dell’Interno vi è un elenco di revisori dei conti
degli enti locali, articolato a livello regionale, dal quale vengono scelti, mediante estrazione a sorte,
i membri del collegio.
Esercita la vigilanza sulla gestione contabile, finanziaria ed economica dell’ente, segnatamente
attestando la corrispondenza del rendiconto alle risultanze della gestione stessa. Su quest’ultimo
punto, deve redigere annualmente apposita relazione, che viene presentata al Consiglio unitamente
alla proposta della Giunta di deliberazione sul conto consuntivo. Riferisce al Consiglio circa gravi
irregolarità riscontrate nella gestione.
Secondo la Corte dei conti è un organo neutrale di estrazione professionale, deputato in fatto ad
esercitare compiti di controllo di legittimità e di merito già di spettanza dell’organo regionale di
controllo. E la finanziaria del 2006 prevede che il collegio dei revisori trasmetta alla Sezione
regionale della Corte, ai fini del controllo di gestione, la relazione sul bilancio e sul rendiconto
dell’ente.
All’organo di revisione sono trasmessi da parte della Corte dei conti i rilievi e le decisioni assunti a
tutela della sana gestione finanziaria dell’ente.
L’organizzazione degli uffici burocratici dell’ente e del personale è disciplinata dalle fonti
regolamentari. L’organizzazione degli uffici comunali varia a seconda delle dimensioni dell’ente.
Gli uffici comunali dipendono dalla Giunta e dal Sindaco. Quest’ultimo ha il compito di
sovrintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici. Tuttavia, normalmente il Sindaco delega ai
singoli membri della Giunta (assessori) la sovraintendenza degli uffici distinti e raggruppati per aree
o settori funzionali. Ciò comporta che ciascun assessore acquista la responsabilità politica
dell’andamento complessivo del singolo settore funzionale affidatogli, nonché il potere formale di
proposta circa le deliberazioni di competenza della giunta concernenti il settore stesso.
Al vertice dell’organizzazione burocratica comunale sono posti uffici dirigenziali laddove previsti
dalla pianta organica dell’ente anche con riferimento alle sue dimensioni, ovvero uffici non
dirigenziali facenti capo a funzionari responsabili.
Al vertice amministrativo dell’ente è posto il segretario comunale che sovrintende allo svolgimento
delle funzioni dei dirigenti e dei responsabili degli uffici e ne coordina l’attività, salvo nei casi in cui
ai sensi dell’art. 108 T.U.E.L. si provveda, da parte del Sindaco, alla nomina del direttore generale

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dell’ente. In tal caso è il direttore generale che costituisce il vertice amministrativo dell’ente e le sue
funzioni sono coordinate con quelle del segretario comunale concernenti la gestione legale delle
attività e dei compiti di spettanza dell’ente.
Nel territorio comunale possono essere presenti più nuclei abitativi. Si distingue poi il nucleo
abitativo principale (capoluogo) dagli altri (le frazioni).
Ma l’articolazione territoriale fondamentale a livello subcomunale è la circoscrizione di
decentramento, per i soli Comuni con popolazione superiore a 250 000 abitanti. Per gli altri Comuni,
la circoscrizione di decentramento è stata soppressa con la finanziaria del 2010. Essa può assumere
anche altre denominazioni (ad esempio quartiere) ma resta caratterizzata dal fatto di essere
anch’essa, pur più piccola e con capacità ridotte, organizzazione di governo di una comunità
territoriale.
Le circoscrizioni di decentramento sono organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione
dei servizi di base, nonché di esercizio delle funzioni delegate dal comune. Le loro modalità di
funzionamento e organizzazione sono definite nello Statuto comunale e in un apposito
regolamento. Inoltre, nei Comuni con popolazione superiore a 300 000 abitanti, lo Statuto può
prevedere, in capo alle circoscrizioni, particolari e più accentuate forme di decentramento di
funzioni e più accentuata autonomia organizzativa e funzionale.
Servizi pubblici locali
L’organizzazione comunale è altresì articolata in una pluralità di figure soggettive dotate o meno di
personalità giuridica, differenziate dall’organizzazione fondamentale del comune come ente e di
essa strumentale. Tra esse, le organizzazioni comunali intese alla gestione dei servizi pubblici.
È antica tradizione dei Comuni la gestione di attività anche di carattere imprenditoriale, consistenti
nell’erogazione di prestazioni di interesse sociale: trasporto, energia, impianto ed esercizio delle
farmacie e così via.
La forma organizzativa tipica per la gestione di detti servizi era quella dell’azienda speciale,
organizzazione dotata di autonomia amministrativa e contabile e propria capacità di compiere atti
e negozi giuridici, ma non dotata di personalità giuridica. Per alcuni servizi di più tenue entità era
previsto l’esercizio in economia, cioè direttamente da parte dell’organizzazione comunale, senza
necessità di predisporre un’organizzazione differenziata. E i servizi pubblici potevano esser dati in
concessione a terzi, riservandosi il comune la facoltà del riscatto.
In materia, il T.U.E.L. ha introdotto importanti novità. Esse riguardano l’organizzazione dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica, quelli cioè che possono essere gestiti in forma di impresa.
Mentre i c.d. servizi sociali restano disciplinati secondo precedenti modelli organizzativi. Una netta
distinzione tra questi due tipi di servizi non è sempre agevole.
 In via generale, si possono qualificare i servizi sociali come il complesso di prestazioni
erogate a soddisfazione di taluni diritti sociali individuati dalla Costituzione. Si tratta di
prestazioni che non presentano rilevanza economica. Sono calibrati sulle effettive
caratteristiche delle persone o categorie di persone che ne beneficiano.
 I servizi economici presentano rilevanza economica. Sono in via di principio erogati a favore
di una platea indifferenziata di utenti, costituendo prestazioni fungibili e standardizzate.
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L’ambito delle attività che possono essere qualificate servizi pubblici di rilevanza economica
si estende a qualsiasi attività organizzata che a giudizio dell’ente locale rivesta un rilievo di
utilità sociale e possa essere gestita in forma di impresa. Il confine tra le due attività rimane
quindi incerto e affidato alla discrezionalità dell’ente locale.
In via generale è previsto che i Comuni e le Province, nell’ambito delle rispettive competenze,
provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività
rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Forme organizzative per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica previste
dal T.U.E.L: le istituzioni, le aziende speciali, nonché le società a capitale interamente pubblico a
determinate condizioni.
- L’azienda speciale è strumento ormai del tutto recessivo ed è destinata alla
trasformazione in s.p.a., segnatamente in ordine alla gestione dei servizi di rilevanza
economica.
- L’istituzione è la forma organizzativa tipica per la gestione dei servizi privi di rilevanza
economica: è organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali,
dotato di autonomia gestionale. L’istituzione, priva di personalità giuridica, è considerata
un’articolazione organizzativa dell’ente locale e soggetta perciò al regime giuridico
proprio di esso. E così, la funzione di revisione dei conti è esercitata dal collegio dei
revisori dei conti dell’ente locale, i regolamenti concernenti ordinamento e
funzionamento dell’istituzione sono quelli dell’ente locale da cui dipendono.
- La società a capitale interamente pubblico è prevista per la gestione dei servizi pubblici
privi di rilevanza economica a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale
esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la
società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici
che la controllano (c.d. gestione in house). In tali casi, l’ente locale opera mediante un
soggetto quale la società, formalmente da esso separato, ma nella sostanza del tutto
assimilabile alle articolazioni organizzative dello stesso ente locale.
I servizi pubblici locali di rilevanza economica sono gestiti nella forma dell’impresa, tipicamente con
s.p.a. del tipo della società in house cui la gestione dei servizi è affidata direttamente dagli enti locali.
Questa forma di gestione è stata ritenuta conforme ai principi comunitari da parte della Corte di
giustizia, purché in presenza di determinate caratteristiche: l’esercizio sulla società da parte
dell’ente di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la realizzazione della parte
più importante dell’attività della società con l’ente o con gli enti che la controllano.
Giurisprudenza nazionale: per “controllo analogo” si deve intendere che la società si possa
qualificare come derivazione o longa manus dell’ente e che quindi:
- lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche
minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati;
- il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e
all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto
a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale;

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- l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il
controllo dell’ente pubblico;
- le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente
affidante.
Il legislatore nazionale aveva stabilito che queste gestioni in house dovessero cessare a date
determinate, salve eccezioni di marginale entità, per fare luogo ad affidamenti dei servizi ad imprese
sulla base di procedimenti di selezione pubblica. Ma questa normativa, oggetto di referendum
abrogativo, è stata di recente dichiarata incostituzionale.
In conseguenza le gestioni in house che coprono gran parte dei servizi pubblici locali in ambito
nazionale, allo stato restano in vita sine die. I servizi possono essere affidati a società miste a
partecipazione dell’ente locale e di soci esterni, prescelti mediante procedura selettiva pubblica.
Restano in capo all’ente locale ovviamente i poteri di regolazione e di controllo circa le modalità di
gestione del servizio.
Associazionismo comunale: unioni di comuni, comunità montane, associazioni, consorzi
Problema fondamentale del governo locale è l’abnorme frammentazione e differenziazione
dimensionale dei Comuni (oltre 8mila, alcuni di poche centinaia di abitati, altri di milioni di abitanti).
Per questo, la legislazione positiva (L. 135/2012) incentiva le forme associative tra Comuni e cioè
l’esercizio associato delle principali funzioni da parte dei piccoli Comuni, auspicando che diventino
il nuovo modello dell’organizzazione locale. È un fenomeno ancora di modesta dimensione, ma in
rapida evoluzione.
La scelta della forma associativa è affidata all’autonoma determinazione degli enti locali. Le forme
associative mantengono in vita l’autonomia dei singoli Comuni associati. Restano quello che sono
sul piano della titolarità delle funzioni di governo nei confronti della loro collettività; conservano
intatta la loro rappresentatività politica; ma attraverso l’ente associativo, governato dagli stessi
esponenti dei singoli Comuni, esercitano funzioni di dimensioni maggiori.  La forma associativa
non solo non pregiudica l’autonomia degli enti locali, ma la esalta, perché consente agli
amministratori dei singoli enti, in posizione di parità con gli altri, di gestire funzioni e compiti che
altrimenti non avrebbero la capacità di gestire e quindi non sarebbero loro conferiti.
 L’Unione di comuni è un ente locale costituito da due o più comuni di norma contermini,
finalizzato all’esercizio associato di funzioni e servizi. Qualora l’Unione sia costituita in
prevalenza da comuni montani, essa assume la denominazione di Unione di comuni montani
e può esercitare anche le specifiche competenze di tutela e di promozione della montagna
attribuite in attuazione dell’art. 44.2 Cost. e delle leggi in favore dei territori montani.
Ogni Comune può far parte di una sola Unione di comuni. Le Unioni di comuni possono
stipulare apposite convenzioni tra loro o con singoli Comuni.
Gli organi dell’ente, Presidente, Giunta e Consiglio, sono formati, senza nuovi o maggiori
oneri per la finanza pubblica, da amministratori in carica dei Comuni associati; ad essi non
possono essere attribuite retribuzioni, gettoni e indennità o emolumenti in qualsiasi forma
percepiti.

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Organizzazione, funzioni e risorse dell’ente sono stabilite con lo statuto, che deve essere
approvato, insieme all’atto costitutivo, dai consigli dei Comuni partecipanti, nelle forme
richieste per le modifiche statutarie.
Il Presidente dell’Unione deve essere scelto comunque tra i Sindaci dei Comuni interessati.
Mentre, gli altri organi dell’ente devono essere formati da membri delle giunte e dei consigli
dei Comuni interessati.
All’Unione si applica l’ordinamento comunale nelle parti applicabili. Essa ha potestà
regolamentare negli stessi limiti di quella spettante ai Comuni. Sul piano finanziario, i
rapporti con i Comuni sono disciplinati con regolamento. Ma in ogni caso, ad essa
competono le entrate derivanti da tasse, tariffe e contributi sui servizi affidati all’Unione.
 Le Comunità montane sono in via di soppressione, sostituite dalle Unioni di Comuni. Sulle
Comunità montane si era pronunciata la Corte Costituzionale, fissando principi che restano
validi a proposito delle Unioni di Comuni: questi enti costituiscono un caso speciale di Unioni
di comuni, create in vista della valorizzazione delle zone montane, allo scopo di esercitare in
modo più adeguato di quanto non consentirebbe la frammentazione dei comuni montani,
funzioni proprie, funzioni conferite e funzioni comunali. Mentre ad essi non si estende il
sistema delle garanzie, in sede di esercizio delle funzioni amministrative, assicurato dal
nuovo art. 118. Parte rilevante delle funzioni e dell’organizzazione degli enti è riservata
all’autonomia statutaria, ma in materia svolge un ruolo determinante la legislazione
regionale. E alla Regione spetta l’individuazione degli ambiti territoriali.
 Forma associativa è anche la mera convenzione tra enti, con cui essi possono costituire,
nell’ambito territoriale individuato e predisponendo apposite risorse, uffici o servizi comuni,
che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle
funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, ovvero la delega di funzioni
da parte degli enti partecipanti all’accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per
conto degli enti deleganti. Così non è necessario costituire un nuovo ente o una mera entità
associativa.
 Modello ormai consolidato per la gestione associata di funzioni e servizi di pertinenza degli
enti locali è il consorzio. I comuni hanno facoltà di unirsi in consorzio fra di loro o con la
provincia per provvedere a determinati servizi od opere di comune interesse. La costituzione
del consorzio può anche essere imposta per provvedere a determinati servizi od opere di
carattere obbligatorio.
Ha propria personalità giuridica, un proprio statuto approvato dall’autorità governativa e
proprio personale se necessario. Gli organi di vertice dell’ente sono fissati dalla legge
(assemblea, consiglio direttivo, presidente, segretario), ma la disciplina del loro
funzionamento è determinata dagli statuti. La disciplina generale applicabile ai consorzi è
quella prevista per i Comuni e le Province.
Province e Città metropolitane
>> La Provincia è ente di governo della comunità provinciale chiamata a curarne gli interessi e a
promuoverne e a coordinarne lo sviluppo. Il suo ordinamento organizzativo è del tutto omogeneo a
quello del Comune. Ma con la L. 56/2014 si è avviato un processo di riforma che ne ha radicalmente
modificato il regime, trasformandolo in una sorta di ente esponenziale dei Comuni dell’area, anziché
della popolazione provinciale. Mentre, l’ente Provincia come tale resta confermato nel suo status

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costituzionale, come ente costitutivo della Repubblica (artt. 114, 118 Cost.), una volta respinta con
il referendum del 2016 la legge costituzionale soppressiva.
- Il Presidente della Provincia è eletto dai Sindaci e dai consiglieri dei Comuni dell’ente.
Sono eleggibili i Sindaci della Provincia, il cui mandato scada non prima di 18 mesi
dalla data di svolgimento delle elezioni. Questi organi, non più eletti direttamente
dai cittadini, sono organi di secondo grado, rappresentativi dei comuni dell’area. Tale
modello, secondo la Corte costituzionale, è compatibile con il principio democratico
e quello autonomistico. Il Presidente dura in carica 4 anni, rappresenta l’ente,
sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici ed esercita le altre funzioni
attribuite dallo Statuto.
- Il Consiglio provinciale, in carica per 2 anni e composto dal Presidente della Provincia
e da un numero variabile di componenti a seconda della popolazione delle Province,
è eletto dai Sindaci e dai consiglieri comunali dei Comuni della Provincia. Sono
eleggibili i Sindaci e i consiglieri comunali in carica. La cessazione della carica
comunale comporta la decadenza da consigliere provinciale. È organo di indirizzo e
controllo, approva i regolamenti, piani, programmi ed adotta gli schemi di bilancio.
Esso approva il bilancio in via definitiva.
- L’Assemblea dei Sindaci, costituita dai Sindaci dei Comuni appartenenti alla Provincia,
è dotata di poteri propositivi, consultivi e di controllo secondo quanto disposto dallo
Statuto.
Gli incarichi di Presidente della Provincia, di Consigliere provinciale e di componente
dell’Assemblea dei Sindaci sono esercitati a titolo gratuito.
>> La Costituzione prevede, accanto a Comuni e Province, le Città metropolitane, che tuttavia non
sono ancora state istituite. Le legge le definisce come enti territoriali di area vasta, istituite per la
cura dello sviluppo strategico del territorio metropolitano; promozione e gestione integrata dei
servizi, delle infrastrutture e delle reti di comunicazione di interesse della città metropolitana; cura
delle relazioni istituzionali afferenti al proprio livello, ivi comprese quelle con le città e le aree
metropolitane europee. La legge menzioni le Città metropolitane di Torino, Milano, Venezia,
Genova, Bologna, Firenze, Bari, Napoli e Reggio Calabria.
Il territorio della Città metropolitana coincide con quello della Provincia omonima, ferma restando
l’iniziativa dei comuni, ivi compresi i comuni capoluogo delle province limitrofe, ai sensi dell’art.
133.1 Cost., per la modifica delle circoscrizioni provinciali limitrofe e per l’adesione alla città
metropolitana.
Alla Città metropolitana, ai sensi dell’art. 117.2 lett. p) Cost., sono attribuite le funzioni fondamentali
delle Province e quelle che saranno attribuite nel processo di riordino del governo locale. Spettano
alla Città metropolitana il patrimonio, il personale e le risorse strumentali della Provincia a cui
ciascuna Città metropolitana succede a titolo universale in tutti i rapporti attivi e passivi, ivi
comprese le entrate provinciali, all’atto del subentro alla Provincia. Il trasferimento della proprietà
dei beni mobili e immobili è esente da oneri fiscali. Al personale delle Città metropolitane si
applicano le disposizioni vigenti per il personale delle Province.

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- Il Sindaco metropolitano è di diritto il Sindaco del Comune capoluogo e rappresenta l’ente
e sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti.
- Il Consiglio metropolitano, eletto dai Sindaci e dai consiglieri comunali dei Comuni dell’area
metropolitana, è composto dal Sindaco metropolitano e da un numero variabile di
consiglieri. È organo di indirizzo e controllo, approva regolamenti, piani e programmi;
approva o adotta ogni altro atto ad esso sottoposto dal Sindaco metropolitano; adotta gli
schemi di bilancio e approva in via definitiva i bilanci dell’ente ed esercita le altre funzioni
attribuite dallo statuto. Dura in carica 5 anni.
- La Conferenza metropolitana è composta dal Sindaco metropolitano, che la convoca e la
presiede, e dai Sindaci dei Comuni appartenenti all’area metropolitana.
6) Uffici privati (munera) nell’amministrazione pubblica
L’amministrazione in senso sostanziale non sempre è esercitata dalle organizzazioni pubbliche. Si
danno casi in cui l’esercizio di funzioni amministrative è attribuito dalla legge, ovvero dalla stessa
autorità amministrativa in base alla legge, a soggetti esterni alle organizzazioni pubbliche e in
genere privati, persone fisiche o giuridiche (uffici privati-munera).
Il soggetto esterno diviene titolare di un munus pubblico. “Munus”, che vuol dire compito, sta oltre
che per la funzione anche per il soggetto o l’organizzazione cui l’esercizio della funzione viene
conferito. In questi casi, i soggetti, che possono essere persone fisiche, società o altre persone
giuridiche, in quanto soggetti privati sono assoggettati in toto alla disciplina privatistica, sia nella
loro organizzazione sia nella loro azione. Ma per la parte della loro attività coperta dal munus, sono
tenuti ad applicare principi e norme pubblicistiche (ad esempio il notaio quando riceve atti
pubblici).
Il munus è recessivo nella nostra esperienza attuale, dominata da una sorta di monopolio da parte
delle organizzazioni pubbliche circa l’esercizio delle pubbliche funzioni. Tuttavia, la sua diffusione
tende ad aumentare.
Il munus non è parte dell’organizzazione pubblica: per l’esercizio delle pubbliche potestà affidate
al munus si fa a meno della costituzione di un’organizzazione pubblica; il munus quindi è alternativo
all’organizzazione pubblica. Esso esercita le funzioni che gli sono state conferite mediante la propria
organizzazione e i propri mezzi. In corrispettivo, riceve un compenso da parte dell’organizzazione
pubblica ovvero direttamente dai cittadini o dagli utenti la cui funzione si riferisce.
Giuridicamente il munus è soggetto distinto dalle persone giuridiche nelle quali si articola
l’organizzazione pubblica e non può essere in alcun modo considerato organo di esse. L’attività
compiuta dal munus è interamente ad esso imputata e gli effetti si imputano ai soggetti terzi
destinatari della funzione. Si danno casi tuttavia in cui il munus agisce in nome e per conto
dell’organizzazione pubblica e ad essa imputa determinati effetti, secondo lo schema della
rappresentanza.
Nell’esercizio del munus, le persone fisiche ad esso deputate non sono ascrivibili alla categoria dei
pubblici ufficiali, ma a quella degli incaricati di pubblico servizio.
È possibile distinguere talune categorie di munera, in funzione della diversa fonte attributiva della
titolarità di funzioni pubbliche a soggetti privati.

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 Tali funzioni possono essere conferite direttamente dalla legge a persone fisiche inquadrate
in determinate posizioni professionali: in tal caso si parla di munera legali. In queste ipotesi
è la legge che attribuisce a determinati soggetti privati, dotati di determinate caratteristiche
e selezionati attraverso determinati procedimenti, l’esercizio di pubbliche funzioni, in genere
affidando nello stesso tempo ad un’organizzazione pubblica poteri di vigilanza, a volte poteri
sanzionatori, circa l’esercizio della funzione da parte del munus. Ad esempio, le funzioni
pubbliche attribuite ai notai, avvocati e ai capitani di aerei e navi. In determinate circostanze,
la legge impone munera a tutti coloro che vi si trovano: ad esempio, in presenza di corpo
umano inanimato o ferito o altrimenti in pericolo, ogni persona è tenuta a prestare
assistenza oltre che darne immediato avviso all’autorità.
Nell’ambito dei munera legali emerge la figura del notaio e il sistema organizzativo del
notariato, articolato in uffici privati dislocati su tutto il territorio nazionale, ciascuno con
propria competenza territoriale e deputati all’esercizio di funzioni pubbliche di primaria
importanza nella vita di relazione, la principale delle quali è la funzione di pubblico ufficiale
istituito per ricevere atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede,
conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti. Questa funzione
costituisce la massima espressione della c.d. Amministrazione pubblica del diritto privato.
 In altri casi, la legge autorizza le pubbliche Amministrazioni ad avvalersi di professionisti
esterni per collocarli nella titolarità di uffici pubblici, in genere previsti per far fronte a
situazioni di necessità: munera necessitati.
Caso tipico è quello della gestione sostitutiva coattiva di imprese o altri enti e
organizzazioni in difficoltà. In queste ipotesi, espressamente previste dalla legge, ovvero
come nel caso degli enti strumentali, in virtù della disciplina generale e di principio,
l’Amministrazione competente, previo scioglimento degli organi dell’impresa o dell’ente,
nomina delle persone fisiche quali titolari di organi straordinari che gestiscono l’impresa o
l’ente nell’ambito delle direttive e sotto il controllo dell’Amministrazione stessa,
perseguendo gli scopi imposti dalla legge. Questi munera sono costituiti con provvedimento
amministrativo ed hanno sempre durata temporanea. Le gestioni sostitutive coattive
riguardano tutte le articolazioni dell’organizzazione pubblica non statale. Ma sono assai
diffuse anche al di fuori dell’organizzazione pubblica, nell’ambito di organizzazioni, anche
private, che operano in particolari settori di attività di rilevo pubblico: come le banche, le
assicurazioni, le imprese di grandi dimensioni ecc. Mentre, in via generale, un tipo di gestione
sostitutiva coattiva è prevista per tutte le imprese in caso di fallimento.
 Una terza specie di uffici privati esercenti funzioni pubbliche è rappresentata da quei soggetti
privati costituiti in munera dall’autorità amministrativa con scelta discrezionale, di regola
attraverso provvedimenti concessori ovvero attraverso atti convenzionali: munera
convenzionali. La figura è molto estesa e copre vasti settori dei servizi pubblici e numerose
e importanti funzioni (ad esempio la riscossione delle imposte). Il munus è spesso attribuito
ad una persona giuridica, ad un’impresa con personalità giuridica, piuttosto che ad una
persona fisica. In tal caso, titolari del munus, anche a fini penali, saranno le persone fisiche
titolari degli organi della persona giuridica cui il munus stesso è affidato.
La figura del concessionario di pubblici servizi, tipica del munus convenzionale, ha visto
accentuati i suoi caratteri pubblicistici e ad esso sono stati estesi istituti propri delle
Amministrazioni pubbliche. Mentre la giurisprudenza tende a configurare l’attività giuridica

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del concessionario nei rapporti con i terzi come attività pubblicistica, alcune norme positive
parificano la posizione dei concessionari a quella delle pubbliche Amministrazioni, a fronte
di determinati obblighi di legge. E così, in materia di diritto di accesso, sottopone all’obbligo
di consentire l’accesso ai documenti le Amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici ed i
concessionari di pubblici servizi. Il recente fenomeno delle c.d. privatizzazioni che ha
condotto nell’area societaria importanti enti pubblici economici, conferendo ad essi perciò
natura giuridica di diritto privato, ha dato luogo alla costituzione di nuovi munera,
espressamente previsti dalla legge. Le funzioni pubbliche e i servizi di cui gli enti trasformati
erano titolari, sono stati infatti trasferiti alla titolarità delle società, come concessionarie, le
quali emanano in tale veste, laddove precedentemente previsto o comunque dovuto in base
alla legge, atti amministrativi.
Mentre, la figura di origine comunitaria dell’organismo di diritto pubblico, soggetto
indifferentemente pubblico o privato, ma sottoposto a disciplina pubblicistica in alcune
manifestazioni della sua attività, dà luogo ad un’ulteriore assai estesa applicazione del fenomeno
dell’esercizio da parte di soggetti privati di funzioni pubbliche.
La L. proc. amm. stabilisce che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative
assicurano il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa fissati dalla stessa legge.
Riconosce quindi una tendenziale equiparazione circa la disciplina applicabile, almeno sul piano dei
principi, da soggetti pubblici e da soggetti privati, laddove esercitano attività amministrativa
(munera). Principio ribadito dalla L. 69/2009, che estende la portata della norma alle società a totale
o prevalente partecipazione pubblica laddove esercitano funzioni amministrative.
La giurisprudenza sottolinea che l’equiparazione è da intendere con molta cautela, date le diversità
strutturali dei tipi di azione giuridica esercitata. Pur tenendo conto del principio della libertà delle
forme del diritto privato, la giurisprudenza ritiene necessario che in questi casi l’azione giuridica
avvenga attraverso una ponderazione ed una valutazione delle posizioni dei soggetti destinati ad
essere incisi dagli effetti dell’attività posta in essere, cioè nel rispetto dei principi di imparzialità,
ragionevolezza, trasparenza.
Capitolo 4 – Disciplina generale dell’organizzazione pubblica
1) Quadro della disciplina generale
Le pubbliche Amministrazioni sono sottoposte a disciplina differenziata, sotto i profili
dell’organizzazione e dell’attività, rispetto alle organizzazioni di diritto comune. È una disciplina
determinata dalla legge o da atti normativi secondari adottati in base alla legge (art. 97 Cost, riserva
di legge relativa). Le organizzazioni pubbliche sono costituite o riconosciute e organizzate dalla legge
o da altri atti pubblici, laddove consentito dalla legge.
Esse non nascono per iniziativa derivante da esercizio di autonomia privata. Anche se alcuni enti
pubblici nascono in virtù del riconoscimento come pubblico di un ente all’origine privato, nato con
atto di autonomia privata, il riconoscimento ne trasforma la natura e assoggetta l’ente alla disciplina
di legge.

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Questa disciplina differenziata, tuttavia, è propria delle organizzazioni pubbliche intese in senso
stretto, come le pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 1 D. pubbl. imp.5 e tra esse gli enti pubblici
non economici. Mentre soltanto in parte la disciplina differenziata propria delle organizzazioni
pubbliche si applica a quella strana specie di organizzazioni pubbliche che sono le organizzazioni
pubbliche in forma privatistica (segnatamente le s.p.a. pubbliche). Per queste ultime resta ferma
l’applicazione del diritto privato.
Questa disciplina differenziata è la ragione del problema dell’ente pubblico, cioè di stabilire se una
determinata organizzazione sia ascrivibile al pubblico o al privato. La disciplina generale delle
pubbliche Amministrazioni, derogatoria rispetto al diritto comune delle organizzazioni giuridiche,
consta di una serie di istituti rapportabili direttamente o indirettamente al principio costituzionale
del buon andamento, art. 97 Cost., cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello
svolgimento ordinato della vita sociale. Questi istituti sono legittimi solo se risultano conformi nei
loro contenuti normativi al principio del buon andamento. Altrimenti, la deroga alle norme
organizzative diritto comune non sarebbe giustificata.
Buon andamento
In generale coincide con l’esigenza dell’ottimale funzionamento della pubblica Amministrazione,
tanto sul piano dell’organizzazione quanto su quello della sua attività. La pubblica Amministrazione
non opera in una situazione di autonomia e libertà ma è sempre tenuta al rispetto di regole e vincoli
posti in vario modo dalla legge sulla base dei principi costituzionali, intesi a far sì che tutto il suo
operare sia rapportato agli scopi di pubblico interesse (di servizio della collettività).
 Mentre per le persone fisiche e organizzazioni private, il principio di buona amministrazione
o di efficienza è un principio di tecnica aziendale che non ridonda in vincoli giuridici se non a
fronte di macroscopici di funzionamenti, per la pubblica Amministrazione questo principio si
traduce sempre anche sul versante dell’organizzazione in vincoli giuridici.
Buona amministrazione significa efficienza dell’amministrazione sotto diversi profili.
a) Innanzitutto, amministrazione efficiente è quella che razionalmente distribuisce le
competenze tra i diversi uffici pubblici e utilizza in maniera adeguata il personale in relazione
agli obiettivi attribuiti ai medesimi uffici. In questa prospettiva l’efficienza
dell’amministrazione si realizza attraverso una congrua ed adeguata articolazione e
differenziazione delle strutture pubbliche. La predeterminazione delle competenze ripartite
per ciascun ufficio è prerogativa di un’amministrazione efficiente, la quale intende sottrarre
la propria organizzazione ed attività a qualsiasi elemento di incertezza, casualità o
precarietà.
b) In secondo luogo, amministrazione efficiente è quella in grado di individuare la propria
giusta dimensione, in grado cioè di calibrare la propria dotazione organica sull’effettiva

5
Tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le
aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità
montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di
commercio industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali
e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale
delle pubbliche Amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al decreto legislativo n. 300/1999.

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entità dei propri servizi indispensabili, giacché la pletora amministrativa è sempre causa di
disordine perché impone un’artificiosa distribuzione di compiti, un frazionamento
irrazionale di funzioni, una sovrapposizione o duplicazione di competenze. Ne consegue
che, in conformità al principio del buon andamento, l’interesse pubblico ad evitare
ampliamenti d’organico eccessivi in una determinata qualifica, nonché inutili duplicazioni di
uffici, ovvero cumuli di competenze in capo allo stesso pubblico agente, deve ritenersi
senz’altro prevalente sulle esigenze di ciascun dipendente. Ed ancora, rispondono al canone
del buon andamento gli strumenti volti ad impedire paralisi dell’azione amministrativa; in
particolare, quelli che garantiscono la continuità nella titolarità degli organi amministrativi,
ancorché con l’indicazione di precise scansioni temporali per la ricostituzione dell’organo in
caso di assenza del titolare.
Performance e controlli di gestione
Il principio di buon andamento ha avuto in via legislativa un’importante declinazione nel principio
di trasparenza.
Il principio di trasparenza viene definito come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione
degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento
delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche che concorre ad attuare il principio
democratico e i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità,
efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione.
Essa è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e
sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di
un’amministrazione aperta, al servizio del cittadino.
Questo principio investe ogni Amministrazione pubblica in quanto attuativo dei principi
costituzionali di buon andamento e imparzialità; a sua volta, si traduce in livello essenziale delle
prestazioni erogate dalle Amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 117.2 lett m) Cost., perciò di
esclusiva attribuzione legislativa statale.
Fondamentale è assicurare le migliori prestazioni da parte del personale (performance) che
debbono perciò essere oggetto di attenta programmazione, di monitoraggio e di valutazione. Ciò
anche al fine di stabilire una corretta progressione di carriera del personale, la distribuzione degli
incentivi premiali e la gestione dei rapporti d’ufficio.
Principio fondamentale è che ogni Amministrazione è tenuta a misurare e valutare la performance,
sia con riguardo all’organizzazione nel suo complesso sia alle singole unità o aree di responsabilità
nelle quali si articola sia con riguardo ai singoli dipendenti. La misurazione e la valutazione della
performance sono volte al miglioramento della qualità dei servizi, alla crescita delle competenze
professionali, attraverso la valorizzazione del merito e l’erogazione dei premi per i risultati
conseguiti, in un quadro di trasparenza dei risultati e delle risorse impiegate per il loro
perseguimento.
A tal fine, le Amministrazioni sono tenute ad una serie di adempimenti, c.d. Ciclo di gestione della
performance, in cui definire gli obiettivi che si intendono raggiungere, posti dagli organi di direzione
politica di ciascuna Amministrazione, sentiti i responsabili professionali delle diverse strutture; i
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valori attesi di risultato e i rispettivi indicatori, specifici e misurabili, con riferimento ad un arco
temporale determinato, commisurati a valori di riferimento derivanti da standard riconosciuti;
verificare l’andamento della performance nel periodo di riferimento, anche introducendo necessari
correttivi; valutare periodicamente la performance degli uffici e dei singoli operatori.
Nell’ambito di ciascuna organizzazione è istituito l’Organismo indipendente di valutazione della
performance che sostituisce i servizi di controllo interno già costituiti. La Commissione centrale per
la valutazione, la trasparenza, l’integrità delle Amministrazioni pubbliche era costituita come una
sorta di Autorità indipendente e operava come organo di indirizzo e di raccordo tra tutte le
Amministrazioni pubbliche statali. Con la L. 114/2014 tale organo è stato modificato. Opera anche
come Autorità nazionale anticorruzione, ha compiti relativi alla vigilanza sui contratti pubblici, ma
non ha più funzioni relative alla valutazione e misurazione della performance, delle quali è
competente ora il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Tutte le Amministrazioni pubbliche sono soggette al controllo di gestione attribuito in via generale
alla Corte dei conti, che consiste nel verificare la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il
funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione e nell’accertare, anche in base
all’esito di altri controlli, la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti
dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi dello svolgimento dell’azione
amministrativa.
È un controllo a carattere collaborativo: gli esiti delle diverse operazioni di controllo, puntuali o
periodiche, sugli aspetti finanziari della gestione, sono riversati in relazioni della Corte, c.d. referti,
che vengono indirizzati alle assemblee elettive preposte alla direzione politica dei diversi enti,
affinché le assemblee stesse possano assumere atti di indirizzo nei confronti degli esecutivi con
oggetto i correttivi da apportare nella gestione degli enti conformemente ai rilievi della Corte.
Questo modello di controllo trova la sua base costituzionale, oltre che nell’art. 100, nel principio
generale di buon andamento dell’art. 97, nella sua articolazione nel principio di economicità.
Nell’ambito dell’Unione europea risponde all’esigenza di assicurare da parte degli enti pubblici il
rispetto del patto di stabilità.
2) Istituti di deminutio e di privilegio
>> L’organizzazione pubblica non può estinguersi né trasformarsi se non per disposizione di legge o
comunque della fonte che l’ha costituito o ne ha determinato l’organizzazione. Gli enti hanno così
una deminutio delle loro capacità, perché non possono disporre di sé stessi e della loro
organizzazione, se non negli spazi di libertà (discrezionalità) lasciati dalla legge ai loro organi di
governo. Questa deminutio investe anche altri aspetti della vita dell’organizzazione attraverso una
serie di istituti positivi:
- Incapacità di disporre della propria liquidità monetaria se non nell’ambito della c.d.
tesoreria unica, relativamente agli enti, che sono la maggior parte, elencati in una tabella,
con deroga anche al regime comune dei sequestri e dei pignoramenti da parte di terzi
creditori degli enti;
- Inalienabilità di atti e documenti e di beni culturali salvo autorizzazione ministeriale;
- Soggezione ai controlli ispettivi della Ragioneria generale dello Stato;

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- Obbligo esteso a tutte le pubbliche Amministrazioni e agli enti pubblici istituzionali di
utilizzare le convenzioni quadro con i fornitori stipulate da Consip s.p.a. per le forniture di
beni e servizi;
- Soggezione al controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio da parte della
Corte dei conti, che si estende a tutte le pubbliche Amministrazioni.
Tutte le pubbliche Amministrazioni sono soggette alle regole della contabilità pubblica per quanto
riguarda i documenti contabili e i procedimenti della spesa. Sono soggette poi ad una serie di norme
intese a disciplinarne il contenimento della spesa pubblica, determinando in via generale i tetti degli
incrementi di spesa consentiti e i tagli da disporre sulle spese correnti.
Gli atti amministrativi illegittimi adottati da qualsiasi pubblica Amministrazione e quindi da tutti gli
enti pubblici, possono essere annullati dal Governo, in via straordinaria, a tutela dell’unità
dell’ordinamento, previo parere del Consiglio di Stato. Sono esclusi gli atti delle Regioni.
>> Le organizzazioni pubbliche usufruiscono nei loro rapporti con i terzi, sia sul piano sostanziale che
in sede giurisdizionale, di una serie di istituti di privilegio, derogatori rispetto al diritto comune,
intesi a sottrarre l’ente dall’applicazione di determinate norme di diritto comune in genere poste a
tutela dei terzi. Ad esempio:
- La sottrazione al regime fallimentare per gli enti pubblici che esercitano attività d’impresa;
- Sottrazione dei beni dell’ente, in quanto destinati a una funzione o servizio pubblico
dell’ente stesso o alla sua sede, dall’applicazione di ogni istituto di diritto comune che possa
incidere sulla destinazione e tra questi segnatamente dall’esecuzione forzata dei creditori;
- Procedure privilegiate a carattere coattivo per la riscossione delle entrate patrimoniali e
segnatamente delle entrate fiscali, attraverso Equitalia s.p.a.;
- Il privilegio dell’Avvocatura propria, cioè di un corpo di avvocati dipendenti dall’ente e
abilitati all’esercizio della professione esclusivamente nell’interesse dell’ente.
Non tutte le organizzazioni pubbliche sono titolari di poteri amministrativi, cioè consistenti
nell’emanazione di provvedimenti amministrativi produttivi di effetti: la titolarità di questi poteri è
stabilita caso per caso dalla legge (tipicità dei poteri amministrativi). Tuttavia, sul versante della
propria organizzazione, ogni ente o Amministrazione pubblica dispone di una potestà organizzativa
che si esprime attraverso atti organizzativi che hanno natura di atti amministrativi, con quel che ne
segue in ordine alla disciplina sostanziale e a quella della tutela giurisdizionale. Tale notazione vale
anche per gli enti pubblici economici, ma non per le imprese pubbliche in forma di s.p.a.
Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni, disciplinato sino alle recenti
riforme di diritto pubblico (c.d. pubblico impiego) era contrappuntato dall’esercizio di poteri
amministrativi da parte dei soggetti datori di lavoro, salvi gli enti pubblici economici. Le riforme del
’93 e ’98 lo hanno trasformato in rapporto di lavoro di diritto privato, soggetto tuttavia ad una serie
di norme derogatorie rispetto alla disciplina del codice e delle leggi civili. E proprio a proposito del
rapporto di lavoro, il legislatore elenca le pubbliche Amministrazioni all’art. 1 del D. pubbl. imp.
Le pubbliche Amministrazioni come soggetti giuridici dotati della capacità generale agiscono anche
secondo moduli di diritto privato. Operano mediante contratti (tipico è l’appalto) laddove si
debbano procacciare utilità di vario genere fornite da terzi. Ma anche in tale loro attività le
pubbliche Amministrazioni per regola agiscono mediante esercizio di poteri, in applicazione di
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norme di diritto pubblico che disciplinano l’individuazione del progetto di contratto, il procedimento
per la ricerca del contraente, la fase dell’aggiudicazione del contratto stesso che si perfeziona con
un provvedimento amministrativo, impugnabile davanti al giudice amministrativo.
3) Mezzi e personale
Uffici = uomini + mezzi.
>> Mezzi sono: beni immobili (sede dell’ufficio); beni mobili, consumabili e non e il macchinario,
necessari per lo svolgimento dell’attività dell’ufficio, rientranti nella nozione di “arredi” e “beni
destinati a un pubblico servizio”; il denaro necessario per il funzionamento dell’ufficio nonché per
l’attuazione all’esterno dei compiti affidati all’ufficio stesso, limitatamente agli uffici che hanno la
capacità di gestire mezzi finanziari.
La gestione, la provvista e l’assegnazione dei mezzi sono attività affidate ad appositi uffici delle
diverse organizzazioni pubbliche. L. 488/1999: le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato
sono tenute ad approvvigionarsi, salvo talune eccezioni, attraverso ordinativi inviati a fornitori
selezionati e convenzionati con il Ministero dell’economia e delle finanze, che all’uopo si avvale di
una società specializzata, la Consip s.p.a. Le restanti pubbliche Amministrazioni hanno facoltà di
aderire al predetto sistema di convenzionamento, ovvero debbono utilizzarne i parametri di qualità
e di prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento.
Per la gestione e la spendita del danaro sono adibiti determinati uffici dell’organizzazione (gli uffici
di spesa) che provvedono alla necessità degli altri uffici, tranne per quelli che hanno autonomia di
spesa. Tutta la gestione del danaro dell’organizzazione pubblica è rigidamente governata dallo
strumento del bilancio preventivo che stabilisce la destinazione delle somme per ciascun oggetto di
spesa nell’ambito di ciascun esercizio finanziario.
>> Personale, cioè i pubblici agenti. Sono legati alle pubbliche Amministrazioni da un rapporto di
lavoro a carattere professionale, sottoposto a disciplina parzialmente differenziata rispetto a quella
propria del diritto comune del lavoro, ma ascritto al medesimo genus. Ma gli uffici di vertice delle
singole Amministrazioni, segnatamente di quelle ascritte ai pubblici poteri, sono in genere affidate
alla titolarità di personale politico (o onorario nel linguaggio comune), personale cioè che si trova in
quella posizione non nell’ambito di un rapporto di lavoro professionale, ma in un rapporto di fiducia
politica. Perciò distinguiamo:
- uffici di direzione politica (a titolarità politica). Hanno funzioni di indirizzo, programmazione
e controllo;
- uffici professionali (cui sono preposti funzionari professionali). Hanno funzioni di gestione
amministrativa. Negli anni ’90 diverse leggi hanno tentato di risolvere il problema tra
politica e amministrazione. Così hanno individuato tra questi uffici gli uffici dirigenziali,
affidati cioè alla titolarità di personale professionale di livello più alto, cioè i dirigenti. Essi
hanno acquisito la titolarità di organi assumendo in proprio la titolarità di funzioni di
gestione amministrativa.
4) Il rapporto di ufficio
Investitura nell’ufficio

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Rapporto d’ufficio = disciplina concernente la preposizione del personale agli uffici nei quali
l’amministrazione si articola, le modalità di acquisto della titolarità degli uffici e le vicende fino alla
cessazione della titolarità dell’ufficio. Questa disciplina concerne sia gli uffici di direzione politica sia
professionali, segnatamente quelli dirigenziali.

Rapporto di servizio = rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche Amministrazioni che investe
il personale professionale (e non quello onorario), anche se questa disciplina è connessa alla prima.
Il rapporto d’ufficio si instaura con l’atto d’investitura del titolare. L’investitura può seguire diversi
modelli procedimentali. Il rapporto si può instaurare attraverso un procedimento di nomina o
mediante un procedimento di elezione. I procedimenti di nomina hanno subito un’importante
differenziazione per effetto della trasformazione degli atti delle pubbliche Amministrazioni
concernenti il rapporto di lavoro dei loro dipendenti da atti ammnistrativi in atti di diritto privato
(c.d. datoriali), salve alcune eccezioni.
Conferimento di incarichi dirigenziali
L’investitura negli uffici dirigenziali avviene sulla base di un procedimento che consta di un atto di
nomina di competenza delle autorità espressamente indicate dalla legge, denominato
provvedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale e di un contratto al primo accessivo, con
il quale vengono disciplinati gli aspetti economici del rapporto. Nel provvedimento di conferimento
ovvero con separato provvedimento dell’autorità competente, della stessa natura del primo,
vengono individuati l’oggetto dell’incarico, gli obiettivi da conseguire, la durata dell’incarico che
deve essere correlata agli obiettivi prefissati. La durata è fissata dalla legge: minimo 3 anni, salvo il
caso che un termine inferiore coincida con il conseguimento del limite di età per il collocamento a
riposo.
Il conferimento dell’incarico, pur soggetto ai principi generali circa l’esercizio della funzione
amministrativa, si ascrive agli atti di diritto privato emanati dalle pubbliche Amministrazioni nella
loro funzione datoriale. Pur trattandosi di atti che riguardano il rapporto d’ufficio e non il rapporto
di servizio, la giurisprudenza ritiene la natura privatistica sulla base dell’attribuzione della
giurisdizione in ordine alle relative controversie al giudice ordinario anziché al giudice
amministrativo. Si tratta dunque di atti di natura privatistica ascritti al genus degli atti di esercizio di
poteri privati capaci di produrre effetti in capo a soggetti terzi unilateralmente e senza necessità del
loro consenso.
La particolare natura di questi atti, pur di carattere privatistico, comporta
- in capo al loro autore, particolari obblighi di correttezza e buona fede e perciò di trasparenza
nelle scelte nel corso dell’attività preparatoria;
- particolari poteri di sindacato in capo al giudice che si estendono alla valutazione dei
comportamenti tenuti dall’Amministrazione nel corso dell’attività preparatoria, in termini
di correttezza e buona fede, in qualche misura rapportabili al sindacato di eccesso di potere.
Cassazione: l’Amministrazione ha discrezionalità, non mero arbitrio, con la conseguente
configurazione, in capo a ciascun candidato, di una posizione soggettiva di interesse
legittimo di diritto privato e non di soggezione.

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Questo modello di investitura nell’ufficio, mediante esercizio di poteri datoriali, è ormai diffuso in
tutti gli uffici dirigenziali dello Stato, nonché degli uffici dirigenziali degli enti del governo territoriale
e delle altre pubbliche Amministrazioni, salve espresse eccezioni.
>> Procedimenti di nomina
Gli atti di nomina si distinguono in tre categorie a seconda che:
- essi abbiano un contenuto di carattere esclusivamente fiduciario;
- abbiano contenuto di carattere discrezionale, e quindi sindacabili, ma espressione di una
discrezionalità assai ampia, la quale può dar luogo ad un sindacato di legittimità soltanto nei
limiti in cui le relative scelte appaiono del tutto irragionevoli;
- in altri casi si tratta di atti espressione di potere discrezionale in senso pieno spesso emanati
a seguito di procedure selettive.
Il contenuto dell’atto di nomina consiste sempre nella scelta tra più persone fisiche in astratto
possibili, cioè dotate dei requisiti richiesti dalla legge, da investire nell'ufficio. In alcuni casi le
persone tra le quali l’autorità competente deve operare la scelta sono predeterminate dalla legge
ovvero da altra autorità amministrativa a ciò competente (proposta designazione). Con l'atto di
nomina, discrezionale e quindi sempre vincolato nei fini, occorre perseguire l'interesse pubblico
all’individuazione della persona, come titolare dell'ufficio, che presenti i requisiti più idonei con
riferimento all'ufficio stesso; e prevalenti, in caso si tratti di valutazione comparativa, rispetto a
quelli che presentino altri possibili aspiranti.
Il procedimento di nomina si conclude con un atto monocratico ovvero con una deliberazione
collegiale che devono essere adottati secondo le rispettive regole (ad esempio, il sindaco nomina,
con proprio atto, previa deliberazione della giunta, il direttore generale del Comune).
>> Procedimenti di elezione
Il modello procedimentale di investitura nell'ufficio del tipo elezione costituisce la forma
assolutamente più diffusa per l’investitura dei titolari degli organi politici.
Il procedimento di elezione riguarda gli organi collegiali elettivi dei Comuni, delle Province, delle
Regioni, i rispettivi Presidenti.
Il procedimento elettorale, laddove è ascrivibile ai procedimenti amministrativi (alcuni procedimenti
elettorali non sono ascritti all'ambito dei procedimenti amministrativi) presenta alcuni caratteri
comuni.
 Anzitutto esso si esprime attraverso la manifestazione di volontà di una pluralità di
persone. Se la pluralità di persone chiamate ad esprimersi nel procedimento elettorale
consiste nell’intera collettività di cittadini dotati dei requisiti richiesti dalla legge si parlerà di
corpo elettorale. Oppure può essere costituita da un organo formato da un numero
predeterminato di persone, chiamato come tale ad esprimere la volontà dell’ente: in questo
caso parliamo di collegio in senso proprio.
 In questo secondo caso si è di fronte ad un procedimento amministrativo elettorale distinto
dal procedimento deliberativo ordinario dell’organo collegiale (si dice che il collegio opera
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come seggio elettorale). Resta fermo tuttavia che per poter procedere all’elezione deve
essere raggiunto un quorum strutturale in collegio.
Nel procedimento elettorale mancano in genere la proposta e manca sempre la discussione.
La votazione avviene in modalità diverse da quelle della deliberazione collegiale: di regola
avviene mediante voto segreto del singolo membro del collegio e sempre comunque
mediante espressione di volontà isolata e individuale. Gli eletti vengono determinati
mediante meccanico conteggio dei voti. Manca del tutto quello che è il carattere più tipico
della collegialità, cioè il confronto dialettico delle proposte o delle opinioni per giungere al
risultato deliberativo.
Il procedimento elettorale non dà luogo ed esercizio di potere discrezionale e, come esercizio di
potere amministrativo, è soggetto a regole speciali che in gran parte esulano dai principi del
procedimento amministrativo.
 Per essere nominati o eletti alla titolarità di uffici pubblici occorrono requisiti soggettivi
stabiliti dalla legge.
 Un primo ordine di requisiti concerne qualità proprie della persona la cui mancanza rende
l'ufficio inaccessibile. Parliamo di requisiti di accessibilità all’ufficio o eleggibilità per gli uffici
elettivi. Ad esempio, la cittadinanza italiana, la residenza in un determinato territorio; il
requisito dell'età, ecc. L. 235/2012: cause di incandidabilità al parlamento nazionale o
europeo, a cariche elettive regionali o negli enti locali, nonché quali cause ostative
all’assunzione e allo svolgimento di incarichi di Governo: l’aver riportato condanne definitive
per particolari tipologie di reati o con pene superiori ad una determinata soglia.
 Un altro ordine di requisiti concerne qualità proprie della persona, situazioni nelle quali essa
si trova, la cui presenza è ritenuta incompatibile con l'ufficio di cui si tratta; tali tuttavia da
potere essere rimosse una volta avvenuta la nomina o l'elezione a pena di decadenza dalla
nomina o dall'elezione stessa. In tali casi, si parla di incompatibilità, che si distingue
dall'ineleggibilità (le cui cause, se rimuovibili, devono essere rimosse anteriormente).
Illegittimità dell’atto di investitura, “funzionario di fatto”
L’atto di investitura nell’ufficio può essere annullato o dichiarato nullo. Come atto giuridico può
risultare illegittimo ovvero giuridicamente nullo sulla base delle norme che regolano l’invalidità degli
atti amministrativi o l’invalidità dei contratti, nel caso si tratti di investitura nell’ufficio sulla base di
atto contrattuale. Una volta annullato l’atto di nomina, data la retroattività dell’annullamento, si
pone il problema della sorte giuridica degli atti adottati.
- Nel caso di organi collegiali può verificarsi l’evenienza dell’invalidità dell’atto di nomina di
alcuni dei membri del collegio. In tal caso tuttavia può considerarsi legittimamente avvenuta
l’investitura del collegio in quanto tale nell’ufficio, ove il numero dei membri la cui nomina
risulti legittima superi il quorum strutturale. Mentre nel caso di collegi perfetti, la nomina
illegittima anche di un solo membro di un collegio vizia l’investitura dell’intero collegio.
- Nel caso di investitura illegittima del titolare dell’ufficio, si ha il fenomeno denominato con
espressione gergale funzionario di fatto. L’espressione deriva in realtà da un fenomeno

71
diverso: quello di uffici esercitati di fatto, cioè senza titolo giuridico di investitura 6. In tali
casi, l’esercizio di fatto di funzioni pubbliche viene successivamente regolamentato una volta
che un ordinamento legittimo si instauri e in quella sede viene disciplinata la sorte degli atti
giuridici assunti in via di fatto nella situazione precedente.
NB: L’espressione gergale viene utilizzata in dottrina e in giurisprudenza nei casi, del tutto diversi,
in cui il titolare dell’ufficio, investito di esso sulla base di un atto giuridico adottato nel contesto
dell’ordinamento vigente, risulta successivamente invalido. Il problema qui è stabilire il trattamento
giuridico degli atti posti in essere dal c.d. funzionario di fatto.
La giurisprudenza prevalente considera gli atti assunti dal titolare dell'ufficio la cui nomina venga
successivamente annullata o dichiarata nulla, come atti senz'altro imputati all'Amministrazione
attraverso il rapporto organico e in quanto tali si presumono assunti da un organo il cui titolare ne
è investito sulla base di un atto al momento giuridicamente esistente.  L’azione svolta da persona
fornita di titolo invalido è imputabile all’Amministrazione ed esplica i suoi effetti nei confronti dei
terzi che con questa vengano in rapporto, sia pure per il tramite del funzionario di fatto.
Anche se la nomina di un soggetto ad organo della p.a. risulti illegittima e venga annullata, gli atti
medio tempore adottati da tale soggetto restano efficaci.
Tuttavia, gli atti assunti dal funzionario di fatto possono essere a loro volta annullati su ricorso dei
soggetti controinteressati ovvero anche in via di autotutela ove ne sussistano i presupposti, per
illegittimità derivata dall’atto di nomina del titolare dell’organo che li ha emanati, secondo i principi
in materia di invalidità amministrativa. Ma possono subire tale sorte solo se espressamente
impugnati o se siano oggetto di una specifica misura di autotutela. Mentre l'annullamento o la
dichiarazione di nullità dell'atto di nomina del titolare dell'ufficio, in quanto tale, non ne comporta
la caducazione.
Sostituzione nella titolarità dell’ufficio
Il titolare dell'ufficio si può trovare nel corso del rapporto, in situazioni di temporanea incapacità
alla tenuta dell'ufficio. Alla temporanea vacanza dell'ufficio si fa fronte mediante alcuni istituti
raggruppabili in due specie (la supplenza e la reggenza) intesi ad assicurare la necessaria continuità
dell'ufficio pubblico, che in nessun caso può rimanere "scoperto" per mancanza del titolare.
 La supplenza è l'istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro ufficio nell'ambito
dell'Amministrazione ovvero preventivamente designato con questo specifico compito
subentra al titolare nella titolarità dell'ufficio durante la temporanea assenza di questo.
 La reggenza è l'istituto mediante il quale altro soggetto, titolare di altro ufficio viene
nominato, secondo procedimenti stabiliti dalla legge, a ricoprire l'ufficio per il tempo
necessario. In tal caso, si parla di incarico interinale/interim o "a scavalco".
La differenza tra i due istituti consiste nel fatto che la supplenza è normativamente predeterminata,
per cui il supplente subentra nell'ufficio in via automatica, senza necessità di assumere apposito
atto di nomina (ad esempio, vicesindaco subentra al sindaco). Alla reggenza invece si provvede

6
Ad esempio, in casi di eventi bellici, calamità naturali: l’esercizio di funzioni pubbliche, in assenza di un contesto
giuridico esistente, viene esercitata su iniziativa di singole persone, di comitati rivoluzionari, di comitati di insorti e così
via.
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laddove non sia previsto, con riferimento alla titolarità di determinati uffici, l'istituto della
supplenza. In tali casi, alla temporanea vacanza dell’ufficio si deve provvedere con la nomina
interinale di altro titolare espressamente designato.
Il titolare temporaneo dell'ufficio, supplente o reggente, subentra nella pienezza delle funzioni
dell'ufficio stesso, con la stessa ampiezza del titolare, salvi alcuni correttivi, intesi a far sì che la sua
azione non pregiudichi l'azione del titolare una volta questi abbia ripreso possesso dell'ufficio.
Cessazione del rapporto di ufficio e “sistema delle spoglie”
La cessazione del rapporto di ufficio può avvenire per molteplici cause, che riguardano
- la persona del titolare (morte, impedimento permanente)
- le sue dimissioni (che devono essere espressamente accettate dall’Amministrazione in un
tempo congruo)
- ovvero il rapporto di ufficio che a lui fa capo (scadenza del termine nei rapporti a termine,
rimozione, sopravvenire di una causa di incompatibilità).
Il rapporto di ufficio dirigenziale è sempre a termine e cessa quindi allo scadere del termine stabilito
o per risoluzione consensuale delle parti. Per regola può essere rinnovato, anzi viene rinnovato,
salvo che risulti secondo le risultanze del sistema di valutazione il mancato raggiungimento degli
obiettivi prefissati, ferme le conseguenze in materia di responsabilità disciplinare.
La titolarità di alcuni uffici dirigenziali collocati in posizione apicale, individuati dalla legge, viene a
cessare allo scadere del mandato dell’organo politico che ha conferito l’incarico, ovvero entro un
termine stabilito dalla legge a far data da questa scadenza (c.d. spoils system). Ciò comporta che
alla titolarità dell’ufficio, al nuovo conferimento dell’incarico dirigenziale, dovrà provvedere il nuovo
organo politico, il quale ovviamente ha la facoltà di confermare il precedente titolare.
Questo istituto presenta problemi di costituzionalità (oltre che di opportunità politica) e a tal
proposito si è pronunciata la Corte costituzionale ammettendo la legittimità costituzionale di tale
istituto solo se esso si applica agli incarichi dirigenziali di livello generale (apicali) e non anche a quelli
di livello non generale (intermedi), essendo i primi caratterizzati dal fatto che il potere di
conferimento dell’incarico è attribuito direttamente all’organo politico il quale presceglie soggetti
individuati intuitu personae. Modalità di conferimento questa che mira palesemente a rafforzare la
coesione tra l’organo politico (che indica le linee generali dell’azione amministrativa e conferisce gli
incarichi) e gli organi di vertice dell’apparato burocratico (che detengono gli incarichi e devono
attuare il programma), per consentire il buon andamento dell’attività di direzione dell’ente.
Il sistema delle spoglie è generalizzato a proposito della titolarità degli uffici di direzione politica
degli enti strumentali dello Stato e delle Regioni, di nomina rispettivamente dei Ministri o del
Consiglio dei Ministri o delle Giunte regionali o dei Consigli regionali. La Corte ha riconosciuto la
legittimità dell’istituto, tenendo conto che si tratta di nomine conferite dagli organi di indirizzo
politico, in base al criterio dell’intuitu personae (valutazione della personale coerenza del nominato
con tale indirizzo).
La Corte ritiene contrario agli artt. 97 e 98 Cost. il meccanismo c.d. spoils system una tantum, cioè
di cessazione automatica, ex lege e generalizzata degli incarichi dirigenziali di livello generale,

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disposto nel 2002. L’interruzione automatica dell’ufficio ancora in corso viola, in carenza di garanzie
procedimentali, gli indicati principi costituzionali.
Vacanza dell’ufficio e prorogatio
In conseguenza della cessazione del rapporto di ufficio si verifica la vacanza dell'ufficio (definitiva
e permanente). Ciò rende necessario provvedere alla nomina o all'elezione del nuovo titolare.
Nell'ambito degli organi collegiali la vacanza può riguardare solo uno o alcuni membri del collegio.
La decadenza dell'intero collegio si ha solo se il numero dei posti vacanti supera quello previsto dalla
legge. Può verificarsi, per vari motivi, l’evenienza che alla cessazione del rapporto non vi sia un
nuovo titolare investito dell’ufficio, mentre occorre ovviamente assicurarne la continuità.

 Per quanto riguarda gli uffici a titolarità professionale (gli uffici dirigenziali), se sono
temporanei, scadono con la scadenza del termine di durata, mentre se sono permanenti,
cioè a tempo indeterminato, cessano irrimediabilmente con il raggiungimento dei limiti di
età da parte del titolare. Si tratta di uno dei punti di congiunzione della disciplina del
rapporto di ufficio e della disciplina del rapporto di servizio (se il titolare dell'ufficio è un
pubblico dipendente, alla cessazione del rapporto di lavoro cessa anche la titolarità
dell'ufficio).
In tali casi dunque, una volta scaduto il rapporto di ufficio ovvero risultato vacante per altra
causa, deve procedersi da parte dell'Amministrazione competente in tempi massimamente
rapidi alla nomina del nuovo titolare. Nelle more, la continuità dell’ufficio è assicurata
mediante supplenza o reggenza.

 Negli uffici a titolarità politica (es. sindaci e consigli comunali, presidenti e consigli
provinciali e così via) non è prevista una disciplina generale intesa a far fronte alla vacanza
degli uffici né una disciplina generale della prorogatio. Ma leggi di settore prevedono in molti
casi la permanenza in carica degli organi scaduti per determinati periodi, con competenze
limitate.
 Per gli organi a titolarità onoraria, diversi da quelli menzionati, opera il principio della
prorogatio, secondo il quale, il titolare scaduto resta in carica in attesa del nuovo titolare
investito dell'ufficio laddove è possibile e nei limiti di legge (L. prorogatio del 1994).
>> La L. prorogatio si applica agli organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo dello
Stato e degli enti pubblici, nonché delle persone giuridiche a prevalente partecipazione pubblica,
quando alla nomina dei componenti di tali organi concorrono lo Stato o gli enti pubblici (ad esempio
organi amministrativi dei consorzi di bonifica, organi dell’Istituto per il credito sportivo e così via).
Restano esclusi gli organi rappresentativi delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità
montane e gli organi che hanno comunque rilevanza costituzionale, nonché gli organi per i quali la
nomina dei componenti è di competenza parlamentare. L’ambito coperto dalla legge riguarda
alcune categorie di organi amministrativi, identificati nei criteri indicati dalle norme, restando
esclusi gli organi a carattere politico indicati dalla stessa legge.
La legge afferma all'art. 2 il principio generale secondo il quale gli organi amministrativi svolgono le
funzioni loro attribuite secondo il termine di durata per ciascuno di essi previsto ed entro tale

74
termine debbono essere ricostituiti. Perciò l'istituto della prorogatio è concepito come
assolutamente eccezionale.
Ove nel termine di scadenza i nuovi titolari degli organi scaduti non siano nominati (“ricostituiti”
dice la norma), i titolari scaduti sono prorogati per non più di 45 giorni decorrenti dal giorno della
scadenza. Ovviamente la proroga presuppone l’esistenza dell’organo, i cui componenti, in casi
eccezionali, operano appunto in regime di prorogatio. Ove l’organo sia stato soppresso, come
Commissioni regionali di controllo sugli atti degli enti locali per cessazione della funzione, non c’è
spazio alcuno per l’operatività del principio.
Nel periodo di prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti di ordinaria
amministrazione, atti urgenti ed indifferibili con indicazione specifica e motivata dei motivi di
urgenza e indifferibilità.
Decorso il termine di proroga, ove i nuovi titolari non siano stati nominati, i precedenti decadono in
toto dalla titolarità dell’ufficio. Eventuali atti che essi dovessero assumere scaduto questo termine
sono sanzionati con la nullità.
La legge prevede anche meccanismi di sostituzione nell’esercizio dei poteri di nomina degli organi
scaduti. Laddove la competenza alla nomina è di organi collegiali, il mancato esercizio della loro
competenza dà luogo alla sostituzione nel potere di nomina da parte dei presidenti degli organi
collegiali stessi. Sono previste altresì fattispecie di responsabilità amministrative e penali per il
mancato esercizio dei poteri di nomina.
L’organo in regime di prorogatio opera pleno jure nei limiti stabiliti dalla legge. Gli atti adottati in
questi limiti sono perfettamente validi. L'organo prorogato perciò in nessun modo è ascrivibile alla
categoria del funzionario di fatto. Finché non viene investito nell'ufficio il nuovo titolare, il
precedente, nei limiti di legge, è il legittimo titolare dell'ufficio e ha non solo il diritto ma l'obbligo,
di permanere nell'ufficio, conservandone tutti i poteri fino al subingresso del successore.
NB: il principio aveva portata generale e pervasiva, almeno nell’ambito degli organi a titolarità
onoraria, salvi i casi di espresso divieto legislativo, anche prima dell’entrata in vigore della L.
prorogatio. Pur non formulato in norme positive, si riteneva per esigenze di ordine pratico, che non
può verificarsi nell’amministrazione pubblica un vuoto di potere, dovendo esistere in ogni
momento un’autorità che possa decidere e provvedere.

5) Tipologia degli uffici


Uffici monopersonali e collegiali
Uffici monopersonali (monocratici) = composti da una persona fisica;
Uffici pluripersonali = composti da una pluralità di persone fisiche.
Per quanto concerne gli organi, titolarità pluripersonale significa necessariamente collegialità.
L’organo agisce per la persona giuridica attraverso persone fisiche (i suoi titolari) che possono essere
singole persone fisiche ovvero collegi di persone fisiche.
Problema: in che modo si forma la volontà giuridica in questi organi?
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>> L’organo monocratico agisce attraverso una persona fisica la quale forma la sua volontà secondo
il processo naturale-psichico proprio di tali persone, attraverso la parola, la forma scritta o altra
forma stabilita dalla legge.
>> Viceversa, la formazione e l’espressione della volontà collegiale necessita di un’apposita
disciplina giuridica che consente al collegio di agire. Possiamo definire il collegio quale titolare di
organo, come una pluralità di persone fisiche individuata nel numero e nella qualificazione dei suoi
membri, chiamate ad agire non in maniera indifferenziata e separata ma in maniera unitaria, in
contestualità di tempo e di luogo. Perciò sono necessarie specifiche regole circa l’agire.
Disciplina della collegialità
La collegialità come formula organizzativa è molto diffusa nell’amministrazione pubblica sia
nell’ambito degli organi c.d. procedimentali, segnatamente quelli addetti alla funzione consultiva,
sia nell’ambito degli organi provvedimentali, che operano nella fase decisoria del procedimento.
Ragioni della collegialità:
 Esigenza di base di aggregare in una contestualità spazio-temporale una pluralità di diverse
competenze tecniche ovvero di diversi centri di interessi.
 Vantaggio di consentire il confronto diretto e immediato dei diversi punti di vista e la
deliberazione è frutto di questo confronto, senza necessità di ulteriori mediazioni o
valutazioni comparative.
Una volta nominati o eletti tutti i suoi membri o il numero di membri determinato dalla norma, il
collegio è in astratto costituito: da quel momento il collegio, come titolare dell’organo, può
costituirsi in concreto e iniziare a funzionare.
Per la costituzione in concreto i membri del collegio devono essere espressamente convocati, cioè
chiamati a riunirsi in un luogo e ad un tempo prestabiliti, mediante comunicazione scritta,
partecipata a ciascuno di essi, nella quale deve essere fissato il c.d. ordine del giorno, cioè l'elenco
specifico degli argomenti sui quali il collegio è chiamato a deliberare. Il contenuto della
convocazione è stabilito da un membro predeterminato del collegio, di regola il presidente
(individuato per la prima convocazione secondo criteri di legge e poi eletto dallo stesso collegio nel
proprio seno). La convocazione del collegio in alcuni casi è un atto dovuto del presidente: quando è
imposta dalla legge oppure richiesta da un numero qualificato di membri, così come il contenuto
del relativo ordine del giorno.
Perché il collegio sia formalmente costituito, occorre che siano fisicamente presenti un certo
numero di membri (c.d. quorum strutturale) stabilito dalla legge. In assenza di esplicita previsione
sul punto, il quorum strutturale si ritiene formato con la presenza della metà dei componenti il
collegio più uno. In alcuni casi la legge prevede che per la formale costituzione del collegio occorra
la presenza di tutti i suoi membri: c.d. collegi perfetti. Qui il quorum strutturale coincide con la
totalità delle presenze. Nei collegi perfetti sono spesso previsti membri supplenti chiamati a
sostituire i membri effettivi in caso di assenza o impedimento di questi ultimi.
In assenza di disposizioni di legge, si ritiene in giurisprudenza che il collegio vada considerato
perfetto laddove la composizione del collegio rifletta professionalità interdisciplinari e

76
complementari tra di loro, con la conseguenza di rendere ciascun componente infungibile rispetto
agli altri (ad esempio, collegi che esercitano funzioni decisorie in materia contenziosa, commissioni
di gara e così via).
Principi consolidati sui modi della deliberazione:
 Una volta costituito formalmente il collegio, formatosi il quorum strutturale, il
membro presidente che ha il compito di dirigere i lavori sottopone al collegio i singoli
argomenti previsti nell’ordine del giorno, secondo l’ordine da questo stabilito.
 Le deliberazioni concernenti persone di regola sono adottate a voto segreto.
 La proposta si trasforma in deliberazione del collegio una volta che su di essa si siano
espressi favorevolmente i membri del collegio presenti, nel numero richiesto dalla
norma, variabile a seconda del tipo di collegio ovvero del tipo di deliberazione da
adottare (c.d. quorum funzionale). In assenza di normativa sul punto, il principio è
che il quorum funzionale corrisponda alla metà dei membri votanti più uno: c.d.
maggioranza semplice.
 Nell’ambito della votazione, i membri del collegio possono astenersi. Il membro
astenuto è di regola considerato come assente in quel determinato momento dalla
seduta collegiale e perciò non viene computato tra i votanti (pur restando computato
quorum strutturale). E viene modificato laddove possibile il quorum funzionale
relativo (se prevista maggioranza semplice, ma non laddove è prevista la
maggioranza assoluta). Ciò spiega perché in alcuni tipi di collegi e in ordine a
determinate deliberazioni, l'astensione non è ammessa come nei collegi perfetti. In
altri casi, l'astenuto è viceversa considerato tra i votanti, risultando dunque
l'astensione stessa ininfluente ai fini del quorum funzionale e perciò il voto di
astensione viene ad equivalere in sostanza a un voto negativo.
L’astensione è dovuta laddove il singolo membro si trovi in una situazione personale
di incompatibilità rispetto all’oggetto della deliberazione. È portatore cioè di un
interesse proprio che può alterarne l’imparzialità nella deliberazione.
 Tutto il lavoro dell’organo collegiale si svolge oralmente alla presenza fisica dei
membri del collegio in numero almeno sufficiente per la formazione del quorum
strutturale. Numero che non può mai venire a mancare nel corso della seduta: in
quel caso la seduta deve essere interrotta.
 Occorre sottolineare che il lavoro dell'organo collegiale può svolgersi alla presenza
esclusivamente dei membri del collegio mentre la presenza di estranei alla
discussione di regola è considerata viziante la legittimità della deliberazione. Ma è
ammessa la presenza alla seduta di persone svolgenti attività servente, burocratica e
tecnica.
Deliberazione collegiale

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Ai fini della esternazione e della produzione degli effetti, la volontà collegiale è assunta con la
deliberazione che deve essere tradotta in forma scritta. Ciò avviene mediante un’attività, la
verbalizzazione, affidata in genere ad un membro del collegio, il segretario.
La deliberazione come atto imputato al collegio e quindi alla persona giuridica di cui è organo e
produttivo di effetti è quella risultante dal verbale. Questo non è atto collegiale, perciò non deve
essere sottoscritto da tutti i membri del collegio. Esso produce certezza pubblica circa il suo
contenuto, per cui la funzione di segretario è molto delicata sotto il profilo della responsabilità.
Le deliberazioni del collegio si perfezionano nella seduta in cui i componenti esprimono la loro
volontà e non già quando viene approvato il verbale della relativa seduta: adempimento questo che
in genere avviene nella seduta successiva. La deliberazione stessa non può considerarsi
giuridicamente inesistente in difetto di verbalizzazione, in quanto quest’ultima è lo strumento di
esternazione di quella volontà e da essa separata.
6) Le relazioni tra uffici (interorganiche)
Equiordinazione e gerarchia
Tra uffici e organi di una stessa organizzazione pubblica intercorrono rapporti giuridici articolati e
complessi. Il diritto regola non soltanto rapporti tra soggetti ma pure tra soggetti e oggetti, nonché
rapporti interni ad un unico soggetto. A seconda della diversa posizione organizzativa degli organi e
degli uffici nell’organizzazione, spettano loro poteri, facoltà ed altre situazioni soggettive
differenziate. Si tratta di relazioni organizzative stabili, fondate sulla posizione delle singole strutture
nell’ambito dell’organizzazione: una sorta di status organizzativo di esse.
Si danno due tipi principali di tali relazioni: relazioni di equiordinazione e relazioni di
sovraordinazione-subordinazione (gerarchia).
 Nelle relazioni di equiordinazione, gli organi tra loro sono in posizione paritaria: nessuno di
essi ha poteri di supremazia nei confronti degli altri e nessuno, per contro, si trova in
posizione di soggezione nei confronti degli altri. In tal caso si pone un problema di
coordinamento, affinché l’agire di ciascuna struttura equiordinata possa essere condotto in
maniera non slegata dall’agire delle altre, e seguire gli stessi obiettivi e gli indirizzi
dell'organizzazione della quale tutte fanno parte, nell'esercizio in concreto delle funzioni ad
essa attribuite.
 Nelle relazioni di sovraordinazione-subordinazione (gerarchia), l'organo sovraordinato (il
"superiore gerarchico") è dotato nei confronti dell'organo subordinato ("l’inferiore
gerarchico") di una serie si poteri a fronte dei quali quest'ultimo si trova in una posizione di
soggezione.
La gerarchia è figura generale delle relazioni interorganiche, ad esempio nella normativa generale
sui ricorsi amministrativi («contro gli atti amministrativi non definitivi è ammesso ricorso all'organo
sovraordinato da parte di chi vi abbia interesse»). Il principio è stato ribadito dal D. pubbl. imp., in
particolare con riguardo alle relazioni tra uffici dirigenziali anche in quelle organizzazioni, come le
regioni, nelle quali è diffusa la figura organizzativa del coordinatore.

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Quanto all'organizzazione statale, il D. pubb. imp. ha abrogato le norme che creavano una
sovrapposizione funzionale del Ministro rispetto ai dirigenti, introducendo il principio della
separazione qualitativa tra le competenze del vertice politico rispetto all' apparato dirigenziale.
Quindi il Ministro può e deve essere ancora considerato capo dell'Amministrazione cui è preposto.
Ad esso non spetta più il potere di specifica disposizione o comando riferito ai singoli affari di
concreta gestione dell’operato della struttura ministeriale, ma non c’è dubbio che la sua posizione
possa tuttora essere definita di sovraordinazione nei confronti dei dirigenti e di tutta
l’organizzazione ministeriale; come dimostra il fatto che il potere di direttiva ora attribuito al
Ministro non si risolve in altro che nella competenza ad emanare ordini di carattere generale e non
specifico, alla cui osservanza però tutti i singoli concreti atti dell’Amministrazione rimangono
strettamente vincolati.
Gerarchia in senso stretto e gerarchia in senso lato
>> Il modello originario della gerarchia, gerarchia in senso stretto, è caratterizzato dal fatto che tra
gli organi non sussiste una vera e propria separazione di competenza, ma la competenza si viene a
confondere con l'attribuzione nell’ambito della quale tutti gli organi possono agire secondo criteri
di distribuzione dei compiti fissati dal vertice dell’organizzazione e con valore fondamentalmente
interno. Tale modello è rimasto proprio delle Amministrazioni militari e di altre Amministrazioni che
alle prime si ispirano nei principi organizzativi.7
L’organo sovraordinato determina il contenuto della singola azione che l’organo subordinato deve
porre in essere (atto giuridico, operazione) e quest’ultimo è tenuto ad ottemperare, cioè l’atto o
l’operazione devono assumere il contenuto determinato dal superiore gerarchico, a pena della sua
illegittimità, oltre a conseguenze di natura disciplinare e, laddove previsto, di natura penale.
L’organo sovraordinato può sempre sostituirsi al subordinato nell’esercizio di attività proprie di
quest’ultimo secondo le regole vigenti nell’organizzazione (sostituzione). All’ufficio sovraordinato
spettano altresì poteri di controllo sul funzionamento e sugli atti dell’ufficio subordinato.
>> Questo modello contrasta con i principi costituzionali che impongono l’organizzazione degli uffici
secondo disposizioni di legge che ne determinino le sfere di competenza (art. 97). E perciò esso è
venuto acquistando una posizione marginale. Le relazioni di sovraordinazione-subordinazione
restano tuttavia il modello più diffuso delle relazioni interorganiche, segnatamente
nell’organizzazione dello Stato. Ma si tratta di un modello diverso: gerarchia in senso lato, che
adatta il principio della sovraordinazione-subordinazione degli uffici a quello della competenza.
I poteri spettanti agli organi sovraordinati nei confronti dei subordinati sono notevolmente diversi
rispetto a quelli del primo modello. In luogo del potere di ordine, troviamo il potere di direzione: il
superiore gerarchico stabilisce criteri e obiettivi dell’azione amministrativa svolta dall’inferiore
gerarchico e propria di quest’ultimo, criteri e obiettivi che l’inferiore gerarchico deve tenere presenti
nello svolgimento della sua azione, non già ottemperarvi senz’altro. “Tenere presente” significa
considerare quanto stabilito dal superiore gerarchico, come criterio di riferimento della propria

7
Ad esempio, la c.d. autorità di pubblica sicurezza (p.s.) organizzata nell’ambito del Ministero dell’interno, secondo una
struttura che prevede identità di attribuzione a tutti gli organi della medesima, ordinati secondo gerarchia, salva una
distinzione di competenza territoriale: Ministro dell’interno (autorità nazionale), capo della polizia (direttore generale),
prefetto, questore (autorità provinciale), autorità locali di p.s.

79
azione, e significa più specificamente che l’inferiore gerarchico deve motivare le ragioni di interesse
pubblico che l’hanno indotto in determinate circostanze ad agire in maniera difforme rispetto a
quanto indicato dal superiore gerarchico.
Atti tipici del potere di direzione sono le direttive, a volte chiamate nella pratica circolari, poiché i
documenti che le contengono sono destinati alla circolazione tra gli uffici dell’organizzazione.
Il potere di sostituzione non sussiste se non laddove espressamente previsto dalla legge. I poteri di
controllo sussistono nella stessa forma di cui al primo modello.
Coordinamento
Nelle relazioni gerarchiche tra organi e uffici, il superiore gerarchico, nell’esercizio dei suoi poteri,
in entrambi i modelli di gerarchia, assicura anche il coordinamento tra i diversi uffici a lui sottoposti
(assicurare che uno stesso settore organizzativo interpreti conformemente la legislazione vigente,
conforme comportamento a fronte di omogenee situazioni di fatto e così via).
La figura del coordinamento assume viceversa un rilievo proprio nell'ambito delle relazioni di
equiordinazione nell’ambito delle quali, non essendovi alcun ufficio sovraordinato rispetto agli altri,
occorre prevedere appositamente una struttura di coordinamento. Due modelli:
1. In qualche caso è costituito un organo collegiale nel quale tutti gli uffici equiordinati sono
rappresentati e che provvede, secondo i principi propri del funzionamento degli organi
collegiali, ad assumere atti nei confronti degli uffici stessi, che hanno una efficacia assimilata
a quella delle direttive nelle relazioni gerarchiche. Il modello è diffusissimo sia nella
legislazione statale che regionale (ad esempio, lo stesso consiglio dei ministri, i comitati
interministeriali, le conferenze di servizi, uffici collegiali di coordinamento tra unità
operative).
2. In altri casi, ad uno degli uffici equiordinati viene espressamente conferito dalla legge il
compito del coordinamento. A codesto ufficio non vengono conferiti in principio poteri di
direttiva ma principalmente compiti di armonizzazione dell'azione di diversi uffici, mediante
contatti, raccolta di informazioni, confronto di risultati. La funzione di coordinamento, a
differenza della funzione di direzione, presuppone sempre l’accordo degli uffici da
coordinare. Unica deroga è che gli uffici stessi prendano parte alla formulazione degli atti di
direttiva che li concernono.
Nell'ambito delle relazioni di equiordinazione si possono porre dei conflitti di attribuzione tra i
diversi organi: laddove uno o più di essi pretendano la titolarità o l'esercizio di una stessa funzione
o di un singolo potere amministrativo, pretesa allo stesso tempo da altri organi. La risoluzione dei
conflitti è disciplinata dalla legge (ad esempio, per i conflitti tra ministeri sono risolti dal consiglio
dei ministri). Nel silenzio della legge, la risoluzione del conflitto è sempre di attribuzione del
massimo organo deliberativo dell'ente (consigli regionali, consigli di amministrazione degli enti
pubblici, etc.).
Inderogabilità dell’ordine legale delle competenze
Fondamentale nelle relazioni interorganiche è il principio di competenza, in base al quale la legge
individua l'ambito delle funzioni di ciascun organo (art. 97 Cost.), senza possibilità di deroga (a pena

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di illegittimità) per volontà dell'Amministrazione. Tale fondamentale affermazione si estende sia alle
relazioni di equiordinazione sia di sovraordinazione-subordinazione, restando esclusa solo per le
relazioni di gerarchia in senso stretto, dove propriamente non opera il principio di competenza.
Nella gerarchia in senso lato, i poteri del superiore gerarchico di regola non possono modificare
l'ordine legale delle competenze, infatti la titolarità dei poteri attribuiti dalla legge all'inferiore
gerarchico (competenza) resta in ogni caso ferma, mentre il superiore gerarchico può, attraverso
l'esercizio dei poteri di direttiva, di controllo, in vario modo condizionare l'esercizio da parte
dell'inferiore gerarchico dei poteri di competenza di quest'ultimo.
Dalla sussistenza di una relazione organizzativa di tipo gerarchico non deriva ex se l’applicabilità di
alcuno degli istituti positivi che consentono uno spostamento dell’ordine legale delle competenze.
La suddivisione delle competenze tra organi gerarchicamente ordinati comporta per l’organo
sovraordinato il potere di decisione sui ricorsi gerarchici ma non legittima il potere di sostituzione o
avocazione. Questi istituti, per poter operare, devono essere previsti espressamente dalla legge e
sono 3: avocazione, delegazione, sostituzione.
 Avocazione
Avocazione è l'atto con il quale un organo decide di esercitare, sulla base di motivi di interesse
pubblico o di giustificate ragioni, un potere attribuito alla competenza di altro organo, una tantum,
ovvero tutte le volte necessarie per la cura di un determinato interesse pubblico concreto. L'atto di
avocazione è esercizio di potere discrezionale e può essere contestato nelle competenti sedi da
parte di chi vi abbia interesse.
Non trova applicazione nelle relazioni ascrivibili alla gerarchia in senso lato, in mancanza di una
esplicita disposizione di legge che lo consenta. Mentre trova sempre applicazione nell’ambito di
relazioni organizzative ascrivibili al tipo della gerarchia in senso stretto: nei casi in cui l’organo
subordinato non sia titolare di una propria competenza esclusiva circa l’esercizio di una determinata
funzione.
I casi previsti dalla legge sono di scarso rilievo e poco numerosi. La recente riforma in tema di
dirigenza ha soppresso il potere di avocazione in capo ai Ministri circa gli atti di competenza dei
dirigenti. Infatti, il Ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti
adottare provvedimenti di competenza dei dirigenti. Tuttavia, in caso di inerzia il Ministro può
valutare se sussistano, a fronte di un’istanza di parte, i presupposti per l'esercizio del potere di
avocazione. Norma di dubbia vigenza, dato che il D. pubbl. imp. prevede in caso di inerzia la
possibilità per il Ministro di nominare un commissario ad acta che provveda all’adozione dell’atto.
 Delegazione
La delegazione è un rapporto giuridico caratterizzato dal fatto che una figura soggettiva (ente o
organo: delegante) titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura
di determinati interessi pubblici (funzione), attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con
proprio atto (atto di delegazione o più semplicemente delega) l'esercizio del potere stesso,
definendone eventualmente la durata, le modalità, gli obiettivi. La delega costituisce il fatto di
legittimazione circa l’esercizio del potere da parte del delegato, modificando l’ordine legale delle
competenze.

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Si afferma in via di principio che la delegazione non è ammessa se non nei casi previsti dalla legge,
mentre essa non consegue ex se alle relazioni organizzative di tipo gerarchico (il superiore
gerarchico in quanto tale non ha il potere di delegare proprie funzioni all’inferiore gerarchico): ciò
ribadisce il principio per cui l’ordine legale delle competenze è inderogabile se non per espressa
autorizzazione di legge.
Tuttavia, le previsioni legislative di delegazione nell'ambito delle relazioni interorganiche sono
molteplici e in genere si tratta di clausole generali, che consentono la delega di qualsivoglia potere
di competenza dell'autorità cui si riferiscono. La delegazione nelle relazioni interorganiche è molto
usata e in molti casi è diventata un fatto dovuto, una sorta di finzione giuridica, perché di fatto il
conferimento di competenze mediante delegazione non dà luogo a differenze di regime rispetto al
conferimento ex lege.
La delegazione è prevista in via generale da parte dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali in
favore dei dirigenti. Ulteriori applicazioni della delegazione nell’ambito dell’organizzazione
ministeriale possono essere previste dalla normazione regolamentare. È prevista la delegazione di
"funzioni" dal presidente del consiglio ai Ministri senza portafoglio, o in mancanza di questi, ad altri
Ministri e la delegazione di "compiti" da parte dei Ministri ai sottosegretari di Stato. Vi è poi la
delegazione di funzioni dal Sindaco agli assessori e a consiglieri comunali o ai consigli circoscrizionali.
L'atto di delegazione è a forma scritta necessaria e può indicare la durata della delega e fissare
istruzioni, criteri e obiettivi per l'esercizio del potere da parte del delegato. Resta fermo comunque
che le fattispecie di esercizio del potere si imputano esclusivamente al delegato che ne risponde
verso i terzi. Al delegante spetta sempre un potere di direzione e un potere di controllo.
La delega può sempre essere revocata dal delegante nelle stesse forme previste per la sua adozione.
La revocabilità viene considerata come un carattere essenziale dell’istituto. La giurisprudenza ritiene
che la delega possa essere revocata dal delegante "anche implicitamente" (cioè mediante l'esercizio
diretto del potere), sino al momento in cui l’organo delegato non abbia posto in essere l’attività per
la quale la delega era stata data.
≠ Dalla delegazione interorganica nel senso proprio si distingue la c.d. delega di firma che consiste
nel fatto che un organo, pur mantenendo la piena titolarità circa l'esercizio di un determinato potere
delega ad altro organo o anche a funzionario non titolare di organo il compito della firma degli atti
nei quali il potere stesso si esercita. La delega di firma è generalmente ammessa da parte del
Ministro in favore dei sottosegretari di Stato e dei dirigenti generali. L'atto firmato dal delegato,
anche se è il frutto dell’attività decisionale di quest’ultimo, resta formalmente imputato all'organo
delegante che ne risponde nei confronti dei terzi. Negli stessi termini è inammissibile l’esperimento
del ricorso gerarchico al Ministro avverso gli atti del funzionario delegato alla firma. Il fatto che
l’attività posta in essere dal delegato alla firma resti imputata all’organo delegante, costituisce la
principale distinzione tra la delega di firma e la delegazione interorganica in senso proprio.
 Sostituzione
Con la sostituzione un organo (di regola il superiore gerarchico) adotta atti di competenza di altro
organo, al cui compimento questo è tenuto per legge, in caso di sua inadempienza. Nell'ambito delle
relazioni interorganiche, è da ritenere, anche in base a quanto s'è detto circa l'inderogabilità
dell'ordine legale delle competenze, che poteri sostitutivi, nella gerarchia in senso lato, siano
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ammessi in capo al superiore gerarchico soltanto se previsto dalla legge. Tuttavia, nell'ambito
ministeriale, tra dirigenti ed organi subordinati, il potere sostitutivo è previsto in via generale.
È previsto un analogo generale potere in capo ai Ministri nei confronti dei dirigenti; in particolare, il
Ministro, laddove riscontri "inerzia o ritardo" nell'adozione degli "atti dovuti" può fissare un termine
perentorio entro il quale gli atti medesimi devono essere adottati, salva la possibilità di nomina di
un commissario ad acta, in caso del protrarsi dell'inerzia. Problema: se la previa diffida ai fini
dell’esercizio del potere sostitutivo debba essere considerata come un istituto di carattere generale
esistente in ogni caso di esercizio di potere sostitutivo.
7) Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni
Pubblico impiego e rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni
La gran parte dei pubblici agenti è costituita da personale professionale, legato all’organizzazione
in cui è inserito da un rapporto di lavoro subordinato: art. 2094 c.c., “il prestatore di lavoro si obbliga
mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o
manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.
Il rapporto di lavoro dei pubblici agenti, tradizionalmente denominato pubblico impiego, ed adesso
più precisamente rapporto di lavoro dei dipendenti o alle dipendenze delle Amministrazioni
pubbliche, era disciplinato sino alle recenti riforme da principi e norme di diritto pubblico e non
dalla disciplina comune del lavoro subordinato; e sul versante della tutela, le relative controversie
erano di competenza del giudice amministrativo nell'esercizio di giurisdizione esclusiva.
 Oggi restano disciplinate da norme di diritto pubblico solo alcune categorie di personale
pubblico espressamente indicate dalla legge quali magistrati, avvocati e procuratori dello
Stato, personale militare e di polizia, personale diplomatico e prefettizio, della Banca d'Italia
e delle altre Autorità amministrative indipendenti e i docenti universitari in attesa di
disciplina organica in conformità ai principi dell’autonomia universitaria, art. 33 Cost.
 Le altre categorie di personale, ivi compresi i dirigenti dello Stato, sono state assoggettate
alla nuova disciplina la cui fonte principale è contenuta nel D. pubbl. imp. del 2001. Gran
parte della disciplina sul rapporto di lavoro delle singole categorie di personale è contenuta
nelle fonti pattizie costituite dai contratti collettivi di lavoro, cui il D. pubbl. imp. fa espresso
riferimento, come del resto accade per ogni categoria di lavoratori subordinati. Con
riferimento a queste categorie di personale si parla di personale "contrattualizzato", per
distinguerle dalle categorie di personale non contrattualizzate soggette al regime
pubblicistico.
In base alla nuova disciplina, i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni,
sono disciplinati dalle norme del capo 1, titolo 2, libro 5 del codice civile e dalle leggi sui rapporti di
lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel D. pubbl. imp.
Eventuali disposizioni legislative, regolamentari o di statuto, che introducano discipline dei rapporti
di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle Amministrazioni pubbliche o a categorie
di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata,
non sono ulteriormente applicabili. Quindi la legge prevale sempre sul contratto.

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Sul versante della tutela, sono devolute al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro tutte
le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche";
salve espresse eccezioni. Quindi, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
Amministrazioni ormai risulta attratto, sia sul versante sostanziale che su quello della tutela
giurisdizionale, nel diritto comune del lavoro.
Tuttavia, la disciplina pubblicistica resta ferma in ordine ad alcuni istituti:
- dei procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di avviamento al lavoro;
- ruoli e dotazioni organiche nonché la loro consistenza complessiva;
- disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra l'impiego pubblico ed altre attività
e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici;
- organizzazione amministrativa concernente l'individuazione degli organi, degli uffici, i modi
di conferimento della titolarità dei medesimi. E il D. pubbl. imp. fa riferimento
espressamente agli atti amministrativi presupposti che vengano in questione in occasione
delle controversie di lavoro che, in quanto rilevanti ai fini della decisione, vengono
disapplicati se illegittimi.
Comunque, la disciplina negoziale copre solo alcuni aspetti del rapporto di lavoro. Il meccanismo
stesso della contrattazione collettiva è infatti disciplinato dalla legge, in ordine al procedimento di
contrattazione, alla rappresentanza della parte pubblica (imputata all'ARAN che è un ente pubblico),
alla formazione delle rappresentanze delle parti sindacali, alla formazione dei comparti di
contrattazione. Il contratto collettivo, una volta formato, è sottoposto ad un articolato
procedimento di controllo che fa capo alla Corte dei conti, inteso alla valutazione dell’attendibilità
dei costi quantificati e alla loro compatibilità con gli strumenti di programmazione e di bilancio. Esso
ha tuttavia natura negoziale ed eventuali controversie sono di competenza del giudice ordinario.
Per quanto riguarda il personale pubblico che resta al di fuori dall'area della contrattazione resta
fermo il precedente sistema normativo. In particolare, gli atti posti in essere dalle pubbliche
Amministrazioni nei confronti di queste categorie di personale sono provvedimenti amministrativi,
con la relativa disciplina sostanziale e tutela giurisdizionale. Gli stessi atti a carattere paritetico,
come ad esempio quelli relativi alle retribuzioni, sono tutelati davanti al giudice amministratico, che
ha giurisdizione esclusiva nella materia.
Istituti pubblicistici nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a.
Anche per le categorie contrattualizzate operano alcuni istituti pubblicistici che possono essere
raggruppati in tre principi e caratterizzano tutte le p.a.
1° PRINCIPIO: Anzitutto le p.a. non hanno autonoma disponibilità di risorsa personale, infatti il
personale di cui possono disporre è predeterminato dalla legge e comunque prestabilito da atti
amministrativi a contenuto generale, di cui ogni p.a. deve dotarsi secondo procedimenti di legge.
Limiti all’assunzione del personale sono periodicamente stabiliti dalla legge, anche in ragione del
contenimento della spesa pubblica ai fini del rispetto del patto di stabilità. Anche gli enti del governo
territoriale subiscono limitazioni ai fini del rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, basate su
accordi in sede di Conferenza unificata.

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Sul punto si deve tener presente la giurisprudenza della Corte costituzionale (2004 e 2010): nei
confronti degli enti del governo territoriale, secondo la Corte, le limitazioni e i divieti previsti dalla
legislazione statale, possono essere stabiliti solo mediante normative di principi, da attuarsi
successivamente, mediante accordi tra enti e Governo secondo il principio di leale collaborazione;
e non attraverso norme puntuali ed immediatamente operative che si porrebbero in contrasto con
l'autonomia normativa riconosciuta in materia di organizzazione anche agli enti locali oltre che,
ovviamente, alle regioni. Così la Corte ha dichiarato l’illegittimità della legge di stabilità del 2016 che
fissava il limite del 50% delle cessazioni dal servizio verificatesi nell’anno precedente per le nuove
assunzioni.
Gli enti del governo territoriale e in particolare le Regioni tendono a sfuggire a limitazioni imperative
circa la provvista del personale che siano stabilite dalla legge dello Stato. A prescindere da questa
legislazione di divieto che viene ad incidere direttamente sulla provvista del personale da parte delle
pubbliche Amministrazioni, sussiste per esse il principio della predeterminazione organica del
personale. Ciò significa che ciascuna Amministrazione usufruisce della risorsa personale non
liberamente, ma sulla base di un atto amministrativo a contenuto generale, che ciascuna
Amministrazione è tenuta ad adottare, che si denomina dotazione organica o organico, nel quale
sono stabiliti i contingenti numerici di personale, distinti per qualifica e posizione retributiva e
distribuiti nei diversi servizi nei quali l'organizzazione si articola.
Nell’ambito della dotazione organica è stabilito il ruolo del personale, che è un elenco nominativo,
secondo le diverse qualifiche, delle persone in servizio presso quell’Amministrazione, in ordine di
anzianità di ruolo. E posto di ruolo indica appunto la posizione del dipendente nell’ambito del ruolo,
posizione che può essere ricoperta da altra persona solo al momento in cui il titolare cessa dal
servizio o viene collocato fuori ruolo. Egli conserva il diritto ad essere riammesso in ruolo una volta
cessata la causa del collocamento fuori ruolo.
Concorso pubblico
2° PRINCIPIO: stabilito dalla stessa Costituzione, come diretta applicazione del principio del buon
andamento, è il principio secondo il quale al rapporto di lavoro con le pubbliche Amministrazioni
si accede per concorso.
Sono fatte salve deroghe espressamente stabilite dalla legge per determinate categorie di
assunzioni (es. posti riservati ai disabili). Ma al di fuori di queste deroghe, il concorso costituisce
modalità di assunzione assolutamente obbligatoria per le p.a.; e in caso di violazione l'assunzione è
nulla, e l'organo che vi ha provveduto è chiamato a rispondere personalmente per i danni prodotti
all'Amministrazione.
Secondo la Corte Costituzionale il pubblico concorso quale metodo per l'accesso alla pubblica
amministrazione, offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci in funzione dell'efficienza della
stessa amministrazione ed inoltre non è caratterizzato da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti
legittimati a parteciparvi. Deroghe sono consentite solo quando ricorrano particolari situazioni che
le rendano non irragionevoli.
Il concorso è un procedimento amministrativo tipico strutturato su tre fasi.

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1. La prima fase è quella del bando di concorso, atto che viene reso pubblico nelle forme
previste dai diversi ordinamenti, attraverso il quale la p.a. rende noto che intende procedere
all'assunzione di personale. Coloro che sono dotati delle qualità (qualifiche e professionalità)
indicate dal bando sono legittimati a prendere parte al concorso, presentando domanda
all’Amministrazione che lo ha bandito entro il termine stabilito dal bando.
2. La selezione degli aspiranti avviene mediante valutazione tecnica dei loro titoli e in genere
mediante apposite prove di esame, da parte di una commissione.
3. La formazione della graduatoria da parte della commissione con l'indicazione degli idonei ai
posti messi a concorso. La graduatoria deve essere approvata da parte degli organi
competenti dell'Amministrazione che ha bandito il concorso. L'approvazione non è atto della
commissione tecnica, ma dell'organo di amministrazione attiva competente per materia.
Sulla base della graduatoria formata della commissione e approvata dall'Amministrazione si
procede alle assunzioni di personale mediante contratti individuali secondo la disciplina del
rapporto di lavoro.
Il procedimento di concorso è procedimento amministrativo a tutti gli effetti; sia sul piano
sostanziale, che come oggetto di tutela giurisdizionale. La sua disciplina resta perciò pubblicistica
anche a seguito della privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a., quindi il
procedimento di concorso, in tutte le sue fasi resta soggetto alla giurisdizione amministrativa anche
laddove si tratta di concorsi interni, cioè banditi per la progressione in carriera dell’una all’altra
qualifica, anche se riservati a soggetti già in servizio presso l'Amministrazione.
Gli atti del procedimento di concorso che risultino direttamente lesivi degli aspiranti possono essere
senz'altro impugnati davanti al giudice amministrativo.
L’assunzione mediante pubblica selezione è ora estesa anche alle organizzazioni pubbliche in forma
privatistica, come ad esempio società a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente
private. Il legislatore ha stabilito che tutte le società a partecipazione pubblica totale o di controllo
devono selezionare il personale secondo meccanismi che garantiscano trasparenza e imparzialità e
devono altresì attenersi ai principi di riduzione dei costi del personale.
Posizione organica e stabilità del rapporto
3° PRINCIPIO: stabilità del rapporto di lavoro nell'ambito della posizione organica (o principio
della posizione organica).
Una volta assunto mediante il contratto individuale, che segue all'espletamento del concorso,
l'impiegato viene inserito in una determinata posizione nell'ambito dell'organico
dell'amministrazione (c.d. inquadramento). A questa posizione corrisponde una determinata
qualifica ed un corrispondente trattamento retributivo. La posizione organica indica la posizione del
dipendente in carriera (livello, o il grado), cioè il posto occupato nell’Amministrazione. Queste
posizioni possono avere diversi nomi, ma ci devono essere. Non è possibile cioè un inquadramento
generico dell'impiegato nell'organico dell'Amministrazione senza l'individuazione di una
determinata posizione organica. Nell’ambito di ciascuna categoria sono individuate diverse posizioni
organizzative.

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Un'area separata dalle altre, anche contrattualmente, cui può accedersi mediante procedure
specificamente previste dalla legge, è quella della dirigenza. Coloro che sono inquadrati in
quest’area sono chiamati alla titolarità degli uffici dirigenziali (organi a titolarità professionale).
Resta fermo che l'inquadramento dell'impiegato nella posizione organica ha valore formale e
vincolante nel duplice senso, che egli acquista il diritto a svolgere le mansioni proprie di quella
qualifica e non altre ma che, d'altra parte, non può accedere ad altra e superiore posizione
funzionale, se non attraverso procedimenti concorsuali.
La progressione in carriera dell'impiegato non è perciò libera, ma avviene appunto, secondo tali
procedimenti. Lo svolgimento in via di fatto di mansioni superiori è irrilevante ai fini della
progressione di carriera. Non si applica quindi l’art. 2103 c.c., che stabilisce l’assegnazione definitiva
del lavoratore alla qualifica corrispondente alla mansione superiore svolta dopo un periodo stabilito.
L’esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza, stabilisce il D.
pubbl. imp., non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi
di direzione. L'attribuzione formale di mansioni superiori può avere luogo soltanto nei casi previsti
dalla legge e produce esclusivamente il diritto alla retribuzione superiore per il periodo di
svolgimento.
Il rapporto di lavoro può essere a tempo indeterminato o a tempo determinato. Per regola è a
tempo indeterminato, a differenza degli incarichi di funzione (rapporto di ufficio) che sono per
regola a tempo determinato. Il rapporto di lavoro a tempo determinato può essere prorogato per
periodo di tempo complessivo non superiore a 3 anni, trascorso il quale esso viene trasformato in
rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Problema: se questa disciplina sia applicabile al rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a.
Su tale punto, l'art. 36 D. pubbl. imp., da una parte afferma che le pubbliche Amministrazioni
assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non
possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal c.c. e dalle leggi sui
rapporti di lavoro subordinato nell’impresa se non per esigenze di carattere temporale o
eccezionale, prevedendo che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione e
l’impiego di lavoratori da parte delle p.a. non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro
a tempo indeterminato. Per disposizioni imperative si fa riferimento al reclutamento ma anche a
quelle di carattere generale di cui alla citata norma civilistica.
Il trasferimento del personale, dall'una all'altra pubblica Amministrazione è a sua volta regolato da
disposizioni di legge (cd. mobilità).
L'art. 30 D. pubbl. imp., disciplina la mobilità ordinaria del personale tra p.a, su domanda
dell'interessato e in presenza di un posto vacante nell’organico dell'Amministrazione di
destinazione, di posizione corrispondente, e con il consenso di entrambe le Amministrazioni.
Altra forma di mobilità è prevista per il caso di eccedenze di personale. In tale caso si prevede un
complesso procedimento (a partire dalla informativa delle organizzazioni sindacali circa il fatto che
si sono verificate codeste eccedenze) che tende alla ricollocazione del personale nell'ambito delle
stesse o di altre p.a. In esito a questo procedimento, laddove non sia possibile impiegare il personale
in eccedenza in alcun modo, il personale stesso è collocato in disponibilità, iscritto in appositi

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elenchi, ed ha diritto per un certo periodo di tempo ad una indennità determinata dalla legge,
trascorso il quale il relativo rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto (art.34 D. pubbl.
imp).
Forme di mobilità straordinaria sono poi previste con riguardo ad esigenze di trasferimento del
personale da una Amministrazione all’altra a causa del trasferimento di funzioni e servizi, ad
esempio il trasferimento di personale da Stato a Regioni, o da Stato e Regioni agli enti locali, a causa
del trasferimento di funzioni attuativo degli artt. 117 e 118 Cost.
La disciplina della cessazione del rapporto resta differenziata rispetto a quella del rapporto di lavoro
comune. Infatti, il rapporto di lavoro pubblico cessa soltanto per cause previste dalla legge. Nel
rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni opera ancora l'antico principio
secondo il quale l'impiegato non può essere privato nel suo ufficio, tranne che nei casi previsti dalla
legge. In particolare, oltre alle cause imputabili al lavoratore stesso (dimissioni, assenza prolungata
dal servizio), la cessazione del rapporto può avvenire in virtù di sanzione disciplinare nelle ipotesi
previste dalla disciplina contrattuale secondo procedimenti previsti dalla legge. La risoluzione del
rapporto di lavoro in via autoritativa, avviene poi nell'ipotesi del personale posto in disponibilità a
causa di eccedenze. Solo per i dirigenti, è prevista un’ipotesi di recesso dal rapporto di lavoro come
ipotesi grave di sanzione per mancato raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle
direttive ministeriali impartite. Qui la disciplina si assimila a quella del rapporto di lavoro privato:
infatti in entrambe le discipline la stabilità del posto non è assicurata al dirigente.
Doveri di ufficio
I dipendenti pubblici sono tenuti ad una serie di doveri ed obblighi e sono oggetto di una disciplina
in vario modo limitativa della propria libertà di comportamento e di azione, intesa ad assicurare che
il rapporto di servizio si svolga in maniera tale da garantire il buon andamento e l'imparzialità
dell'azione amministrativa. I pubblici agenti sono al servizio del pubblico, dei cittadini. La loro
azione deve assicurare il miglior andamento, efficienza ed efficacia del servizio.
Fonti:
- Costituzione (art. 98);
- T.U. imp. stat.;
- Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. La L.
anticorruzione ne ha riformulato i principi. Ora è più improntato alla prevenzione della
corruzione e alla trasparenza dell’azione amministrativa. All’art 1 impone doveri minimi di
diligenza, lealtà, imparzialità e buona condotta che i pubblici dipendenti devono osservare.
I principi del Codice possono essere riassunti come segue.
 Circa i doveri di ufficio in senso stretto (rapporti con l'Amministrazione), il dipendente deve
osservare la Costituzione, servendo la Nazione con disciplina ed onore e conformando la
propria condotta ai principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa,
nonché esercitando i propri compiti orientando l’azione amministrativa alla massima
economicità, efficienza ed efficacia. Il dipendente deve utilizzare il materiale o le
attrezzature di cui dispone per ragioni di ufficio e i servizi telematici e telefonici dell’ufficio

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nel rispetto dei vincoli posti dall’amministrazione, nonché i mezzi di trasporto
dell’amministrazione a sua disposizione soltanto per lo svolgimento dei compiti d’ufficio,
astenendosi dal trasportare terzi, se non per motivi d’ufficio. È vietato per il dipendente
usare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio, ha l’obbligo di evitare
situazioni e comportamenti che possano ostacolare il corretto adempimento dei compiti o
nuocere agli interessi o all’immagine della pubblica Amministrazione. Deve informare
l’Amministrazione di appartenenza di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con
soggetti privati in qualunque modo retribuiti che abbia o abbia avuto negli ultimi 3 anni.
Deve astenersi dal prendere decisioni o svolgere attività inerenti alle sue mansioni in
situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi con interessi personali, del coniuge, dei
conviventi, di parenti, di affini entro il secondo grado. Il responsabile del procedimento e i
titolari degli uffici competenti ad adottare pareri, valutazioni tecniche, atti
endoprocedimentali e il provvedimento finale, devono astenersi in caso di conflitto di
interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.
 Circa i rapporti con i cittadini utenti, il dipendente deve farsi riconoscere attraverso
l’esposizione in modo visibile del badge od altro supporto identificativo; operare con spirito
di servizio, correttezza, cortesia e disponibilità; rispondere alla corrispondenza, a chiamate
telefoniche e ai messaggi di posta elettronica, operare nella maniera più completa e accurata
possibile; fatte salve le norme sul segreto d’ufficio, fornire le spiegazioni che gli siano
richieste in ordine al comportamento proprio e di altri dipendenti dell’ufficio dei quali ha la
responsabilità od il coordinamento. È fatto divieto di accettare per sé o per altri regali o altre
utilità, salvo quelli d'uso di modico valore, effettuati occasionalmente nell’ambito delle
normali relazioni di cortesia e nell’ambito delle consuetudini internazionali. Né devono
essere offerti regali o altre utilità ad altri dipendenti sopraordinati o subordinati, sempre che
non si tratti di regali d’uso di modico valore. Per modico valore si intende un valore non
superiore a 150 euro, anche sotto forma di sconto. Il dipendente è tenuto ad assicurare la
parità di trattamento tra i cittadini astenendosi da azioni arbitrarie che abbiano effetti
negativi sui destinatari dell’azione amministrativa o che comportino discriminazioni.
 Nei rapporti privati il dipendente non deve sfruttare né menzionare la posizione che ricopre
per ottenere utilità che non gli spettino, così come non deve assumere nessun altro
comportamento che possa nuocere all’immagine dell’amministrazione.
 Particolari obblighi e divieti sono stabiliti nella delicata attività di stipulazione e conclusione
di contratti per conto dell’Amministrazione.
8) Principi della gestione finanziaria
Finanza da tributi
Le organizzazioni pubbliche hanno bisogno di mezzi finanziari per la loro stessa sussistenza
organizzativa e per lo svolgimento delle attività cui sono tenute. Da notare che alcuni tipi di funzioni
o servizi si risolvono nel mero esercizio di attività da parte degli uffici dell'Amministrazione (ad
esempio, insegnamento) mentre altri comportano il compimento di opere o di interventi all'esterno
(approntamento di opere pubbliche e infrastrutture, finanziamento di attività di soggetti terzi, etc.)

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con il relativo trasferimento in favore di soggetti terzi di mezzi finanziari. Questo secondo tipo di
funzioni tende a prevalere.
Stato ed enti pubblici sono titolari di beni e diritti suscettibili di valutazione economica e produttivi
di reddito. Negli ultimi due secoli gli Stati si sono spogliati dei loro ingenti patrimoni produttivi o
almeno di gran parte di essi. Così i patrimoni degli Stati hanno teso via via a coincidere con il
complesso dei beni necessari all’esercizio delle funzioni e dei servizi pubblici. Ma restano ancora
ingenti compendi patrimoniali teoricamente produttivi, in mano pubblica, ma la pessima gestione
di cui sono oggetto e la normativa amministrativa che li concerne, non ispirata a qualsiasi criterio
produttivistico, fanno sì che tali proventi siano così esigui da rappresentare un'entità del tutto
trascurabile nel complesso dei mezzi finanziari dell’Amministrazione pubblica.
Le entrate con le quali le p.a. fanno fronte alle loro spese, provengono in massima parte da
prestazioni patrimoniali cui tutti i cittadini sono tenuti ad adempiere, in ragione della loro
"capacità contributiva" (Tutti i cittadini sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione
della loro capacità contributiva, art. 53 Cost.). Tale prelievo di mezzi finanziari da parte dello Stato
a carico dei cittadini si articola in una complessa attività amministrativa (imposizione e riscossione
delle entrate) cui è preposta l’Agenzia delle entrate. = FINANZA DA TRIBUTI E NON DA PATRIMONIO.
Le entrate derivano pressoché interamente dai mezzi raccolti mediante il prelievo tributario.
Nonostante la previsione dell’autonomia finanziaria delle Regioni ex art. 119 Cost, il sistema fiscale
italiano è stato caratterizzato dall'accentramento del prelievo tributario nello Stato. Soltanto pochi
tributi e con un gettito trascurabile spettavano alle Regioni e agli enti locali. Il complesso
dell'organizzazione pubblica derivava perciò la massima parte dei suoi mezzi finanziari da
trasferimenti dal bilancio dello Stato (finanza derivata).
Negli anni ‘90 si è affermata una tendenza a rafforzare la capacità fiscale delle regioni e degli enti
locali, mediante l'istituzione di nuovi tributi propri delle Regioni e degli enti locali, l'ampliamento del
gettito di tributi di cui già erano titolari, la previsione di quote di compartecipazione a tributi dello
Stato commisurate a quanto maturato o riscosso sul proprio territorio. A ciò è corrisposta una
riduzione in pari misura dei trasferimenti statali.
Con l’avvio della riforma sul c.d. "federalismo fiscale", attuativa dell’art. 119 Cost, la finanza
regionale e locale è destinata ad assumere una nuova configurazione autonomistica: entrate
costituite esclusivamente da mezzi propri, salva perequazione, soppressione dei trasferimenti da
parte dello Stato, salve esigenze eccezionali di particolari territori. Il fabbisogno di ciascun ente cui
l’ammontare delle entrate deve essere commisurato, viene stabilito sulla base dei costi standard
dei servizi di competenza dell’ente.
Vincoli della spesa e bilancio preventivo
La gestione finanziaria delle organizzazioni pubbliche è improntata ad alcune regole, diverse
rispetto a quelle proprie delle persone giuridiche di diritto comune. Esse (anche le autonomie
regionali e locali) sono tenute al rispetto degli obblighi di finanza pubblica stabiliti ogni anno in
sede della manovra di finanza pubblica. Ciò comporta la determinazione dei vincoli di spesa cui
tutte le Amministrazioni sono soggette nel corso dell'esercizio finanziario (c.d. tetti). Gli obiettivi di
finanza pubblica stabiliti dalla legge finanziaria corrispondono, a loro volta, al conseguimento degli
obiettivi di finanza pubblica stabiliti in sede di Unione Europea nell'ambito del cd. patto di stabilità,
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che contiene parametri di riferimento in materia di debito e di indebitamento degli Stati membri
che vengono valutati anno per anno in ordine ai bilanci degli Stati medesimi. Tutti gli enti del settore
pubblico complessivamente intesi sono tenuti al rispetto dei parametri.
La gestione finanziaria delle Amministrazioni pubbliche, nel corso dell’anno finanziario, si svolge
sulla base di un programma vincolante predisposto preventivamente per ciascun esercizio
finanziario: il bilancio preventivo. In esso sono indicate le entrate che si prevede di accertare e le
spese che si prevede di impegnare, nonché le entrate che si prevede di incassare e le spese che si
prevede di pagare e l’ammontare presunto dei residui attivi e passivi derivanti dall’esercizio
precedente. Persone giuridiche e società non sono tenute a tale adempimento; il bilancio ex art.
2423 c.c. è un istituto diverso, semmai assimilabile al bilancio consuntivo o rendiconto. Anche le
organizzazioni pubbliche in forma privatistica sono soggette ad alcuni adempimenti al fine di
consentire l’elaborazione dei conti di cassa consolidati dalle amministrazioni pubbliche.
Il bilancio preventivo è un documento contabile nel quale sono rappresentate tutte le entrate che
l'ente prevede di acquisire nel corso dell'esercizio e tutte le spese che prevede di effettuare nel
corso dello stesso (principio di universalità), iscritte nel loro importo integrale, senza detrazioni
alcuna e al lordo di ogni carico relativo (principio di integrità). Le entrate sono indicate nel loro
importo complessivo senza possibilità di destinazione speciale (principio dell’unità). Viceversa, le
spese sono imputate a specifici oggetti di spesa alle quali si riferiscono: i c.d. capitoli. Per questa
parte in cui il bilancio preventivo fissa i singoli oggetti di spesa con l’indicazione della relativa
somma, esso ha valore vincolante per l’attività dell’ente nel corso dell’esercizio. Ciò vuol dire che
l’ammontare della spesa dell’ente per ciascun oggetto fissato dal bilancio non potrà superare quella
indicata nel relativo capitolo.
Il bilancio preventivo può essere espresso in termini di competenza e in termini di cassa.
- Il bilancio di competenza è quello in cui sono rappresentate le entrate che si prevede
vengano accertate nel corso dell'esercizio e le spese che si prevede vengano impegnate nel
corso dell'esercizio da parte dell'ente con l’indicazione dei titoli giuridici cui si riferiscono sia
entrate che spese. Il vincolo derivante dalle previsioni di competenza riguarda appunto
l’impegno delle spese fissate nel capitolo: non possono essere impegnate per quel
determinato oggetto somme maggiori di quanto fissato nel capitolo. Con riferimento al
bilancio di competenza, si verifica il fenomeno per cui tutte le entrate e le spese, previste
come rispettivamente accertate o impegnate, siano effettivamente riscosse ovvero pagate
nel corso dell'esercizio. Ciò dà luogo ai c.d. residui: rispettivamente attivi (entrate accertate
ma non riscosse) e passivi (spese impegnate ma non pagate). Al fine di contenere il
fenomeno, l'esercizio si estende fino al 31 gennaio successivo al termine dell'anno solare,
ma il fenomeno resta comunque rilevante. I residui vengono riportati nel bilancio dell'anno
successivo in apposito conto allegato al bilancio stesso.
- Mentre, nel bilancio di cassa, le previsioni di entrata e di spesa sono riferite rispettivamente,
alla riscossione e al pagamento ("entrate che si prevede di incassare", "spese che si prevede
di pagare"). Nelle previsioni di cassa sussiste in vincolo che nel corso dell’esercizio non
possono essere pagate per quel determinato oggetto somme eccedenti quanto fissato nel
capitolo.
Il bilancio è annuale o pluriennale.

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- Per lo Stato, la c.d. manovra di finanza pubblica che si compone della legge di stabilità e della
legge di bilancio, è prevista per un periodo triennale, con aggiornamenti annuali.
- Per la generalità degli enti locali, il T.U.E.L. stabilisce la redazione di un bilancio annuale di
previsione in termini di competenza, in allegato al quale deve essere predisposto un bilancio
pluriennale, anch’esso in termini di competenza, di durata pari a quella della regione di
appartenenza. Tuttavia, gli effetti di vincolo propri dei bilanci non si estendono ai bilanci
pluriennali, che hanno contenuto meramente previsionale e scopi programmatici.
Procedimenti di spesa
Le spese dell'ente vengono effettuate nel corso dell'esercizio secondo le determinazioni di bilancio,
ma possono essere variate, pur in corso di esercizio, con determinate procedure.
Qualsiasi atto o fatto produttivo in capo all'Amministrazione di un obbligo di pagare somme di
danaro una volta divenuto efficace, dà luogo ad un procedimento denominato procedimento di
spesa. È il presupposto dell’apertura di detto procedimento, inteso all’adempimento dell’obbligo,
secondo la disciplina di contabilità pubblica.
Il procedimento di spesa è ad iniziativa d'ufficio obbligatoria: una volta perfezionatosi l'atto di spesa
fonte dell'obbligazione, l’Amministrazione è tenuta ad aprire il procedimento contabile.
Sull’adempimento delle obbligazioni pecuniarie cui si connette il procedimento di spesa, opera la
disciplina civilistica con alcune deroghe.
Il procedimento, diverso nelle diverse specie di Amministrazioni pubbliche, trova il suo modello
nella disciplina della contabilità dello Stato, il cui adempimento si articola nello svolgimento di detto
procedimento.
Esso trova il suo presupposto nell’impegno della relativa spesa sul capitolo di bilancio nel cui
oggetto essa è compresa. L’impegno è anzitutto un effetto dell’atto produttivo della spesa, che si
concretizza una volta registrato l’atto dalla Ragioneria. Tale effetto consiste nel fatto che la relativa
somma di denaro, nell’ambito del capitolo di bilancio cui si riferisce, è definitivamente vincolata a
quella specifica destinazione. Quella somma nell’ambito del capitolo non può venire utilizzata per
altre destinazioni. La disponibilità del capitolo di bilancio è corrispondentemente ridotta. Il capitolo
sarà esaurito una volta impegnato in tutta la sua entità.
Il procedimento si snoda nelle successive fasi della liquidazione, in cui la spesa si concretizza nel suo
oggetto, consistente in una determinata somma di denaro, imputata al soggetto che ha titolo per
ottenere il pagamento, sulla base dei titoli o documenti comprovanti il diritto acquisito dallo stesso;
e della ordinazione del pagamento già liquidato, mediante l’emissione dei titoli di pagamento
attraverso gli uffici di tesoreria.
Rendiconto
Gli enti pubblici hanno anche l’obbligo di redigere a fine esercizio un rendiconto (o bilancio
consuntivo) che viene presentato nei primi mesi dell'esercizio successivo, nel quale sono
rappresentate le entrate effettivamente accertate e le spese effettivamente impegnate (in termini
di competenza) e ancora le entrate e le spese rispettivamente incassate e pagate (in termini di
cassa) nel corso dell'esercizio che si è chiuso. Dal rendiconto si ha l'accertamento definitivo dei
residui formatisi nell'esercizio.
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Il rendiconto, oltre che documento di rilievo contabile, è un documento dal quale traspare l'attività
svolta dall'ente nell'esercizio e perciò ha un rilievo anche politico-amministrativo perché serve a
valutare l'efficienza e la funzionalità dell'ente. Non derivano particolari conseguenze giuridiche, se
non il c.d. consolidamento della spesa.
Il rendiconto dello Stato una volta chiuso ed approvato per legge è intangibile, né può essere
modificato in nessuna delle sue parti. Si tratta della funzione di "consolidare" i risultati che sono
esposti nel rendiconto dando ad essi certezza giuridica e irrevocabilità.
Il rendiconto è adottato nelle stesse forme del bilancio preventivo e sottoposto a controlli. Ha una
particolare e articolata disciplina e prevede, prima dell’approvazione con legge, il giudizio di
parificazione di competenza della Corte dei conti.
Capitolo 5 – Tipologia delle attività di amministrazione e principi generali
1) L’attività amministrativa tra diritto amministrativo e diritto comune
Amministrazione mediante atti giuridici: amministrazione finale e strumentale
L'amministrazione come attività intesa alla cura di interessi collettivi si estrinseca attraverso
operazioni e atti giuridici (produttivi di effetti). L'azione amministrativa nel suo complesso
concretizza la funzione di amministrazione come una funzione di governo della collettività. Essa si
identifica nelle "funzioni amministrative" che l'art. 118 Cost. affida, per regola, alla responsabilità
dei Comuni, salvo che esigenze di esercizio unitario ne impongano la dislocazione a più elevati livelli
di governo.
I moduli giuridici dell'azione amministrativa sono di diritto pubblico e di diritto privato, secondo
scelte dell'ordinamento positivo; l'amministrazione è attività servente gli interessi della collettività,
e perciò non libera, ma sempre in qualche modo vincolata, finalizzata, al raggiungimento di scopi
predeterminati. Perciò l’utilizzo di strumenti privatistici è limitato e condizionato da questi principi.
L'amministrazione sulla base dei principi costituzionali e di quelli dell'ordinamento europeo, segue
un modulo tipico di azione giuridica che è quello dell'esercizio del potere e l'instaurazione di
rapporti giuridici di diritto pubblico con i soggetti terzi (nella cui sfera l'esercizio del potere è inteso
a produrre effetti); rapporti a loro volta soggetti alla tutela giurisdizionale speciale assicurata dal
giudice amministrativo (artt. 103 e 113 Cost.).
Ai rapporti giuridici di diritto pubblico corrispondono le controversie di diritto pubblico, disciplinate
dal diritto processuale amministrativo.
- Tra le attività giuridiche di amministrazione, alcune sono di carattere puntuale e sono intese
alla cura degli interessi affidati, attraverso la diretta produzione di effetti giuridici sulle
situazioni soggettive dei terzi. Si tratta di atti giuridici direttamente produttivi di effetti verso
l’esterno, attraverso cui si concretizza un fatto di amministrazione in senso sostanziale. Ad
esempio, l'espropriazione dell'area per la costruzione dell'opera pubblica, l'autorizzazione
rilasciata al soggetto richiedente per l'apertura di una farmacia.
- Poi vi sono attività giuridiche di amministrazione che si esprimono in atti a contenuto
generale, non direttamente destinate a singoli soggetti (ad esempio, i piani urbanistici); atti
che prescrivono programmi e regole di azione vincolanti i soggetti cui si rivolgono ovvero la
successiva azione delle pubbliche Amministrazioni nel settore di pertinenza.
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 Tutte queste attività sono accomunate nella nozione di amministrazione finale: come quella
che si esprime in atti produttivi direttamente di effetti nei confronti di soggetti terzi, anche
se non necessariamente nei confronti di singoli soggetti destinatari; atti sempre impugnabili.
Alle attività di amministrazione finale si affiancano attività giuridiche ad esse strumentali (c.d.
amministrazione strumentale) intese ad assicurare la legalità e la correttezza tecnica delle prime, e
a costituire il necessario supporto conoscitivo (attività consultive, attività di accertamento e
valutazione tecnica), nonché attività intese a controllare la conformità (alle regole giuridiche e
tecniche) di quelle di amministrazione finale una volta espletate (attività di controllo).
In genere queste attività sono imputate ad organi dei quali è assicurata la competenza tecnico
professionale tale da garantirne l’imparzialità rispetto agli interessi alla cui cura l’amministrazione
finale, cui quella strumentale è correlata, è finalizzata (c.d. funzioni neutre). E a volte queste attività
sono affidate ad organi (come il Consiglio di Stato e la Corte dei conti) la cui imparzialità (e terzietà)
rispetto agli interessi coinvolti è garantita dalla struttura dell'organo formato da magistrati e dalle
modalità di esercizio della funzione in forme paragiurisdizionali.
Attività private e regime amministrativo
Organi ed uffici amministrativi intervengono, nella loro attività di cura di interessi pubblici, secondo
lo schema tecnico del potere amministrativo, ma spesso anche con lo schema negoziale. L’esercizio
del potere e l’esercizio dell’attività negoziale avvengono per iniziativa della stessa Amministrazione
competente; l’iniziativa può anche essere sollecitata da singoli o gruppi sociali. In altri casi l’azione
amministrativa segue ad un’istanza di parte, laddove l’esercizio di attività private è sottoposto dalla
legge a regime amministrativo. L’attività non può essere effettuata se non sulla base e a seguito di
un procedimento amministrativo nel quale, valutati gli interessi pubblici coinvolti nonché la
conformità dell’attività che si intende avviare alle prescrizioni di legge, si assente all’esercizio della
stessa attraverso apposito atto (autorizzazione, licenza ecc).
In tempi recenti è emersa la consapevolezza della eccessiva estensione dell’ambito delle attività
private soggette a regime amministrativo, anche laddove gli interessi coinvolti sono di scarso rilievo
per la collettività e si è avviata una politica intesa alla progressiva liberalizzazione di codeste attività,
sulla base di un principio europeo secondo cui regimi autorizzatori possono essere previsti e
mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale. Espressi vincoli circa
l’esercizio di attività economiche private sono consentiti solo laddove imposti da normative europee
o da trattati internazionali, da principi fondamentali della Costituzione, nonché per la protezione di
interessi primari della collettività, quali la tutela della salute, dell’ambiente, la garanzia della libertà
e della dignità umana, la conservazione dell’ecosistema ecc. Così sono state abrogate norme recanti
limiti di vario genere all’esercizio di attività private non giustificati da motivi di interesse generale.
Tuttavia, questi principi hanno trovato scarsa applicazione. Il regime autorizzatorio è ancora diffuso,
mentre si è estesa l’applicazione del silenzio assenso come modalità di conclusione tacita del
procedimento che resta però autorizzatorio. Per alcune attività è prevista la segnalazione certificata
di inizio attività, che sostituisce il procedimento autorizzatorio ma non priva l’attività da controlli
amministrativi. Restano estese le attività amministrative intese al controllo preventivo e successivo
delle attività private e costituiscono una parte consistente dell’amministrazione finale.
Servizi pubblici

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La gran parte delle attività di amministrazione consistono in prestazioni materiali rese ai cittadini
(servizi). Si tratta di operazioni e prestazioni di vario tipo ritenute necessarie in un determinato
contesto storico-sociale. In molti casi si tratta di prestazioni garantite dalla Costituzione a fronte
delle quali in capo ai cittadini si configurano veri e propri diritti soggettivi tutelabili in sede
giurisdizionale: i "diritti civili e sociali" circa i quali i livelli essenziali delle prestazioni devono essere
garantiti dalla legge dello Stato su tutto il territorio nazionale (art. 117.2° Cost.). Si tratta di attività
necessarie il cui svolgimento costituisce amministrazione in senso sostanziale, come attività di cura
concreta di interessi collettivi.
- A volte si tratta di attività che constano di prestazioni a fronte delle quali è previsto il
pagamento di un prezzo a carico degli utenti, che può essere a sua volta parziale ovvero
comportare la totale copertura dei costi stessi, o ancora essere disciplinato in modo da
assicurare un utile all' organizzazione che presta il servizio.
- Il servizio può essere viceversa del tutto gratuito, per tutti gli utenti o per alcune fasce di
utenti.
Queste attività si denominano servizi pubblici (o di interesse generale). Spesso sono ascrivibili a vere
e proprie attività di impresa. Il carattere necessario di queste attività, senza il quale non sarebbero
servizi pubblici, comporta che esse debbano essere svolte in concreto, costantemente nel tempo,
su tutto il territorio, riferite ad un determinato contesto socio-territoriale e siano accessibili in
principio ad ogni consociato (principi di universalità e accessibilità delle attività di servizio
pubblico).
È compito dei pubblici poteri assicurare il corretto svolgimento di queste attività in termini spaziali
e temporali.
1. A ciò essi provvedono direttamente (attraverso proprie organizzazioni amministrative). L'attività
di servizio pubblico è interamente ascritta all'amministrazione in senso stretto (anche in termini
soggettivi), come attività che esercitano pubbliche Amministrazioni, sia che si tratti di attività
giuridiche (contratti, atti amministrativi, ma in genere atti negoziali) sia che si tratti di operazioni
(l'attività di cura dei malati nei pubblici ospedali, etc.).
2. Oppure affidano l'espletamento del servizio ad organizzazioni esterne, soggetti privati, in genere
imprese private. In tal caso i pubblici poteri regolano le modalità di svolgimento del servizio e
controllano il corretto svolgimento e i risultati del servizio (attività amministrative in senso stretto,
regolate dal diritto amministrativo, secondo il modello dell’esercizio del potere, sia sul versante
sostanziale che della tutela giurisdizionale). L'attività di servizio (come insieme di prestazione agli
utenti) è espletata dall'impresa privata (come attività a carattere privatistico) mentre l'attività
amministrativa è di regolazione e di controllo rispetto all'attività dell’impresa privata. E resta
imputata alle pubbliche Amministrazioni, competenti secondo i settori materiali di cui si tratta
(istruzione, trasporti ecc).
Attualmente l'ambito delle attività di servizio pubblico espletate da soggetti terzi in forma di
impresa, è di molto cresciuto, ed è diminuito l'esercizio diretto da parte delle pubbliche
Amministrazioni. Inoltre, si è venuto affermando un altro principio di fonte europea: le attività di
servizio pubblico, laddove organizzate in forma di impresa, devono essere esercitate da soggetti

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imprenditoriali in concorrenza tra loro. Le pubbliche Amministrazioni regolano e controllano le
attività.
Attraverso l'attività di regolazione, alle imprese esercenti il servizio vengono imposti obblighi di
servizio pubblico: cioè obblighi che l’impresa, ove considerasse il proprio interesse commerciale,
non assumerebbe o assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni. Ad esempio, il c.d.
obbligo di servizio universale, inteso come quello di prestare un determinato servizio su tutto il
territorio nazionale, a prezzi accessibili, e a condizioni qualitative simili indipendentemente dalla
redditività delle singole operazioni.
È il legislatore a decidere in quali settori vada esercitata l’attività in forma imprenditoriale e in quali
l’attività delle pubbliche Amministrazioni.
La Corte ha riconosciuto che determinate attività in quanto costituiscano "una prerogativa
intrinseca dello Stato" (ad esempio la sicurezza, la giustizia, etc.) siano al di fuori dall' ambito delle
attività imprenditoriali soggette alle regole della concorrenza e del mercato. E sono state
riconosciute come attività che possono continuare ad essere gestite in forma amministrativa, quelle
dell'istruzione, della previdenza e l'assistenza sanitaria. In conclusione, nel nostro ordinamento
possiamo ritenere esistente il principio secondo cui, se un servizio pubblico può essere reso da
un’attività di impresa, allora assumerà questa forma organizzativa.
Beni pubblici
Lo Stato e gli enti dell’organizzazione pubblica sono proprietari di beni e titolari di diritti su beni. A
tali diritti si applica in principio la disciplina comune dei diritti sui beni, stabilita dal codice e dalle
leggi civili, salve deroghe stabilite dalle leggi e gli usi osservati come diritto pubblico.
Il patrimonio pubblico non esaurisce l’insieme dei beni imputati alla titolarità di detti enti. I beni
dello Stato e degli enti dell’organizzazione pubblica possono essere strumenti diretti di
amministrazione e in quanto tali vengono gestiti e tutelati dal diritto pubblico. Sono soggetti alla
disciplina di diritto comune quei beni appartenenti allo Stato e agli enti dell’organizzazione pubblica
che non sono destinati ad uso pubblico o richiesti dal pubblico servizio, cioè che non sono strumenti
diretti di amministrazione.
 Disciplina fondamentale dei beni pubblici si trova nel codice civile, libro de “La proprietà”,
con deroghe allo stesso codice in materia di circolazione e tutela dei beni. Nell disciplina
codicistica distinguiamo:
- Beni ascritti al demanio pubblico, tra cui
 Beni appartenenti allo Stato
 Beni appartenenti alle Province e ai Comuni
- Beni ascritti al patrimonio dello Stato, Province e Comuni. Distinguiamo:
 Patrimonio indisponibile: formato dai beni destinati ad una funzione o servizio pubblico
e perciò sottratti alla disciplina comune
 Patrimonio disponibile: beni non destinati e perciò soggetti a detta disciplina.

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Una differenziazione netta emerge tra beni pubblici (demaniali o patrimoniali indisponibili che
siano) e beni patrimoniali come quelli soggetti al diritto comune. Per i primi la disciplina è
sostanzialmente conforme (diritto dei beni pubblici) e le distinzioni che si danno derivano da
caratteri strutturali dei beni e non dalla loro ascrizione all’una o all’altra categoria codicistica.
>> Vi sono alcune categorie di beni, identificate per loro caratteristiche naturali, che la legge riserva
all’appartenenza pubblica. Art. 822.1 c.c. elenca le più importanti di esse, c.d. demanio naturale,
che consiste in:
- Lido del mare, spiaggia, rade e porti (demanio marittimo)
- Fiumi, torrenti, laghi, altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia (demanio idrico)
Art. 826.2 c.c.:
- foreste, miniere, cave e torbiere quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del
fondo;
- cose di interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque
e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo.
Questi beni, per il fatto stesso di esistere, sono riservati alla proprietà pubblica e disciplinati dal
diritto pubblico e sono inappropriabili da parte di terzi. Non conta la loro concreta destinazione alla
funzione o al servizio. Sono considerati strumenti diretti di amministrazione. E gli atti di
accertamento dell’autorità amministrativa, laddove previsti, hanno valore meramente dichiarativo.
>> Altri beni di appartenenza pubblica possono essere destinati ad una funzione o servizio pubblico
per decisione dell’autorità competente. Una volta che la destinazione è in concreto realizzata, il
bene acquista la qualità di bene pubblico e viene assoggettato alla relativa disciplina. Qui opera la
norma-clausola generale di cui agli artt. 828.2 e 830.2 c.c., che consente a tutti gli enti pubblici di
destinare beni di loro appartenenza a funzioni o servizi loro propri, nonché a sede degli uffici
dell’ente, sottraendoli alla disciplina comune.
Il codice afferma che i beni non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi
stabiliti dalle leggi che li riguardano, cioè non possono esservi sottratti nei modi stabiliti dal diritto
comune. Ad esempio, una volta che il Comune destina un edificio di sua proprietà a sede della
scuola, questo edificio non potrà essere sottratto alla destinazione medesima in virtù di
espropriazione attivata dai creditori dell'ente ai sensi della normativa codicistica. Finché scuola
rimane, non potrà servire a soddisfare i creditori dell'ente.
La destinazione può avere diversi oggetti, attinenti ad ogni funzione o servizio di pertinenza
dell'ente. Quindi sono beni a destinazione pubblica gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i
loro arredi; sono beni a destinazione pubblica quelli costituenti la dotazione della Presidenza della
Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra; ma sono altresì
beni a destinazione pubblica le opere destinate alla difesa militare nonché le strade, le autostrade
e le strade ferrate, gli aerodromi, gli acquedotti; e sono beni a destinazione pubblica tutti quelli che,
in virtù del potere di destinazione con oggetto generale sopra ricordato, proprio di tutti gli enti
pubblici, risultano destinati a un pubblico servizio.

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Le classificazioni fin qui esposte sono di tipo descrittivo e danno luogo esclusivamente ad effetti sul
piano della gestione contabile interna dei beni. È fatto salvo il marginale effetto di cui all'art. 879.1
c.c., che vieta al vicino di costruire in aderenza agli edifici appartenenti al demanio pubblico e a
quelli soggetti allo stesso regime. Questa norma è derogatoria rispetto alla disciplina dei rapporti di
vicinato, che accomuna tutti i beni del demanio pubblico a prescindere dalla distinzione tra beni
riservati e beni a destinazione pubblica.
NB: La destinazione risulta in genere come effetto di un procedimento decisionale dell'autorità
amministrativa. Però la destinazione, perché possa dar luogo agli effetti civilistici menzionati nei
confronti di terzi, deve risultare in fatto, cioè tradursi nell’effettiva utilizzazione del bene allo scopo
fissato con l'atto di destinazione. Ad esempio, non basta alla deliberazione del Consiglio comunale
di destinare un edificio a scuola perché questo si trasformi in bene pubblico e sia disciplinato dal
diritto comune. Occorre che l'edificio sia effettivamente attrezzato per la sua destinazione, ad
esempio che siano almeno di fatto iniziati i lavori. Lo stesso vale per la cessazione della destinazione,
che deve avvenire in fatto per essere produttiva di effetti, non essendo sufficiente la mera
manifestazione di volontà da parte dell'ente.
La destinazione o la cessazione di essa può essere e in genere è supportata da atti dell'ente titolare
del bene, sulla base di valutazioni che attengono alla gestione di interessi di pertinenza dell'ente
stesso. Ma si tratta in ogni caso di atti a carattere dichiarativo o ricognitivo, che non hanno la
capacità di costituire la natura pubblica del bene o la cessazione di detta natura, che può essere
accertata in caso di contestazione dall'autorità giudiziaria a prescindere da quanto disposto con tali
atti. → Eccezione: In materia di demanio marittimo è previsto un formale atto dell'autorità
competente perché una singola porzione dei beni ascritti alla categoria possano perdere il carattere
di bene pubblico ed essere attratti nella disciplina comune, anche se abbiano perso l'identificazione
come tali sul piano naturale.
Art. 829 c.c.: il passaggio dei beni dal demanio al patrimonio deve essere dichiarato dall'autorità
amministrativa per fini di ordine interno e di amministrazione contabile ma non appunto a fini
civilistici.
Disciplina generale dei beni pubblici
Queste categorie di beni costituiscono i beni pubblici, cioè appartenenti a titolo individuale allo
Stato come ente o ad altri enti pubblici. Punto fondamentale è che, essendo questi beni strumenti
diretti di amministrazione, cioè serventi alla cura di interessi della collettività, essi devono essere
tutelati nell'integrità fisica e nella appartenenza giuridica. Ciò comporta l'inapplicabilità ad essi
delle norme comuni sulla circolazione giuridica e l'applicazione di norme speciali sulla tutela
amministrativa, art. 823 c.c.
1. Prima regola: i beni sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi
se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano: incommerciabilità. Questa
regola opera senz'altro nei confronti dei beni riservati, che sono incommerciabili come tali a
prescindere dalla loro concreta destinazione. Questa regola si estrinseca in tre principali
applicazioni:
 Anzitutto comporta l’inalienabilità del bene o di singole sue porzioni. Non può essere oggetto
di atti di alienazione o costitutivi di altri diritti a carattere reale o personale di godimento,
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salvo che non si tratti di atti espressamente consentiti dalla legge ovvero senz'altro
compatibili con la destinazione. Gli atti eventualmente posti in essere in violazione del
divieto sono nulli.
 Comporta la sottrazione del bene alla garanzia patrimoniale dei creditori dell'ente di
appartenenza. Il bene o singole sue porzioni non può essere assoggettato ad espropriazione
forzata né ad esecuzione in forma specifica e comunque non può essere oggetto di
pignoramento. Insomma, è inservibile come strumento di garanzia patrimoniale. I beni
riservati sono sottratti sempre comunque a dette procedure a prescindere dalla loro
concreta destinazione; i beni a destinazione pubblica sono sottratti soltanto in costanza di
destinazione.
 Significa imprescrittibilità, cioè il bene o singole sue porzioni non può essere oggetto di fatti
acquisitivi posti in essere da soggetti terzi. Il possesso del bene, anche se protratto nel tempo
previsto per l'usucapione, non ha alcun effetto. Tuttavia, questa regola è propria dei beni
riservati, perché restano pubblici a prescindere dalla loro destinazione concreta. Ma per i
beni a destinazione pubblica la regola è inapplicabile: il possesso del bene detenuto da un
terzo, non è infatti compatibile con la destinazione pubblica. Quindi se di fatto si instaura e
si protrae, la destinazione pubblica del bene o della sua porzione è cessata e perciò il bene
ha perso la natura di bene pubblico. Tuttavia, la sdemanializzazione di un bene, con
conseguente possesso del privato ad usucapionem, può verificarsi tacitamente, cioè senza
un formale atto di declassificazione, solo in presenza di comportamenti positivi della p.a.
2. Seconda regola è che spetta all'autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del
demanio pubblico, con la facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi
ordinari a difesa della proprietà e del possesso. Due affermazioni.
 I beni pubblici vengono tutelati mediante l'esercizio del potere di azione nelle forme comuni,
estrinsecazione della capacità di diritto comune degli enti pubblici.
 Leggi di settore, relative alle principali categorie di beni pubblici, riservati e non, e
segnatamente di quelli ascritti all'insieme del demanio pubblico, prevedono in capo
all'autorità amministrativa poteri di esecuzione d'ufficio a tutela dell'integrità materiale dei
beni. C.d. tutela amministrativa (autotutela esecutiva). Si tratta di procedimenti esecutivi, il
cui archetipo è nell'art. 378 della legge sui lavori pubblici del 1865 che si articolano, una volta
accertata la violazione, nell'ordine di rimozione o di ripristino al trasgressore entro un
termine imposto, trascorso inutilmente il quale, l'amministrazione competente esegue
d'ufficio le attività di rimozione o di ripristino a spesa del trasgressore. Il potere di autotutela
può essere esercitato dall'amministrazione per i beni demaniali anche quando un immobile
abbia natura di bene patrimoniale indisponibile.
Diritto pubblico e diritto privato
Le attività giuridiche nelle quali si esprime l'amministrazione si distinguono in attività di diritto
pubblico e in attività di diritto privato. Le prime si esprimono nel modulo tipico dell’esercizio del
potere e sono oggetto della disciplina generale del diritto amministrativo. Per le attività di diritto
privato, sin dalla fine del 19° secolo fino quasi alla fine del secolo successivo, l’amministrazione si
svolge secondo moduli di azione di diritto pubblico e solo in via di marginale eccezione secondo il
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diritto privato. L’uso dello strumento negoziale dell’azione amministrativa è agibile soltanto laddove
espressamente previsto dalla legge.
Il diritto pubblico via via diviene il diritto comune nei rapporti tra individuo e Stato. Anche quello
spazio di attività amministrativa nel quale le pubbliche Amministrazioni operano mediante negozi
di diritto comune (e non mediante atti amministrativi) viene ricondotto per una parte consistente
della disciplina relativa, al diritto pubblico, restando in esso la disciplina negoziale confinata al
momento ultimo della stipulazione negoziale e al regime dell'esecuzione. Il contratto infatti è
stipulato solo dopo l’espletamento di un procedimento amministrativo.
Di recente sta emergendo l’opinione secondo la quale le pubbliche Amministrazioni agiscono
secondo il diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente (ad esempio, una legge del 2005
prevede che nell’adozione di atti di natura non autoritativa, la p.a. agisce secondo diritto privato,
salvo che la legge disponga diversamente). Sempre che, ovviamente, questa modalità dell'agire sia
tecnicamente possibile con riferimento agli effetti che si intendono produrre. E perciò, restano
comunque al di fuori dello spazio dell'attività amministrativa regolata dal diritto comune quelle
manifestazioni di essa attraverso le quali è necessario produrre effetti imperativi nella sfera giuridica
di soggetti terzi.
Questi spazi di autonomia sono da intendere sia in ordine alla possibilità di sostituzione dell'atto
amministrativo con il negozio, come strumento di azione giuridica dell'amministrazione (la res sulla
quale deve essere realizzata una opera pubblica viene comprata piuttosto che espropriata); sia in
ordine alla disciplina interna dell'attività negoziale sulla base di trattative tra le parti secondo gli
schemi del codice, piuttosto che sulla base di un procedimento di aggiudicazione.
Sul punto, si deve tuttavia tener presente che le pubbliche Amministrazioni in ogni manifestazione
del loro agire, sono sempre soggette al principio di economicità nonché al principio della parità di
accesso (da parte di tutti gli interessati alle utilitates che esse possono fornire); e questo ultimo
principio viene realizzato attraverso il procedimento amministrativo di aggiudicazione che precede
la stipulazione dei contratti (c.d. evidenza pubblica).
La contrattazione delle p.a. è perciò attività giuridica sempre fortemente connessa con l’esercizio di
poteri amministrativi mediante appositi procedimenti, disciplinati dal diritto pubblico. E lo stesso
contratto in quanto tale è sottoposto a disciplina parzialmente derogatoria rispetto al diritto
comune, sia riguardo ai suoi rapporti con il procedimento di aggiudicazione, sia al regime dei
controlli, sia quanto alla forma scritta a pena di nullità, sia alla fase di esecuzione nella quale sono
previsti specifici poteri della p.a. nei confronti del soggetto contraente in ordine all’effettuazione
delle prestazioni oggetto del contratto. La tutela giurisdizionale in ordine al rapporto contrattuale
resta, salve eccezioni, nell’ambito della giurisdizione ordinaria.
Un settore assai importante, che in virtù della legislazione recente ha visto la sostituzione di moduli
di azione negoziali a quelli di diritto amministrativo è il settore del pubblico impiego, nel quale ormai
le pubbliche Amministrazioni, salve le eccezioni previste dalla legge, operano come privati datori di
lavoro. Ma restano comunque ampi spazi di diritto pubblico (ad esempio la selezione dei candidati
tramite pubblico concorso).
Responsabilità civile delle pubbliche Amministrazioni

100
Come soggetti giuridici le pubbliche Amministrazioni rispondono per i danni prodotti a terzi sia nell'
ambito dei rapporti contrattuali che extracontrattuali secondo la disciplina generale del codice (artt.
1218 e ss.; 2049 e ss.). La giurisprudenza meno recente, nonostante il parere contrario della dottrina
e nonostante il chiaro disposto della legge del 1865 che sottopone alla cognizione del giudice
comune ogni questione in materia di diritti nei confronti della p.a., tendeva a restringere l’area
dell’illecito e della responsabilità civile dell’Amministrazione nell’ambito delle attività di diritto
comune. Ma negli ultimi decenni, il principio generale della responsabilità civile delle p.a. può
ritenersi parte del nostro sistema positivo.  Art. 28 Cost: sono responsabili secondo le leggi penali,
civili, amministrative i pubblici agenti degli atti compiuti in violazione di diritti, estendendo la
responsabilità civile allo Stato e agli enti pubblici.
I caratteri dell'illecito, imputabile alle pubbliche Amministrazioni sono quelli propri della disciplina
generale.
Il fatto illecito è proprio della persona fisica, cui risulta imputabile per avere con la sua azione od
omissione, per colpa o dolo, prodotto un danno "ingiusto a terzi". Si pensi all‘operatore sanitario
che per negligenza o imperizia produca un danno ad un paziente nel corso di una operazione
chirurgica. Il fatto o l'atto dell'agente sono imputabili all'Amministrazione della quale egli è titolare
di un organo ad essa legato attraverso un rapporto di ufficio, o da essa dipendente nell'ambito di
un rapporto di servizio.
Sono tuttavia esclusi secondo una giurisprudenza prevalente dall’imputabilità all'Amministrazione,
i fatti e gli atti dell'agente che abbia agito con dolo, ovvero perseguendo un fine personale ed
egoistico, sì che la sua attività debba ritenersi estranea alla persona giuridica. Tuttavia, anche il
carattere doloso dell'illecito, posto in essere dal pubblico agente, non esclude l’imputabilità
all'Amministrazione, qualora tra il comportamento del dipendente e le incombenze affidategli
intercorre un nesso di occasionalità necessaria, la cui sussistenza va valutata con riferimento alla
finalità cui tende l'attività nel suo complesso. Essa ricorre laddove la condotta dell'agente è
strumentalmente connessa con l'attività dell'ufficio e perciò va esclusa con riferimento alle attività
di carattere strettamente personale che l’agente pone in essere.
L'Amministrazione risponde del fatto illecito dell'agente direttamente nei confronti dei terzi
danneggiati, che possono agire direttamene nei confronti dell'Amministrazione per chiedere il
risarcimento dei danni. Tale responsabilità dell'Amministrazione convive con la responsabilità
diretta dell'agente. La giurisprudenza ha escluso che la responsabilità dell’Amministrazione sia solo
sussidiaria: cosa che avrebbe comportato per il terzo danneggiato l’onere della previa escussione
dell’agente autore del fatto illecito.
NB: La disciplina sul pubblico impiego prevede tuttavia la limitazione della responsabilità
dell'agente ai casi di dolo o colpa grave. L’amministrazione risponde perciò per l'illecito del proprio
dipendente anche se imputabile a colpa non grave, mentre quest'ultimo risponde solo se il fatto è
imputabile a sua colpa grave.
Una problematica del tutto propria presenta la responsabilità delle pubbliche Amministrazioni per
danni prodotti da atti amministrativi o da fatti (silenzio inadempimento, ritardo nell'adozione
dovuta di atti) compiuti nell'esercizio di poteri amministrativi, lesivi, perciò di situazioni di interesse

101
legittimo: danni ritenuti dalla giurisprudenza anteriore non risarcibili, adesso ricondotti anch’essi
nell’alveo della responsabilità civile, la cui tutela è affidata al giudice amministrativo.
La responsabilità dei pubblici agenti nei confronti degli enti di appartenenza o dell’erario per danni
arrecati con la loro azione od omissione dolosa o colposa grave è disciplinata da normativa speciale
ed affidata alla giurisdizione della Corte dei conti.
2) Principi generali dell’attività amministrativa
Caratteri generali dell’attività amministrativa di diritto pubblico
Il modulo giuridico tipico dell’azione, nell’esercizio delle funzioni di amministrazione, è quello
dell’esercizio del potere mediante procedimenti normativamente stabiliti che danno luogo
all’adozione di atti produttivi di effetti, complessivamente inquadrati nella nozione di
provvedimento. La disciplina generale che si va ad esporre si applica ad ogni manifestazione del
potere amministrativo anche da parte di soggetti privati. La presenza di questa disciplina generale
consente di trattare del potere amministrativo, dei modi delle sue manifestazioni, degli effetti ai
quali dà luogo il suo esercizio, in modo unitario.
Questo modulo tipico di azione giuridica è retto da una serie di principi che trovano in Costituzione
e nel diritto europeo il loro fondamento. Fonti:
- art. 97 Cost;
- art. 41 Carta diritti UE;
- art. 1 proc. amm.
Essi sono intesi da una parte ad assicurare la migliore amministrazione in sé, come quella servente
gli interessi collettivi; dall’altra a garantire il rispetto delle posizioni soggettive giuridicamente
protette e perciò degli amministrati. I principi dell’ordinamento comunitario sono molto più
incentrati sulla considerazione delle posizioni private. Ad esempio, la traduzione del nostro principio
di ragionevolezza in principio di proporzionalità e legittimo affidamento dà luogo ad un forte
ridimensionamento della possibilità dell’esercizio in concreto del potere amministrativo quando
viene ad impingere in situazioni private di vantaggio ormai consolidate.
In ogni sua manifestazione, sia che si tratti di attività di regolazione (posizione di regole cui alcuni
soggetti devono conformarsi) o di programmazione (determinazione di programmi di azione), sia
che si tratti di emanazione di atti puntuali, produttivi di effetti in capo a terzi, l’attività
amministrativa è soggetta a questi principi e intesa alla cura di interessi della collettività, i quali
vengono individuati in un determinato momento storico e con riferimento ad una determinata
situazione sociale.
L’attività amministrativa non è mai posta in essere nell’interesse del proprio soggetto agente, ma è
sempre servente di interessi della collettività: è attività di servizio. L’attività amministrativa non è
mai libera, ma è predeterminata nei modi di azione, nella tipologia degli atti, negli effetti che essi
sono capaci di produrre, dalle norme, ed è vincolata nei fini da perseguire stabiliti dalle norme
stesse.
Principio di legalità

102
Il primo principio che regge l'attività amministrativa e il principio di legalità (rule of law). Si articola
a sua volta nel principio della predeterminazione normativa del potere e delle modalità del suo
esercizio e nel principio del vincolo del fine.
 Art. 97 Cost: i pubblici uffici devono assicurare il buon andamento e l'imparzialità
dell'amministrazione.
 Art. 1 L. proc. amm: l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge.
 Nell'ordinamento europeo è espressamente riconosciuto il principio che gli atti
amministrativi europei debbano trovare in una normativa europea la loro fonte.
 Il potere è una capacità giuridica speciale, cioè capacità di un determinato soggetto di
adottare determinati atti e di produrre determinati effetti nell'ordinamento. Non può
confondersi con la capacità generale di diritto comune spettante ad ogni soggetto
dell'ordinamento.
 Ogni potere è previsto da una norma che lo imputa ad una determinata autorità
amministrativa determinandone modalità di esercizio, contenuto ed effetti.
 Questa normativa di diritto pubblico è composta di norme tutte cogenti, salve limitate
eccezioni, non derogabili dall'agente, a pena di invalidità dei relativi atti, a differenza del
diritto comune che è derogabile dalle parti nell'ambito della loro autonomia.
Non necessariamente deve trattarsi di disciplina di legge, perché anche altre fonti dell'ordinamento,
come regolamenti e statuti, hanno la capacità di disciplinare i poteri amministrativi, in determinati
casi. Solo per i c.d. poteri ablatori, che hanno la capacità di imporre coattivamente in capo a soggetti
terzi prestazioni personali o patrimoniali (art. 23 Cost.) o determinare senz'altro a loro carico,
imperativamente, modificazioni giuridiche della loro sfera soggettiva, sussiste una vera e propria
riserva di legge tale da non lasciare all'arbitrio dell'ente impositore la determinazione della
prestazione. Ma anche in questo caso l'esercizio del potere previsto dalla legge può essere nel suo
assetto procedimentale oggetto di disciplina normativa a carattere secondario.
Il principio di legalità è strettamente connesso con il principio di azionabilità, posto a tutela dei terzi
che dall'esercizio del potere possono subire conseguenze pregiudizievoli. Essi, rivolgendosi al
giudice competente, possono chiedere la caducazione degli atti pregiudizievoli che siano stati
adottati in violazione delle norme che ne sono oggetto.
Vincolo nel fine
In secondo luogo, il principio di legalità si traduce nell'affermazione che l'attività amministrativa
persegue i fini determinati dalla legge (art. 1 L. proc. amm.). Il fine è lo scopo di interesse pubblico
che l'Amministrazione è tenuta a perseguire nell'esercizio in concreto del potere. Ogni potere
amministrativo è conferito ad una determinata autorità per il perseguimento di determinati scopi
di interesse pubblico che sono quelli che la legge stessa determina. Essi si ricavano da singole norme
o dal sistema legislativo.
Lo scopo perseguito in concreto risulta dai motivi dell'azione che deve essere controllabile
dall'esterno. Si tratta di un principio che distingue fondamentalmente l'attività amministrativa
rispetto a quella di diritto comune, rispetto all'attività negoziale, nella quale i motivi dell'azione non
rilevano giuridicamente (salvo il motivo illecito comune ed esclusivo).
103
Il principio del vincolo del fine comporta necessariamente che ogni scelta adottata
dall’Amministrazione nella sua discrezionalità debba sempre essere correlata al fine e di ogni scelta
debbano essere evidenziate le ragioni circa la necessità e opportunità di essa in relazione a quel
fine. Emerge qui il principio dell'obbligo di motivazione espressamente affermato dall'art. 3 L. proc.
amm. e nell’art. 41 Carta diritti UE.
Ragionevolezza
Il principio del vincolo del fine è strettamente connesso a quello di ragionevolezza, a sua volta
rapportabile al principio di imparzialità stabilito dalla Costituzione (art. 97) e dall’art. 41 Carta diritti
UE. Sono due declinazioni dello stesso principio.
Ragionevolezza significa non arbitrarietà delle scelte. Ogni scelta che l'amministrazione va ad
assumere negli spazi lasciati aperti dalla legge, nella sua discrezionalità deve essere logicamente
consequenziale rispetto alle premesse che risultano sulla base dei fatti e degli interessi acquisiti con
riferimento a una situazione concreta che deve essere conosciuta nella sua completezza mediante
l'acquisizione attendibile di tutti gli elementi di cui si compone. La scelta deve essere la migliore
possibile per il perseguimento del fine stesso sulla base degli elementi della realtà acquisiti.
Imparzialità
L‘imparzialità indica il carattere di un'azione che non può favorire l'una o l’altra situazione nella
quale va ad operare le sue scelte: divieto di discriminazione. Tizio può ottenere una misura
favorevole se presenta più titoli di Caio. Emergono anche qui ragionevolezza e vincolo nel fine.
Questi principi, raggruppabili nell'imparzialità nell'amministrazione, sono intesi ad assicurare la
migliore amministrazione ma allo stesso tempo ad assicurare che il rapporto dell'Amministrazione
agente con i soggetti terzi portatori degli interessi, avvenga in modo leale (fair) e imparziale; in modo
che i loro interessi non vengano ingiustamente sacrificati.
Proporzionalità
Il principio di proporzionalità, proprio in questa prospettiva, costituisce ulteriore declinazione dei
principi di ragionevolezza e imparzialità. Esso è particolarmente presente nel diritto europeo che
tende a far sì che singole situazioni facenti capo a determinati soggetti in genere a contenuto
patrimoniale, non vengano sacrificate al di là di ciò che è strettamente necessario. Esso comporta
che ogni misura incidente su singole situazioni private, non solo debba essere idonea all'obiettivo
da perseguire (suitability) ma anche necessaria nel senso che nessun altro strumento ugualmente
efficace, ma meno negativamente incidente sia disponibile (necessity).
Le due articolazioni del principio sottolineano l'esigenza di tutela della libertà dei privati rispetto
all'intervento pubblico. Il principio si applica segnatamente a proposito dell'esercizio di poteri
ablatori o comunque restrittivi dei diritti dei privati.
Il principio di proporzionalità può essere declinato anche con riferimento ai rapporti tra pubblico e
privato, sia in ordine all'utilizzazione dello strumento negoziale in luogo degli strumenti autoritativi,
sia in ordine al limite che deve essere posto all'intervento pubblico nell'ambito delle attività private
che in principio sono libere, salvi divieti espressi. Ciò impone una rivisitazione della nostra

104
legislazione spesso eccessivamente pervasiva nella previsione di poteri autorizzatori o repressivi in
capo alle p.a.
Principi questi che risalgono al 1814, quando Romagnosi avvertiva che nel conflitto degli interessi
del privato con quelli del pubblico si dovrebbe far prevalere la cosa pubblica alla privata entro i limiti
della vera necessità. Il principio può essere così declinato come emanazione dello stesso principio
di legalità inteso in senso sostanziale come principio di giustizia laddove stabilisce il dovere
dell'autorità di realizzare gli obiettivi dell'azione amministrativa alle migliori condizioni possibili e
imponendo ai cittadini il minor onere possibile.
Pubblicità e trasparenza
L'esigenza della protezione dei terzi comporta la conoscibilità all'esterno degli atti attraverso i quali
le scelte amministrative vengono assunte e perciò dei motivi che le sorreggono. A ciò è inteso il
principio di pubblicità, ulteriormente declinato nel principio di trasparenza, che spezza l’antico
principio della segretezza dell'azione amministrativa.
Si articola nei principi e regole del giusto procedimento, al quale i terzi portatori di interessi possono
partecipare al fine di rappresentare le loro ragioni. I terzi perciò:
 Devono essere informati che è un procedimento che li coinvolge è stato avviato
 Hanno il diritto di accedere ai fascicoli ai documenti d'ufficio
 L'amministrazione agente deve evidenziare le ragioni delle singole scelte assunte al fine della
loro conoscibilità e controllabilità (principio dell'evidenza pubblica).
Questi principi sono fortemente sottolineati nella carta di Nizza, all’art. 41, che stabilisce
espressamente, oltre all'obbligo di motivazione, il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima
che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio, nonché
di accedere al fascicolo che la riguarda nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del
segreto professionale. È superata la posizione giurisprudenziale che riteneva il principio del giusto
procedimento non direttamente assistito da garanzie costituzionali.
Legittimo affidamento
Il principio del legittimo affidamento, strettamente correlato a quello di certezza del diritto (legal
certainty, protection of legitimate expectations), elaborato principalmente dalla giurisprudenza
comunitaria, tutela ancor di più le situazioni private nei confronti dell'esercizio del potere
amministrativo.
Secondo questo principio, una situazione di vantaggio assicurata in capo ad una persona o a
un'impresa da un atto dell'autorità amministrativa non può essere successivamente rimossa se non
a fronte di insuperabili e motivate esigenze di interesse pubblico. E in ogni caso salvo indennizzo.
Laddove si sia creata, in capo al privato, una posizione di aspettativa legittima questa può prevalere
in determinati casi sull’opposta esigenza dell’eliminazione di una misura illegittima o non più
conforme agli interessi collettivi.
Il principio incide sia sull'efficacia nel tempo degli atti amministrativi (che non deve decorrere da
data anteriore a quella della pubblicazione o della comunicazione, proprio al fine del rispetto del
105
legittimo affidamento degli interessati) sia sulla revocabilità di atti che abbiano attribuito diritti
soggettivi o concesso vantaggi. La revocabilità è ammissibile soltanto se avviene entro un termine
ragionevole e se l'autorità amministrativa da cui proviene abbia tenuto adeguatamente conto della
misura in cui il destinatario dell'atto ha potuto eventualmente fare affidamento sulla legittimità
dello stesso.
Il legittimo affidamento prodotto nel destinatario da un atto amministrativo favorevole può portare,
in determinati casi, alla illegittimità di una successiva misura di rimozione dell'atto stesso, salvo
che essa non sia tale da non pregiudicare l'interesse del destinatario: nessun interesse d'ordine
pubblico prevale (in determinati casi) sull'interesse del destinatario a conservare una situazione che
egli poteva considerare stabile. Si tratta della tutela dei c.d. diritti quesiti, che, una volta costituiti
dall'autorità amministrativa mediante un atto che si presume legittimo, non possono essere
successivamente sacrificati. Atti dell'autorità anche se illegittimi possono aver prodotto nei
destinatari un affidamento circa i vantaggi loro assicurati, affidamento che non può essere
sacrificato in ragione dell'interesse pubblico.
Azionabilità
La tutela dei soggetti terzi (portatori di interessi protetti) di fronte all' esercizio del potere, si
completa nel fondamentale principio di azionabilità, alla base della giustizia amministrativa (artt.
24, 103, 113 Cost.). Ogni interesse giuridicamente protetto che venga sacrificato ingiustamente
nell'esercizio in concreto del potere deve trovare tutela davanti a un giudice terzo e imparziale che
esercita la sua giurisdizione nei modi stabiliti dalla legge, mediante l’utilizzo di tutti i mezzi di tutela
conosciuti dall’ordinamento.
La situazione soggettiva nei confronti della pubblica Amministrazione può essere sia diritto
soggettivo sia interesse legittimo, equiparati ai fini della tutela giurisdizionale.
Il principio di azionabilità è strettamente connesso a quello di pubblicità. La tutela piena dei terzi è
possibile solo grazie alla conoscibilità all'esterno delle scelte amministrative.
Art. 113 Cost: è sempre ammessa la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica
Amministrazione, che non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o a
particolari categorie di atti. Tutti gli atti della p.a. produttivi di effetti sono soggetti alla tutela
giurisdizionale promossa davanti al giudice competente da coloro che hanno subito una lesione dagli
atti stessi.
Eccezione, relativamente agli atti politici (art. 7 Cod. proc. amm.) è relativa ai casi rapportabili alla
sfera costituzionale, cioè non ascrivibili in principio alla funzione amministrativa. Mentre gli atti di
competenza degli organi politici, pur ispirati anche a motivi politici ma produttivi di effetti verso i
terzi, sono ascritti alla nozione di alta amministrazione e sottoposti al sindacato del giudice
amministrativo.
Buon andamento e buona amministrazione
Altri principi dell’azione amministrativa sono rapportabili al precetto costituzionale del buon
andamento dell’amministrazione. Sul versante dell’attività buon andamento significa buona
amministrazione, in tutte le sue manifestazioni e articolazioni, cioè un'amministrazione capace di
produrre risultati utili per la collettività, i migliori servizi con i mezzi disponibili. Un’Amministrazione
106
imparziale, rispettosa della legalità può anche produrre cattivi risultati, costare troppo. Perciò i due
precetti devono convivere e non si sovrappongono. La buona amministrazione è garantita tanto dal
rispetto dell’uno, tanto dal rispetto dell’altro.
Art. 41 Carta dei diritti fondamentali UE: “diritto ad una buona amministrazione”, cioè rispettosa di
leggi, diritti dei singoli e capace di produrre risultati utili per la collettività.
Economicità, efficacia, precauzione
Il precetto costituzionale del buon andamento si articola nei due principi della economicità e della
efficacia, espressamente sanciti dalla L. proc. amm., art. 1.
 Economicità significa la produzione dei migliori risultati con il minor dispendio di risorse,
ovvero la produzione dei migliori risultati compatibilmente alle risorse disponibili. E per
risorse si intendono sia quella finanziaria, sia quella umana e quella del tempo. La produzione
di risultati ottimi, ma in tempi ingiustificatamente lunghi può essere fattore sia di cattiva
amministrazione, sia di ingiusto sacrificio delle posizioni di coloro che sono portatori di
specifici interessi all' ottenimento di misure amministrative "entro un termine ragionevole"
(art. 41 Carta diritti UE).
Al principio di economicità è collegato il principio del non aggravamento, cioè l'obbligo di
non aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo
svolgimento dell'istruttoria, evitando elevati costi a carico dell'amministrazione e
allungamento dei tempi del procedimento. Gli adempimenti procedimentali cui ogni
Amministrazione è tenuta, nell’esercizio dei diversi poteri di sua competenza, devono essere
quelli strettamente necessari alla decisione che si va ad assumere.
 Il principio di efficacia (da non confondersi con l'efficacia giuridica degli atti) designa
l'attitudine delle azioni amministrative alla produzione dei risultati pratici stabiliti,
programmati dalla stessa Amministrazione o imposti dalla legge, ovvero resi necessari dalla
situazione nella quale si va ad incidere. Si parla anche di amministrazione di risultati.
 Al buon andamento è rapportabile poi il principio di origine comunitaria di precauzione
(entrato nell'ordinamento italiano, per effetto dell'art. 1 L. proc. amm.). Il principio è emerso
con riferimento alla materia della protezione dell'ambiente, e più di recente nella materia
della tutela della salute, della sicurezza dei lavoratori, e dell'incolumità pubblica. A fronte di
situazioni di rischio in questi settori, l'Amministrazione può adottare provvedimenti di
cautela che producono effetti al fine sino a che la situazione non risulti chiarita sulla presenza
di rischi. Queste misure possono anche ledere profondamente situazioni giuridiche
tutelate. In materia sanitaria, quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza di rischi
per la salute delle persone, provvedimenti di tutela possono essere presi anche se tali rischi
non siano stati pienamente dimostrati.
Quindi questo principio pone in primo piano la tutela di interessi pubblici preminenti rispetto
a situazioni private che, sul piano cautelare, debbono essere sacrificate per far fronte a
situazioni di rischio.
3) Il modulo tipico di esercizio del potere e i rapporti giuridici di diritto pubblico

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Potere amministrativo e imperatività
Potere amministrativo indica una posizione soggettiva di una determinata autorità amministrativa,
che cura gli interessi collettivi tramite atti produttivi di effetti che sono ad essa consentiti o imposti.
Gli atti giuridici e i relativi effetti, nei quali il potere si esprime, sono, salve eccezioni, tipici,
espressamente previsti dalla norma. Per questo, ogni potere amministrativo può essere configurato
come una capacità speciale conferita dalla norma alla singola autorità amministrativa che legittima
questa ad adottare atti giuridici. Non esiste una capacità generale di diritto pubblico, se non come
elaborazione dottrinale che indica la titolarità di poteri amministrativi che spettano a tutte le
organizzazioni pubbliche.
Come capacità speciale, il potere ha la caratteristica di non identificarsi con alcun rapporto giuridico,
ma è il presupposto, o la fonte, di una serie infinita di rapporti giuridici, che si instaurano ad ogni
episodio di suo esercizio. Come capacità, i poteri sono costituiti, modificati nel loro contenuto, ed
estinti, esclusivamente dalla norma; non sono oggetto di disposizione da parte del loro titolare, né
possono essere trasferiti, ma solo temporaneamente esercitati da altre autorità amministrative
(delegazione, avocazione, etc.).
Gli atti giuridici di esercizio del potere, produttivi degli effetti tipici, sono il risultato di un complesso
procedimento, cui partecipano sia autorità amministrative che soggetti "privati" portatori di
interessi propri (protetti dall'ordinamento). Il contenuto dispositivo degli atti giuridici di esercizio
del potere è il risultato, anche, dell'apporto dell'attività giuridica svolta dai soggetti "privati"
nell'ambito del procedimento e del relativo rapporto giuridico; ma la determinazione "finale" della
volontà, che produce in concreto l'effetto, è imputabile esclusivamente alla autorità amministrativa
titolare del potere, secondo lo schema degli atti unilaterali.
In ciò consiste la c.d. imperatività del potere amministrativo: il contenuto dispositivo degli atti
d’esercizio non è il risultato della convergente volontà di tutti i soggetti interessati, ma il risultato
della volontà dell’autorità amministrativa titolare del potere, che degli altri interessi coinvolti deve
tenere conto nella complessa operazione intesa all’individuazione in concreto delle esigenze di cura
dell’interesse pubblico. È tuttavia ammessa, in determinati casi, la negoziazione di una parte almeno
del contenuto dispositivo degli atti di esercizio del potere.
Due appaiono le caratteristiche fondamentali del potere amministrativo:
1. Sul piano strutturale il contenuto dispositivo degli atti d’esercizio è determinato
unilateralmente dall’autorità amministrativa sia pure con l’apporto degli altri soggetti titolari
di interessi qualificati. Questa è caratteristica generale e comune a tutti i poteri
amministrativi e in essa si identifica la c.d. imperatività.
Per quanto concerne alcune specie di poteri (c.d. ablatori), l'imperatività si manifesta in una
forma particolarmente pregnante, poiché in tali casi gli effetti degli atti di esercizio del
potere hanno la forza di imporsi senz'altro nella sfera soggettiva altrui, producendovi le
modificazioni giuridiche determinate unilateralmente, prescindendo dall'apporto dalla
volontà dei soggetti stessi. In tali casi, questi si trovano in situazione giuridica di soggezione.
2. Sul piano funzionale, cioè riguardo alla cura degli interessi, il potere deve essere visto in
relazione all’interesse che pertiene alla collettività, al pubblico, a fronte del quale la

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posizione dell'autorità titolare del potere è del tutto servente. E l'esercizio del potere
acquista il carattere delle doverosità laddove esigenze di cura dell'interesse si manifestano
in concreto.
Rapporti giuridici di diritto pubblico: l’interesse legittimo
L'esercizio del potere si estrinseca attraverso atti giuridici tipici, nella produzione di effetti giuridici
in capo a terzi, a volte di natura costitutiva (modificazione della sfera soggettiva, obblighi di dare o
di facere, acquisto di diritti ecc) a volte di natura dichiarativa o preclusiva. L’esercizio del potere
amministrativo quindi implica in ogni sua manifestazione l'instaurazione di rapporti giuridici con i
soggetti terzi medesimi (rapporti giuridici di diritto pubblico), portatori di interessi protetti
dall’ordinamento. La legge quindi pone dei limiti e delle condizioni per determinare l'ambito di
protezione degli interessi stessi.
I soggetti che colloquiano nell'ambito del procedimento in ordine all'esercizio del potere, laddove
sono portatori di interessi propri (di cui hanno la disponibilità) protetti dalla legge, vengono
identificati come portatori di interessi legittimi (artt. 24, 103, 113 Cost).
L'interesse legittimo è una situazione soggettiva attiva. Presuppone un interesse di cui il soggetto è
portatore e ne ha la disponibilità.
A fronte dell'amministrazione agente, i soggetti terzi, portatori di interessi in ordine al singolo
episodio di esercizio del potere, possono trovarsi rispettivamente in posizione di soggezione o di
onere.
 Soggezione è la situazione di colui che deve subire gli effetti dell'atto di esercizio del potere
che si producono nella sua sfera giuridica, prescindendo dall’apporto della sua volontà.
 Onere è la situazione del soggetto che dell'atto di esercizio del potere ha bisogno per il
soddisfacimento di un suo interesse, che in genere si realizza mediante l'acquisto di un
diritto, di uno status, di una facoltà o di altra situazione di vantaggio. Se vuole soddisfare il
proprio interesse, egli deve promuovere l'esercizio del potere, chiedendo all'autorità
amministrativa competente l'emanazione del relativo atto.
In qualunque situazione si trovi il terzo interessato, anche in una situazione come la soggezione, egli
è sempre titolare di una situazione soggettiva attiva nei confronti dell'autorità amministrativa, che
viene denominata interesse legittimo (artt. 24, 103, 113 Cost).
Specie di interessi come situazioni protette
Interesse è lo stato di aspirazione o di tensione della volontà di un soggetto verso un bene ritenuto
idoneo a soddisfare uno stato di bisogno del soggetto stesso.
L'esercizio del potere suscita interessi. Questi interessi possono essere di vario segno:
 Possono opporsi all'esercizio del potere: interessi oppositivi, come ad esempio chi tende a
conservare un bene e perciò ad opporsi all'esercizio del potere destinato a produrre
l'estinzione della proprietà del bene stesso;

109
 Possono essere bisognosi di un atto di esercizio del potere: interessi pretensivi, come ad
esempio colui che, per realizzare la propria casa, ha bisogno di un atto autorizzativo da parte
del Comune.
L'esercizio del potere può coinvolgere una serie di interessi anche al di là dell'ambito di coloro nella
cui sfera giuridica esso è destinato a produrre direttamente gli effetti (ad esempio,
l’Amministrazione espropria il fondo del mio vicino per collocarvi una discarica). Gli interessi che
emergono nelle vicende della vita sociale possono essere oggetto di trattamenti diversificati.
Possono essere oggetto di un atteggiamento di indifferenza dell'ordinamento, ovvero di un
atteggiamento positivo. In questo secondo caso, l'interesse diviene presupposto sostanziale di una
situazione giuridica soggettiva, altrimenti resta interesse di mero fatto.
Ma l'interesse assunto come situazione soggettiva può ricevere dall'ordinamento un trattamento
giuridico e una tutela diversa e meno penetrante di quella predisposta per i diritti soggettivi, una
tutela cioè che non realizza sempre comunque la soddisfazione dell'interesse, ma lo fa solo in
determinati casi e a certe condizioni, compatibilmente con la realizzazione degli altri interessi,
soprattutto quelli di carattere superindividuale, considerati in principio preminenti.
Nell'esercizio del potere amministrativo possono essere coinvolte posizioni di diritto soggettivo: ad
esempio la situazione dei proprietari nell'ambito di un procedimento di espropriazione. Ma possono
essere coinvolti anche interessi che diritti soggettivi non sono: ad esempio l'interesse dell'aspirante
ad un’autorizzazione.
→ Storicamente gli interessi di questo secondo tipo coinvolti, lesi o danneggiati da atti di esercizio
del potere una volta divenuti efficaci, venivano considerati interessi di mero fatto, cioè irrilevanti
per l'ordinamento.

 Tra il 1865 e il 1889, l'amministrazione era disciplinata esclusivamente dalla legge


fondamentale del 1865, in cui soltanto i diritti soggettivi avevano tutela nei confronti
dell'Amministrazione. Soltanto gli interessi che avessero dignità di diritti erano tutelati nei
confronti del potere amministrativo davanti al giudice comune. Si trattava tuttavia di una
tutela del tutto esterna, di tipo risarcitorio, che non poteva coinvolgere i modi di esercizio
del potere. Gli altri interessi viceversa venivano considerati come tali giuridicamente
irrilevanti, verso cui l'ordinamento era indifferente.
 Con la legge fondamentale n. 5992 del 1889 fu espressamente riconosciuta una tutela
contenziosa agli interessi di individui o di enti morali giuridici, oggetto di atti e provvedimenti
di un'autorità Amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante. Con questa norma
gli interessi entrano ufficialmente nell'ordinamento, che non è più indifferente ma li
considera positivamente, quindi fornisce protezione giuridica. NB: In realtà il legislatore,
usando la nozione di interesse, si riferiva piuttosto all’interesse a ricorrere, intendendo
escludere che alla tutela potessero accedere tutti, ma solo chi avesse uno specifico interesse.
Ma con il tempo, l'interesse, con la legge del 1889, diviene una situazione soggettiva
sostanziale, sì diversa dal diritto, ma anch’essa situazione soggettiva in senso proprio.
 La configurazione dell'interesse divenuto legittimo come situazione sostanziale si consolida
con la carta costituzionale, che assicura a tutti la facoltà di agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti e interessi legittimi, all’art. 24, e proclama sempre ammessa contro gli atti
della pubblica amministrazione la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi,
110
all’art. 113. Così, di fronte a un determinato episodio di esercizio del potere, tutti coloro che
sono portatori di interessi qualificati sono protetti dall'ordinamento.
Parti necessarie e parti eventuali dei rapporti giuridici di diritto pubblico
La L. proc. amm. pone una distinzione fondamentale tra i portatori di interessi: parti necessarie e
parti eventuali del rapporto giuridico di diritto pubblico.
 Parti necessarie sono i soggetti nella cui sfera giuridica l'esercizio del potere incide
direttamente, producendo effetti giuridici in senso tecnico, di tipo costitutivo, dichiarativo o
preclusivo; si tratta comunque di effetti che vanno ad incidere positivamente o
negativamente nella sfera giuridica del soggetto.
Le parti necessarie del rapporto sono identificate sulla base di elementi strettamente
giuridici, secondo il tipo di effetti che l'esercizio del potere nei diversi casi va a produrre. Ad
esempio, nel caso di rilascio da parte del Comune di una licenza per un esercizio
commerciale, parte necessaria del rapporto è il soggetto richiedente la licenza.
La L. proc. amm. definisce le parti necessarie come quei soggetti nei confronti dei quali il
provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, nonché in quelli che per legge
devono intervenire nel procedimento. La norma riguarda i soggetti ai quali deve essere
comunicato l'inizio del procedimento, ma essa tuttavia identifica le parti necessarie del
procedimento con limpida evidenza. Quindi: i soggetti nei cui confronti gli effetti giuridici di
un determinato procedimento o esercizio di potere sono destinati a prodursi, nonché gli altri
espressamente previsti dalla legge.
 Sono parti eventuali i soggetti che in relazione ad un singolo episodio di esercizio del potere
siano portatori di interessi qualificati circa l'oggetto stesso del procedimento e perciò circa
il bene che dall'esercizio del potere attraverso il procedimento può venire prodotto. A
differenza dei primi, però, questi soggetti non subiscono nella loro sfera giuridica un effetto
costitutivo, dichiarativo o preclusivo o comunque nessuno effetto giuridico in senso tecnico.
A fronte dell'episodio di esercizio del potere, essi sono portatori di interessi ascrivibili
all'ambito dei fatti. Ad esempio, i vicini dell'area nella quale dovrà essere realizzata una
costruzione, possono essere interessati a che il permesso di costruire non sia rilasciato,
perché ad esempio la costruzione toglie loro la vista del mare. Interessi di questo tipo, del
tutto irrilevanti nei rapporti di diritto comune, nell'ambito di rapporti giuridici di diritto
pubblico assurgono in determinati casi alla configurazione di interesse legittimo, cioè di
situazione giuridica soggettiva protetta dall'ordinamento.
La L. proc. amm. considera parti eventuali i soggetti, anche se collettivi (associazioni o
comitati), cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento e diversi dai suoi diretti
destinatari (perciò parti non necessarie). In sostanza, vengono esclusi i soggetti che sono
portatori di un interesse c.d. pretensivo a che il provvedimento stesso venga adottato,
perché ne attendono un vantaggio. Insomma, la legge riduce l'ambito delle parti eventuali ai
soggetti portatori di interessi oppositivi, limitatamente agli obblighi di comunicazione in
capo all'amministrazione procedente.
Identificazione dell’interesse legittimo

111
Ogni portatore di interesse può essere considerato titolare di un vero e proprio interesse legittimo
e perciò parte (eventuale) del rapporto relativo.
L’interesse deve essere concreto e reale, oggettivamente ed esternamente identificabile, riferibile
alla sfera propria del soggetto, concretizzantesi in svantaggio o vantaggio a sua volta
oggettivamente ed esternamente identificabile (individualità e personalità dell'interesse). È altresì
necessario il requisito della qualificazione normativa dell'interesse, perché questo possa assurgere
al rango di interesse legittimo.
 Giurisprudenza
>> La giurisprudenza tende a garantire tutti gli interessi personali che non siano illegittimi, cioè
rispondenti a pretese futili o immorali o emulative o tendenti a porre in essere situazioni contrarie
alla legge.
>> La giurisprudenza più recente considera interesse legittimo la posizione di colui che si
contrappone all'esercizio del potere, essendo titolare di una posizione giuridica sostanziale lesa ad
opera del potere amministrativo, sempre che la lesione stessa abbia i caratteri della personalità,
attualità e concretezza.
>> Da ultimo il Consiglio di Stato ha affermato che l'interesse legittimo è una posizione sostanziale,
correlata ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione può arrecare un
pregiudizio. Va inteso come la posizione di vantaggio riservata a un soggetto in relazione ad un bene
della vita interessato dall'esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell'attribuzione a tale
soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile
la realizzazione o la difesa dell'interesse al bene.
Nei rapporti di diritto comune invece interessi di soggetti terzi di analoga connotazione sostanziale
restano del tutto irrilevanti, ad esempio l'interesse del vicino a che un bene venga venduto a Tizio
piuttosto che a Caio. Questo perché il potere amministrativo cura interessi altrui, cioè interessi
pubblici, della collettività.
 Laddove il rapporto dell'Amministrazione con soggetti terzi si instaura sulla base
dell'esercizio del potere, la posizione soggettiva di costoro si ascrive in ogni caso alla specie
dell'interesse legittimo perché la finalità perseguita dalla norma è quella della cura diretta
ed immediata di un interesse della collettività a fronte del quale le posizioni sostanziali dei
privati godono di una protezione indiretta. L'interesse tutelato dalla norma è l'interesse della
collettività cui l'esercizio del potere è finalizzato, ricevendo gli altri interessi coinvolti una
protezione sempre ad esso correlata e subordinata.
 Mentre la posizione dei terzi nei confronti dell'Amministrazione si ascrive alla specie dei
diritti soggettivi, se trova fondamento in norme che, volte a regolare interessi sostanziali
contrapposti di solito di natura patrimoniale, pongono a carico dell'amministrazione obblighi
a garanzia diretta e immediata di un interesse individuale. L'interesse tutelato dalla norma è
quello che coincide con la soddisfazione dell'interesse proprio del soggetto. In capo
all’Amministrazione, in tali casi, non vi è un potere ma un obbligo.
Contenuto dell’interesse legittimo

112
L'interesse legittimo si configura come situazione attiva, che conferisce ad un soggetto una serie di
poteri di agire determinati dall'ordinamento per la soddisfazione di un proprio interesse sostanziale.
Il diritto soggettivo attribuisce al soggetto il potere di agire per la realizzazione diretta del proprio
interesse; il soggetto portatore di interesse legittimo non ha il potere di realizzazione dell'interesse
stesso: il bene cui il soggetto tende, nella cui realizzazione consiste il suo interesse, pretensivo
ovvero oppositivo, può essere realizzato esclusivamente dall'autorità amministrativa con l'esercizio
del potere. Tale carattere non consente la riduzione dell'interesse legittimo a situazione inattiva,
come ad esempio l'aspettativa, perché il suo contenuto consiste di facoltà attive, di iniziativa, di
intervento, di collaborazione.
Il contenuto dell'interesse legittimo come situazione soggettiva attiva consiste di poteri
strumentali, cioè in riferimento all'esercizio del potere amministrativo, e non di poteri finali, cioè
tali da consentire senz'altro la realizzazione dell'interesse. I poteri strumentali sono di due specie:
poteri di partecipazione al procedimento di esercizio del potere amministrativo, secondo i principi
del giusto procedimento; poteri di reazione avverso il potere esercitato, secondo il principio di
azionabilità.
1. Il potere si esercita attraverso un procedimento, nel quale si determina la volontà in
concreto dell'Amministrazione con riferimento ad una determinata situazione reale. A tale
procedimento i titolari di interessi legittimi partecipano mediante la rappresentazione del
proprio interesse sostanziale in ordine al concreto episodio di esercizio del potere. In questo
procedimento, dove la rappresentazione può avere forme ed effetti diversi a seconda delle
discipline di settore, l'autorità amministrativa deve tenere conto nella formazione della sua
volontà della rappresentazione avvenuta dell'interesse sostanziale della parte. “Tenerne
conto” non significa seguirne le indicazioni, ma formare la propria volontà concreta
considerando anche quel dato, che dunque non potrà mai essere irrilevante.
2. I poteri di reazione hanno ad oggetto viceversa il potere già esercitato. Questi poteri di
reazione (di tutela) si esercitano davanti alla stessa Amministrazione titolare del potere o ad
altra Amministrazione prevista dalla legge (tutela amministrativa), ma soprattutto davanti
ad organi giurisdizionali (tutela amministrativa giurisdizionale). L'insieme di questi strumenti
è accumulato nella nozione di giustizia amministrativa.
Gli strumenti di tutela dell'interesse legittimo permettono di ottenere la rimozione dell'atto lesivo,
il risarcimento dei danni e così via.
Diritto soggettivo e interesse legittimo
L’interesse sostanziale che costituisce il presupposto dell’interesse legittimo può consistere a sua
volta in un diritto soggettivo. Nell’esempio del proprietario del bene che viene espropriato, il suo
interesse sostanziale è qualificato dall’ordinamento come diritto soggettivo. Ma lo stesso interesse
sostanziale si presenta nell’ambito del rapporto amministrativo come interesse legittimo
(oppositivo). Infatti, la norma attribuisce all’Amministrazione il potere di espropriare il bene e perciò
estinguere il diritto in capo al proprietario in presenza di determinate esigenze di cura di interessi
pubblici: a fronte dell’Amministrazione stessa l’interesse sostanziale del proprietario non è
riconosciuto e protetto come diritto ma come interesse legittimo. L’interesse legittimo è la
situazione soggettiva che dialoga con il potere; l’interesse del privato non trova protezione come
113
diritto soggettivo nei confronti del potere amministrativo. Mentre l’interesse sostanziale del
soggetto che aspira ad una licenza o si oppone ad un’opera pubblica, non è il presupposto di alcun
diritto ma è un mero interesse.
Occorre sottolineare che la posizione di interesse legittimo nell'ambito del rapporto amministrativo
è assolutamente identica, sia che l'interesse sostanziale del suo titolare consista di un diritto
soggettivo sia che consista di un mero interesse.
Il fatto che un medesimo interesse sostanziale operi come presupposto sostanziale di diverse
situazioni soggettive (protette in maniera diversa da parte dell'ordinamento) a seconda dei rapporti
nei quali si trovano inscritte, è evenienza ricorrente nell' esperienza positiva. Quindi medesimi
interessi sostanziali possono configurarsi come interessi legittimi nei confronti dell’Amministrazione
e come diritti soggettivi nell’ambito dei rapporti comuni (ad esempio il diritto di proprietà).
Questo fenomeno secondo cui il diritto soggettivo si modifica o si estingue dopo l’esercizio di un
potere amministrativo, in virtù del quale segue il regime giuridico dell’interesse legittimo, viene
gergalmente definito degradazione: definizione inesatta. Il diritto soggettivo non degrada a
interesse legittimo, ma si trasforma e assume una diversa qualificazione nel rapporto con la pubblica
Amministrazione; invece continuerà a qualificarsi come diritto soggettivo in altri rapporti. La
nozione serve esclusivamente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo nelle
controversie aventi ad oggetto episodi di esercizio del potere amministrativo lesivi di diritti
soggettivi (che se non ricevessero quella diversa qualificazione dovrebbero essere tutelati dal
giudice ordinario.
Il riconoscimento pieno dell'interesse legittimo come situazione sostanziale fa ascrivere questa
situazione soggettiva a quelle risarcibili (ove danneggiate iniure), sulla base del principio generale
del neminem laedere, che trova espressione nel codice all'art. 2043. La recente disciplina del
processo amministrativo ha riconosciuto in via generale l’azione risarcitoria tra quelle ammissibili a
tutela degli interessi legittimi, superando la meno recente giurisprudenza che la ammetteva solo
per i diritti soggettivi. Perché l'interesse legittimo possa configurarsi in concreto come situazione
risarcibile occorre che in esso sia riscontrabile un interesse sostanziale correlato ad un bene
ingiustamente sacrificato. L’esercizio illegittimo del potere, ingiustificabile sulla base dei normali
criteri di comportamento dell’Amministrazione agente (colpa), è fatto produttivo di danno
risarcibile.
4) La discrezionalità nell’esercizio del potere
Discrezionalità amministrativa
Il potere amministrativo come capacità giuridica speciale consente al soggetto o all'organo
amministrativo che ne è titolare, di adottare gli atti previsti dalla norma al fine della migliore cura
degli interessi, dando ad essi il contenuto dispositivo e perciò determinandone gli effetti, secondo
la relativa disciplina normativa.
La disciplina normativa può conferire all'Amministrazione un ambito di scelta più o meno ampio
nell’esercizio del potere: questo ambito di scelta è denominato discrezionalità amministrativa,
nella quale l'Amministrazione si muove, prescegliendo tra più soluzioni possibili quella che risulta
più conforme alle esigenze di cura dell’interesse attribuito. ≠ schema comune dell’autonomia

114
propria dei soggetti privati, che è capacità di libera determinazione dei mezzi e dei fini dell’azione.
Discrezionalità importa alla p.a. la possibilità di valutare, secondo le regole della buona
amministrazione, le esigenze del pubblico interesse.
La nozione è recente, creata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato a partire dagli ultimi anni del
19° secolo, attraverso l’elaborazione del vizio di eccesso di potere, tipico degli atti amministrativi.
→Problema della legittimità sostanziale dell’azione amministrativa: come evitare l’arbitrio nelle
scelte dell’autorità, possibile pur nel rispetto formale della legge.
Il concetto fondamentale è la funzionalizzazione del potere amministrativo: il potere
amministrativo, pur negli spazi aperti della legge, non è libero ma vincolato nel fine, che è
l’interesse pubblico. Quest’affermazione non era esplicitata in nessuna norma positiva, ma pacifica
nella moderna dottrina e nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, fino alla L. proc. amm., art. 1:
"L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge". Potere vincolato nel fine significa
agire non interamente vincolato e anche parzialmente libero. L’individuazione del fine è centrale
nell’esercizio del potere.
La normazione che attribuisce determinati poteri e ne disciplina l’esercizio, lascia aperti spazi di
scelta nei quali la discrezionalità amministrativa si muove nell’individuazione in concreto del
contenuto dispositivo dei propri atti, con riferimento all’interesse pubblico attribuito. Ad esempio:
la concessione di una miniera può essere fatta a chi abbia, a giudizio del Ministro dell’industria,
l’idoneità; il permesso di costruire è rilasciato dal dirigente o responsabile dello sportello unico nel
rispetto di leggi, regolamenti e strumenti urbanistici. Queste norme individuano l’autorità
competente, il contenuto strutturale degli atti, dettano adempimenti procedurali e formali, a volte
indicano gli interessi pubblici che devono essere perseguiti. Ma lasciano uno spazio aperto alle
scelte dell’autorità competente, di per sé soggettive e opinabili.
Interessi primari e interessi secondari
L'interesse pubblico non è mai un'entità semplice e statica ma è dinamica e dialettica, determinata
attraverso un confronto e uno scontro di molteplici interessi. Con riferimento ad uno specifico
potere deve essere identificato l'interesse primario per la cui cura il potere stesso è attribuito. Non
sempre esso è chiaramente individuato dalla norma attributiva del potere, ma a volte si ricava dal
contesto normativo e altre dalla stessa normativa che istituisce l'Amministrazione chiamata a curare
determinati interessi.

L'interesse primario si confronta e si scontra con una pluralità di interessi (pubblici, collettivi, privati)
che in determinate circostanze possono impedire la soddisfazione del primo o modificarne in
maniera anche radicale le modalità di soddisfazione. Ad esempio, l'interesse primario del corretto
uso del territorio relativo alla materia edilizia; l’interesse primario allo sviluppo industriale del Paese
in materia di concessione mineraria devono coesistere con la tutela dell'ambiente e delle risorse
naturali, interessi questi che possono anche essere in contrasto con il primo.

Il perseguimento dell'interesse primario non può essere astrattamente isolato dal contesto reale e
l'autorità, nel suo agire, deve tenere conto degli altri interessi coinvolti: interessi che possono
configurarsi come secondari, solo con riferimento all'esercizio dello specifico potere di cui si tratta,
ma che in realtà tali non sono con riferimento al complessivo agire dell'Amministrazione al servizio
della collettività.

115
Vi sono poi interessi di natura privata che vanno considerati come quelli che compongono la
complessa situazione reale nella quale l'esercizio del potere va ad incidere. L'interesse privato,
secondo costante giurisprudenza, può essere legittimamente sacrificato, negli stretti limiti in cui ciò
sia necessario per il soddisfacimento dell'interesse pubblico. E soprattutto alla luce dei nuovi principi
di origine europea, di proporzionalità e legittimo affidamento, la rilevanza degli interessi privati
assume un peso ancora più forte.

Individuazione dell’interesse pubblico concreto

Dato il carattere vincolato nel fine del potere amministrativo, è necessario identificare in concreto
l'interesse da perseguire, come quello che risulta corrispondente all'interesse fissato dalla norma,
rapportato al complessivo assetto degli interessi in gioco nella situazione concreta: interesse
pubblico concreto.

La scelta deve avvenire secondo criteri di ragionevolezza, cioè la scelta deve essere conseguenziale
sul piano logico rispetto alle premesse costituite dai dati evidenziati nella situazione concreta.

La dottrina della discrezionalità esige dunque un controllo di ragionevolezza sull'agire


amministrativo. Ogni scelta deve essere ragionevole. I motivi dell'azione amministrativa concreta
sono sempre rilevanti giuridicamente, come quelli che svelano i fini effettivamente perseguiti e
consentono di valutarne la legittimità.

Circa l'individuazione dell'interesse pubblico concreto, l'Amministrazione, dopo aver acquisito tutti
gli interessi secondari (pubblici, collettivi, privati) presenti nella situazione concreta, attraverso vari
strumenti procedimentali, stabilirà il grado di massimizzazione dell'interesse primario a fronte di
questi. Ad esempio, nel fare una concessione mineraria, il Ministro dell'Industria deve tenere conto
dell'interesse pubblico primario dello sviluppo dell'industria, ma anche dei differenti interessi
secondari, come esigenze di rispetto ambientale. Allora la miniera potrà essere sfruttata in limiti tali
da non danneggiare l'equilibrio ambientale che è emerso dalle risultanze istruttorie.

L'individuazione in concreto del grado di massimizzazione dell'interesse primario a fronte degli


interessi secondari emersi deve essere conseguenziale rispetto ai dati. Tale non sarebbe una
decisione con la quale, pur essendo emerso il carattere particolarmente delicato dell'equilibrio
ambientale della zona, il Ministro dell'Industria procedesse ignorando questa determinazione, senza
dar conto delle sue scelte secondo criteri di ragionevolezza. Ad esempio, il Ministro dovrebbe dire
che esistono accorgimenti tecnici particolari che consentono un immediato ripristino ambientale,
per cui lo sfruttamento della miniera può essere ugualmente massimizzato nel modo richiesto.

Discrezionalità e ragionevolezza

Una volta individuato l'interesse pubblico concreto, va analizzata la posizione di diversi richiedenti,
i quali vanno scelti secondo il criterio di ragionevolezza, cioè la scelta deve essere conseguenziale
rispetto alle premesse.

2 corollari del criterio di ragionevolezza:

a. L'Amministrazione è tenuta ad acquisire nella loro completezza e a valutare con il massimo


approfondimento in fatto e in diritto tutti gli interessi (pubblici, collettivi, privati) presenti nella
situazione concreta nella quale l'esercizio del potere va ad incidere, in quanto tali. = principio della
necessaria acquisizione degli interessi.

116
b. L'Amministrazione è tenuta a valutare comparativamente tra loro gli interessi stessi e a
soddisfare l'interesse primario la cui cura è ad essa attribuita, nonché a determinare i contenuti e le
modalità della soddisfazione di detto interesse, se detta soddisfazione non sacrifichi, ovvero non
sacrifichi al di là di certi limiti, gli altri interessi in gioco che siano da ritenere secondo criteri di
ragionevolezza eventualmente prevalenti. = principio della valutazione comparativa degli interessi.

All'esigenza di ragionevolezza si collega l'esigenza di imparzialità, che significa trattamento


omogeneo di situazioni omogenee, salve particolari e motivate ragioni che impongono un
trattamento differenziato. Significa divieto di favoritismi. Il principio di imparzialità a volte si traduce
in giustizia sostanziale, che attiene propriamente al risultato concreto dell'azione amministrativa
(profilo molto prossimo al merito) il quale non deve produrre situazioni di palese ingiustizia in capo
a singoli soggetti, cosa che a volte può esigere trattamenti differenziati di fronte a situazioni
particolarmente differenziate.

Nella scelta, il potere discrezionale ha elementi di libertà e di vincolo.

 È libera al di là del rispetto inderogabile delle prescrizioni di legge, è pur sempre una scelta;
 ma è legata nel suo fine che è imposto e non può essere autonomamente determinato ed è
legata ad un'esigenza complessiva di ragionevolezza nell'individuazione concreta del fine
medesimo, dei modi e dei termini di soddisfazione del relativo interesse pubblico.

La scelta può vertere sull'an (discrezionalità nell'an) e cioè vertere sul se adottare o meno un
determinato provvedimento; sul quid e sul quomodo laddove verte, una volta deciso di adottare il
provvedimento, sul contenuto concreto e sulle modalità applicative ed esecutive dello stesso; sul
quando, laddove verte intorno al momento nel quale adottare il provvedimento o nel quale farne
verificare gli effetti.

La scelta nella quale si estrinseca il potere si estende su tutto l'ambito lasciato libero dalla legge: fin
dove le norme prescrivono non c'è possibilità di scelta, dove le norme tacciono si estrinseca la scelta
secondo i principi enunciati.
Discrezionalità e merito
L’ambito di scelta rimasto libero al di là di limiti e vincoli posti dalla dottrina della discrezionalità
viene designato con la dizione gergale di merito amministrativo.
“Merito”, nell’uso comune, indica il grado di fondatezza intrinseca di una pretesa fatta valere in
giudizio, nonché il contenuto stesso di una tale pretesa. In diritto amministrativo, è usata in tre
differenti punti:
- merito come contrapposto a discrezionalità;
- merito come contrapposto a legittimità;
- giurisdizione di merito distinta dalla giurisdizione di legittimità.

I tre luoghi in cui emerge la nozione di merito suppongono sempre una nozione di merito
amministrativo, che è diversa da quella corrente nell'uso generale e comune sopraindicato. Tale
nozione indica appunto l'ambito della libertà di scelta insito in ogni esercizio di potere
amministrativo.

Nella cura dell'interesse, l'Amministrazione si muove in un ambito di scelta in cui non è libera perché
la sua è appunto discrezionalità, non autonomia. Si tratta tuttavia di limiti e vincoli molto larghi, che
117
lasciano a loro volta ampia libertà. All'Amministrazione si presentano più scelte concrete possibili,
tutte riconducibili al perseguimento del fine, tutte ragionevoli, nell'ambito delle quali essa potrà
muoversi con libertà: preferire l'una o l'altra diventa questione di merito. Nell'adozione di un
provvedimento organizzativo, l'Amministrazione gode di un'ampia discrezionalità in quanto
espressivo di valutazioni e di apprezzamenti di merito rimessi esclusivamente agli organi
competenti. Ad esempio, la concessione di un bene o servizio pubblico all'una o all'altra ditta
richiedente, tutte dotate della stessa idoneità tecnica ed economica, è questione di merito.

Si badi bene, anche questa scelta finale tra più possibili e tutte ragionevoli deve essere motivata e
non può essere arbitraria: ma tale motivo attiene al merito, cioè non può essere oggetto di
sindacato. Il giudice amministrativo non può sindacare nel merito la scelta discrezionale
dell'amministrazione, nel momento in cui questa decide ciò che è più conforme all'interesse
pubblico. Il sindacato consiste in principio, salvi i casi in cui la legge espressamente prevede un
sindacato di merito, in un sindacato di legittimità: cioè nella valutazione della conformità alla legge
di una determinata manifestazione dell'azione amministrativa; del corretto esercizio in concreto
della discrezionalità amministrativa (perseguimento del fine, ragionevolezza dell’agire).

Poteri amministrativi non discrezionali e la discrezionalità c.d. tecnica

La discrezionalità nell'esercizio del potere varia a seconda della normativa di volta in volta
applicabile. In molti casi, l'esercizio del singolo potere amministrativo è condizionato da atti
amministrativi precedenti, a carattere generale, atti di normazione secondaria, atti di
programmazione e di indirizzo, e così via. Tali atti a volte sono obbligatori in quanto espressamente
previsti dalla normativa, come ad esempio i piani urbanistici generali e attuativi sulla base dei quali
vengono rilasciati i singoli permessi di costruire. A volte si tratta di atti c.d. di autolimitazione, che
l'Amministrazione adotta anche a prescindere da specifiche previsioni di legge al fine di regolare
l'uso dei poteri discrezionali di competenza dei suoi organi; ad esempio le circolari esplicative dei
dipartimenti dei Ministeri nei confronti degli organi periferici.

Si danno poteri amministrativi che presentano diversi tassi di discrezionalità nell'ambito di scelte
riservato in concreto all'Amministrazione nell'esercizio di un determinato potere. A volte la
discrezionalità è assai ampia, altre è estremamente esigua.

Di poteri non discrezionali e vincolati si può parlare quando l'Amministrazione non è chiamata a
valutare, a fronte di esigenze di cura di determinati interessi, la migliore soluzione tra una pluralità
di scelte possibili, ma semplicemente ad acclarare la sussistenza di fatti al fine di adottare
determinati atti e perciò produrre determinati effetti stabiliti dalla legge. Ad esempio, acclarare che
il soggetto richiedente abbia determinati requisiti stabiliti dalla legge.

Tuttavia, a volte si tratta dell’acclaramento di fatti tecnicamente complessi che spesso lasciano ampi
margini di opinabilità in capo al decisore. In tali casi si parla di discrezionalità tecnica, che è
un'espressione imprecisa, ma ormai entrata nell'uso. Anche in tali casi si tratta della scelta tra più
soluzioni possibili sul piano tecnico. Ma la scelta va stabilita, appunto, con riferimento a discipline
tecniche, cioè controllabili sulla base di dati oggettivi, e non sulla base di una valutazione degli
interessi in gioco.

La commissione di laurea compie in ordine al candidato un giudizio di natura tecnico-valutativa circa


la sua preparazione, cioè un'attività conoscitiva e di acclaramento il cui risultato versa in un atto
produttivo di effetti. Il candidato diventa cioè dottore in una certa disciplina.

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In casi come questo l'Amministrazione non esercita alcun potere discrezionale, non valuta alcun
assetto di interessi pubblici, ma si limita a conoscere, utilizzando competenze tecniche, una realtà e
apporre il risultato in un atto produttivo di effetti giuridici. Ciò che viene attribuito all'autorità
amministrativa è un potere di acclaramento di elementi della realtà prefissati dalla legge.

Nell'ambito dell'amministrazione c.d. strumentale, si segnala la vasta area dei poteri amministrativi
di controllo, aventi ad oggetto l’acclaramento della legittimità di atti amministrativi: un fatto cioè
che consiste a sua volta nella qualità giuridica di un atto. Dall'esito di tale acclaramento, che
l'autorità di controllo deve compiere in modo puramente obiettivo, senza valutazione degli interessi
in gioco, la legge fa derivare determinati effetti.

Il previo acclaramento di fatti complessi tramite tecniche specialistiche è necessario in molteplici


manifestazioni dell'azione amministrativa discrezionale. Ad esempio, le discipline ingegneristiche e
di calcolo nella realizzazione delle opere pubbliche. L'Amministrazione, per conoscere il reale sul
quale operare, non può limitarsi ad una percezione dei dati tipica di un qualunque operatore di
media preparazione e intelligenza, ma viceversa ha bisogno dell'apporto e dell'applicazione di
cognizioni tecniche e specialistiche. Conoscere il reale utilizzando discipline tecniche è imposto, al
di là delle stesse prescrizioni di legge, dai principi di ragionevolezza dell'agire; ma spesso è la stessa
legge che impone l'applicazione di discipline tecniche al fine dell'esercizio di determinati poteri.

Ad esempio, le valutazioni in ordine all'esistenza di un interesse storico-artistico su un immobile, tali


da giustificare la posizione del relativo vincolo, costituiscono espressione di un potere nel quale
sono presenti sia momenti di discrezionalità tecnica sia momenti di propria discrezionalità
amministrativa. Il giudizio di particolare rilevanza artistica o storica di un bene è un giudizio a
contenuto eminentemente tecnico.

Discrezionalità tecnica e accertamento giudiziale


La dottrina della discrezionalità tecnica attiene propriamente al sindacato giurisdizionale sull'azione
amministrativa. L'Amministrazione nel suo agire è tenuta ad applicare la legge. Spesso come
presupposto dell'agire è imposto l’acclaramento di determinati fatti. L’acclaramento può essere
oggetto del sindacato di cui l'azione amministrativa è oggetto, perché l’acclaramento è condizione
di legalità dell'azione amministrativa in concreto svolta.
Tuttavia, la complessità e l'alto tasso di opinabilità degli acclaramenti di carattere tecnico, hanno
condotto la nostra giurisprudenza tradizionale a restringere il sindacato sull'azione amministrativa
alla completezza e ragionevolezza degli acclaramenti compiuti dall’Amministrazione, senza
penetrare nella diretta conoscibilità dei fatti complessi. → Secondo questa dottrina, il giudice non
potrebbe valutare ex novo gli acclaramenti tecnici compiuti dall'Amministrazione e perciò la
veridicità degli stessi, limitandosi a valutarne la ragionevolezza, a sindacarli cioè dall'esterno nella
loro formulazione. Così le attività amministrative volte all’acclaramento di fatti tecnicamente
complessi vengono trattate in sede di sindacato giurisdizionale come se fossero valutazioni
discrezionali.
Un diverso orientamento recente ritiene che, quando la norma tecnica contiene concetti
indeterminati, che conducono ad apprezzamenti opinabili, la loro valutazione rientra
nell'accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo e quindi attiene ad un
tipico sindacato sulla legittimità, che resta ben distinto dal giudizio di opportunità, cioè dalla diretta
valutazione dell'interesse pubblico perseguito in concreto dall'Amministrazione. In questa diversa
119
ottica, che distingue le valutazioni tecniche da quelle di merito, si ammette la sindacabilità
giurisdizionale delle prime, non in base al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico
seguito dall'autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell'attendibilità delle
operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento
applicativo. Resta comunque fermo il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, potendo
il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di
opinabilità, poiché altrimenti all'apprezzamento opinabile dell'amministrazione sostituirebbe quello
proprio e altrettanto opinabile. → Sindacato intrinseco di compatibilità tra scelta tecnica
dell’Amministrazione e corrispondente regola tecnica.
Questa impostazione è destinata a consolidarsi per effetto dell'intervento legislativo che ha previsto
la consulenza tecnica tra i mezzi di prova ammessi nel giudizio amministrativo di legittimità. Il
Consiglio di Stato afferma che la discrezionalità tecnica esprime un concetto diverso dal merito
amministrativo e pertanto non può essere aprioristicamente sottratta al sindacato del giudice
amministrativo. L'apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento attiene alla legittimità
di quest'ultimo.
Il giudice amministrativo non è più vincolato all'accertamento del fatto operato
dall'Amministrazione nel corso del procedimento, essendo ad esso riconosciuto l'accesso diretto al
fatto, anche a seguito del venire meno delle limitazioni processuali prima del 2000 ritenute
sussistenti, senza tuttavia poter sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità e
ad essa riservate.
Tuttavia, si tratta di un orientamento che dà luogo ad oscillazioni in giurisprudenza. Ad esempio,
alcuni TAR escludono un controllo intrinseco del giudice, altri lo ammettono. Di recente, la
giurisprudenza sembra orientata ad un sindacato più incisivo sul merito delle scelte tecnico-
discrezionali.
5) Tipologia dei poteri amministrativi
Classificazioni
I poteri amministrativi si possono classificare sotto diversi punti di vista. Non esiste una tipologia
generale formalizzata dei poteri amministrativi. La disciplina dei poteri amministrativi è di carattere
generale: consta cioè dei principi di cui si è parlato e della disciplina generale del procedimento e
del provvedimento.
Sotto il profilo del soggetto (cui sono imputati) e dell'oggetto (interesse curato) cui si riferiscono, i
poteri amministrativi possono essere classificati al fine di stabilire l'ambito di competenza delle
diverse Amministrazioni e ciò rileva anche in termini di validità-invalidità dei relativi provvedimenti.
 Una classificazione assai rilevante è quella tra poteri discrezionali e non discrezionali e poi
la distinzione tra poteri discrezionali e vincolati. Questa distinzione ha un rilievo
importantissimo dopo l'entrata in vigore dell'art. 21 octies L. proc. amm. che fa espresso
riferimento alla natura vincolata del provvedimento al fine di stabilire limitazioni
all’annullabilità dello stesso.
 Si possono distinguere poi poteri che hanno a fronte interessi pretensivi e poteri che hanno
a fronte interessi oppositivi.
120
 I poteri che hanno a fronte gli interessi oppositivi, laddove hanno la forza di
sacrificare questi ultimi in ottemperanza ad esigenze di interessi pubblici prevalenti,
sono caratterizzati dall’imperatività con riguardo alla loro efficacia giuridica (c.d.
poteri ablatori).
 Laddove il potere si esercita a fronte di interessi pretensivi, esso si articola secondo
il modello concessione-aggiudicazione e il modello autorizzazione-ammissione.
Nel primo caso l'Amministrazione è chiamata a scegliere tra più aspiranti ad un bene,
ad esempio gara per l'aggiudicazione di un appalto. Prevale il momento comparativo
tra le posizioni dei diversi aspiranti al bene e quindi la scelta.
Nel secondo caso l'amministrazione è chiamata a valutare l'aspirazione di un soggetto
ad un bene a fronte di un interesse pubblico preminente, ad esempio l’istanza per un
permesso di costruire che può essere rilasciato solo se conforme all'interesse
pubblico ad una buona urbanizzazione. Prevale il momento valutativo, circa la singola
aspirazione del soggetto al bene a fronte dell'interesse pubblico prevalente
In entrambi i modelli il potere presenta carattere discrezionale o meno, a seconda dei casi; ovvero
si presenta strutturato secondo lo schema della discrezionalità tecnica; ovvero interamente
vincolato. Ad esempio, nei procedimenti del tipo concessione-aggiudicazione, la scelta tra più
aspiranti può essere del tutto predeterminata da parametri normativi. Mentre in altri casi, sussiste
in capo all'Amministrazione una discrezionalità nella scelta più o meno ampia, che deve scegliere
con riferimento al proprio interesse e alle esigenze del servizio. Altre volte, la scelta è tipicamente
ascrivibile a quelle di carattere tecnico-discrezionale. E lo stesso può dirsi a proposito dei
procedimenti del tipo autorizzazione-ammissione, tra cui si scrivono anche i c.d. esami, nei quali il
potere di valutazione spettante all'Amministrazione varia secondo tassi di discrezionalità assai
differenziati. Ci può essere una valutazione degli interessi dell’Amministrazione, oppure il confronto
tra più progetti presentati; mentre la valutazione dell'idoneità tecnica di un candidato nell'ambito
di un esame, (ad esempio, concorso per l'ammissione ad un pubblico impiego) va fatta sulla base di
criteri esclusivamente tecnici.
Poteri atipici
I poteri amministrativi per regola sono tipici, cioè ciascuno di essi è espressamente previsto da una
norma per la cura di un determinato interesse pubblico e la titolarità è imputata ad un determinato
soggetto, organo amministrativo. La norma individua gli atti giuridici nei quali il potere si esprime e
i relativi effetti.
Ma ci sono anche poteri c.d. impliciti e poteri c.d. di ordinanza, che sono poteri atipici.
I poteri impliciti sono quelli che, pur non essendo espressamente attribuiti ad un determinato
soggetto sono previsti, in via generale, in capo ad ogni soggetto o autorità amministrativa, come
necessario corredo o presupposto della titolarità di poteri amministrativi espressamente attribuiti
al soggetto medesimo.
La titolarità di ogni potere amministrativo in capo ad un determinato soggetto comporta per regola,
in capo allo stesso, il potere di regolarne l'esercizio attraverso atti a contenuto generale, normativi,
di pianificazione o di programmazione. È opinione consolidata che la titolarità di poteri
121
amministrativi comporti, in capo ai relativi organi, la titolarità di poteri di annullamento, di revoca,
etc. (c.d. poteri di autotutela) degli atti adottati nell'esercizio degli stessi. Questi poteri sono
imputati all'Amministrazione, secondo l'opinione consolidata, a prescindere da previsioni di legge:
sono cioè poteri impliciti.
La titolarità di poteri a carattere puntuale comporta in capo alle stesse Amministrazioni la titolarità
di poteri a carattere generale, con oggetto l’autolimitazione delle modalità di esercizio dei poteri a
carattere puntuale espressamente attribuiti. È pacifico che anche l'esercizio dei poteri di
autolimitazione dà luogo all'adozione di provvedimenti che, in quanto possono essere lesivi di
situazione di soggetti terzi, sono impugnabili nei modi ordinari. Il potere di autolimitazione si
esprime particolarmente laddove si tratta di disciplinare l'esercizio di poteri discrezionali.
Alla titolarità di funzioni amministrative a carattere puntuale sono connesse implicitamente le
funzioni c.d. di polizia amministrativa che comportano poteri di controllo, ispettivi, repressivi,
sanzionatori, in ordine alle medesime attività oggetto delle funzioni di competenza dell'ente.
E ancora, è considerato potere implicito nelle competenze materiali affidate ai vari soggetti ed
organi pubblici il c.d. potere statistico o di informazione statistica, con oggetto l'acquisizione dei
dati conoscitivi necessari per l'esercizio delle competenze dell'ente e l'elaborazione dei dati stessi,
secondo le metodologie della statistica.
A tutte le p.a. che godono della capacità negoziale appartengono i poteri di aggiudicazione, il cui
esercizio è il necessario presupposto per la stipulazione di contratti.
Poteri di ordinanza e amministrazione dell’emergenza
Più evidente e consolidata, la categoria dei poteri c.d. d’ordinanza, che sono atipici.
Art. 2, R.D. 773/1931: il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di
adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica.
Poi l’art. 216 conferisce al Ministro dell'interno, in caso di dichiarazione di pericolo pubblico esteso
all'intero territorio nazionale, il potere di emanare ordinanze, anche in deroga alle leggi vigenti, sulle
materie che abbiano comunque attinenza all'ordine pubblico o alla sicurezza pubblica. Al Presidente
del Consiglio dei Ministri, ovvero su sua delega, ha attribuito poteri di ordinanza in materia di
protezione civile (art. 5, D.L 343/2001). Altri poteri di ordinanza sono attribuiti al Sindaco dall'art.
50 T.U.E.L. in materia di emergenze igienico-sanitarie e dall'art. 54 al fine di prevenire ed eliminare
gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. Sono previsti i poteri di
ordinanza in materia di gestione di rifiuti in capo al Presidente della Regione, della Provincia o al
Sindaco. L'art. 7 L. cont. amm. contempla i casi in cui per grave necessità pubblica l'autorità
amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata: in tali casi essa provvederà con
decreto motivato, sempre però senza pregiudizio dei diritti.
In questi casi, la legge si limita ad indicare un'autorità amministrativa che ha il potere di porre in
essere qualunque tipo di atto e quindi di determinare qualunque tipo di effetto in ordine a situazioni
soggettive indeterminate, al fine di provvedere ad una situazione di necessità. A volte la materia di
intervento è indicata in modo generico, altre in modo più preciso. La legge nulla dispone circa
contenuto, oggetto, effetti dei provvedimenti da adottare nell'esercizio dei poteri di ordinanza,

122
nonché ovviamente circa il procedimento, mentre lo stesso profilo funzionale è indicato in modo
del tutto generico. Siamo quindi al di fuori del principio di tipicità.
I poteri di ordinanza sembrano un retaggio del preesistente sistema costituzionale, in cui la
differente posizione costituzionale del potere esecutivo giustificava la presenza di poteri atipici.
La categoria ha ripreso nuovo vigore nel recente fenomeno della c.d. amministrazione
dell'emergenza, che ha trovato diffusa applicazione proprio attraverso l'utilizzo dei poteri di
ordinanza di cui al citato art. 5 d. lgs. 343 del 2001. E ha trovato anche importanti applicazioni di
settore, a proposito di c.d. grandi eventi come i giochi olimpici di Torino 2006, il grande Giubileo del
2000 ecc. L'amministrazione dell'emergenza investe anche le ipotesi in cui si rende necessario
affrontare con strumenti extra ordinem situazioni di estrema urgenza e di particolare delicatezza sul
piano economico e sociale, come l'immigrazione clandestina (nel 2003 è stato dichiarato lo stato di
emergenza con D.P.C.M.), ovvero l'estorsione e l'usura (nel 2004 è stato nominato un commissario
straordinario del governo per coordinare iniziative antiracket e antiusura con D.P.R.).
Caratteri e limiti del potere di ordinanza
I poteri di ordinanza sono necessari perché attraverso di essi l'autorità amministrativa può far fronte
alle situazioni di necessità conseguenti a fatti naturali ovvero umani e sociali imprevedibili che non
consentono la previa determinazione legislativa di poteri e atti tipici produttivi di effetti. Il carattere
improvviso e nello stesso tempo transeunte, cioè contingibilità delle situazioni stesse, collegate
all’urgenza di adottare le misure per farvi fronte, non possono essere sempre gestite nel rispetto
dell'ordine delle competenze e dei procedimenti. Presupposto per l'esercizio dei poteri di ordinanza
è dunque la situazione di necessità verificatasi in concreto.
La giurisprudenza sul punto è chiarissima è costante: occorre che si sia verificata una situazione
eccezionale, di pericolo e di urgenza, che minacci l'ordine pubblico o comunque gli interessi pubblici
tutelati dalle rispettive norme. E deve trattarsi di una situazione transeunte, perciò i provvedimenti
adottati devono avere effetti temporanei, senza modificare stabilmente la realtà. La situazione
eccezionale è tale da non poter essere affrontata con i mezzi ordinari, altrimenti il ricorso al potere
di ordinanza sarebbe privo di giustificazione. L'esercizio del potere di ordinanza dà luogo
all'adozione dei più diversi provvedimenti, produttivi dei più diversi effetti, tipici e atipici: deroga
vistosa al principio di legalità. Per questo il potere di ordinanza è sottoposto a dei limiti ben precisi.
L'ordinanza deve essere adottata con atto motivato nel rispetto dei principi generali
dell'ordinamento. Il carattere derogatorio dei poteri di ordinanza, ha chiarito la giurisprudenza
costituzionale, rispetto al principio di legalità non può consentire la derogabilità di tutta la
normazione positiva e addirittura dei principi costituzionali. L'esercizio del potere di ordinanza non
può avere effetti contrastanti con norme o principi costituzionali, né con norme di legge in materia
e coperte da riserva di legge assoluta; il contrasto con norme di legge in materie coperte da riserva
di legge relativa è ammesso solo laddove le norme concernenti i singoli poteri di ordinanza
prevedano criteri direttivi per l'esercizio del potere stesso.
Capitolo 6 – Il procedimento amministrativo
1) Il principio del procedimento
Azione procedimentalizzata
123
Il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento, cioè attraverso una serie collegata
e coordinata di atti e di fatti imputati ad organi e soggetti diversi tendenti nel loro insieme alla
produzione di un effetto giuridico e che costituisce una fattispecie giuridica in senso tecnico in
quanto produttiva di effetti giuridici. Quindi l'attività amministrativa di diritto pubblico si esprime in
una fattispecie complessa che consta appunto di una serie collegata di atti e di fatti, e che trova la
sua definizione formale in un atto o in un fatto predeterminato dalla norma, al cui compimento è
collegata direttamente la produzione degli effetti.
L'azione amministrativa risulta sempre azione procedimentalizzata, principio del procedimento.
L'atto finale conclusivo della fattispecie, il provvedimento, può essere impugnato da parte degli
interessati, al fine di demolire la fattispecie e la produzione degli effetti. Ma un qualsiasi atto della
fattispecie, se viziato, produce l'invalidità giuridica della stessa, così come il provvedimento; anche
se sarà sempre quest'ultimo che dovrà essere direttamente aggredito.
Il principio del procedimento ha trovato pieno accoglimento nel nostro ordinamento positivo con la
L. proc. amm. come principio qualificante l’azione amministrativa. Per assicurare la sua
preordinazione alla cura di interessi pubblici non bastano le regole della discrezionalità, ma è
necessario che tutti i momenti dell’azione amministrativa siano evidenziati e articolati in atti e fatti
che acquistano rilevanza giuridica esterna.
Tale principio può essere inteso in più sensi.
1° senso: Anzitutto esso descrive una caratteristica della legislazione amministrativa più recente
che, almeno nelle materie più rilevanti, disciplina l'esercizio del potere attraverso procedimenti cui
partecipano una pluralità di organi e soggetti pubblici; e spesso con la partecipazione di soggetti
privati interessati, quali portatori delle istanze connesse alla tutela dei loro interessi, ma anche quali
collaboratori democratici alla formazione in concreto delle decisioni amministrative.
2° senso: Giusto procedimento
In un secondo senso il principio del procedimento viene inteso come principio del "giusto
procedimento": ogni esercizio del potere amministrativo deve prima consentire ai soggetti portatori
di interessi sui quali il procedimento va ad incidere, di partecipare avanzando istanze, osservazioni
e proposte a tutela dei loro interessi medesimi. Ed in tal senso è stato ritenuto vigente dalla stessa
Corte costituzionale come principio generale dell’ordinamento giuridico: principio quindi non di
rango costituzionale e perciò non vincolante il legislatore ordinario, ma come principio vincolante il
legislatore regionale.
3° senso: il principio del procedimento è inteso come quello rilevante per il legislatore, la cui
violazione può dare luogo alla illegittimità delle leggi, per violazione della riserva di legge. In
sostanza, la mera previsione del potere amministrativo in capo ad un’autorità senza alcuna
previsione procedimentale potrebbe apparire come una sostanziale elusione della riserva di legge
stessa, visto che la norma si limiterebbe in sostanza a un mero rinvio.
 Dei tre profili indicati è il secondo quello che ci interessa: l’esigenza del procedimento in
quanto tale come canone fondamentale dell’agire amministrativo, come forma della
funzione amministrativa. Ed è questa esigenza del giusto procedimento che la legge
generale del 1990, ha inteso accogliere. Tale esigenza si estrinseca in:

124
- che l'azione amministrativa si articoli in una serie di adempimenti affinché attraverso di
essi l'Amministrazione meglio possa assumere e valutare i fatti e gli interessi della
situazione reale e quindi agire nel pubblico interesse (esigenza di buon andamento);
- che l'azione amministrativa si eserciti anche attraverso la partecipazione degli interessati
all'esito del procedimento, in funzione di garanzia della migliore soddisfazione dei loro
interessi (esigenza di imparzialità e di giustizia).
- Vi è poi una terza direzione e cioè che attraverso l'articolazione procedimentale venga
reso più agevole il successivo controllo giurisdizionale della stessa (esigenza di legalità).
Avvio formalizzato e necessitato del procedimento.
Le regole fondamentali nelle quali si esprime il principio del procedimento, applicabili ad ogni
manifestazione dell’azione amministrativa, sono due.
1. La prima consiste nell’avvio formalizzato e necessitato dell’esercizio del potere (apertura
del procedimento), nell’apertura della pratica. Da questo momento si instaura il rapporto
giuridico di diritto pubblico con i soggetti terzi interessati all’oggetto (bene giuridico).
L'apertura del procedimento comporta che un determinato ufficio dell'ente cui il potere è attribuito,
individuato secondo la relativa disciplina organizzativa, assume su di sé il compito di seguire il
procedimento, di predisporre tutti gli adempimenti necessari al fine dell'esercizio del potere (c.d.
responsabile del procedimento).
L'organizzazione cui il potere è attribuito viene denominata Amministrazione procedente, ed è
quella cui istituzionalmente sono affidati gli interessi pubblici. L’autorità decidente può essere
tuttavia posta al di fuori della organizzazione amministrativa cui è affidata la cura degli interessi
pubblici oggetto del potere e del procedimento e che perciò ne deve curare tutti gli adempimenti.
L'avvio dell'esercizio del potere non può essere casuale, ma deve corrispondere al verificarsi di
specifiche condizioni di legge o al verificarsi di una situazione tale da rendere necessario l'esercizio
del potere. Una volta concretizzatesi le situazioni previste, il potere non è più una facoltà
dell'Amministrazione, ma diventa un obbligo (obbligo di procedere).
2. La seconda regola è rappresentata dalla necessaria istruttoria: una volta aperto il
procedimento, devono essere acquisiti e valutati dall'Amministrazione procedente tutti gli
elementi di fatto e di diritto della situazione reale dalla quale l’esercizio del potere è richiesto
e sulla quale esso va ad incidere. Devono essere acquisiti e valutati tutti gli interessi, pubblici,
collettivi, privati in gioco (necessaria completezza dell'istruttoria).
Ambedue le regole comportano un'esigenza di evidenziazione esterna, nel senso che l'acquisizione
e la valutazione di tutti i menzionati elementi della situazione reale viene evidenziata in atti e
documenti, posti in sequenza logica e necessaria, che acquistano come tali rilevanza esterna.
Fonti legislative
Soltanto con la L. proc. amm., del 1990 contenente «norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi» si è introdotta nel nostro
ordinamento una disciplina generale sul procedimento, formulata per principi, che si applica a tutta

125
l'area dei poteri amministrativi, discrezionali e non, salve espresse eccezioni. Si tratta di un testo
molto avanzato, che ha recepito la dottrina più illuminata e la migliore giurisprudenza. Difficile è
stato l’impatto con l’Amministrazione italiana, spesso arretrata.
Più recentemente il legislatore con la L. n.15/2005 ha modificato alcune delle precedenti regole sul
procedimento amministrativo e ha completato la disciplina generale dell'azione amministrativa,
regolandone alcuni aspetti (validità, efficacia, autotutela, etc.) in precedenza affidati a principi
giurisprudenziali.
La normativa sul procedimento amministrativo ha tratto ispirazione da leggi austriache del 1925,
dalla legge della Repubblica federale tedesca del 1976e dalle leggi francesi del 1983 e 1978.
L'azione amministrativa diretta degli organi comunitari è a sua volta sottoposta a una serie di
principi concernenti il procedimento, anche se manca nell'ordinamento comunitario una disciplina
normativa generale. La Corte di giustizia ha elaborato principi di generale applicazione del tutto
analoghi a quelli degli ordinamenti statali più avanzati.
2) La fase dell'iniziativa.
L’apertura del procedimento
L'apertura del procedimento può avvenire in due modi, a seconda del tipo di potere di cui si tratta:
a richiesta di parte; ad iniziativa di ufficio. La L. proc. amm. distingue il caso in cui «il procedimento
consegua obbligatoriamente ad una istanza» dal caso in cui «debba essere iniziato di ufficio» (art.
2). Dal momento dell'apertura decorrono i termini entro i quali le Amministrazioni devono
concludere il procedimento.
L'apertura del procedimento a richiesta di parte si verifica per i poteri amministrativi il cui esercizio
in concreto è richiesto da un soggetto interessato (interesse legittimo pretensivo). È questo che
sollecita l'esercizio in concreto del potere, mediante l’emanazione di un atto con oggetto un bene
della vita: e lo richiede nel suo interesse anche se l'Amministrazione è tenuta a esercitare il potere
in vista dell'interesse pubblico.
La richiesta del soggetto legittimato costituisce di per sé stessa il necessario presupposto per l’avvio
in concreto dell’esercizio del potere, cioè per l’apertura del procedimento. Tale richiesta è allo
stesso tempo elemento necessario ma anche sufficiente per l’apertura del procedimento: senza la
domanda del soggetto legittimato il procedimento non può essere aperto, ma la presentazione della
domanda stessa ne impone l’apertura.
Meno chiara è l'apertura del procedimento ad iniziativa d'ufficio con riferimento a quei poteri
amministrativi previsti per curare interessi pubblici nella loro oggettività, prescindendo da ogni
necessaria sollecitazione degli interessati. Qui l'interesse pubblico deve essere curato in sé, per il
fatto stesso che si presenta un'esigenza concreta di cura dell’interesse (epidemia, terremoto,
l'esigenza di realizzare un'opera pubblica, etc.), dando avvio all'esercizio del relativo potere, cioè
aprire il relativo procedimento. Si pone per l’Amministrazione competente la necessità di aprire il
procedimento, tutte le volte in cui appare attuale e concreta l’esigenza di cura dell’interesse
pubblico attraverso l’intervento dell’Amministrazione.
Obbligo di procedere

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Sia nei casi di domanda di parte che in quelli di iniziativa d’ufficio, il verificarsi in concreto dei
presupposti produce in capo all'Amministrazione competente un obbligo giuridico di procedere (di
aprire il procedimento), che sussiste non solo con riferimento ai principi dell’azione amministrativa,
ma anche con riferimento a specifiche norme dell’ordinamento positivo che sanzionano in varie
forme l'inadempimento di quest'obbligo.
A tal proposito l'art. 328 c.p. punisce (come delitto) il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico
servizio «che entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio
e non risponde per esporre le ragioni del ritardo».
L'omissione dell'avvio del procedimento, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario, può dare
luogo altresì a responsabilità amministrativa rilevabile con azione di responsabilità davanti alla Corte
dei conti.
Sul piano civilistico, l'omissione di atti o di operazioni, al cui compimento l'impiegato si è tenuto per
legge o per regolamento, può dar luogo ad una fattispecie di responsabilità civile a carico
dell'agente stesso nei confronti del soggetto cui l'omissione ha arrecato danno. Se si tratta di
procedimento ad iniziativa di parte, la diffida è inefficace se non siano trascorsi almeno 60 giorni
dalla presentazione della domanda o comunque dell'atto di iniziativa. Decorsi 30 giorni dalla
notificazione della diffida, l'interessato può proporre azione per risarcimento dei danni.
Ancora, l'inadempienza circa l'obbligo di procedere può dare luogo all'esercizio del c.d. potere
sostitutivo da parte di altro organo o ente indicato dalla legge.
Comunicazione dell’avvio del procedimento
L'avvio del procedimento deve essere comunicato «ai soggetti nei confronti dei quali il
provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono
intervenirvi», nonché ai soggetti a cui possa derivare un pregiudizio» (art. 7 L. proc. amm.). Prima
del 1990 tale obbligo non si riteneva sussistente.
Secondo la giurisprudenza, «l'obbligo di comunicazione si fonda sulla duplice esigenza di porre i
destinatari dell'azione amministrativa in grado di far valere i propri diritti di accesso e di
partecipazione, e dall'altro di consentire all’Amministrazione di meglio comparare gli interessi
coinvolti e di meglio perseguire l'interesse pubblico principale, a fronte degli altri interessi pubblici
e privati eventualmente coinvolti». Comunicazione dell’avvio del procedimento è principio generale
dell’ordinamento, connesso a imparzialità e buon andamento.
Nell’individuazione dei soggetti cui deve essere comunicato l’avvio del procedimento la norma
segue i medesimi criteri utilizzati nell’individuazione delle parti nei rapporti amministrativi: parti
necessarie, quelli nella cui sfera soggettiva il provvedimento è destinato a produrre modificazioni
giuridiche in senso tecnico ("effetti diretti"); parti eventuali sono quelli che in concreto,
prescindendo dagli effetti giuridici in senso tecnico, possono subire un pregiudizio nella propria sfera
di interessi. Individuare questi soggetti, a differenza dei primi, è spesso difficile per questo la norma
impone l'obbligo della comunicazione solo se i soggetti stessi siano individuati o facilmente
individuabili.
Eccezioni e limiti all’obbligo di comunicazione

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La norma pone un'eccezione all'obbligo generale di comunicazione: laddove sussistano ragioni di
impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento. In questa eccezione
rientra l'esercizio dei c.d. poteri d'urgenza, sia tipici e atipici (ordinanze) che consentono all'autorità
amministrativa di intervenire prontamente per evitare il pericolo di un grave danno (c.d.
provvedimenti necessitati).
Causa d'urgenza significa che si deve far fronte ad una situazione verificatasi nella realtà, senza
indugio, immediatamente, esercitando determinati poteri. La causa d'urgenza comporta, secondo
le discipline di settore, determinate deroghe al procedimento ordinario, ad esempio in ordine alla
competenza o in ordine alla forma e così via. La sussistenza della causa d'urgenza deve essere
motivata ed è oggetto di sindacato di legittimità.
In ogni caso la comunicazione dell'avvio del procedimento può essere preceduta o accompagnata
da provvedimenti cautelari, come quelli intesi a conservare lo stato di cose attuali nelle more del
procedimento.
Altro problema è quello se la normativa sulla comunicazione si applichi necessariamente a tutti i
procedimenti ovvero vi siano dei procedimenti che per loro natura non possono essere comunicati:
esso si pone a proposito degli istituti di partecipazione procedimentale nel loro complesso.
 Prima la giurisprudenza tendeva a ridurre la portata della norma, considerando soggetti
titolari del diritto alla comunicazione solo i diretti destinatari e applicandola alle sole ipotesi
di applicazione fruttuosa ed utile sia per il privato che per il pubblico interesse.
 La giurisprudenza più recente a sua volta ha assunto posizioni piuttosto limitative, non
ritenendo sussistente l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento nel caso di
attività interamente vincolata dell'Amministrazione, giacché la partecipazione del privato
non potrebbe influire sull'emanazione dell'atto finale attraverso contributi documentali e
argomentativi; nonché nei casi in cui sia stato in qualsiasi altro modo realizzato lo scopo
della partecipazione, essendo limitato l'obbligo della comunicazione ai soli procedimenti ex
officio e a quelli in cui il destinatario non abbia avuto in altro modo conoscenza dell'attività
amministrativa. Conseguenze invalidanti sono seguite nel caso in cui il soggetto non avvisato
sia riuscito a provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento,
avrebbe potuto incidere nel provvedimento terminale, presentando osservazioni ed
opposizioni.
 In altri casi la giurisprudenza ha escluso l'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7 quando il
procedimento è connesso strettamente ad una precedente iniziativa dell'Amministrazione
già conosciuta dall'interessato ovvero quando l’avvio del procedimento sia stato attivato ad
istanza di parte.
Gli indirizzi giurisprudenziali restrittivi sono stati accolti dal legislatore nell'art. 21 octies della L.
proc. amm.
La comunicazione è personale e scritta e deve contenere: indicazione dell'Amministrazione
competente, oggetto del procedimento, ufficio responsabile del procedimento e suo titolare, ufficio
presso il quale si può prendere visione degli atti, data entro la quale il procedimento deve

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concludersi, rimedi esperibili in caso di inerzia dell'Amministrazione, nei procedimenti ad iniziativa
di parte la data di presentazione della relativa istanza.
Ove impossibile o gravosa la comunicazione personale, l'avvio del procedimento può essere reso
noto mediante altri mezzi idonei di pubblicità che vengono individuati dalla stessa amministrazione
procedente. Ad esempio, pubblici manifesti, inserzioni sulla stampa quotidiana o periodica e così
via.
L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento ai soggetti individuati
dalla norma, salve le eccezioni, costituisce vizio di violazione di legge e comporta l'illegittimità del
provvedimento finale emanato. Tuttavia, detto vizio può essere dedotto solo dal soggetto nel cui
interesse la comunicazione è prevista.
3) Il responsabile del procedimento
L'avvio del procedimento comporta un altro adempimento da parte dell'Amministrazione
procedente: l'individuazione del responsabile del procedimento (art. 4 L. proc. amm.). A tal fine le
Amministrazioni devono determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro
competenza l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento
procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale». L'unità organizzativa cui fa
riferimento la norma, è l'ufficio, che, a seconda dei casi, potrà essere un ufficio elementare (una
sezione di ministero, una unità operativa della regione, etc.) oppure intermedio o generale (una
direzione generale di ministero, un dipartimento, etc.). La determinazione dell'ufficio deve avvenire
ratione materiae, cioè secondo i compiti funzionali propri dell'ufficio stesso. Esso può più o meno
coincidere con lo stesso ufficio organo cui è imputata l’emanazione del provvedimento finale.
La determinazione dei vari uffici deve essere resa pubblica nelle modalità previste dalle normative
vigenti per i diversi enti.
Bisogna distinguere l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria che è propriamente un'entità
organizzativa, dal responsabile vero e proprio del procedimento che è una persona fisica individuata
nell'ambito dell'ufficio predetto. Il responsabile coincide con il dirigente del di ciascuna unità
organizzativa (singolo ufficio, cioè con il funzionario preposto all’ufficio stesso (può essere un
dirigente ma non lo è necessariamente), o con altro dipendente dell'ufficio espressamente
individuato dal primo.
L'individuazione della persona fisica responsabile è un adempimento dovuto per ogni singolo
procedimento, e deve essere comunicata a tutti gli interessati. L'omessa designazione del
responsabile del procedimento «non comporta l'invalidità dell'atto, ma implica soltanto che il
funzionario preposto all'unità organizzativa sia considerato responsabile del singolo
procedimento».
Le funzioni del responsabile del procedimento
La funzione del responsabile del procedimento è duplice, si manifesta sia sul versante
intersoggettivo (rapporto Amministrazione-terzi interessati) sia sul versante organizzativo interno.
Egli è infatti l'interlocutore dei soggetti interessati; ed è, allo stesso tempo, il soggetto cui è affidata
la funzione organizzatrice e direttrice dell'istruttoria.

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I procedimenti più complessi si articolano in una serie di fasi che si svolgono nell’ambito di diversi
uffici della stessa organizzazione o ente ovvero presso diverse organizzazioni o enti. Questa è la
regola nei casi in cui, nell’ambito di un medesimo procedimento, sono coinvolti più interessi pubblici
istituzionalmente affidati alla cura di diverse organizzazioni.
Nei procedimenti articolati tra diverse amministrazioni si avranno più responsabili, mentre la
migliore cura dell'interesse pubblico amministrato richiederebbe un solo responsabile.
4) La fase istruttoria
Caratteri generali della fase istruttoria
Norme e principi dell’istruttoria procedimentale nella fase dell’acquisizione dei fatti e degli interessi
sono codificati parzialmente nella L. proc. amm.
L'istruttoria procedimentale consiste di tutti gli atti, dei fatti od operazioni, attraverso i quali
vengono acquisiti e preliminarmente valutati i fatti e gli interessi dei quali consta la situazione reale
nella quale il potere in concreto esercitato va ad incidere. L'istruttoria consta di atti, fatti ed
operazioni posti in essere da soggetti diversi: diverse Amministrazioni preposte alla cura dei diversi
interessi pubblici coinvolti nel procedimento; soggetti terzi portatori di propri interessi.
L'attività istruttoria posta in essere ad iniziativa dell'Amministrazione procedente è organizzata e
diretta dal responsabile del procedimento. L'organo competente all'adozione del provvedimento
finale (l’organo decisorio), ove diverso dal responsabile del procedimento, è tenuto a dar conto nel
provvedimento finale delle ragioni che l'abbiano indotto a «discostarsi dalle risultanze
dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento». Ciò comporta che nell'ambito di ogni
procedimento, nel quale la fase decisoria sia separata da quella istruttoria, quest’ultima deve
necessariamente concludersi con una relazione scritta, che viene formalmente a condizionare la
decisione finale. Quest’ultima o si adegua alla relazione istruttoria oppure deve motivare, a pena di
illegittimità, le ragioni del dissenso.
Previa comunicazione di provvedimento negativo
La L. n. 15/2005 ha inserito nella L. proc. amm. l'art. 10-bis che rafforza nei procedimenti ad istanza
di parte, gli istituti di partecipazione al procedimento e modifica la disciplina sull'attività istruttoria.
La norma introduce in questi procedimenti un’ulteriore fase di partecipazione nei casi in cui
l'Amministrazione conclusa l'istruttoria, si convince circa la non accoglibilità dell'istanza di parte.
 In tal caso, l'Amministrazione è tenuta ad esprimere all'interessato, prima dell’emanazione del
provvedimento negativo, il suo convincimento comunicando i motivi che ostacolano l'accoglimento
dell'istanza.
 Successivamente a tale comunicazione l’Amministrazione aprirà una nuova istruttoria alla quale
partecipa l’istante, che presenterà osservazioni riferite alle motivazioni negative
dell'Amministrazione, rispetto alle quali l'Amministrazione che intenda confermare la sua decisione
di non accoglimento dell'istanza deve fornire adeguata motivazione.
Questa norma esprime il principio che la decisione amministrativa è sempre frutto di una dialettica
tra le parti interessate. Nella fase partecipativa il privato può anche modificare la propria domanda

130
eliminandone elementi contrastanti con le esigenze dell’Amministrazione e perciò condurre ad una
conclusione positiva del procedimento.
Giurisprudenza è consolidata: è irrilevante la violazione dell’art. 10-bis a fronte di provvedimenti
vincolati, allorquando cioè la partecipazione ed il coinvolgimento degli interessati non apporta
elementi utili alla decisione ovvero quando il procedimento è semplicemente inteso
all’accertamento di diritti a contenuto patrimoniale.
Acquisizione dei fatti e dei documenti
L’Amministrazione procedente in primo luogo è tenuta a conoscere la realtà nella quale va ad
incidere l’azione amministrativa. Anzitutto è tenuta ad acquisire i fatti, i singoli elementi dei quali la
realtà si compone. Il responsabile del procedimento accerta d’ufficio i fatti disponendo il
compimento degli atti all’uopo necessari.
I fatti medesimi possono essere semplici o complessi, nel senso che la loro rilevazione in alcuni casi
può avvenire attraverso operazioni di mera percezione di operatori di media preparazione e
intelligenza, in altri casi richiede competenze tecniche specialistiche e si articola in operazioni di
acclaramento (discrezionalità tecnica).
Gli uni e gli altri vanno comunque acquisiti al procedimento e perciò rilevati, acclarati
dall’Amministrazione. I fatti semplici (come l'età, il luogo di nascita delle persone) in genere
risultano dalla documentazione esistente presso gli uffici oppure dalla documentazione allegata alla
domanda nei procedimenti ad iniziativa di parte. L’Amministrazione procedente deve quindi fare
richieste con oggetto documenti, dati e informazioni concernenti determinati oggetti. Il
responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni
o istanze erronee o incomplete.
Importante è l’art. 18 L. proc. amm. circa l’acquisizione d’ufficio, a cura del responsabile del
procedimento, dei documenti già in possesso della stessa Amministrazione procedente o di altra
p.a., attestanti fatti, stati e qualità che riguardano l’interessato stesso. Esigenze di buona
amministrazione impongono a lui l’onore di fornire i soli elementi necessari per la ricerca dei
documenti e di rinviare ai documenti già in possesso della p.a. con preventiva, espressa e precisa
dichiarazione.
Nello stesso tempo, il responsabile del procedimento accerta d'ufficio i fatti, gli stati e le qualità che
la stessa Amministrazione procedente o altra Pubblica Amministrazione è tenuta a certificare.
La regola generale dell'acquisizione d'ufficio dei documenti da parte dell'Amministrazione
procedente trova conferma nell'art. 43 T.U. docum. amm., che detta anche norme di disciplina sullo
scambio di dati tra amministrazioni. Tutte le informazioni concernenti stati, qualità personali e fatti
nonché tutti i dati e documenti in possesso delle p. a. devono essere acquisiti d'ufficio previa
indicazione da parte dell'interessato degli elementi indispensabili per il reperimento delle stesse.
Nell'ambito della politica c.d. di semplificazione, è stato previsto che nei rapporti con le p.a. e
soggetti equiparati, i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti da dette dichiarazioni
sostitutive, c.d. autocertificazioni. Tali dichiarazioni sostitutive devono essere accettate
obbligatoriamente dalla p.a. La L. proc. amm. prescrive le misure organizzative per le p.a. idonee a
garantire l'applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione e di presentazione di atti

131
e documenti. Regole particolari riguardano specificamente la certificazione documentazione di
impresa e le attività dello Sportello Unico per le attività produttive.
Acclaramenti tecnici
Circa i fatti complessi l'Amministrazione procedente dispone acclaramenti tecnici, cioè valutazioni
tecniche effettuate da uffici tecnici dell'Amministrazione, nei quali il fatto complesso è analizzato
nelle sue componenti tecniche; se si tratta di un fenomeno avvenuto o che deve avvenire esso è
analizzato nelle cause e in quelli che possono esserne gli sviluppi prevedibili. Gli acclaramenti tecnici
non vengono effettuati necessariamente dall'Amministrazione procedente che può anche utilizzare
uffici o servizi tecnici di altre Amministrazioni. Gli uffici tecnici dello Stato compiono gli acclaramenti
tecnici per conto di tutte le Amministrazioni nei procedimenti di propria competenza, su richiesta
delle stesse.
Nei casi in cui le competenze tecniche specialistiche necessarie per un determinato acclaramento
non siano presenti nell’ambito degli uffici dell’Amministrazione procedente o di altri uffici pubblici
essa incarica dell’'acclaramento professionisti esterni mediante contratto. La perizia o il parere,
redatti dal professionista esterno, sono acquisiti al procedimento e svolgono nell'ambito
dell'istruttoria lo stesso ruolo degli acclaramenti tecnici redatti dagli uffici.
A volte la legge espressamente prevede che su determinati oggetti debbano essere acquisite
"valutazioni tecniche" di determinati uffici. Gli atti medesimi devono essere rilasciati entro 90 giorni
dal ricevimento della richiesta o altro termine previsto dalle normative di settore. Una volta
trascorso, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri
organi dell'Amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione o capacità
tecnica equipollenti ovvero ad istituti universitari. Ove nell'ambito di detto termine l'ufficio
competente abbia espresso all'amministrazione procedente “esigenze istruttorie”, il termine di
ulteriori 15 giorni ricomincia a decorrere, per una sola volta, dal momento della ricezione da parte
dell'ufficio stesso degli atti istruttori richiesti.
L'acclaramento tecnico propriamente inteso è quello che riguarda cose o fenomeni della realtà
materiale o naturale che si presentano oggettivamente complessi e per il cui rilievo si necessita di
conoscenze specialistiche.
Ispezioni e inchieste
A volte tuttavia i fatti da accertare a fini istruttori riguardano persone, cose o accadimenti di
pertinenza di soggetti terzi. In tali casi l'acclaramento del fatto da parte dell'Amministrazione viene
necessariamente ad investire la sfera giuridica di soggetti terzi, ed allora si inserisce nell'ambito
dell'istruttoria un vero e proprio procedimento con effetti esterni.
Questi procedimenti si denominano ispezioni (si pensi alla materia tributaria, alla materia bancaria
e assicurativa). Strutturalmente l'ispezione consiste nel fatto che determinati funzionari (ispettori)
si recano materialmente presso il luogo nel quale l'ispezione deve essere effettuata (c.d. accesso)
oppure convocano presso un determinato luogo le persone che devono essere sentite redigendo
poi un verbale (relazione o rapporto ispettivo, verbale d'inchiesta) che viene acquisito all'istruttoria
del procedimento. Questi procedimenti in determinati casi (ispezione in senso tecnico) si

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presentano come procedimenti autonomi con un diretto rilievo esterno (e gli atti produttivi di effetti
sono direttamente impugnabili).
L’utilizzo in sede istruttoria di questi strumenti conoscitivi deve essere normativamente previsto in
capo all’Amministrazione procedente o a quella da essa utilizzata, poiché si viene ad incidere
autoritativamente nella sfera soggettiva di terzi, spesso in diritti fondamentali. Se trattasi di
ispezioni in senso tecnico, disposte nell’ambito della sfera soggettiva di terzi, occorre sempre
un’espressa previsione legislativa.
≠ Dalle ispezioni si distinguono le inchieste, che vengono condotte da organi straordinari, di regola
collegiali, i cui poteri sono delimitati dall'atto di nomina della commissione d'inchiesta, e si
riferiscono ad eventi parimenti straordinari. Come avviene per le ispezioni, i risultati dell'inchiesta
vengono poi acquisiti all'istruttoria del procedimento attraverso la relazione (o verbale) d'inchiesta.
Fase consultiva
Attraverso le dichiarazioni di scienza e le determinazioni delle Amministrazioni coinvolte vengono
acquisiti all'istruttoria, su iniziativa dell’Amministrazione procedente, i fatti e gli interessi nei quali il
procedimento va ad impingere. Ma questi poi devono essere valutati.
Nei procedimenti più semplici, a tale valutazione provvede la stessa autorità decidente, restando
così tale momento ascritto alla fase decisoria del procedimento. Viceversa, nei procedimenti più
complessi, l'istruttoria si arricchisce di una fase autonomamente connotata, intesa ad una
valutazione preliminare dei fatti e degli interessi in gioco: la fase consultiva.
Presso le principali organizzazioni pubbliche esistono appositi uffici con compiti consultivi la cui
funzione è quella di esprimere dichiarazioni di giudizio (i pareri) agli organi della stessa
Amministrazione. Questo perché si ritiene che la decisione dell'autorità debba essere preceduta da
un momento valutativo affidato ad un ufficio differenziato rispetto all’Amministrazione attiva, i cui
titolari di particolare preparazione o specializzazione tecnica ovvero di rappresentatività degli
interessi in gioco.
Gli atti nei quali si estrinseca la funzione consultiva, i pareri, si possono definire atti contenenti
dichiarazioni di giudizio circa acclaramenti tecnici complessi (pareri tecnici) o circa determinati
assetti di interessi (pareri politico-amministrativi). Essi sono imputati ad uffici monocratici o
collegiali.
Procedimento consultivo
Nell’ambito dell’istruttoria procedimentale si inserisce, nei casi in cui la legge lo prevede, un
procedimento consultivo. Esso si articola:
- nella richiesta di parere da parte del responsabile del procedimento con la formulazione dei
quesiti;
- nell’attività consultiva da parte dell’organo consultivo che si articola poi a sua volta
o in una fase preliminare di studio della questione,
o in una fase di discussione,

133
o in una fase di risoluzione e formulazione,
o ed infine nella redazione per iscritto del parere e sua comunicazione all'autorità
richiedente. Il parere è poi assunto dall’Amministrazione procedente come atto
istruttorio.
La richiesta di parere a volte è prescritta dalla legge a pena di illegittimità del procedimento e in tali
casi si parla di pareri obbligatori. Tuttavia, in alcuni casi la legge consente di decidere prescindendo
dal parere ove questo non venga emanato entro un certo termine.
Gli organi consultivi sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 20 giorni
dal ricevimento della richiesta. Qualora siano richiesti i pareri facoltativi, sono tenuti a dare
immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà
reso.
In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere ovvero rappresentate le
esigenze istruttorie, è facoltà dell'amministrazione richiedente di procedere indipendentemente
dall'acquisizione del parere.
Queste prescrizioni decadenziali, sia concernenti l’attività consultiva vera e propria sia quella di
acclaramento e valutazione tecnica, che consentono di farne a meno in caso di inerzia dei relativi
uffici, non operano ove si tratta rispettivamente di pareri e di valutazioni tecniche di pertinenza di
«amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei
cittadini», poiché si tratta di categorie di interessi preminenti rispetto ad ogni esigenza di celerità
ed "efficacia" dell'azione amministrativa.
Nel concreto anche altri interessi possono risultare assolutamente necessari al fine di un
determinato procedimento, e la loro acquisizione risultare indispensabile. Questa valutazione è
rimessa all'autorità procedente e decidente, della quale è in facoltà procedere prescindendo dalla
relativa acquisizione e dovrà essere fatta con specifico riferimento agli interessi in gioco e dovrà
essere motivata. Ovviamente si tratta di valutazioni sindacabili in punto di legittimità.
In sede regolamentare è previsto in molti casi che la decisione circa il non esercizio di detta facoltà
debba essere comunicata agli interessati anche perché viene ad incidere sulla decorrenza del
termine che tuttavia non può essere prolungato più di un certo numero di giorni.
Per le valutazioni tecniche, di esse non si prescinde in caso di ritardo dell’ufficio competente ma
esse vengono sostituite con atti analoghi espressi da altro soggetto.
Pareri facoltativi
Laddove la richiesta di parere non è prescritta dalla legge, l’autorità procedente può attivare gli
organi consultivi competenti per chiedere loro un parere in merito a una determinata questione,
prescindendo da espresse disposizioni di legge. In tal caso, si parla di pareri facoltativi, non prescritti
dalla legge, ma tuttavia dovuti da parte dell'organo consultivo cui vengono richiesti. Il parere
facoltativo, una volta emesso su richiesta dell’Amministrazione procedente e acquisito al
procedimento, svolge nell'ambito dell'istruttoria procedimentale lo stesso ruolo del parere
obbligatorio, cioè è necessario elemento di valutazione del fatto o dell'assetto degli interessi, che
deve essere preso in considerazione in sede decisoria.

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Il parere è una dichiarazione di giudizio. Quelli a contenuto politico-amministrativo restano atti
consultivi e istruttori che vincolano l’autorità decidente soltanto sul punto che essa dovrà
necessariamente tenerli in considerazione. Il contenuto valutativo del parere circa una determinata
valutazione di fatto potrà sempre essere disatteso dall’autorità decidente sulla base di valide
ragioni.
In via di principio i pareri non sono vincolanti, nei confronti dell'autorità decidente e anche laddove
siano espressamente previsti dalla legge, devono intendersi obbligatori, ma non vincolanti. Si danno
casi tuttavia in cui la legge dispone che determinati pareri siano vincolanti, non potendo essere
disattesi dall'autorità decidente.
Anche se vincolanti, i pareri restano atti consultivi istruttori e non si trasformano in atti di decisione
quando la legge lascia un determinato spazio decisionale all'autorità decidente: vincolata ad
esempio nel quid e nel quomodo, libera nell’an. Laddove invece la legge non lascia questo spazio
all'autorità decidente, il c.d. parere vincolante deve essere propriamente considerato atto di
decisione rispetto al quale l’atto dell’autorità decidente appare come un semplice atto di
esternazione.
Conferenza di servizi istruttoria
Ove l'amministrazione procedente ritenga opportuno effettuare nella fase istruttoria un esame
contestuale degli interessi pubblici coinvolti nel procedimento, invece che acquisire separati atti
dalle diverse Amministrazioni, può indire una conferenza di servizi (istruttoria), anche su richiesta
di altra Amministrazione coinvolta.
In questa conferenza le Amministrazioni coinvolte nel procedimento vengono invitate intorno ad un
tavolo, anche telematico, tramite i loro rappresentanti, per esprimere le loro determinazioni in
merito alle proposte dell'Amministrazione procedente. Giungono a valutazioni condivise e si
esprimono mediante atti scritti.
Nella fase istruttoria la conferenza è strumento normale ma non obbligatorio per l'esame dei vari
interessi pubblici coinvolti nel procedimento. L’Amministrazione procedente redige la relazione
conclusiva della conferenza che tiene il luogo dei diversi atti istruttori richiesti dalla legge,
mantenendone il valore di atti istruttori.
La giurisprudenza sottolinea il carattere di strumento di semplificazione amministrativa della
conferenza di servizi, che attua i principi dell'imparzialità e del buon andamento, realizzando anche
i corollari di speditezza, economicità, efficacia ed efficienza.
Oltre che nella fase istruttoria, la conferenza dei servizi acquista notevole importanza nella fase
decisoria del procedimento nei casi in cui la decisione finale è il risultato di una convergente scelta
tra l'Amministrazione procedente e altre Amministrazioni interessate che intervengono in funzione
co-decisoria.
Partecipazione
La L. proc. amm. accoglie la dottrina secondo la quale i soggetti portatori di interessi in ordine
all'oggetto (bene giuridico) del procedimento, sono parti di un rapporto giuridico di diritto
pubblico, che conferisce al soggetto un potere di partecipazione al procedimento, che si esprime

135
nella rappresentazione del proprio interesse della quale l'Amministrazione è obbligata a tenere
conto. Quindi i soggetti titolari di interessi legittimi in ordine all'oggetto del procedimento, hanno
il potere di parteciparvi, secondo le modalità fissate dalla norma.
La prima individuazione delle parti del rapporto avviene ad iniziativa della stessa Amministrazione
procedente attraverso l’obbligo di comunicazione che ha la finalità di consentire alla parte
interessata di partecipare al procedimento amministrativo sin dal suo avvio o in una fase non
avanzata. Tuttavia, la legge, a prescindere dall'obbligo di comunicazione, dà facoltà di intervenire
nel procedimento a qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati nonché o portatori
di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal
provvedimento.
 Tali soggetti sono, da un lato, i portatori degli interessi, già individuati ai sensi dell'art. 7,
come coloro "cui possa derivare un pregiudizio" (portatori di interessi oppositivi), titolari
del potere di partecipazione al di là delle "parti necessarie".
 Dall'altro lato, sono i soggetti pubblici, le organizzazioni pubbliche cui è imputata la cura
degli interessi coinvolti dal procedimento. In principio dovrebbero essere interpellati dal
responsabile del procedimento al fine di acquisirne le determinazioni. Tuttavia, essi hanno
sempre il potere (dovere) di intervenire nel procedimento, di cui hanno notizia per
rappresentare l'interesse pubblico loro imputato.
Tipologia degli interessi nel procedimento
L'art. 9 distingue dunque tre tipi di interessi, i cui portatori hanno la facoltà (o il dovere) di
partecipare al procedimento.
1. Interesse pubblico è quello che pertiene alla comunità nazionale o alle comunità minori,
territoriali e non, nelle quali si articola la plurisoggettività dell'ordinamento. Interessi
pubblici sono quelli che il legislatore considera tali. L'individuazione di un determinato
interesse come pubblico da parte dell'ordinamento si estrinseca di regola attraverso due
momenti essenziali:
a) sul piano organizzativo, attraverso l'individuazione di un centro organizzativo pubblico preposto
alla cura dell'interesse;
b) attraverso l'attribuzione al centro organizzativo di poteri amministrativi intesi alla cura
dell'interesse stesso.
2. Diversi sono gli interessi collettivi, che viceversa emergono dalla concretezza della vita
sociale come propri di un gruppo o categoria sociale, di una comunità indifferenziata e
diffusa di soggetti (persone fisiche) che si autoorganizzano un centro di riferimento e di cura
dell'interesse comune al gruppo. Non deve trattarsi di una pluralità indifferenziata di
soggetti, come associazioni e comitati. Il gruppo si aggrega intorno, ad esempio, all'elemento
dell'appartenenza ad una categoria produttiva, intorno all'elemento territoriale (gli abitanti
di un determinato luogo), intorno ad elementi culturali, ma ciò che rileva è che il gruppo si
sia aggregato intorno al comune interesse dandosi un centro di riferimento organizzativo.
Questo può assumere le forme più varie; ciò che conta è che ci sia ed abbia un idoneo grado
di rappresentatività.
136
3. In mancanza di centro organizzativo, gli interessi sono meramente diffusi che appartengono
a ciascuno dei soggetti stessi nella sua individualità. Si tratta di interessi comuni ad una
pluralità indifferenziata di soggetti. Questi interessi vengono ad accomunarsi agli interessi
privati, cioè quelli che appartengono a ciascun soggetto dell'ordinamento, sia esso persona
fisica od altra figura soggettiva, a fronte dell’esercizio di un potere. Essi si configurano con
riferimento ad ogni interesse o bene della vita individuale, familiare, economico, sociale di
ogni soggetto. È infatti impossibile un’identificazione a priori di questi interessi.
Portatori degli interessi
Abbiamo 3 categorie di portatori di interessi nell’ambito del procedimento:
- enti e organismi pubblici  interessi pubblici
- centri organizzativi esponenziali di interessi collettivi  interessi collettivi
- soggetti privati.  interessi privati
I portatori di interessi privati e collettivi sono da qualificare come portatori di interessi legittimi; e
il loro diritto alla partecipazione ha la sua fonte, appunto, nell'interesse legittimo.
A fini della partecipazione al procedimento amministrativo da parte di soggetti portatori di interessi
pubblici, o privati o di interessi diffusi costituiti in associazioni, comitati, è necessario che sussista
un interesse sostanziale, connesso allo specifico procedimento istaurato.
Tuttavia, si deve tenere presente che l’identificazione in concreto delle parti del procedimento è
elastica e le rappresentazioni degli interessi dei soggetti sono valutate senza alcun rigoroso
scrutinio. Insomma, non è garantita la rispondenza tra l’interesse ammesso dalla partecipazione
procedimentale e l’interesse che legittima all’impugnazione del provvedimento, una volta definito
il procedimento.
Diversa è la posizione dei portatori di interessi pubblici, essi non sono portatori di alcun interesse
proprio, ma di interessi della collettività dei quali è stata ad essi affidata la cura. A fronte di detti
interessi i portatori pubblici non hanno alcuna facoltà dispositiva ma solo un potere-dovere, una
potestà, di provvedere (alla cura degli interessi stessi). La loro partecipazione al procedimento è
perciò doverosa essendo inoltre parti necessarie del rapporto.
In determinati casi anche i portatori di interessi pubblici, nell'ambito di un determinato
procedimento, possono in astratto configurarsi come portatori di interessi legittimi: ciò dipende
dalla loro posizione organizzatoria rispetto all’Amministrazione procedente. Deve trattarsi di
organizzazioni pertinenti a soggetto pubblico diverso rispetto a quello nel quale è incardinata
l’Amministrazione procedente: ad esempio, un Comune a fronte di un procedimento ministeriale.
Intervento nel procedimento
Tutti i soggetti, individuati secondo il relativo interesse in ordine al procedimento, sia essi coinvolti
per iniziativa dell’Amministrazione procedente o per propria iniziativa, hanno dunque «facoltà di
intervenire nel procedimento» (art. 9). Tale intervento resta circoscritto ad un fatto di
partecipazione all'esercizio del potere, il quale resta tuttavia imputato all'autorità amministrativa.
Questa partecipazione sostanzialmente consiste nella rappresentazione di fatti e di interessi propri

137
del soggetto dei quali l’Amministrazione deve tenere conto ai fini della decisione da assumere
nell’esercizio in concreto del potere. Del modo in cui tiene conto, si potrà conoscere in sede di
sindacato sulla legittimità del provvedimento finale.
La L. proc. amm. fissa in modo abbastanza preciso il contenuto della partecipazione dei soggetti
portatori degli interessi. Essi hanno diritto:
 di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i limiti generali al "diritto di accesso".
Ciascun soggetto identificato può chiedere all'Amministrazione procedente e ha il diritto di
ottenere, tutti gli "atti del procedimento", cioè gli atti istruttori di ogni specie acquisiti al
procedimento e in possesso dell'Amministrazione stessa.
Il diritto di prendere visione di cui all’art. 10 è una specie del diritto di accesso di cui agli artt. 22 ss.
L. proc. amm. (accesso esoprocedimentale). A differenza di questo, l’accesso endoprocedimentale
non è volto ad assicurare la mera trasparenza dei meccanismi amministrativi, ma è garanzia della
regola partecipativa. Ma gli strumenti di tutela predisposti per il diritto di accesso di cui all’art. 25 L.
proc. amm. si applicano anche nelle ipotesi ex art. 10.
Il soggetto interessato può richiedere sia atti specifici, sia tutti gli atti dell’istruttoria e che gli
vengano fatti pervenire gli atti che saranno acquisiti all’istruttoria stessa (salvo rimborso spese).
Accedere ai documenti serve a conoscere la situazione che è all'esame dell'Amministrazione al fine
di rendersi conto dei modi, termini e dell'intensità in cui l'esercizio del potere nel concreto viene ad
incidere sugli interessi del soggetto; il quale li rappresenta all'Amministrazione procedente,
prospettando soluzioni del procedimento tali da venire incontro alle sue esigenze.
 di presentare memorie scritte e documenti, che l'Amministrazione ha l'obbligo di valutare
ove siano «pertinenti all'oggetto del procedimento».
Atti della partecipazione
Questa rappresentazione degli interessi del soggetto avviene per il tramite di atti scritti (memorie
scritte) che egli presenta all’Amministrazione procedente, o mediante documenti, non imputati al
soggetto ma in suo possesso e tali da supportare la rappresentazione dei suoi interessi.
Memorie = “atti”, termine che unifica una tipologia positiva estremamente differenziata. È del tutto
superata la dicotomia osservazioni/opposizioni, le prime in funzione di partecipazione collaborativa
al procedimento, le seconde in funzione di tutela dell’interesse sostanziale delle parti.
La L. proc. amm. non accoglie il modulo della c.d. istruttoria pubblica da svolgersi con lo stesso
schema delle conferenze di servizi (riunioni indette dall’Amministrazione procedente e aperte a
tutti). L’istruttoria procedimentale rimane nel nostro ordinamento una vicenda cartacea, salva la
conferenza di servizi.
L'art. 10 sancisce espressamente il principio secondo cui l'Amministrazione deve valutare le
memorie e i documenti presentati dagli interessati, specificando, ove siano pertinenti all'oggetto.
Naturalmente di tale valutazione è necessario che vi sia traccia nel provvedimento finale, atteso che
il giusto provvedimento cui tende la cultura della partecipazione non è quello che accontenti il

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privato, ma quello che assicuri l’effettivo conseguimento dell’interesse pubblico, motivando in
ordine alle scelte effettuate anche in ragione degli interessi privati in gioco.
Limiti alla partecipazione
La normativa della L. proc. amm. concernente la partecipazione degli interessati (artt. 7, 8, 9, 10)
non si applica all'attività amministrativa «diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi
generali, di pianificazione e di programmazione» e "ai procedimenti tributari", nonché ad alcuni
procedimenti aventi ad oggetto la tutela della pubblica sicurezza.
Ciò non significa che detti procedimenti non debbano essere disciplinati secondo i principi di
"partecipazione" e di "consensualità" sanciti dalla legge. Infatti, per tali procedimenti i menzionati
principi restano fermi, ma vengono attuati con apposita disciplina, date le particolarità tecniche
che essi presentano.
A proposito di tutti gli istituti di partecipazione della L. proc. amm. si pone ancora il problema se, a
parte le eccezioni espressamente stabilite, vi siano procedimenti che per loro propria natura non
possano essere oggetto dell’applicazione degli istituti medesimi. Il problema si pone segnatamente
circa l'obbligo, gravante sull’Amministrazione procedente, di comunicazione dell'avvio del
procedimento ai sensi dell'art. 7 salve le deroghe ivi espressamente previste; circa la facoltà di
intervento attribuita ad ogni soggetto interessato ai sensi dell'art. 9; circa il contenuto
dell'intervento quale fissato dall'art. 10. Su quest'ultimo punto, per quanto concerne la visione degli
atti del procedimento, operano comunque le limitazioni al diritto d'accesso.
Il problema si pone unitariamente, poiché le due diverse previsioni dell'art. 7 e dell'art. 9 espongono
solo due diverse modalità di individuazione dei soggetti portatori degli interessi e perciò legittimati
alla partecipazione.
Anzitutto, l'applicazione della normativa sulla partecipazione è espressamente esclusa nei casi dei
c.d. procedimenti necessitati, laddove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari
esigenze di celerità del procedimento, tipici e atipici che siano. Sono ancora sicuramente esclusi
dall’applicazione della norma i procedimenti c.d. cautelari laddove previsti.
Procedimenti segreti e procedimenti riservati
Vi sono alcune categorie di procedimenti ai quali la normativa sulla partecipazione non sembra
applicabile.
 Anzitutto i procedimenti c.d. segreti, quelli cioè che hanno ad oggetto la segretazione di atti
o documenti perché coperti dal segreto di Stato, nei quali l'applicazione degli istituti di
partecipazione è sicuramente esclusa e neppure il contenuto del provvedimento finale può
essere esternato.
 Vi sono poi procedimenti a carattere riservato. Vi sono infatti alcuni procedimenti il cui
effetto verrebbe senz'altro vanificato nei suoi risultati pratici dalla comunicazione agli
interessati del procedimento stesso e dalla susseguente partecipazione di questi ultimi: i
procedimenti che danno luogo ad un intervento dell'Amministrazione in ordine a cose o a
situazioni, che potrebbero venire rimosse o compromesse da parte di soggetti

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controinteressati che ne venissero previamente a conoscenza. L’esigenza della riservatezza
del procedimento è preminente rispetto al principio di partecipazione.
Procedimenti riservati sono dunque quelli per i quali opera l’esigenza di riservatezza, che dovrà
riscontrarsi in concreto, a fronte di specifiche esigenze di cura dell'interesse pubblico concreto (ad
esempio, le ispezioni o alle perquisizioni e ai sequestri disposti dall’autorità di p.s.).
5) Il diritto di accesso ai documenti amministrativi
Diritto di accesso
La L. proc. amm. disciplina il c.d. diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22-27). La
disciplina sul c.d. segreto d’ufficio opera al di fuori delle ipotesi e delle modalità previste dalle norme
sul diritto di accesso.
L’accesso civico, introdotto nel 2013, amplia notevolmente le possibilità per i cittadini di accedere
ai documenti amministrativi, prescindendo dall’esigenza di tutela di situazioni giuridiche protette e
si distingue nettamente dall’accesso di cui alla L. proc. amm.
La disciplina sul diritto di accesso è più ampia rispetto alla disciplina del procedimento; l’esigenza
dell’accesso si può porre a prescindere di qualsivoglia istruttoria procedimentale. In tal caso
l'esercizio del diritto di accesso dà luogo a procedimento amministrativo proprio e autonomo.
L'art.10 stabilisce il diritto dei soggetti che intervengono nel procedimento «di prendere visione
degli atti del procedimento», salve le limitazioni ex art. 24.
L'art. 22 della L. proc. amm. definisce l'accesso come «principio generale dell'attività
amministrativa» al fine di favorirne la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità. Il diritto
d'accesso è la traduzione più diretta del principio di pubblicità dell'azione amministrativa, principio
fondamentale sancito nell'art.1 della legge e nell’art. 41 della Carta dei diritti UE.
Buona amministrazione comprende anche il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la
riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi, della riservatezza e del segreto professionale.
Così ogni cittadino italiano ha diritto a che l'azione amministrativa nei suoi confronti si svolga
secondo i principi di pubblicità e di trasparenza, che sono alla base dei diritti di partecipazione,
accedendo al fascicolo, partecipando al procedimento, conoscendo i motivi dell’azione
amministrativa che lo riguarda, l'autorità a cui ricorrere; ecc.
Sono principi che vincolano l’autorità amministrativa delle Regioni e degli enti locali che possono a
loro volta garantire livelli ulteriori di tutela, cioè ampliare le possibilità di accesso dei cittadini ai
documenti, i modi e i contenuti della partecipazione e così via.
Contenuto del diritto di accesso
Art. 22 L. proc. amm: il diritto d'accesso è il diritto degli interessati di prendere visione o estrarre
copia di documenti amministrativi, cioè di ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad
uno specifico procedimento, detenuti da una p.a. e concernenti attività di pubblico interesse,
indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.
L'oggetto è molto ampio: può trattarsi di ogni documento di qualunque forma posseduto
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dall'Amministrazione, purché inerente ad attività qualificabili come amministrative, quantomeno in
senso oggettivo e funzionale.
Gli atti scritti sono la più importante categoria di tali documenti ma non l'unica, purché si tratti di
cose materiali, in possesso dell'Amministrazione e costituenti supporto materiale dell'attività
dell'Amministrazione stessa o anche di soggetti di diritto privato, limitatamente alla loro attività di
pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e dal diritto comunitario.
La giurisprudenza e anche la legge obbligano di consentire l'accesso ai documenti non solo le p.a.
in senso stretto e i gestori di pubblici servizi, ma ogni soggetto anche di diritto privato nell'esercizio
di attività di pubblico interesse.
Legittimazione all’accesso
L'art. 22 designa come interessati ad accedere tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di
interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad
una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. La
giurisprudenza ha più volte affermato che l'interesse giuridicamente rilevante deve essere concreto
e personale, cioè immediatamente riferibile al soggetto che pretende di conoscere i documenti,
nonché direttamente inerente alla situazione da tutelare. L'interesse non necessariamente si ascrive
al diritto e all’interesse legittimo, perché si può trattare anche solo di un interesse strumentale alla
tutela di essi.
La giurisprudenza sottolinea che l'interesse che legittima la richiesta di accesso va considerato in
termini ampi tutte le volte in cui esso risulta funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti,
coinvolti nell'esercizio di funzioni amministrative o nell'espletamento di servizi pubblici.
 Quest’esigenza si manifesta in particolare quando la richiesta di accesso è proposta per la
tutela di interessi diffusi, direttamente connessi alla pretesa collettiva alla trasparenza ed
efficienza dei servizi pubblici.
 In materia di ambiente, in virtù di un decreto legislativo del 2005 attuativo di una direttiva
comunitaria, l'Amministrazione rende disponibile l'informazione ambientale detenuta a
chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse.
 Nell'ordinamento degli enti locali tutti gli atti dell'Amministrazione sono pubblici, salvo
espressa riserva di legge, e salvo il divieto di esibizione disposto dall'organo di vertice
dell'ente al fine di non recare pregiudizio al diritto alla riservatezza di terzi. Ma il diritto di
accesso nell'ambito degli enti locali resta condizionato anche alla sussistenza del requisito di
uno specifico interesse protetto in capo al richiedente.
L'art. 22 l. proc. amm. individua la categoria dei controinteressati che sono i soggetti in capo ai quali
esigenze di riservatezza sarebbero compromesse dall’accesso ai documenti richiesti. In sede di
ricorso, il controinteressato è parte necessaria del giudizio amministrativo. L'Amministrazione
destinataria della richiesta di accesso deve dare comunicazione di tale richiesta agli eventuali
controinteressati, i quali entro un breve termine possono opporsi motivatamente.
Modi di esercizio del diritto di accesso: accesso informale e formale

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Il diritto di accesso si può esercitare in modo "informale" o in modo "formale". In entrambi i casi la
richiesta deve essere rivolta «all'ufficio dell'Amministrazione competente a formare l'atto
conclusivo di procedimento o a detenerlo stabilmente».
Nell'ambito dell'accesso informale l'interessato fa richiesta, anche verbale agli uffici di archiviazione
degli atti e dei documenti, indicando «gli estremi del documento oggetto della richiesta, ovvero gli
elementi che ne consentano l'individuazione», specificando i propri estremi identificativi, i propri
poteri rappresentativi, il fondamento del proprio «interesse connesso all'oggetto della richiesta».
La richiesta esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante «esibizione del
documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea (pubblicazione contenente le
notizie)».
L'accesso formale dà luogo all'instaurazione di un vero e proprio procedimento amministrativo con
un responsabile del procedimento. La richiesta presentata ad Amministrazione diversa da quella nei
cui confronti va esercitato il diritto di accesso è trasmessa immediatamente a quella competente,
dandone comunicazione all’interessato.
Tale tipo di accesso può essere sempre prescelto dall'interessato, in luogo di quello informale. Viene
tuttavia imposto dall'Amministrazione, a fronte di una richiesta informale, nei casi in cui "non sia
possibile l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, oppure sorgano dubbi sulla
legittimazione del richiedente sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza
dell’interesse o sull’accessibilità del documento o sull’esistenza di controinteressati. Insomma, il
diniego di accesso o altro provvedimento limitativo, deve evidenziarsi mediante procedimento
"formale".
L'accoglimento della richiesta di accesso formale avviene mediante un provvedimento
amministrativo in senso tecnico che deve contenere «l'indicazione dell'ufficio, completa della sede,
presso cui rivolgersi, nonché di un congruo periodo di tempo, comunque non inferiore a quindici
giorni, per prendere visione dei documenti o per ottenerne copia».
Ove l'accesso non può essere consentito, l'Amministrazione risponde con rifiuto, limitazione o
differimento dell'accesso richiesto. Il differimento disposto per salvaguardare esigenze temporanee
di riservatezza relativamente agli interessi ex art. 24 L. proc. amm. o della stessa Amministrazione,
specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa
compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa. Se è sufficiente disporre il
differimento, non può essere disposto il rifiuto dell’accesso.
Documenti accessibili
L'esercizio del diritto di accesso è sottoposto a una serie di limitazioni che derivano da esigenze di
segreto o di riservatezza concernenti determinati documenti amministrativi, poste sia nell'interesse
pubblico sia nell'interesse di terzi.
 L'art. 24 L. proc. amm. elenca i documenti amministrativi per i quali il diritto di accesso è
escluso: si tratta, in particolare dei documenti coperti da segreto di Stato, quelli attinenti ai
procedimenti tributari, quelli concernenti l'attività diretta all'emanazione di atti normativi,
amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, quelli attinenti a
procedimenti selettivi, nei confronti di documenti amministrativi contenenti informazioni di
carattere psicoattitudinali, relativi a terzi.
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 Resta affidato ad un regolamento del Governo la possibilità di prevedere ulteriori casi di
sottrazione all'accesso di documenti, laddove l'accesso possa arrecare pregiudizio a interessi
preminenti (ordine e sicurezza pubblica, politica monetaria e valutaria, tutela della vita
privata e della riservatezza delle persone). Tale previsione appare limitata ai documenti di
pertinenza statale, restando fermo che le singole Amministrazioni individuano le categorie
di documenti di loro pertinenza che debbano restare sottratti all'accesso.
L’accesso può essere chiesto con riferimento a documenti individuati o individuabili nell’ambito di
un procedimento. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato
dell’operato delle p.a.
In materia di accessibilità, la problematica più delicata si pone nel confronto tra il diritto di accesso
a tutela di situazioni giuridicamente rilevanti di determinati soggetti, e il diritto alla riservatezza
di terzi, cui l'esercizio del diritto dei primi può in concreto recare anche gravi pregiudizi. Si tratta di
una valutazione complessa ed è la stessa giurisprudenza che in qualche caso ritiene prevalente il
diritto di accesso per specifiche esigenze di tutela giurisdizionale mentre, in altri casi, ritiene
senz'altro prevalente il diritto alla riservatezza.
L'art. 24 L. proc. amm. precisa che l’accesso ai documenti amministrativi deve essere garantito
qualora la loro conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici;
laddove si tratti di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti
in cui sia strettamente indispensabile, in particolare quando si tratti di «dati idonei a rivelare lo stato
di salute e la vita sessuale» più intensamente protetti. Dati concernenti salute e vita sessuale hanno
un livello di protezione massimo e possono essere accessibili soltanto laddove si tratta di tutela di
diritti fondamentali dotati di analogo grado di protezione.
Strumenti di tutela del diritto di accesso
Il contenzioso sul diritto di accesso è attribuito ai TAR che decidono con procedimento speciale e
abbreviato, potendo anche ordinare alle Amministrazioni inadempienti "l'esibizione dei documenti
richiesti".
Di fronte ad un diniego dell'Amministrazione sull'istanza di accesso, l'art. 25 consente l'esperibilità
di un procedimento giustiziale facoltativo e preliminare rispetto al ricorso giurisdizionale, davanti
al difensore civico territorialmente competente ove costituito. Se non costituito, l’istanza di riesame
al diniego dell’accesso può essere rivolta al difensore civico competente nell’ambito territoriale
immediatamente superiore. In ambito di atti statali (per i quali non è previsto l'ufficio del difensore
civico) il procedimento giustiziale è di competenza della Commissione per l'accesso ai documenti
amministrativi, costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Il difensore civico o la Commissione si pronunciano entro 30 giorni dall'istanza. Scaduto tale termine
il ricorso si intende respinto. Nel caso in cui l'autorità giustiziale accerti illegittimo il diniego o il
differimento dell'accesso informa il richiedente e l'autorità disponente. Quest'ultima, entro i
successivi 30 giorni, può confermare con motivazione il provvedimento di diniego o di differimento.
In caso di silenzio l'accesso è consentito.
Nel procedimento giustiziale si inserisce il Garante per la protezione dei dati personali, laddove si
tratti di casi di diniego o di differimento «per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a
soggetti terzi». In tal caso la Commissione provvede sull'istanza sentito il Garante. Ove questo

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procedimento relativo al trattamento pubblico dei dati personali, da parte di una p.a., interessi
l’accesso ai documenti amministrativi, la norma prevede che il Garante prima di decidere acquisisca
il parere della Commissione per l’accesso.
6) L'obbligo di concludere il procedimento e la questione del silenzio
Termini procedimentali e silenzio
L'istruttoria procedimentale trova il suo sbocco nell'assunzione, da parte dell'autorità
amministrativa della decisione. Ma prima di passare alla fase decisoria vi è un obbligo di concludere
il procedimento in tempi prefissati, quale stabilito dall'art. 2 L. proc. amm. e più in generale la
questione dei tempi procedimentali. Il tempo nel quale il procedimento deve concludersi è un
elemento fondamentale per valutare l’efficienza dell’azione amministrativa in concreto e la capacità
della stessa di soddisfare gli interessi e i bisogni dei cittadini. Tempi lunghi molto spesso vanificano
ogni utilità di una singola azione amministrativa.
La tematica dei tempi procedimentali è strettamente collegata a quella del c.d. silenzio della
pubblica Amministrazione che indica il fatto patologico che l'Amministrazione nell'ambito di un
determinato procedimento non decida restando inerte. Si tratta di un istituto costruito dalla
giurisprudenza per dare tutela agli interessati a fronte dell'inerzia mantenuta dall'Amministrazione
nei casi in cui essa deve provvedere e non provvede (silenzio inadempimento). Istituto diverso, che
attiene propriamente alla fase decisoria, è quello del silenzio c.d. significativo (silenzio assenso).
L'art.2 L. proc. amm. pone alcune prescrizioni all'Amministrazione concernenti la conclusione del
procedimento, cioè l'adozione dell'atto finale produttivo degli effetti (provvedimento). Deve
trattarsi di casi in cui vi sia l’obbligo di procedere.

 La prima prescrizione concerne l'adozione di un provvedimento espresso: ogni


procedimento deve essere concluso mediante un atto, anche se a contenuto negativo. Può
essere redatto in forma semplificata laddove si ravvisa la manifesta irricevibilità,
inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda.
 La seconda prescrizione concerne il termine nel quale il procedimento deve concludersi.
Decorre dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda di parte. Il
termine di conclusione è stabilito dalle leggi di settore ovvero da atti regolamentari delle
Amministrazioni competenti. Ove il termine non sia previsto espressamente, la norma
generale lo fissa a 30 giorni. Ed è stabilito il termine massimo di 90 giorni che può prolungarsi
fino a 180 ove ricorrano particolari condizioni. Le Autorità amministrative indipendenti
disciplinano i termini per la conclusione dei procedimenti di propria competenza secondo i
rispetti ordinamenti. I termini per la conclusione del procedimento sono livelli essenziali
delle prestazioni ai sensi dell’art. 117.2 lett. m Cost.
I termini possono essere sospesi per l'acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti,
stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'Amministrazione o non direttamente
acquisibili presso altre p.a., per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni. Se
l'Amministrazione procedente deve acquisire ai fini del procedimento valutazioni tecniche di organi
od enti appositi, è previsto che entro 90 giorni la valutazione tecnica debba essere acquisita, salva
la possibilità di rivolgersi ad altri organi od enti dotati dei requisiti necessari (art. 17). Il mancato
richiamo dell'art. 16, relativo all'attività consultiva, è da ritenere frutto di una svista del legislatore.

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La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della
performance individuale e di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e
del funzionario inadempiente.
L. 35/2012: L'organo di governo di ciascuna Amministrazione individua il soggetto cui attribuire il
potere sostitutivo in caso di inerzia. Detto soggetto va individuato tra le figure apicali, e in caso di
omessa individuazione da parte dell'Amministrazione, il potere sostitutivo si considera attribuito al
dirigente generale o al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato
livello.
L'indicazione del soggetto titolare del potere sostitutivo deve essere pubblicata sul sito internet
dell'Amministrazione e la conclusione del procedimento dovrà avvenire entro un termine pari alla
metà di quello originariamente previsto.
D.P.R. 194/2016: in ordine a procedimenti riguardanti rilevanti insediamenti produttivi, opere di
rilevante impatto sul territorio o l'avvio di attività imprenditoriali suscettibili di avere effetti positivi
sull'economia o sull'occupazione, anche se di competenza di Amministrazioni preposte alla tutela
ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico e artistico, alla tutela della salute e
della pubblica incolumità, possono essere determinati termini abbreviati per la conclusione dei
relativi procedimenti, in misura non superiore al 50% dei termini stabiliti dalle diverse normative in
vigore ovvero in termini generali dall'art. 2.2 L. proc. amm. I procedimenti nell'ambito di queste
categorie vengono concretamente individuati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri su richiesta
degli enti territoriali ovvero dalla stessa Presidenza, anche su segnalazione del soggetto proponente.
Il regolamento prevede altresì un potere sostitutivo in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri
che, in caso di inutile decorso dei termini abbreviati in relazione ai singoli procedimenti, può
adottare i relativi atti. Il potere sostitutivo può essere delegato a soggetti idonei e, nei casi di
interventi territorialmente delimitati, viene delegato al Presidente della Regione o al sindaco. In tali
casi le modalità per l'esercizio del potere sostitutivo dovranno essere determinate previa intesa in
Conferenza unificata.
Silenzio inadempimento
Il c.d. silenzio inadempimento
Si pone il problema di stabilire quali sono gli effetti dell’inadempimento da parte
dell’Amministrazione dell’obbligo di pronunziarsi nel termine di legge.
 L’inadempimento dell’obbligo di pronunciarsi nel termine di legge può dar luogo a
conseguenze di ordine penale, infatti l’art. 328 c.p. punisce l'agente «che entro 30 giorni
dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per
esporre le ragioni del ritardo». Tuttavia, atto del suo ufficio è l’atto di avvio del procedimento
(artt. 7, 8 L. proc amm.) e perciò il contenuto della norma penale non coincide con quello di
cui all’art. 2 L. proc. amm. Per attivare l'operatività della norma penale a fronte
dell'omissione di provvedere occorre specifica e circostanziata richiesta ("scritta")
dell'interessato, dalla cui "ricezione" decorre il termine posto dalla norma stessa.

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Così come l'omissione dell'avvio del procedimento, anche la mancata conclusione, se dovuta a dolo
o colpa grave del funzionario responsabile, può dar luogo a responsabilità amministrativa rilevabile
con apposita azione giurisdizionale davanti alla Corte dei conti.
 L'inadempimento poi in determinate circostanze diventa situazione legittimante per
l'accesso del soggetto interessato alla tutela amministrativa, laddove a fronte della sua
istanza, regolarmente presentata, l’Amministrazione non provveda.
L'istituto del "silenzio" riguarda i procedimenti ad iniziativa di parte come rimedio alla tutela di
interessi pretensivi a fronte dei quali possono sorgere obblighi di provvedere in capo
all'Amministrazione. L’inerzia nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio o comunque nei casi in cui non
possa configurarsi un obbligo di provvedere, dà luogo a mero non atto, cioè un comportamento
omissivo che non integra il silenzio inadempimento.
 Il problema emerse prima della riforma del 1971, quando dovevano essere necessariamente
esperiti ricorsi amministrativi prima di poter adire la sede giurisdizionale. Se
l’Amministrazione non si pronunciava sul ricorso, si vanificava la stessa possibilità di tutela
giurisdizionale. Così la giurisprudenza aveva elaborato un meccanismo procedurale, secondo
il quale, trascorso un certo termine ("congruo") dalla presentazione del ricorso, l'interessato
poteva notificare all'Amministrazione un atto di diffida, intimando di pronunciarsi entro un
certo termine (“congruo” a sua volta), scaduto il quale l’interessato poteva ricorrere in sede
giurisdizionale, considerando il ricorso come rigettato (c.d. silenzio rigetto). Questo
meccanismo procedurale fu poi esteso dalla giurisprudenza al di là dei ricorsi gerarchici ai
procedimenti ad iniziativa di parte.
 Successivamente questo meccanismo fu recepito dall’art. 5 della legge comunale e
provinciale del 1934, introducendovi termini rigidi (120 giorni dalla presentazione del
ricorso; 60 dall’istanza notificata). La norma veniva successivamente ritenuta applicabile per
analogia anche ai procedimenti di amministrazione attiva ad iniziativa di parte: c.d. silenzio
rifiuto.
 L’art. 5 è stato soppresso dalla riforma del 1971 (D. ric. amm.), che all’art. 6 espressamente
prevede che il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti una volta decorso il termine di 90
giorni dalla presentazione dello stesso, senza che l’organo adito abbia comunicato la
decisione; e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all’autorità
giurisdizionale.
 Riguardo ai procedimenti di amministrazione attiva ad iniziativa di parte, la giurisprudenza
aveva ritenuto applicabile in via analogica la norma dell’art. 25, D.P.R. 3/1957 trascorso il
termine di 60 giorni dall’avvio del procedimento: previa diffida notificata
all’amministrazione, l’interessato poteva ricorrere in sede giurisdizionale per la
dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione stessa di provvedere.
 La recente modifica della L. proc. amm. del 2005 ha superato in tali casi l'obbligo della
presentazione della diffida a provvedere. Una volta scaduto il termine fissato per la
conclusione del procedimento ed entro un anno da tale scadenza, l'interessato può proporre
ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione e può chiedere al giudice amministrativo che,

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accertato l'obbligo di provvedere, stabilisca termini e modalità cui l'Amministrazione è
vincolata.
Laddove la legge dispone che il silenzio significhi rifiuto, il silenzio dà luogo agli stessi effetti
dell’inadempimento (non ha alcun significato decisorio). L’interessato può ricorrere in sede
giurisdizionale per ottenere l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento
espresso. Giurisprudenza: in caso di accoglimento del ricorso, la normativa applicabile è quella
vigente al momento della formazione del silenzio rifiuto.
Capitolo 7 – La fase decisoria
1) Fase decisoria provvedimentale
Decisione monostrutturata e pluristrutturata
I fatti e gli interessi acquisiti al procedimento e le relative valutazioni sono gli elementi sui quali deve
fondarsi la decisione.
La decisione indica il contenuto di un atto o di più atti nei quali il procedimento si conclude, come
quello nel quale l'Amministrazione competente assume le proprie determinazioni in ordine
all'oggetto del procedimento stesso: con atto di volontà se si tratta di potere discrezionale; con atto
di scienza o di giudizio se si tratta di potere non discrezionale.
La fase decisoria provvedimentale non sempre è semplice (monostrutturata) perché spesso si
articola in una pluralità di manifestazioni di volontà tra loro in vario modo collegate ed espresse in
una pluralità di atti (fase decisoria pluristrutturata). Fase decisoria semplice (monostrutturata) si ha
laddove la decisione del procedimento si risolve nella manifestazione di volontà di un organo
monocratico (ministro, dirigente generale, prefetto, etc.). In tali casi, il titolare dell'organo, che è
persona fisica, forma la sua volontà nel caso concreto, una volta prese in considerazione e valutate
le risultanze dell'istruttoria e tutte le acquisizioni procedimentali.
In tale processo formativo della sua volontà, l’organo amministrativo monocratico terrà conto di
tutte le risultanze procedimentali (tutte rilevanti ai fini del decidere) che dovranno essere valutate
secondo ragionevolezza; e le conseguenti scelte dovranno fondarsi su motivi a loro volta ancorati a
fatti ed interessi emersi nell'istruttoria. Si parla in questi casi di volontà "procedimentalizzata")
perché molto spesso lascia spazio assai esiguo al momento decisionale vero e proprio.
Modelli di decisioni pluristrutturate: deliberazione collegiale
Nei procedimenti più complessi, quando sono presenti pluralità di interessi pubblici c.d. primari, la
fase decisoria si presenta pluristrutturata, cioè articolata in una pluralità di atti e procedimenti e
quindi in una pluralità di momenti decisionali. I portatori pubblici degli interessi stessi vengono
acquisiti all’istruttoria, ma viene lasciata all’autorità decidente la valutazione di questi interessi al
fine della decisione.
Laddove l'esercizio del potere coinvolge in via primaria una pluralità di interessi, i rispettivi portatori,
da parti, sia pure necessarie del procedimento stesso, si trasformano in autorità co-decidenti. In
questo caso la loro presenza nel procedimento si sposta dalla fase istruttoria a quella decisoria.
La fase decisoria pluristrutturata si presenta secondo diversi moduli.

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1. Il primo modulo è quello della decisione imputata ad un organo collegiale (deliberazioni).
La vicenda rimane unitaria, perché si articola in un unico atto di decisione da parte
dell'organo collegiale (atto complesso) nel quale la pluralità degli interessi è presente
attraverso i membri del collegio. La decisione collegiale si determina attraverso un
procedimento a sua volta complesso, articolato in più fasi: la convocazione del collegio nelle
forme prescritte, la riunione del collegio secondo il suo quorum strutturale, la formulazione
di una o più proposte di decisione, la discussione sulle stesse, la votazione che dà luogo
all'approvazione della proposta una volta raggiunto il quorum funzionale, la verbalizzazione
relativa.
2. Altri moduli sono meno definiti. Gli stessi procedimenti collegiali a volte si presentano con
una ulteriore articolazione: una volta assunta la deliberazione collegiale e perfezionata con
la relativa verbalizzazione, essa viene trasmessa ad un organo monocratico (esterno al
collegio) che la fa propria e la esterna con ulteriore atto, perfezionando la fase decisoria del
procedimento e gli effetti (modello della deliberazione preliminare). Se ne hanno esempi
molto diffusi, come nel caso delle deliberazioni del Consiglio dei Ministri che vengono
esternate con un decreto del Presidente della Repubblica. In tali casi, il potere decisionale
sostanziale spetta all'organo collegiale e viene esercitato con la relativa deliberazione,
restando all'organo monocratico titolare del potere di esternazione un ambito decisionale
assai ristretto che varia a seconda della posizione funzionale dell’organo.
3. Approvazione
Modello similare è quello dell'approvazione. In esso la fase decisoria si snoda in due atti monocratici,
un primo atto propriamente decisorio e il secondo atto di approvazione del primo. Questo secondo
atto ha contenuto assimilabile a quello degli atti di controllo e a volte anche di merito, cioè esteso
a valutare l'opportunità del primo atto con riferimento agli interessi pubblici in gioco. Però esso non
è un atto di controllo, ma l'atto che perfeziona il procedimento decisorio. È un modello recessivo,
inutile duplicazione dei procedimenti di controllo.
Pluralità di atti nella fase decisoria: decisione su proposta
Altri modelli esprimono la presenza nella fase decisoria di una pluralità di atti come quelli nei quali
a loro volta si esprime una pluralità di interessi.
4. Vi sono casi in cui un determinato atto di decisione viene assunto su proposta di altro organo. Si
tratta ovviamente di proposta necessaria e formalizzata nella sua imputazione ad un organo fissato
dalla legge, anche se membro di collegio; si tratta di proposta come atto terminale di un
procedimento che si è già svolto nell’ambito dell’Amministrazione procedente, da non confondersi
con le proposte come atti di iniziativa procedimentale. La decisione si scinde in due atti, quello di
proposta e quello di decisione vero e proprio. La fase decisoria si scinde in due momenti ben
separati: da una parte, la proposta è necessaria e l'autorità decidente non può farne a meno può
modificarla nel contenuto, d'altra parte l'autorità decidente ha il potere di rifiutarla ove gli interessi
pubblici in gioco inducano motivatamente a ciò. L’ambito di discrezionalità dell’autorità proponente
e della decidente può variare nei diversi procedimenti. La rigidità di proposta e decisione comporta
un’esigenza di accordo tra le due autorità ai fini del decidere.
Decisione pluristrutturata mediante procedimenti presupposti
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5. Ultimo modello di fase decisoria pluristrutturata è il più articolato e complesso: modello dei
procedimenti presupposti o del procedimento dei procedimenti.
Nei modelli che abbiamo illustrato il procedimento è unico ed unitario e fa carico ad una
Amministrazione tra quelle coinvolte nella fase decisoria, cioè l'Amministrazione procedente.
Si devono invece distinguere le ipotesi in cui un medesimo esercizio di potere (una funzione) si
articola su procedimenti diversi facenti capo diverse Amministrazioni, tenuti ad acquisire e valutare
differenti interessi pubblici. Ciascun procedimento si conclude con un atto decisionale imputato ad
una determinata autorità amministrativa. Esso costituisce il presupposto per l'apertura del
successivo procedimento davanti ad altra Amministrazione, che a sua volta si conclude con un atto
decisionale. La produzione degli effetti avverrà solo una volta perfezionatisi tutti gli atti decisionali
necessari e quindi tutti i relativi procedimenti in relazione di presupposizione.
Rapporto di presupposizione = il secondo procedimento non può iniziare se l'altro non si è concluso
e l'atto conclusivo del primo costituisce il fatto intorno al quale ruota il secondo procedimento,
come autonomo esercizio di potere.
Esempio tipico è l'attività concernente l'emanazione dei piani regolatori urbanistici, che consta di
un primo procedimento imputato al Comune che si conclude con una deliberazione consiliare di
adozione del piano; e di un successivo procedimento, imputato alla Regione, che si conclude con
l'approvazione del piano, che è l'atto finale in quanto direttamente produttivo di effetti.
Ciascun procedimento acquisisce e valuta differenti interessi pubblici e si esprime in un atto
decisionale autonomo, ma il secondo presuppone il primo. Ciò non esclude che i procedimenti
presupposti si concludano con veri e propri provvedimenti impugnabili e possono produrre anche
effetti parziali o interinali. Ad esempio, fu riconosciuta l'impugnabilità diretta del piano regolatore
adottato, perché già produttivo di effetti di salvaguardia e perciò immediatamente lesivo.
Decisione pluristrutturata
In molti casi, la decisione finale del procedimento coinvolge una pluralità di interessi pubblici affidati
alla cura di diversi organi amministrativi che possono esprimere anche posizioni divergenti gli uni
dagli altri, dando luogo a conflitti ovvero a situazioni di stallo, cioè incapacità di giungere alla
conclusione del procedimento.
 In ambito statale sono molti i procedimenti che si concludono con decreto interministeriale:
l'atto finale del procedimento è un atto complesso che non si perfeziona se non attraverso
il concorso della volontà di più Ministri o dirigenti. In caso di mancata convergenza, la
questione può essere risolta solo attraverso una deliberazione del Consiglio dei Ministri.
 In altri casi è previsto il c.d. concerto, modello nel quale un Ministero concertante (che è
l'Amministrazione procedente) propone ad altro Ministero concertato un determinato
provvedimento che l'altro Ministero è chiamato ad approvare attraverso il concerto.
 Nei rapporti Stato-Regioni e nei rapporti tra enti è anche diffuso il modello dell'intesa, simile
al concerto, ma in cui la posizione differenziata delle autorità coinvolte che si muovono in
ambiti di competenza spesso costituzionalmente garantiti, rende più problematica la ricerca
di soluzioni condivise che consentano la chiusura del procedimento.

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In altri casi ancora, un medesimo oggetto di amministrazione pubblica necessita di più
provvedimenti amministrativi, imputati ad Amministrazioni diverse, ciascuno inteso alla cura
dell'interesse imputato all'Amministrazione competente, coinvolto nel medesimo oggetto. Si tratta
di più procedimenti, ciascuno con le proprie istruttorie in cui si valutano interessi differenziati.
Perché l'effetto possa prodursi occorre che tutti i provvedimenti coinvolti si siano perfezionati:
ciascuno di essi isolatamente preso non ha la capacità di produrre l'effetto. In questi casi, pur diversi
tra loro, sono previsti strumenti di composizione intesi a consentire la conclusione della vicenda
nella pluralità degli interessi coinvolti. Lo strumento principe previsto dalla L. proc. amm. è quello
della conferenza di servizi.
La L. 124/2015 ha previsto, in via generale, un caso di silenzio assenso nei rapporti tra
Amministrazioni pubbliche laddove sia previsto che per l'adozione di atti normativi o amministrativi,
da parte di un'Amministrazione, sia necessario acquisire assensi, concerti, nulla osta, comunque
denominati da parte di altre Amministrazioni pubbliche. Detta acquisizione si perfeziona una volta
trascorso il termine stabilito (30 giorni, prorogato in caso di richiesta istruttoria e di motivate
richieste di modifica; 90 giorni se si tratta di atti in materia di tutela ambientale, paesaggistico
territoriale, di tutela della salute) dal ricevimento dello schema di provvedimento e relativa
documentazione. Le Amministrazioni coinvolte possono rispondere positivamente o negativamente
o avanzare proposte di modifica, ma se non rispondono, l'atto richiesto di loro competenza si
intende acquisito. In caso di risposta negativa o proposte di modifica non compatibili con lo schema
di provvedimento, il modulo procedimentale non opera e la composizione può avvenire con la
conferenza di servizi.
Questo modulo può essere utilizzato nei casi più semplici o in presenza di un numero ridotto di
Amministrazioni coinvolte, perché il modello ordinario per la composizione della pluralità di
interessi coinvolti nella fase decisoria del procedimento è quello della conferenza di servizi.
L'articolo 3 della legge citata prevede tuttavia uno strumento di risoluzione del contrasto tra più
posizioni emerse nell'ambito di Amministrazioni statali, con decisione del Presidente del Consiglio
dei Ministri, previa delibera del Consiglio dei Ministri. Peraltro, è tradizionale competenza del
Consiglio dei Ministri quella di risolvere i conflitti di attribuzione tra i Ministeri.
Laddove la conclusione positiva del procedimento è subordinata all'acquisizione di atti a carattere
decisorio imputati a diverse Amministrazioni, l'Amministrazione procedente convoca una
conferenza di servizi. Può essere convocata anche su richiesta di una delle Amministrazioni coinvolte
e su richiesta dell'interessato, laddove trattasi di procedimenti ad iniziativa di parte. La conferenza
non è un collegio né un ufficio dell'Amministrazione, ma un modulo procedimentale e la conferenza
istruttoria è facoltativa a differenza della conferenza decisoria, che è obbligatoria in tutti i casi in
cui la conclusione del procedimento è subordinata all'acquisizione di più atti da parte
dell'Amministrazione procedente.
Laddove si tratta di procedimenti ad iniziativa di parte con oggetto opere o insediamenti produttivi
basati su progetti particolarmente complessi, l'interessato può chiedere l'indizione di una
conferenza preliminare nella quale siano definite le condizioni perché possa ottenere gli atti
necessari al fine della conclusione del procedimento. Ove si sia svolta la conferenza preliminare, la
conferenza decisoria si svolge in forma e modalità semplificata.

150
E anche nei procedimenti per la realizzazione di opere pubbliche, in genere ad iniziativa di ufficio, è
prevista una conferenza preliminare sul progetto di fattibilità tecnica ed economica dell'opera.
La conferenza si può svolgere secondo due differenti modalità:
 in forma semplificata ed asincrona: i soggetti coinvolti non si riuniscono fisicamente né in
forma telematica ma vengono contattati per via telematica e si esprimono anche non
contestualmente entro i termini fissati dalla norma. Per regola la conferenza si svolge in
forma semplificata. In tal caso l'Amministrazione procedente invia alle altre Amministrazioni
coinvolte la documentazione necessaria ed esse devono rispondere entro il termine fissato
dalla norma, salve richieste di integrazioni anche se entro un termine perentorio; nonché
per le Amministrazioni regionali, nell'ambito di conferenze di servizi indette da
Amministrazioni statali. La mancata o irregolare comunicazione delle determinazioni
richieste da parte di una delle Amministrazioni coinvolte equivale ad assenso senza
condizioni alla proposta dell'Amministrazione procedente.
 in forma simultanea e in modalità sincrona: i soggetti coinvolti partecipano
contestualmente alla conferenza anche in forma telematica.
La determinazione motivata di conclusione della conferenza è adottata dall'Amministrazione
procedente come atto produttivo degli effetti finali in sostituzione di tutti gli atti con efficacia
decisoria previsti. Ma detta determinazione può avere contenuto positivo se le determinazioni delle
diverse Amministrazioni interpellate abbiano avuto a loro volta contenuto positivo ovvero abbiano
indicato condizioni e prescrizioni che possano essere accolte senza modifiche sostanziali all’oggetto
proposto. A fronte di determinazioni dissenzienti, l’Amministrazione procedente adotta la
determinazione di conclusione negativa della conferenza ove le ritenga insuperabili. Laddove
l'Amministrazione procedente non ritenga insuperabili le determinazioni negative, viene convocata
una nuova conferenza in modalità sincrona, ai fini dell'esame contestuale degli interessi coinvolti in
uno stretto termine.
La modalità sincrona può essere sempre utilizzata laddove ritenuto necessario o utile
dall’Amministrazione procedente in relazione alla particolare complessità della determinazione da
assumere. Ogni Amministrazione è rappresentata da un unico soggetto con piena capacità di
esprimere la posizione dell'Amministrazione stessa.
Nelle conferenze in cui sono coinvolte Amministrazioni statali e non, le prime sono rappresentate
da un unico soggetto, cioè il Presidente del Consiglio dei Ministri a livello centrale, dal prefetto a
livello periferico. Le diverse Amministrazioni coinvolte possono partecipare alla conferenza in
funzione di supporto.
Alla conferenza possono essere invitati i soggetti interessati e segnatamente il proponente il
progetto dedotto in conferenza.
La conclusione della conferenza avviene con determinazione motivata dell'Amministrazione
procedente sulla base delle posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni coinvolte.
Può verificarsi il caso che determinazioni negative siano espresse da Amministrazioni portatrici di
interessi qualificati, come tutela dell'ambiente etc, o da Amministrazioni regionali nei procedimenti
di iniziativa statale. In tali casi, ove l'Amministrazione procedente abbia assunto la determinazione
151
conclusiva del procedimento, le Amministrazioni portatrici di codesti interessi che abbiano espresso
il dissenso, possono proporre opposizione al Presidente del Consiglio dei Ministri. La
determinazione conclusiva del procedimento resta sospesa. Possono anche proporre opposizione
Amministrazioni statali portatrici dei medesimi interessi, che abbiano espresso il dissenso
preventivamente al proprio rappresentante in conferenza.
In caso di opposizione, il Presidente del Consiglio dei Ministri indice, in stretti termini, una riunione
con la partecipazione di tutte le Amministrazioni coinvolte, le quali sono invitate ad avanzare
proposte (principio di leale collaborazione) per l'individuazione di una soluzione condivisa che
sostituisca la determinazione motivata di conclusione della conferenza con i medesimi effetti. Ove
siano coinvolte Amministrazioni regionali dissenzienti nell'ambito di materie di propria competenza,
se l'intesa non viene raggiunta nell'ambito di detta riunione, viene convocata una seconda riunione
alla ricerca di una soluzione condivisa. In caso di intesa raggiunta, l'Amministrazione procedente
adotta una nuova determinazione di conclusione della conferenza. In caso contrario, la questione è
rimessa al Consiglio dei Ministri, che può accogliere parzialmente o in toto l'opposizione delle
Amministrazioni dissenzienti ovvero respingerle e definire il procedimento.
2) Il provvedimento
Individuazione del provvedimento
Tutti gli atti della fase decisoria hanno contenuto "provvedimentale", sono cioè dichiarazioni di
volontà ovvero di scienza o di giudizio, assunte nell'esercizio di un potere amministrativo
(discrezionale e non) da parte di un'autorità amministrativa e intese a produrre determinati effetti.
≠ In ciò si differenziano dagli atti della fase istruttoria, dichiarazioni non intese a produrre effetti in
senso tecnico in capo a soggetti terzi.
La fase decisoria può essere monostrutturata e costare di un solo atto: il provvedimento. Nei casi
in cui la fase decisoria è pluristrutturata, mentre tutti gli atti dei quali essa consta hanno contenuto
decisorio, uno solo tra essi è quello con il quale l’esercizio del potere si perfeziona e perciò diviene
produttiva di effetti.
Si pone dunque il problema di identificare tra i diversi atti della fase decisoria, il provvedimento in
senso formale, dal quale vengono prodotti gli effetti propri e tipici del potere esercitato. Il
provvedimento in senso formale è soltanto l'atto che, secondo una determinata disciplina,
perfeziona una determinata fattispecie di esercizio del potere. L’identificazione di tale atto rileva
sotto numerosi aspetti: fissare il momento dal quale decorrono gli effetti, il momento dal quale
decorre il termine per impugnare l'atto, il momento nel quale fissare la disciplina applicabile alla
fattispecie, e così via. L’autorità emanante il provvedimento in senso formale non può essere isolata
come autorità decidente: autorità decidenti sono tutte quelle che hanno partecipato con propri atti
alla fase decisoria del procedimento, cosa importante in ordine alla imputazione delle
responsabilità.
Il problema dell'individuazione del provvedimento in senso formale si risolve in concreto attraverso
l'interpretazione della relativa normativa. L'atto, prescindendo dal suo contenuto decisorio
sostanziale, è quello cui la legge imputa direttamente la produzione degli effetti.
Atti presupposti
152
A volte (nell'ambito del modello dei procedimenti presupposti) l'esercizio del potere si articola in
più procedimenti ciascuno dei quali si conclude con un atto di tipo provvedimentale produttivo di
effetti sia pure parziali o interinali. Si tratta dei c.d. atti presupposti, che per quanto concerne gli
effetti loro propri vanno considerati provvedimenti amministrativi autonomi ai fini
dell'impugnazione.
L’individuazione dell’atto presupposto non è sempre agevole. La giurisprudenza li fa coincidere con
atti produttivi di qualche effetto nei confronti di situazioni soggettive di terzi, sia pure a livello
parziale o interinale. La nozione serve a stabilire modalità e limiti di accesso dei portatori di interessi
legittimi alla tutela giurisdizionale.
Comunicazione del provvedimento
Il provvedimento, formalmente inteso come quello direttamente produttivo degli effetti, deve
essere comunicato agli interessati, unitamente alla sua motivazione; secondo l'art.21-bis L. proc.
amm. la comunicazione ai destinatari è condizione per l'acquisto dell'efficacia dei provvedimenti
limitativi della sfera giuridica dei privati.
I soggetti cui il provvedimento deve essere comunicato sono gli stessi cui va comunicato l’avvio del
procedimento (art. 7). Salvo i casi dell’art. 21-bis, la comunicazione del provvedimento ha finalità
precipuamente garantistica: serve per attivare l’esercizio dell’interesse legittimo come strumento
di tutela. È da ritenere che l'ambito dei soggetti cui la comunicazione deve essere estesa è il
medesimo, identificato nei titolari degli interessi legittimi ("individuati o facilmente individuabili").
Sarebbe incongrua un’interpretazione restrittiva che limitasse la comunicazione del provvedimento
ai soggetti cui lo stesso si riferisce, cioè a una delle categorie di soggetti ex art. 7.
Il provvedimento amministrativo deve considerarsi comunicato quando una copia sia pervenuta alla
conoscenza del destinatario oppure costui era in grado di conoscerla.
Elementi del provvedimento
Si pone poi il problema circa i requisiti che deve possedere l'atto perché possa considerarsi
concretamente esistente come fattispecie giuridica e perciò capace di produrre gli effetti propri e
tipici del potere di cui è espressione. Questo problema è tipico del provvedimento perché da questo
atto sono formalmente prodotti gli effetti dell’intera fattispecie procedimentale, non dagli altri atti.
Se esso è esistente (a prescindere dalla sua validità) produce effetti che non si producono (e la
fattispecie non può essere definita) se invece è inesistente.
 L'atto amministrativo per potere essere considerato esistente come fattispecie giuridica
produttiva di effetti, deve essere identificabile come tale; e cioè, consistere di una
dichiarazione (espressione di volontà, o di scienza o di giudizio) imputabile ad un
determinato soggetto cui almeno in astratto è attribuito dalla legge il relativo potere;
 L'oggetto della dichiarazione deve essere poi esistente e identificabile.
Questi elementi minimi devono essere presenti: la loro mancanza fa escludere che «in un fatto possa
ravvisarsi un determinato atto». E perciò è inesistente l'atto privo di firme, privo di contenuto, l'atto
che ha ad oggetto una cosa che non esiste.

153
 L'art. 21-septies L. proc. amm., introdotto dalla L. n. 15/2005, prevede espressamente come
nullo il provvedimento che «manca degli elementi essenziali» e quello «viziato da difetto
assoluto di attribuzione», cioè emanato in carenza di potere.
Gli elementi del provvedimento amministrativo sono tradizionalmente indicati nel soggetto,
nell'oggetto, nel contenuto dispositivo, nella causa. Occorre osservare che il provvedimento
amministrativo, è un atto giuridico, non un mero fatto, e cioè un fatto imputabile ad una volontà
umana (è una dichiarazione). Nel caso di provvedimenti discrezionali, esso è la «espressione di una
volontà diretta alla produzione degli effetti»: in tale ipotesi dunque un atto negoziale. Però la
disciplina di diritto comune relativa agli atti negoziali si applica solo marginalmente ai provvedimenti
amministrativi che sono retti da una disciplina loro propria circa l'invalidità.
Forma del provvedimento
Si pone poi il problema della forma degli atti e dei provvedimenti amministrativi: bisogna stabilire
infatti se determinate forme sono prescritte dalla legge ad substantiam, come quelle necessarie al
perfezionamento stesso dell'atto come fattispecie giuridica. È proprio su questo punto che esiste
una notevole confusione, dovuta alla mancanza di principi stabiliti da norme positive.
 Mentre in genere si afferma che per gli atti amministrativi vige il principio della libertà di
forme, a volte la giurisprudenza ritiene determinate forme (in particolare quella scritta)
come richieste ad substantiam, così che la relativa mancanza produce la mancanza di un
elemento essenziale del provvedimento e quindi la sua radicale nullità ai sensi dell'art. 21
septies L. proc. amm.
 Mentre a volte la forma è qualificabile come elemento essenziale per espressa previsione
legislativa;
 In altri casi così risulta dalla natura stessa degli atti di cui trattasi.
Al di là di tali casi i difetti di forma degli atti amministrativi si configurano come meri vizi di
legittimità. Laddove il difetto di forma non abbia inciso sostanzialmente sulla qualità della decisione
finale il provvedimento, anche se anomalo, non è annullabile.
Il D. lgs. 39/1993 ha previsto che gli atti amministrativi vengano «predisposti tramite i sistemi
informativi automatizzati» e per alcune categorie di atti si prevede altresì «l'emanazione attraverso
i medesimi sistemi» (art. 3). In tali casi, la firma dell'autorità decidente «è sostituita dall'indicazione
a stampa del nominativo del soggetto responsabile». Nel 1997 si è disposto che «gli atti, dati e
documenti formati dalla pubblica amministrazione con strumenti informatici e telematici, sono
validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge». Si tratta dell'atto amministrativo informatico cui è
riconosciuta piena rilevanza e validità giuridica.
Il codice dell’Amministrazione digitale contiene la disciplina in base alla quale lo Stato, gli altri
pubblici poteri nonché i privati che esercitano attività amministrative assicurano la disponibilità,
gestione, accesso, trasmissione, conservazione, fruibilità dell’informazione in modalità digitale, con
le più appropriate tecnologie.
Il codice prevede che l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma
scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione a qualità,

154
sicurezza, integrità e modificabilità. Il documento informatico cui è apposta la firma elettronica,
soddisfa il requisito della forma scritta.
La firma elettronica sostituisce l’apposizione di sigilli, marchi e si basa su un sistema di chiavi
crittografiche: il titolare della firma elettronica, tramite una chiave privata e il destinatario, tramite
una chiave pubblica, possono manifestare e verificare la provenienza e l’integrità dei documenti. Un
esempio di atto amministrativo informatico è il mandato informatico attraverso il quale le
Amministrazioni dispongono il pagamento di somme nei confronti dei terzi.
“Vie di fatto”
Il procedimento si deve concludere per regola con un atto espresso adottato nelle forme previste,
salvi i casi di silenzio assenso (c.d. fase decisoria tacita).
Si è tuttavia posto il problema degli effetti prodotti dal fatto dell’apprensione di beni privati da parte
della pubblica Amministrazione non supportato da idoneo titolo giuridico: c.d. via di fatto.
 Sul punto è emersa in giurisprudenza l’affermazione che codesta apprensione, pure illecita,
produce tuttavia un effetto acquisitivo della proprietà pubblica una volta che il bene
occupato venga irreversibilmente trasformato mediante la realizzazione di un’opera
pubblica.
 La giurisprudenza più recente ha distinto i casi in cui l’occupazione avviene senza supporto
di alcun titolo giuridico e in tal casi si parla di occupazione usurpativa. Mentre nei casi in cui
l’occupazione sia avvenuta, pur priva di un titolo direttamente abilitativo come
l’espropriazione, ma sulla base di un provvedimento dichiarativo della pubblica utilità del
bene, ciò configura il fatto dell’apprensione come esecutivo dell’esercizio di un potere, pure
illegittimo. In tali casi si parla di occupazione appropriativa.
 La giurisprudenza più recente in linea con la CEDU ritiene viceversa che la produzione
dell’effetto acquisitivo circa il bene illecitamente occupato, a seguito della sua
trasformazione irreversibile con la realizzazione dell’opera pubblica, non sia più da
ammettere nel nostro diritto positivo.
Dopo l’annullamento dell’art. 43 T.U. espropriazione da parte della Corte costituzionale, il diritto del
proprietario alla restituzione del bene illecitamente appreso può essere paralizzato solo per effetto
di un contratto traslativo o di un nuovo procedimento espropriativo, anche in base a quanto
previsto dal nuovo art. 42-bis del T.U.
NB: gli effetti dell’esercizio del potere si possono produrre esclusivamente in esito ad un atto
amministrativo formalmente assunto; escluse le vie di fatto.
Problema: il bene trasformato in pubblico deve rispettare il vincolo di destinazione dei beni pubblici
ex art. 828.2 c.c., destinazione dalla quale i beni non possono essere sottratti se non in applicazione
delle leggi che li regolano e perciò non in virtù dell’applicazione dei principi di diritto comune.
Interpretazione del provvedimento
Il provvedimento amministrativo è oggetto di attività interpretativa da parte di tutti coloro che
devono applicarlo. Mediante l'interpretazione l'atto viene identificato nella sua specie e

155
determinato nel suo contenuto dispositivo e perciò negli effetti che va a produrre; e soltanto una
volta effettuata questa operazione, l'atto può essere valutato in punto di legittimità. Oggetto di
interpretazione è ogni atto procedimentale: ciascuno infatti è rilevante nella definizione della
fattispecie.
Le regole fondamentali che presiedono all'interpretazione degli atti giuridici sono fissate dal codice
agli artt. 1362 e ss. e valgono anche per atti amministrativi. Soltanto alcune delle regole
sull'interpretazione fissate dal codice, sono ritenute inapplicabili agli atti amministrativi. Ad
esempio, quella di cui all'art. 1370 (interpretazione delle clausole generali nel senso sfavorevole alla
parte da cui provengono); di cui all'art. 1371 (in caso di oscurità del testo, il contratto va inteso nel
senso meno gravoso per l'obbligato se è a titolo gratuito e nel senso che realizza l'equo
contemperamento degli interessi delle parti se è a titolo oneroso).
Tra le regole codicistiche applicabili all'interpretazione degli atti amministrativi, si possono
segnalare le seguenti.
 Anzitutto l'interpretazione letterale delle espressioni usate nel testo dell'atto, ma il testo va
interpretato esaminandolo nella sua interezza e con riferimento agli atti procedimentali; e
guardando al contenuto dell'atto stesso.
 Ove il testo risulti oscuro o contraddittorio occorre valutare il comportamento
dell'Amministrazione posto in essere prima e dopo l'emanazione dell'atto (art. 1362.2).
 È poi applicabile l'art. 1367 secondo cui in caso di più interpretazioni possibili deve
privilegiarsi quella che dà all'atto un qualche effetto anziché nessuno (principio generale di
conservazione degli atti giuridici).
 Bisogna poi attribuire al testo «un significato il più possibile conforme alla legge anche alla
stregua della presunzione di legittimità dell'atto».
Si esclude poi la possibilità per l'Amministrazione emanante un determinato atto, di dare allo stesso
con successivo atto una interpretazione autentica, ipotesi consentita solo al legislatore rispetto alle
leggi. Insomma, l'Amministrazione può dare chiarimenti successivi circa il modo di intendere un
determinato suo atto ma questi non vincolano l'interprete.
Provvedimento negativo
Il contenuto dispositivo del provvedimento assume caratteristiche del tutto peculiari quando il
provvedimento è negativo. Nel settore negoziale non esistono negozi negativi, mentre nel campo
dei provvedimenti amministrativi la categoria emergeva soltanto nei casi di esercizio del potere su
istanza di parte. Ma dopo la L. proc. amm., è da ritenere che anche i procedimenti ad iniziativa
d'ufficio debbano concludersi con espresso provvedimento negativo e non con semplice "non atto".
Es. Tizio chiede al comune licenza edilizia per la costruzione di una casa sul fondo secondo un
determinato progetto. Il comune valuta che la domanda di Tizio non può essere accolta perché in
contrasto con l'interesse pubblico alla cui cura quel determinato potere è inteso e perciò risponde
negativamente: esercita in negativo il potere.
Il contenuto dispositivo di questo atto non è assimilabile a quello degli atti a contenuto positivo
perché non si è prodotto alcun effetto, alcuna modificazione giuridica esterna. Il contenuto

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dispositivo del provvedimento negativo sta proprio nel non produrre l'effetto richiesto, che
l'esercizio (positivo) del potere comporterebbe. Esso quindi non innova alla realtà giuridica.
Tuttavia, esso è provvedimento in senso proprio, attraverso il quale si cura l'interesse pubblico
incidendo sugli interessi protetti del richiedente che è dunque legittimato ad impugnarlo nelle
forme di legge.
L'Amministrazione può successivamente modificare, a fronte di una nuova richiesta anche dello
stesso tenore, la propria posizione, e provvedere positivamente. Ma il soggetto portatore di
interesse legittimo, se non ha impugnato l’originario provvedimento negativo, non potrà impugnare
la seconda manifestazione di volontà negativa espressa sulla sua richiesta, ove questa sia
meramente confermativa della prima; mentre potrà impugnarla ove essa, pur identica alla prima
nel contenuto dispositivo, sia fondata su una situazione di diritto e di fatto diversa. Effetto
preclusivo: i terzi interessati hanno l’onere di impugnare il provvedimento negativo.
L'art. 10 bis L. proc. amm. (introdotto dalla L. n. 15/2005) contiene una specifica disciplina dei
provvedimenti negativi, laddove, in esito alla fase istruttoria emerge l'esigenza di respingere
l'istanza di parte. In tal caso prima della formale adozione di un provvedimento negativo, all'istante
debbono essere comunicati "i motivi che ostano all'accoglimento della domanda", al fine di
integrare le acquisizioni della fase istruttoria.
Motivazione del provvedimento
Il profilo funzionale del provvedimento (corrispondente alla causa degli atti negoziali) risiede nello
scopo di interesse pubblico concretamente perseguito. Esso non può mancare perché tutti i poteri
amministrativi sono finalizzati e il fine perseguito rileva sempre.
In diritto amministrativo non si pone un problema di causa, perché, essendo tutti i poteri (e quindi
i provvedimenti) tipici e nominati, non sussistono le ragioni che in materia negoziale rendono
necessaria l'individuazione della causa. Il negozio atipico è lecito in quanto, esaminato sotto il profilo
causale, esprime interessi meritevoli di tutela; il provvedimento atipico invece non esiste, salve
limitate eccezioni.
Viceversa, il profilo funzionale del provvedimento si esprime proprio nel motivo che, a differenza di
quanto accade in materia negoziale, è sempre rilevante. Il motivo esprime la ragione, lo scopo,
l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'Amministrazione con quel determinato
provvedimento. Esso, in via di principio deve essere espresso, cioè esternato chiaramente
attraverso espressioni idonee (come la motivazione scritta).
Per i provvedimenti adottati in forma scritta: problema se la dichiarazione debba contenere anche
un’espressa motivazione.
- Nell'ordinamento anteriore alla L. proc. amm., a volte era espressamente richiesto dalla
legge un “provvedimento motivato”. Al di là di tali casi, l'opinione prevalente in
giurisprudenza era nel senso che un obbligo di motivazione non fosse prescritto in via
generale, ma limitatamente agli atti discrezionali. Veniva ritenuto in genere sussistente un
obbligo di motivazione nel caso di provvedimenti negativi e laddove la decisione assunta si
discostasse da atti formalmente acquisiti alla fase istruttoria, e segnatamente da pareri
richiesti, se obbligatori e a volte anche se facoltativi; nonché quando la natura dell’atto rende

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opportuna o addirittura necessaria, a garanzia dei privati interessati, la conoscenza delle
ragioni che hanno ispirato il comportamento dell’Amministrazione. Ovviamente restavano
soggetti ad obbligo di motivazione gli atti c.d. decisori in senso stretto, assunti in seguito a
ricorso amministrativo.
- Nel diritto europeo, è espressamente previsto "l'obbligo per l'amministrazione di motivare
le proprie decisioni".
- La L. proc. amm. enuncia in via generale l'obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti
amministrativi, salvi quelli a contenuto normativo o comunque generale. Ciò fa cadere tutte
le distinzioni precedentemente elaborate: l'obbligo di motivazione si estende perciò a tutti i
provvedimenti amministrativi formalmente intesi, siano o meno discrezionali, ablatori,
abbiano o meno carattere decisorio in senso stretto, etc; ferma restando soltanto
l’eccezione prevista per i provvedimenti a contenuto generale che seguono la loro disciplina.
Ogni provvedimento formalmente inteso quindi come atto direttamente produttivo degli
effetti deve contenere nel suo testo l'esplicitazione dei motivi essenziali della decisione
assunta in concreto, indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell'Amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
Le eccezioni al principio vengono circoscritte a casi di atti, ovviamente non discrezionali, il cui
contenuto acclarativo abbia uno svolgimento meramente meccanico.
Obbligo di comunicazione
La L. proc. amm. fissa, unitamente alla regola generale circa l'obbligo della motivazione, quella
dell'obbligo della comunicazione della stessa, insieme con il provvedimento. Si tratta dei casi in cui
la motivazione non è contenuta nell’atto formalmente identificato come provvedimento, ma in altro
e precedente atto della fase decisoria o anche della fase istruttoria cui il primo fa riferimento (c.d.
motivazione per relationem).
Sul punto, la L. proc. amm. introduce due importanti regole, che si aggiungono, completandola, a
quella relativa alla comunicazione del provvedimento.
1. Anzitutto, ove la motivazione risulta da altro atto della fase decisoria o della fase istruttoria,
questo atto deve essere espressamente indicato nel testo dell’atto con il quale il provvedimento è
comunicato agli interessati e reso disponibile agli interessati stessi.
2. Da, ultimo, la norma prescrive che «in ogni atto notificato al destinatario», siano altresì «indicati
il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere».
3) La fase decisoria negoziata
Nozione dell’accordo (contratto) di diritto pubblico.
L'art. 11 L. proc. amm. consente all'Amministrazione procedente, in accoglimento di osservazioni e
proposte, di «concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale
del provvedimento finale», ferma restando l'esigenza del «perseguimento del pubblico interesse in
ogni caso» e «senza pregiudizio dei diritti dei terzi». Prevede altresì, che, sempre in esito al
procedimento pendente, possano essere conclusi accordi "in sostituzione" del provvedimento.

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La norma ha introdotto nel nostro ordinamento la figura del contratto o accordo di diritto pubblico.
= Nei poteri amministrativi discrezionali, il contenuto dispositivo degli atti nei quali il potere si
estrinseca, può essere oggetto di negozio con le parti interessate, sia esso un negozio che definisce
la fattispecie procedimentale e produce gli effetti (sostitutivo) ovvero si tratti di un negozio il cui
contenuto dispositivo viene versato nel provvedimento (integrativo).
Gli accordi in oggetto diventano un modulo procedimentale alternativo al provvedimento e sono
interamente situati nell'ambito dei rapporti di diritto pubblico. Secondo Nigro, l'accordo è concepito
non come una soluzione eccezionale e anomala dei problemi aperti dall'iniziativa di procedimento,
non come una rottura del procedimento, ma come uno sbocco alternativo all'atto.
Accordi sostitutivi
Successivamente alla modifica introdotta all’art.11 dalla L. 15/2005, che ha soppresso la limitazione
al ricorso agli accordi c.d. sostitutivi nei soli "casi previsti dalla legge", la conclusione negoziata del
procedimento diviene modalità ordinaria della fase decisoria.
L'accordo sostitutivo è atto conclusivo di un procedimento situandosi in un rapporto di diritto
pubblico; resta perciò del tutto distinto dai casi in cui l'Amministrazione (laddove consentito) utilizza
un modulo di diritto comune in alternativa all'esercizio del potere e al procedimento. Ad esempio,
nel caso in cui l'Amministrazione deve acquisire un bene privato per realizzare un'opera pubblica
mediante compravendita senza porre in essere un procedimento espropriativo: in tal caso siamo in
una fattispecie di diritto comune.
Tradizionalmente vengono ritenuti accordi sostitutivi del provvedimento quelli in materia di
espropriazione per p.u. dove si prevede che, a partire dal momento in cui «è dichiarata la pubblica
utilità dell'opera e fino alla data in cui è eseguito il decreto di esproprio, il proprietario ha il diritto
di stipulare col soggetto beneficiario dell'espropriazione l’atto di cessione del bene o della sua quota
di proprietà». Quest’accordo è sostitutivo dell’espropriazione, ma l’art. 45, laddove dispone che
l’accordo di cessione produce gli effetti del decreto di esproprio e non li perde se l’acquirente non
corrisponde la somma entro il termine concordato, pone qualche problema di compatibilità con la
disciplina generale degli accordi ex art. 11 L. proc. amm.
L'accordo sostitutivo dell'espropriazione, per avere carattere pubblicistico, deve avvenire
nell'ambito del procedimento e una volta avutasi la dichiarazione di pubblica utilità dei beni;
altrimenti resta una compravendita di diritto comune. L’accordo ha natura negoziale però ad esso
si applica solo in parte la disciplina negoziale, e per altra parte si applica la disciplina propria del
provvedimento che esso sostituisce.
Disciplina generale: tra diritto pubblico e diritto privato
La L. proc. amm. stabilisce che le controversie concernenti gli accordi «sono riservate alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo». Risulta dunque completamente superata la
precedente impostazione che in assenza di specifiche diverse previsioni normative, riconduceva alla
giurisdizione ordinaria la cognizione di qualsiasi modulo negoziale seguito dall'Amministrazione
(assunto nell'ambito di un procedimento e quindi nell'esercizio di un potere amministrativo o
viceversa nell'ambito della capacità di diritto comune). Tali controversie possono concernere sia

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l'atto e il procedimento anteriore nonché le fasi negoziali anteriori (le trattative), sia il rapporto
costituito per effetto dell'atto medesimo.
Circa la forma, è richiesto "a pena di nullità" l'atto scritto (forma richiesta ad substantiam, non come
mero requisito di validità).
Circa il procedimento, l'art.11 comma 4 L. proc. amm. prevede che l'accordo sia preceduto da una
determinazione dell'organo competente per l'adozione del provvedimento, che espliciti i motivi che
spingono l’Amministrazione a concludere l’accordo. L'accordo deve trovare il suo presupposto in
ragioni di pubblico interesse e non può produrre effetti che non si sarebbero potuti produrre
attraverso il provvedimento. D'altra parte, la tutela dei terzi a fronte dell'accordo è assicurata dal
giudice amministrativo (giurisdizione esclusiva), mediante l'impugnazione dell'accordo stesso a
tutela di interessi legittimi dei terzi, perché, quanto ai diritti, l'art. 11.1 stabilisce che l'accordo non
può concludersi "in pregiudizio dei diritti dei terzi" per i quali resta ferma la tutela davanti al giudice
ordinario.
Ratio determinazione: trae le fila dell’istruttoria svolta, anche con riferimento agli incontri con
destinatario e controinteressati. La determinazione è intesa, da un lato, a dare conto che l'accordo
non si ponga in contrasto con i diritti di soggetti terzi e che esso persegua in ogni caso l'interesse
pubblico; dall'altro, a cristallizzare il contenuto dell'accordo stesso, sul quale deve essere raccolto
l'assenso del privato. Con essa, l’Amministrazione esterna la motivazione circa la decisione di aderire
all’accordo, fondata sulle risultanze istruttorie, e manifesta la volontà circa la sua adesione al
contenuto dell'accordo.
Gli accordi poi sono "soggetti ai medesimi controlli" previsti per i provvedimenti che sostituiscono,
quindi l'accordo, pur perfezionato alla stipulazione dell’atto scritto, non acquista efficacia se non
una volta superata la fase del controllo.
Per il resto, agli accordi «si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice in materia
di obbligazioni e contratti in quanto compatibili». È indubbiamente la disciplina dei contratti che
principalmente viene in considerazione a proposito degli accordi in oggetto, ad esempio in tema di
accordo delle parti, condizioni, interpretazione, effetti del contratto, nullità, annullabilità,
risolubilità per impossibilità sopravvenuta. La disciplina generale delle obbligazioni ovviamente si
applica nei casi in cui gli accordi siano costitutivi di obbligazioni.
La compatibilità della disciplina codicistica va valutata tramite un normale lavoro di interpretazione:
va stabilita sia in termini generali (vi sono norme inapplicabili agli accordi in oggetto come il recesso
unilaterale) sia con riferimento ai singoli tipi di accordi (ad esempio la rescindibilità per lesione non
si applica agli accordi sostitutivi dell’espropriazione, in cui il prezzo massimo è predeterminato).
Specularmente, agli accordi può essere in qualche caso applicabile la disciplina relativa al
provvedimento che essi sostituiscono, in quanto compatibili con l’accordo.
Recesso dell’accordo e “autotutela legata”
L'art. 11 comma 4 L. proc. amm. fa riferimento all’autotutela legata.
Un punto fondamentale di discrimine tra il regime dei provvedimenti amministrativi e il regime
negoziale sta proprio nel fatto che il negozio lega comunque le parti e non consente a qualcuna di

160
esse di sciogliersi unilateralmente dal vincolo, salvo che nei casi espressamente previsti; e se una
parte intende far valere una causa di invalidità del negozio, lo deve fare in sede giurisdizionale.
Viceversa, il provvedimento amministrativo non produce analogo vincolo in capo al suo autore,
anche se esso è costitutivo di un rapporto tra più soggetti. Vige infatti il principio opposto della c.d.
autotutela decisoria, che indica la capacità dell'Amministrazione di intervenire ex post sul
provvedimento emanato per eliminarlo giuridicamente perché apparso in seguito a riesame come
illegittimo o in contrasto con l'assetto concreto degli interessi pubblici.
La norma in esame segue una via di mezzo, contemplando cioè una forma di autotutela, ma tuttavia
legata. Prevede infatti il recesso unilaterale per sopravvenuti motivi di pubblico interesse che è in
realtà una revoca del tutto corrispondente alla revoca del provvedimento amministrativo sostitutivo
dell'accordo, consentendo l'eliminazione giuridica ex nunc dell'atto i cui effetti vengono a risultare
in contrasto con interessi pubblici nel frattempo emersi. Se l’atto è costitutivo di un rapporto, la
revoca produce la risoluzione dello stesso.
 Il recesso può essere quindi prodotto non per originari vizi di merito dell'accordo ma per un
successivo contrasto venutosi a delineare tra il contenuto di questo (i suoi effetti) e un nuovo
assetto degli interessi pubblici in gioco successivamente emerso. Quindi il potere di
autotutela decisoria è legato nella sua causa poiché può esercitarsi solo per sopravvenuti
motivi di pubblico interesse, e non per altri motivi. Ed è perciò legato nella sua struttura,
forma ed effetti: si estrinseca nel c.d. recesso unilaterale, ascrivibile al modello della revoca
per inopportunità sopravvenuta dell’atto.
 Il potere di autotutela è poi legato per ciò che concerne uno dei suoi effetti espressamente
previsto dalla norma e cioè l'obbligo di indennizzare gli eventuali pregiudizi verificatisi in
danno del privato. Gli interessi del privato sono tutelati anche a fronte di sopravvenuti
interessi pubblici in contrasto; ma in tal caso, è l'equivalente pecuniario ad essere garantito
al privato. Dubbio: se si tratti di una mera copertura delle spese e dei costi sostenuti, ovvero
del risarcimento del mancato guadagno.
Le controversie in ordine all'esercizio del potere di "recesso unilaterale" sono ovviamente attribuite
alla giurisdizione amministrativa. Dubbio: se tale previsione attragga anche le controversie
concernenti l’indennizzo, ma per analogia si ritiene di sì.
Accordi integrativi
Gli accordi c.d. integrativi sono quelli conclusi «al fine di determinare il contenuto discrezionale del
provvedimento». Strutturalmente l'accordo integrativo è identico all'altro, anche quanto a
disciplina applicabile. È stipulato per iscritto dalle parti, disciplinato secondo i principi del codice,
sottoposto ad autotutela "legata", e le relative controversie sono conosciute dal giudice
amministrativo. L'accordo integrativo tuttavia non è in grado di produrre gli effetti con esso
"negoziati": il suo contenuto deve essere versato nel provvedimento dell'Amministrazione.
Quest'ultimo resta l'atto che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti.
L’accordo però produce effetti interinali: le parti restano legate, almeno in certi limiti, a quanto
pattuito. Il privato lo è senz'altro e completamente, sempre che il provvedimento sia adottato nei
tempi pattuiti. Ma in certi limiti lo è anche l'Amministrazione che è tenuta ad adottare il

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provvedimento nei tempi e con le modalità pattuite: ma in tal caso si tratta di un obbligo avente ad
oggetto l'esercizio di un potere che può essere tutelato nei limiti consentiti (ricorso al giudice
amministrativo per la dichiarazione dell'obbligo di provvedere) e non secondo lo schema dell'art.
2932 c.c. (obbligo di concludere un contratto) che si applica all'Amministrazione. solo quando essa
opera nell'ambito di rapporti di diritto comune.
Ma l’accordo in sé non produce effetti sostanziali: il provvedimento, una volta adottato e divenuto
efficace è sottoposto a un doppio regime. Infatti, per una parte del suo contenuto, quella negoziata,
esso è soggetto alla disciplina dell'accordo, mentre per l'altra parte esso è soggetto alla disciplina
del provvedimento. E così, circa la validità, la parte della fattispecie coperta dal contenuto
dell'accordo segue la disciplina del codice in tema di invalidità negoziale. Mentre per il resto la
fattispecie è valida o invalida secondo la disciplina degli atti amministrativi.
Circa l'efficacia essa è quella propria del provvedimento. Mentre circa la c.d. autotutela decisoria, i
limiti di cui all'art. 11.4 valgono per l'accordo e si versano sul provvedimento per la parte di esso che
è coperta dall'accordo; mentre per le altre parti il provvedimento è soggetto ai principi propri degli
atti amministrativi in materia di autotutela.
Circa la tutela dei terzi, questi possano impugnare gli accordi (nonché i provvedimenti integrativi
degli accordi) davanti al giudice amministrativo, come portatori di interessi legittimi. I terzi, nel caso
di accordi sostitutivi, possono impugnare direttamente l'accordo davanti al giudice amministrativo;
nel caso di accordi integrativi, che sono da ritenere non direttamente impugnabili perché non
direttamente lesivi, impugnano il provvedimento e con esso, per la parte corrispondente, l'accordo
relativo. Quanto ai diritti dei terzi, che ovviamente non possono essere "pregiudicati" dall'accordo,
essi possono trovare tutela nella sede giurisdizionale ordinaria.
Accordi di programma
L'art. 15 L. proc. amm. parla degli accordi che «le Amministrazioni pubbliche possono sempre
concludere tra loro per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune».
La principale figura legislativamente prevista di questi accordi tra Amministrazioni è il c.d. accordo
di programma. Il T.U.E.L. prevede uno strumento procedimentale ad applicazione generale «per la
definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la
loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata, di comuni, di province e regioni, di
Amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici». A tal fine, «il presidente della regione o il
presidente della provincia o il sindaco in relazione alla rispettiva competenza primaria o prevalente
promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti
interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni».
Per concordare l'accordo viene convocata una conferenza "tra i rappresentanti di tutte le
Amministrazioni interessate" le quali esprimono il loro "consenso unanime" alla proposta di
accordo. D'altra parte, «l'accordo di programma è legittimo anche in difetto di un atto formale
sottoscritto da tutte le Amministrazioni intervenute qualora ciascuna di esse abbia fatto pervenire
singolarmente il proprio consenso all'autorità deputata all'approvazione dell'accordo». Una volta
concordato nella conferenza l'accordo è versato in un "atto formale" della medesima autorità che
lo ha promosso ed è pubblicato nel B.U. della regione. È previsto un collegio che vigila

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sull’osservanza dell’accordo, cui sono imputati eventuali interventi sostitutivi, in caso di
inadempienza dei singoli soggetti partecipanti all’accordo, ove previsti dal testo dello stesso.
Nel caso in cui l'accordo "comporti il concorso di due o più regioni finitime", la norma prevede in
capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, il potere di convocare la conferenza di cui al 3° comma
al fine della conclusione dell'accordo (art. cit. 8° co.).
Per l’approvazione di progetti di opere pubbliche, già programmate e finanziate, l’approvazione
dell’accordo di programma produce l’ulteriore effetto della dichiarazione di pubblica utilità,
indifferibilità ed urgenza delle opere stesse.
L'accordo di programma, come l'accordo sostitutivo dei provvedimenti di cui all'art. 11, ha carattere
negoziale negli stessi limiti posti dalla norma; questo significa che la disciplina negoziale si applica
in quanto compatibile con gli scopi cui l'accordo è finalizzato che sono sempre scopi di interesse
pubblico.
L'accordo è atto impugnabile davanti al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva,
da parte di soggetti terzi che si ritengano lesi dal contenuto dispositivo dello stesso. Eventuali
controversie insorte tra i soggetti parte dell'accordo, che esprimono, tra di loro, posizioni paritarie,
sarebbero di competenza della giurisdizione amministrativa.
4) La fase decisoria tacita
Silenzio assenso
Il silenzio della p.a. nel procedimento è inadempimento. Ma in determinati casi, detto
comportamento tacito a fronte di determinate istanze di parte è consentito dalla legge e conferisce
ad esso un significato decisorio, di accoglimento dell’istanza: c.d. silenzio assenso (che è un fatto,
non un atto).
A fronte di istanza del soggetto interessato nelle forme e modalità prescritte e accompagnata dalla
documentazione richiesta, il trascorrere del tempo prefissato dalla presentazione dell’istanza al
competente ufficio, senza che l'Amministrazione abbia provveduto o adottato atti interruttivi,
produce l'accoglimento dell'istanza stessa. Il "silenzio" acquista un contenuto decisorio. Si tratta di
un meccanismo che non può essere adottato se non in procedimenti ad istanza di parte.
Il silenzio assenso doveva semplificare la fase decisoria solo nei casi di poteri non discrezionali, a
oggi ha invece assunto portata generale.
Tra i casi più significativi in cui il meccanismo era stato già introdotto, prima della L. proc. amm., si
possono ricordare quelli in materia edilizia. Le opere di recupero abitativo di edifici preesistenti
erano sottoposte ad autorizzazione; l'attività di edificazione residenziale era sottoposta a
"concessione" che s'intendeva accolta qualora entro 90 giorni dalla presentazione del progetto e
della domanda non fosse stato comunicato il provvedimento motivato con cui veniva negato il
rilascio. In tali casi, una volta scaduto il termine fissato dalla legge, l'attività oggetto
dell'autorizzazione tacitamente assentita, può essere legittimamente iniziata: naturalmente a
rischio dello stesso interessato, perché l’attività stessa può risultare per altro verso illecit, o il
relativo assenso può essere annullato o oggetto di altra misura di autotutela.

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I procedimenti di silenzio assenso sono diffusi anche nell'ambito dell'attività di controllo, dove il
decorso del tempo produce l'effetto di conferire piena efficacia all'atto sottoposto a controllo, che
diviene esecutivo.
Disciplina del silenzio assenso
Il nuovo testo dell'art. 20 L. proc. amm. (L. 80/2005) dispone che «nei procedimenti ad istanza di
parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente
equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o
diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine ex art. 2 commi
2 e 3, il provvedimento di diniego», ovvero non procede ad indire una conferenza di servizi.
Il termine per la formazione del silenzio può essere sospeso, per una sola volta, per un periodo non
superiore a 30 giorni, per l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità
non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione o non direttamente acquisibili
presso altre p.a. Il termine resta sospeso nel caso in cui l’Amministrazione abbia comunicato
all’istante i motivi che ostano all’accoglimento della domanda, ai sensi dell’art. 10 bis.
Nel precedente regime erano soggetti alla disciplina del silenzio assenso solo i procedimenti
espressamente individuati dai regolamenti governativi; il nuovo art. 20 dispone che la regola del
silenzio assenso vale per tutti i procedimenti ad iniziativa di parte ad eccezione delle ipotesi
direttamente individuate dalla legge che coinvolgono gli interessi di maggior peso per la vita
associata (ambiente, difesa nazionale, pubblica sicurezza, salute, etc.) e in altre ipotesi previste da
appositi decreti della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
L’art. 20 deve essere letto con l’art. 2 L. proc. amm: ogni procedimento deve concludersi con un
provvedimento espresso. Quest’obbligo rimane fermo, ma non in questi casi per scelta del
legislatore. In questi casi dunque l'inerzia equivale ex lege ad un provvedimento, che
l’Amministrazione ha la possibilità di annullare o revocare in sede di autotutela, al pari di qualsiasi
altro provvedimento formalmente adottato.
Le controversie relative all’applicazione dell’art. 20 sono affidate alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.
Formazione del silenzio assenso: ai sensi dell'art. 3.2, la domanda del richiedente deve identificare
le sue generalità nonché le caratteristiche specifiche dell'attività da svolgere. Alla domanda deve
essere allegata una dichiarazione «che indichi la sussistenza dei presupposti e dei requisiti prescritti
dalla legge per lo svolgimento di quella attività». Dal ricevimento della domanda decorre il termine
per la formazione del silenzio. Esso si forma laddove la domanda è completa delle indicazioni appena
dette. Se è prescritto il pagamento di tasse, contributi e simili, il richiedente deve provvedere alla
scadenza del termine per la formazione del silenzio assenso. Può anche provvedervi all’atto di
presentazione della domanda e darne conto tra i presupposti della stessa. Il pagamento inesatto è
condizione sospensiva per l’efficacia del silenzio assenso.
Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)
I procedimenti amministrativi che possono concludersi con silenzio assenso sono procedimenti
autorizzatori che derogano solo al principio della conclusione mediante provvedimento espresso. Si

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tratta di procedimenti con oggetto attività private che, pur non incidendo su interessi pubblici
ritenuti primari, secondo il legislatore necessitano del controllo preventivo della p.a.
Attività private meno rilevanti sottoposte a regime autorizzatorio sono state dequotate e sottoposte
ad un regime amministrativo differenziato e semplificato, di carattere non autorizzatorio che trova
la sua disciplina generale nell'art. 19 della L. proc. amm. (Segnalazione certificata di inizio attività).
Veramente poche viceversa sono le attività sottoposte a regime autorizzatorio del tutto
liberalizzate.
→ Disciplina generale della SCIA.
L. 124/2015: Il Governo, con decreto legislativo, deve individuare precisamente i procedimenti
oggetto di SCIA o di silenzio-assenso, nonché di quelli per i quali è necessaria l'autorizzazione
espressa e quelli per cui è sufficiente una comunicazione preventiva.
D. lgs. 222/2016: Individua alcune attività sottoposte a procedimento di comunicazione o
segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA) ovvero di silenzio assenso, nonché alcune attività
per cui è necessario che il privato ottenga un titolo espresso.
Secondo l'art. 19 L. proc. amm., gli atti amministrativi di assenso all'esercizio di attività private, il cui
rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o
da atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente
complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, sono
sostituiti dalla segnalazione dell'interessato, corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni
e di atti di notorietà relativi a stati, qualità personali, fatti ai sensi del decreto legislativo 445 del
2000, nonché da dichiarazioni ed osservazioni di tecnici abilitati, ove richieste. È espressamente
esclusa l'applicazione di questa disciplina in presenza di vincoli ambientali, paesaggistici o culturali
e non possono essere sostituiti da SCIA gli atti rilasciati dalle Amministrazioni preposte alla difesa
nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'asilo, alla cittadinanza, all'amministrazione
della giustizia, all'amministrazione delle finanze, ovvero laddove l'adozione di provvedimenti
espressi è prevista da norme di fonte europea.
Per effetto della mera segnalazione della documentazione richiesta dalla legge, in relazione alla
quale l'Amministrazione deve rilasciare un’apposita ricevuta, l'interessato può iniziare l'attività.
Dallo stesso momento decorre un termine di 60 giorni perentorio, ridotto a 30 per le attività edilizie,
entro il quale l'Amministrazione, in carenza dei presupposti e dei requisiti stabiliti dalla legge per
l'esercizio dell'attività, dispone il divieto motivato di prosecuzione dell'attività e la rimozione dei
suoi eventuali effetti dannosi. Ciò avviene salvo che l'interessato provveda a conformare, se
possibile, l'attività stessa e i suoi effetti alla normativa vigente, entro un termine fissato
dall'amministrazione comunque non inferiore a 30 giorni.
Si provvede alla sospensione dell'attività, in caso di attestazioni non veritiere o di pericolo per la
tutela dell'interesse pubblico in materia di ambiente paesaggio, salute, sicurezza pubblica o difesa
nazionale. Le false dichiarazioni o attestazioni sono reati.
Decorso il termine di 60 giorni, o quello più esteso in caso di interruzione, l'Amministrazione può
ancora intervenire adottando detti provvedimenti inibitori e repressivi, ma solo nel caso in cui si
verifichino le condizioni per l'esercizio del potere di annullamento d’ufficio ai sensi dell'art. 21

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nonies L. proc. amm. Non si tratta di annullamento perché non c'è alcun atto di annullare ma solo
un'attività privata in svolgimento. Si tratta dell'adozione degli stessi provvedimenti inibitori e
repressivi solo che, trascorso il termine di 60 giorni, essi possono essere adottati solo in presenza
delle condizioni di cui all'articolo 21 nonies e comunque non oltre il termine di 18 mesi, a partire
dalla scadenza del primo termine di 60 giorni.
Vi sono poi dei casi in cui un'attività soggetta a SCIA, per poter essere avviata, necessita di ulteriori
SCIA di competenza di altre Amministrazioni, perché il suo esercizio coinvolge una pluralità di
interessi pubblici, ovvero sono richiesti preventivi atti di assenso, autorizzazioni, nulla osta, ecc, da
parte di altre Amministrazioni. La legge di riforma del 2016, che ha introdotto l'art. 19 bis nella L.
proc. amm., ha stabilito che il privato interessato possa presentare un'unica SCIA
all'Amministrazione cui compete il compito principale di verifica e di controllo (ma la presentazione
ad altra Amministrazione non inficia il provvedimento), restando compito dell'Amministrazione cui
la SCIA viene presentata di attivarsi per la presentazione delle altre SCIA necessarie o degli atti di
assenso necessari, trasmettendo alle altre Amministrazioni le relative documentazioni.
1. Nel primo ordine di casi, laddove per lo svolgimento di una attività soggetta a SCIA sono
necessarie altre SCIA, comunicazioni, attestazioni, asseverazioni e notifiche,
l'Amministrazione che riceve la segnalazione è tenuta a trasmetterla alle altre
Amministrazioni interessate, al fine di consentire loro il controllo sulla sussistenza dei
requisiti e dei presupposti richiesti per lo svolgimento dell'attività. L'attività oggetto di
segnalazione da parte dell'interessato è strettamente collegata ad altre attività per le quali
la legge prevede la presentazione di ulteriori SCIA. Entro 5 giorni dalla scadenza del termine
per l'esercizio dei poteri inibitori o repressivi ex art. 19.3, le altre Amministrazioni devono
comunicare all’Amministrazione che ha ricevuto la SCIA l’esito dei loro controlli. Anche in
questi casi, dopo aver presentato la SCIA, l’interessato può iniziare l’attività.
2. Nel secondo ordine di casi, laddove l'esercizio dell'attività è condizionato da veri e propri
provvedimenti amministrativi di competenza di altre Amministrazioni, la presentazione della
SCIA non legittima l'interessato all'inizio dell'attività. Ma l'Amministrazione competente
indice conferenza dei servizi o comunque provvede all'acquisizione degli atti richiesti dalla
legge. L'inizio dell'attività resta subordinato al rilascio di questi atti.
La SCIA non si traduce nell'adozione da parte dell'Amministrazione di atti preliminari, ma solo
nell'adozione di atti successivi a carattere inibitorio o repressivo. Questi atti sono impugnabili
davanti al giudice amministrativo.
Problema: tutela dei terzi lesi dalla SCIA. Giurisprudenza + D.L. 138/2011: il terzo interessato ha
l'onere di sollecitare dall'Amministrazione competente l'esercizio dei predetti poteri inibitori o
repressivi nei confronti dell'attività intrapresa e in caso di mancata risposta o di risposta negativa,
ha la possibilità di ricorrere al giudice amministrativo. Tale norma ha portata retroattiva. Il potere
del terzo di sollecitare poteri inibitori e repressivi è un potere a tempo indeterminato nei confronti
dell'ente pubblico e restituisce a quest'ultimo una potestà di intervento sine die sull'iniziativa
denunciata. Le modalità di esercizio di tale potere inibitorio sono riservate alla legislazione statale.
Capitolo 8 – Il provvedimento amministrativo e la sua efficacia

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1) L’efficacia del provvedimento amministrativo e la teoria generale dell’efficacia degli atti
giuridici
Efficacia degli atti giuridici
L’efficacia di un atto giuridico indica la sua idoneità a produrre effetti e allo stesso tempo indica le
conseguenze che ne derivano. L'idoneità a produrre conseguenze giuridiche viene in rilievo quando
la considerazione dell'atto viene anticipata rispetto a quella degli effetti; il complesso delle
conseguenze giuridiche viene in rilievo allorché si adotta un punto di vista retrospettivo guardando
l'atto dal lato degli effetti già prodotti.
L'efficacia dell'atto si verifica per regola nel momento in cui esso si perfeziona, cioè si verificano le
circostanze previste perché quel determinato atto produca i suoi effetti. Il perfezionamento si
verifica con l’acquisizione degli elementi minimi che consentono l’identificazione dell’atto.
Il profilo dell'efficacia è del tutto separato da quello della validità. In diritto amministrativo, questo
rilievo acquista più pregnante significato, perché come s'è visto, la fattispecie tipica di esercizio del
potere consta di una serie articolata di atti (il procedimento) che culmina in un atto terminale che
definisce la fattispecie stessa e ne produce gli effetti (atto ad efficacia esterna). La validità postula
l'intero compimento in tutti i suoi passaggi, della vicenda procedimentale, mentre l'efficacia è
collegata al solo provvedimento. Esso, anche se privo di alcuni suoi presupposti procedimentali, è
efficace.
Efficacia indica un rapporto di condizionalità tra un fatto ed un effetto. Al momento stesso in cui si
perfeziona un atto, in conseguenza di tale fatto si producono gli effetti determinati secondo la
relativa disciplina normativa (che individua quegli effetti come consequenziali rispetto a quel fatto).
L'effetto giuridico non è a sua volta un fatto, ma è un valore che può tradursi in fatto, ma non
necessariamente. Si distingue in dottrina tra effetto giuridico e "componente di fatto" dell'effetto
giuridico, volendo indicare che in ogni effetto giuridico inteso come dover essere è contemplato un
fatto che dovrà successivamente accadere doverosamente; tuttavia il primo esprime un valore
giuridico, opera cioè a livello meramente giuridico, mentre il secondo esprime un fatto, cioè un dato
della realtà.
Tipi di efficacia giuridica
Si distinguono tre tipi di efficacia giuridica in teoria generale:
 Efficacia costitutiva è quella che si estrinseca in trasformazioni giuridiche in senso tecnico,
distinte nelle figure della costituzione, della modificazione, dell'estinzione di situazioni
giuridiche. Queste figure si producono in riferimento ad una specifica situazione di un
soggetto o di determinati soggetti, nel cui patrimonio giuridico la trasformazione si produce.
Assai spesso gli effetti costitutivi si producono plurimi e differenziati da un unico atto giuridico, in
capo a più soggetti. Ad esempio, il provvedimento di espropriazione per pubblica utilità, produce
allo stesso tempo, in capo al soggetto espropriato l'estinzione del diritto di proprietà sulla cosa
(effetto estintivo), in capo all'espropriante l'acquisto della proprietà della cosa stessa (effetto
costitutivo); ancora in capo all'espropriato l'acquisto del diritto a ricevere il pagamento
dell'indennizzo, cui corrisponde sul versante dell'espropriante l'obbligo di pagarlo.

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Se efficacia costituiva viene intesa come quella che indica ogni fenomeno innovativo, allora coincide
con ogni forma di efficacia giuridica.
 Efficacia dichiarativa è quella che dà luogo a "svolgimenti interni" di situazioni giuridiche
«lasciandone intatto il contenuto strutturale e sostanziale». Si evidenziano tre figure di
efficacia dichiarativa che corrispondono alle tre figure di efficacia costitutiva sopra
menzionate: rafforzamento, specificazione e affievolimento di situazioni giuridiche esistenti.
o Il rafforzamento si ha nei casi in cui l'atto, pur non producendo alcun effetto in
ordine all’esistenza della situazione, produce un mutamento della stessa di tipo
rafforzativo. Ad esempio, gli atti di iscrizione dei beni pubblici negli elenchi.
o La specificazione si ha laddove l'effetto «consiste nella semplice specificazione o
determinazione del contenuto della situazione giuridica». Ciò è necessario nei
casi di «impossibilità di prevedere in anticipo gli atteggiamenti che l'interesse
giuridico verrà ad assumere nel corso della sua esistenza prima di giungere alla
completa realizzazione». Ad esempio, laddove l’adempimento dell’obbligazione
da parte dell’Amministrazione richiede atti di determinazione e specificazione sia
in ordine ai procedimenti di spesa sia in ordine all’acclaramento stesso del fatto
come presupposto in concreto dell’adempimento dell’obbligazione.
o L'affievolimento, opposto del rafforzamento, è indicato come «la riduzione
dell'originaria efficienza della situazione giuridica». La cancellazione dei beni
demaniali dagli elenchi ne è un caso tipico.
 Efficacia preclusiva si ha laddove l'atto anziché costituire ex novo qualche effetto lo rende
incontestabile nell'ordinamento.
Atti ad effetto preclusivo sono gli atti di accertamento, come quelli diretti a rendere giuridicamente
certa una situazione obiettivamente incerta, precludendo quindi ulteriori contestazioni. L’efficacia
preclusiva strettamente intesa è propria degli atti giurisdizionali e parzialmente degli atti costitutivi
di certezze pubbliche, c.d. certificativi.
L’atto di accertamento produce l’acquisto del valore giuridico della certezza in ordine alla situazione
oggetto dell’accertamento. Oggetto dell’accertamento è la situazione nella sua realtà e verità, ma
una volta accertata e tradotta nell'atto, ciò che acquista certezza giuridica è la situazione tradotta
nell’atto, per rimuovere il quale occorre un procedimento particolarmente complesso (che per gli
atti amministrativi di certezza, è il procedimento della querela di falso).
Efficacia ed esecuzione
L'effetto è prodotto da un fatto (da un atto); ma esso non è a sua volta un fatto, ma è un valore.
Nell'ipotesi più tipica questo valore si identifica in una situazione giuridica in capo a un soggetto: un
diritto, un obbligo, etc. In virtù dell'atto giuridico, un determinato soggetto acquista il diritto che
altri faccia qualcosa in suo favore (cioè qualcosa che soddisfi un suo specifico interesse, quello
fissato con l'atto).
Sul punto occorre distinguere gli effetti che danno luogo a

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- situazioni giuridiche c.d. finali (diritto di proprietà, ad esempio). Sono immediatamente
satisfattive degli interessi di colui nella cui sfera si producono.
- situazioni giuridiche c.d. strumentali (diritto di credito, ad esempio). Sono satisfattive
solo nei limiti in cui sono seguite dall'effettivo adempimento dell'obbligato. In ordine a
quest’ultima ipotesi vi è quindi il problema dell’adempimento da parte dell’obbligato,
perciò dell'esecuzione del provvedimento.
Dall'effetto giuridico deriva quindi la necessità che si producano sul piano materiale, quei fatti
previsti dall‘atto come contenuto della situazione giuridica da esso prodotta. Ciò può avvenire per
spontaneo adempimento dei soggetti obbligati, e allora nulla quaestio. In tali casi l'effetto si
trasforma a sua volta in fatto senza necessità di ulteriore attività giuridica da parte dei portatori dei
relativi interessi. Ma se ciò non avviene, costoro possono usufruire dei rimedi che l'ordinamento
loro fornisce per provvedere direttamente alle operazioni cui il debitore avrebbe dovuto adempiere
e cui non adempie, in altri casi per ottenere coattivamente da parte delle autorità pubbliche la
realizzazione delle loro pretese (attraverso gli strumenti del diritto processuale civile).
Il meccanismo dell’efficacia giuridica se opera a livello di fenomeni giuridici, cioè di valori, e non di
fatti, tende irresistibilmente a trasformare i valori in fatti, perché solo dalla realizzazione del fatto
discende la soddisfazione dell’interesse che l’ordinamento vuole assicurare.
Gli atti amministrativi sono atti di esercizio del potere. E il potere, come capacità giuridica speciale,
è attribuito dalla legge all'autorità amministrativa, perché curi (realizzi in concreto) determinati
interessi della collettività. Dietro gli effetti giuridici prodotti quindi vi sono interessi collettivi,
pubblici, da curare doverosamente. Il valore che essi fissano nel concreto è un'esigenza di cura
dell'interesse pubblico che deve essere realizzata nel concreto. Ciò comporta che in determinati casi
l'Amministrazione ha il potere di portare a realizzazione (trasformare l'effetto in fatto), anche
coattivamente (cioè a fronte dell'inadempimento o renitenza dell’obbligato) e anche nell’ambito
della sfera giuridica di esso propria, il contenuto dispositivo degli atti amministrativi.
Efficacia nel tempo
L'efficacia si produce nel tempo e nello spazio secondo modalità differenziate.
La considerazione dell'efficacia nel tempo si evidenzia anzitutto, nella fissazione del momento in cui
gli effetti si producono, ovvero in cui iniziano a prodursi.
- Vi sono atti ad efficacia istantanea, i cui effetti si producono ad un determinato
momento, nel quale l'efficacia stessa dell'atto si esaurisce.
- Ed atti ad efficacia permanente, o durevole, i cui effetti si prolungano nel tempo sino ad
altro momento oppure permanentemente. In tali casi, il tempo, in relazione agli effetti
di codesti atti, opera non solo come momento, ma anche come durata. Più precisamente,
l'efficacia durevole è quella che si estrinseca in diritti od obblighi di dare o di facere,
costituiti dal provvedimento e protratti nel tempo, in modo continuativo ovvero
mediante una dislocazione per successive scadenze (è un’attività che comincia a
decorrere e si protrae nel tempo).

169
Il momento in cui gli effetti si producono, o iniziano a prodursi, coincide di regola con il momento
del perfezionamento dell'atto giuridico. Stabilirlo è un problema di interpretazione della disciplina
vigente. Ad ogni modo questa coincidenza tra il momento del perfezionamento della fattispecie
giuridica e il momento della sua efficacia, non sempre si verifica; anzi in diritto amministrativo,
molto spesso questa coincidenza non c'è.
Il momento del perfezionamento della fattispecie anche nei casi in cui non coincide con quello
dell’efficacia della stessa, mantiene una sua autonomia rispetto a quest’ultimo. Perché:
a) La normativa applicabile alla fattispecie è di regola quella in vigore a tale momento, anche
se antecedente al momento dell’efficacia;
b) La fattispecie perfezionata, ancorché non ancora efficace, ha tuttavia sempre una sua
rilevanza giuridica e produce conseguenze giuridiche.
La non coincidenza del momento del perfezionamento della fattispecie con quello della sua
efficacia si verifica in tre differenti ordini di casi.
1. Atti recettizi
Anzitutto, con riferimento agli atti recettizi. Essi non diventano efficaci se non al momento in cui
pervengono alla conoscenza del destinatario (art. 1335 c.c.) e a volte è richiesta una vera e propria
manifestazione di volontà (accettazione) da parte del destinatario. Il momento in cui l'atto entra
nella sfera conoscitiva del destinatario è quello nel quale si producono gli effetti o quello dal quale
gli effetti iniziano a prodursi nel caso di atti ad efficacia durevole.
L'art. 21 bis della L. proc. amm., individua la categoria degli atti recettizi in tutti quelli limitativi della
sfera giuridica dei destinatari (a carattere ablatorio). Di questi atti deve essere data comunicazione
ai destinatari affinché essi acquistino efficacia. La comunicazione, per regola, avviene direttamente
alla persona interessata (comunicazione personale), nel caso in cui il numero dei destinatari sia tale
da rendere impossibile e particolarmente gravosa la comunicazione personale, l'Amministrazione
provvederà alla comunicazione stessa mediante idonee forme di pubblicità (mezzo stampa,
manifesti murali, etc.).
La regola della comunicazione è derogata nel caso di provvedimenti aventi carattere cautelare ed
urgente. Essi sono immediatamente efficaci, a prescindere dalla comunicazione. Sulle ragioni della
cautela e dell’urgenza si esplica il controllo giurisdizionale.
Al di là di questi casi caratterizzati da cautela e urgenza, ogni provvedimento limitativo della sfera
giuridica dei privati, con eccezione di quelli a carattere sanzionatorio, può "contenere una motivata
clausola di efficacia": l’Amministrazione può valutare caso per caso per motivate ragioni la
sussistenza di circostanze che inducano alla non applicazione della regola della previa
comunicazione, conferendo all'atto l’immediata esecutività.
Prima della L. 15/2005, la giurisprudenza individuava come recettizi gli atti che imponevano al
destinatario obblighi di dare o di facere.
2. In secondo luogo si evidenziano atti la cui efficacia è sottoposta a termine iniziale o a condizione
sospensiva. Il termine iniziale indica un momento temporale predeterminato dal quale gli effetti si
producono: fatto certo, ma posposto nel tempo rispetto al momento di perfezionamento dell’atto.
170
La condizione viceversa indica un fatto futuro e incerto, comunque diverso da un mero fatto
temporale, al verificarsi del quale gli effetti si producono. La condizione, diversamente dal termine,
opera retroattivamente, salve eccezioni. Il che significa che una volta avveratosi il fatto previsto
come condizione sospensiva dell'efficacia, questa si dispiega ex tunc, dal momento del
perfezionamento dell'atto stesso.
3. In terzo luogo, si evidenziano, gli atti amministrativi sottoposti a procedimenti di controllo (c.d.
preventivo). Si tratta di una specie di condizione sospensiva, propria del diritto amministrativo. Nei
casi previsti dalla legge, determinate categorie di atti amministrativi, una volta perfezionatisi, sono
soggetti ad un successivo procedimento (di secondo grado) nel quale un organo (come la Corte dei
conti) a ciò espressamente deputato, acclara se l’atto è legittimo. Ove questo procedimento abbia
esito positivo (la condizione sospensiva si avvera), l'atto acquista efficacia ex tunc (dal momento del
suo perfezionamento); in caso contrario, l'atto non diviene efficace e in determinati casi viene
eliminato come fattispecie giuridica (annullato).
Retroattività ed effetti dell’annullamento
La regola sopra enunciata, di carattere per altro generalissimo (art. 11 preleggi) che la produzione
degli effetti decorre per regola dal momento del perfezionamento dell'atto, solleva il problema
della retroattività. Atto retroattivo è quello che per legge o per sua propria natura ovvero per sua
stessa determinazione produce effetti retrotratti nel tempo (in deroga al principio di simultaneità
tra fatto ed effetto ed al principio di condizionalità giuridica che postula una priorità logica del fatto
rispetto all’effetto). Perciò, la retroattività è ammessa solo in determinati casi.
Si evidenziano determinate categorie di atti che sono retroattivi per natura (come, in diritto
amministrativo, i procedimenti di secondo grado come quelli di annullamento intesi ad eliminare
dal mondo giuridico una fattispecie).
Al di là di tali casi, la possibilità che vengano fissati dai singoli provvedimenti termini retroattivi di
efficacia, incontra molti limiti; e non è ammessa in tutti i casi di provvedimenti in senso lato
ablatori, che incidono sfavorevolmente sui diritti del destinatario e per principio generale non è
ammessa con decorrenza anteriore al verificarsi dei presupposti di fatto che condizionano
l’efficacia di quel determinato atto. Secondo Falzea «la retroattività è legittima nella misura in cui
assicura il soddisfacimento dell'interesse con riferimento alla data della sua costituzione».
 Altro problema sussiste in fatto, in concreto, quando l'efficacia retroattiva di determinati atti
si va a "scontrare" con effetti già prodotti, con situazioni già consolidate.
Sul punto operano due principi di carattere generale:
- l'uno che viene espresso nell'affermazione factum infectum fieri nequit (l'irresistibile forza
del fatto compiuto avverso la sua rimozione). In casi come questi, la retroattività dell’atto di
annullamento trova un limite di operatività insuperabile e necessariamente occorrono
strumenti alternativi quali il risarcimento del danno.
Si danno dei fatti il cui stesso esistere risponde a un interesse pubblico preminente tale da
non consentirne la rimozione anche prodottisi injure. Ad esempio, una volta che è stata
realizzata ed aperta al pubblico una strada, viene vincolata alla sua stessa destinazione e non
rimuovibile per fatti di diritto comune: se viene annullato il provvedimento di espropriazione
171
in base al quale la strada è stata realizzata, la strada non può essere rimossa e il proprietario
del fondo non può ottenerne la restituzione.
Nei casi di trasformazione del bene immobile occupato dalla p.a. nel corso di un’illegittima
procedura espropriativa, l’Amministrazione deve scegliere tra un provvedimento di
acquisizione sanante ovvero la restituzione del bene, anche se l’opera pubblica è già stata
realizzata (art. 42 bis T.U. 327/2001).
- e l'altro che viene espresso come principio di buona fede o di affidamento (inteso a tutelare
gli interessi di soggetti terzi che, in buona fede appunto, hanno dato esecuzione all'atto,
successivamente travolto). In diritto amministrativo si deve ricordare che il principio della
buona fede o del legittimo affidamento ha una portata assai ampia, sì da far presumere la
sussistenza della buona fede in ogni soggetto che ha dato esecuzione ad atti della pubblica
autorità. Laddove opera questo principio, al soggetto in buona fede non può essere opposto
l’annullamento al fine di rimuovere gli effetti prodottisi in capo a lui e favorevoli.
Ad esempio, l'impiegato nominato in servizio con atto illegittimo che viene successivamente
annullato, ha percepito nel frattempo gli stipendi per il servizio prestato: le relative somme
non possono essere ripetute dall'Amministrazione in seguito all'annullamento. Per quanto
concerne gli atti compiuti dall’impiegato opera il principio della conservazione degli atti
stessi, che costituisce un altro limite alla retroattività piena dell’effetto di annullamento.
Si pone poi il problema dell'efficacia retroattiva in ordine agli atti amministrativi consequenziali di
un atto annullato. L’atto consequenziale, per effetto dell’annullamento dell’atto presupposto,
diviene illegittimo e perciò oggetto dei rimedi avverso l’invalidità amministrativa. Ma si ritiene in
giurisprudenza che si diano casi in cui l'annullamento dell'atto presupposto produce la caducazione
degli atti consequenziali (invalidità ad effetto caducante, nei casi in cui più intenso è il nesso tra atto
presupposto ed atto consequenziale) e casi in cui tale effetto caducante non può prodursi (data la
minore intensità di detto nesso) e perciò l'annullamento degli atti consequenziali può avvenire
soltanto attraverso l'esercizio del potere di annullamento nelle forme previste.
In ogni caso, l'operatività in concreto di questi limiti alla retroattività c.d. reale (che impediscono,
in fatto e in diritto che gli effetti di un atto siano retrotratti al momento anteriore) dà luogo a quella
che viene denominata retroattività obbligatoria, ossia normalmente un obbligo di risarcimento a
carico del soggetto beneficiato dalla situazione costituitasi medio tempore e che il fatto o atto
anteriore mira, senza riuscirvi integralmente, a cancellare. Si consideri il caso importante
dell’annullamento dell’aggiudicazione al quale il giudice amministrativo non fa seguire anche la
dichiarazione di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato: il ricorrente vincitore nel giudizio
di legittimità non può essere sostituito all’originario aggiudicatario come contraente, ma può
soddisfare la sua pretesa esclusivamente attraverso il risarcimento per equivalente del danno subito
e provato.
Una manifestazione di retroattività c.d. obbligatoria, tipica nel diritto amministrativo, si ha in tutti i
casi in cui la realizzazione in concreto di effetti retroattivi, come quella che viene ad incidere su
situazioni organizzative complesse, richiede adempimenti procedimentali a loro volta complessi da
affidare ad appositi organi straordinari.
Efficacia nello spazio
172
L'efficacia del provvedimento amministrativo può essere esaminata anche sotto il profilo spaziale
che individua in quale ambito territoriale si producono gli effetti dell'atto.
Qui il problema si pone per gli atti a contenuto generale che coinvolgono una serie indeterminata
di posizioni soggettive la cui individuazione va fatta tenendo conto proprio dell'ambito territoriale
nel quale l'atto è tenuto a produrre effetti. E va risolto sulla base delle relative disposizioni
legislative.
Per gli enti territoriali il territorio relativo costituisce limite invalicabile all'efficacia dei loro atti così
da rendere nulli gli atti stessi per la parte del loro contenuto dispositivo che prevede effetti in ordine
a persone o beni dislocati al di fuori del territorio di competenza. Eccezioni legislative a questo
principio: atti emanati da organi di enti territoriali che esplicano efficacia nazionale o
ultraterritoriale come le certificazioni rilasciate ai sensi del T.U. docum. amm.
Stesso principio vale per gli atti degli organi dello Stato a competenza territoriale limitata, e così le
prefetture, le questure, etc. La limitazione territoriale della competenza comporta limitazioni
all'efficacia territoriale degli atti di pertinenza di detti organi. Qui la violazione del principio non
comporta nullità degli atti ma semplice illegittimità (annullabilità) per vizio di incompetenza.
Gli atti concernenti status o capacità delle persone, documenti di riconoscimento e simili che
vengono rilasciati da enti territorialmente competenti nel luogo in cui la persona ha la propria
residenza (ad esempio patente e passaporto), esplicano indubbiamente un'efficacia
ultraterritoriale, nazionale e ultranazionale.
2) L'esecuzione del provvedimento amministrativo e il problema della c.d. esecutorietà
Esecuzione dei provvedimenti amministrativi
L’esecuzione indica il complesso delle attività giuridiche (atti e procedimenti) o materiali
(operazioni) intese a realizzare gli effetti giuridici dell'atto, traducendo in fatto l'effetto e
soddisfacendo il relativo interesse.
Anche l'esecuzione del provvedimento, così come la sua efficacia, risponde nei casi concreti ad
un’esigenza di soddisfazione dell'interesse pubblico cui il provvedimento è finalizzato. E tale
esigenza dell'efficacia si esprime nella c.d. imperatività degli effetti (di tipo ablatorio) del
provvedimento, così sul versante dell'esecuzione si esprime nella c.d. esecutorietà che indica
l'attitudine del provvedimento ad essere attuato coattivamente.
Ciò significa che in determinati casi all'esecuzione del provvedimento provvede la stessa
Amministrazione anche se con ciò si invade la sfera giuridica reale altrui; e in casi del tutto
eccezionali, anche attraverso coazione fisica in personam. L'esecutorietà si verifica in due ordini di
casi:
1. anzitutto il fenomeno si verifica laddove lo stesso contenuto dispositivo del provvedimento
comporta la sua diretta e immediata esecuzione, anche nell'ambito della sfera di soggetti
terzi (provvedimenti ablatori reali); qui la c.d. esecutorietà è una caratteristica propria del
provvedimento.
2. in secondo luogo, il fenomeno si verifica laddove, a fronte di obblighi di dare o di facere
imposti a terzi per effetto di determinati provvedimenti (della specie degli ordini) è previsto
173
che in caso di inadempimento di questi, l'Amministrazione competente possa attivare un
procedimento esecutivo (cioè inteso alla esecuzione dell'obbligo imposto dal primo
provvedimento e non adempiuto); nell'esercizio di un autonomo potere amministrativo di
autotutela c.d. esecutiva ≠ da quella c.d. decisoria.
Primo ordine di casi: La gran parte dei provvedimenti ablatori reali (espropriazione, requisizione,
occupazione d'urgenza, etc.) hanno un contenuto dispositivo doppiamente imperativo perché,
oltre a produrre l'effetto estintivo o modificativo della situazione giuridica altrui (ad esempio
estinzione della proprietà), prevedono anche l'immissione nel possesso della res oggetto del
provvedimento (ad esempio la cosa espropriata) da parte del soggetto a cui favore il provvedimento
è pronunziato; a prescindere da qualsiasi obbligo di dare da parte del soggetto onerato. In questi
casi, la funzione del provvedimento, «consiste nell' acquisizione di una utilitas connessa ad una cosa
e quindi si perfeziona con l'impossessamento reale della cosa stessa».
Per quanto riguarda l'esecuzione, una volta perfezionato il provvedimento, viene comunicato al
soggetto nella cui sfera s'è prodotto l'effetto ablativo. Se si tratta di occupazione d'urgenza il
provvedimento deve contenere l'indicazione di un momento temporale (giorno e ora) nel quale
deve avvenire la compilazione dello stato di consistenza del fondo da occupare, previo
adempimento rispetto all'immissione in possesso. La compilazione dello stato di consistenza
avviene in contraddittorio con gli interessati, di cui viene redatto apposito verbale. In assenza del
proprietario, o altri aventi titolo, lo stato di consistenza viene redatto dall’Amministrazione facendo
constare l'assenza di quelli. Il momento della compilazione dello stato di consistenza coincide con
quello stesso dell’immissione dell’occupante nel possesso del fondo.
Altri provvedimenti, tra quelli ablatori, che comportano senz'altro l'esecuzione sono le ispezioni
(accertamenti tributari, ispezioni bancarie, etc.).
Esecuzione d’ufficio
Secondo ordine di casi: la L. proc. amm., nel testo della L.15/2005, ha previsto una disciplina
generale dell'esecuzione del provvedimento amministrativo impositivo di obblighi di dare o di facere
a carico del destinatario, per i quali si pone il problema di assicurarne l’adempimento.
 Precedentemente in dottrina si riteneva che a prescindere da specifiche previsioni di legge,
il provvedimento amministrativo impositivo di obblighi in capo a terzi potesse senz'altro
essere eseguito dall’Amministrazione agente, a prescindere dal consenso dei destinatari e
anche coattivamente.
 Oggi invece la dottrina prevalente ritiene che l'esecuzione coattiva degli obblighi imposti
da provvedimenti amministrativi possa essere effettuata dall'Amministrazione laddove
previsto dalla legge. La norma accoglie pienamente questa impostazione "legalistica" e
afferma il principio che le pubbliche Amministrazioni possono imporre coattivamente
l'adempimento degli obblighi, costituiti dal provvedimento, «nei casi e con le modalità
stabilite dalla legge». Una volta che il provvedimento sia divenuto efficace e costitutivo di
obblighi in capo a terzi, sarà responsabilità dell’Amministrazione agente decidere se attivare
il procedimento esecutivo ove questo sia previsto.

174
La norma stabilisce che il provvedimento costitutivo di obblighi debba indicare termini e modalità
di esecuzione da parte del soggetto obbligato. Inoltre, in caso di inottemperanza, le Amministrazioni
possono procedere all'esecuzione coattiva solo dopo aver esperito la diffida, se previsto.
In altri casi, obblighi di facere imposti da ordini amministrativi constano di prestazioni infungibili,
che necessitano un’azione dell'obbligato, anche in virtù delle particolari garanzie costituzionali che
circondano la libertà personale (art. 13 Cost.). Vi sono tuttavia casi legislativamente previsti in cui
può essere esercitata dall'Amministrazione una certa forma di coazione fisica sulla persona, al fine
di ottenere in fatto l'adempimento di determinati obblighi. Ad es. la chiamata alle armi, mediante
leva obbligatoria, ormai peraltro divenuto un procedimento utilizzabile soltanto in casi eccezionali,
produce l'obbligo di presentarsi fisicamente nel luogo e tempo prefissati dalla legge; in mancanza,
la renitenza alla leva comporta per il soggetto imputato la traduzione anche fisica davanti al
Consiglio di leva e il successivo eventuale arruolamento coattivo. Il cittadino straniero
extracomunitario che si trova nel territorio dello Stato in posizione illegale può essere oggetto di
procedimenti di espulsione anche mediante coazione fisica sulla persona. Si tratta comunque di casi
di carattere eccezionale, nei cui procedimenti tende ad essere coinvolta l'autorità giudiziaria, come
in materia di trattamenti sanitari obbligatori.
3) Tipologia dei provvedimenti per il contenuto dispositivo
Provvedimenti generali e provvedimenti puntuali
Il contenuto dispositivo del provvedimento indica gli effetti che esso in concreto produce.
Secondo il contenuto dispositivo, i provvedimenti possono essere distinti a seconda che il contenuto
stesso sia generale oppure puntuale (o singolare); a seconda che gli effetti prodotti siano di tipo
costitutivo, dichiarativo o preclusivo; e tra quelli costitutivi, a seconda che gli effetti siano di tipo
ablativo ovvero accrescitivo (o concessorio in senso lato).
Provvedimenti a contenuto generale: il contenuto dispositivo generale di un atto indica
propriamente che esso produce i suoi effetti nei confronti di una pluralità indifferenziata di oggetti
(persone, cose o rapporti). Ad esempio, il bando di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.
A volte il contenuto dell'atto è solo apparentemente generale perché individua classi di oggetti
come tali determinabili (i cittadini italiani nati in un certo periodo che vengono chiamati alla leva
militare).
La principale categoria di atti amministrativi a contenuto generale è data dagli atti normativi
secondari, dai regolamenti. La distinzione fra atti amministrativi generali e regolamenti rileva sul
piano pratico, perché i regolamenti, come fonti del diritto, producono effetti di carattere normativo,
che usufruiscono di un regime diverso rispetto a quello degli atti generali non normativi. Sul punto
si osserva che laddove il contenuto dell'atto amministrativo è generale-astratto, sostanzialmente
normativo, esso debba essere adottato come regolamento, con ciò che ne segue in termini di
disciplina applicabile.
Vi è tuttavia uno spazio per atti amministrativi a contenuto generale e non normativo che possono
essere indicati come quelli «che applicano ed eseguono, più o meno discrezionalmente, norme
vigenti, anche se nei confronti di una pluralità di soggetti indeterminati e indeterminabili, ma
esaurendosi una tantum», e così ad esempio i bandi di concorso.

175
A differenza dei casi di esercizio del potere mediante atti puntuali, qui viene presa in considerazione
dall'Amministrazione una situazione globale e curata appunto, nella sua globalità; non distinguendo
i singoli elementi che la compongono.
L'atto generale, a differenza dell'atto particolare, non può regolare una situazione singola, nella
quale debba risolversi una valutazione comparativa tra specifici interessi pubblici e situazioni
soggettive determinate da sacrificare a quelli, perché la generalità implica contestualità di
valutazioni molteplici e una posizione di "indifferenza" delle situazioni concrete sulle quali l'atto
generale deve incidere.
Lo stesso è da dirsi per i c.d. atti di programmazione, nozione che comprende gli atti attraverso i
quali l'Amministrazione, a fronte di una situazione complessa e globale, determina l'ordine e i
contenuti dell'azione dei soggetti in essa coinvolti. Si tratta del c.d. metodo della programmazione,
il quale comporta che ogni singolo procedimento amministrativo concreto, concernente un
determinato settore, sia preceduto da un atto che programma la distribuzione delle "risorse" del
settore da destinare ai diversi tipi di interventi. Si danno atti di programmazione dal contenuto
onnicomprensivo, come i piani regionali di sviluppo, e dal contenuto settoriale, come il piano
regolatore degli acquedotti.
A fronte dell'attività di pianificazione e programmazione che ha contenuto generale si pone sempre
una successiva attività che consta viceversa di procedimenti a contenuto puntuale che trovano
nell’atto generale limiti e prescrizioni. A questo stesso genere di atti si ascrivono i c.d. atti di
autolimitazione e le direttive ("circolari"), atti mediante i quali l'amministrazione detta criteri e
modalità per l'esercizio dei poteri discrezionali. Tutti questi atti devono essere pubblicati in G.U.
Provvedimenti ablatori
Tra i provvedimenti a carattere puntuale, destinati cioè a produrre effetti in ordine a determinate
situazioni soggettive, a determinati rapporti, emergono anzitutto i provvedimenti ad efficacia
costitutiva che si distinguono in provvedimenti ablatori e in provvedimenti accrescitivi.
I provvedimenti ablatori, sono provvedimenti con i quali l'effetto si produce nella sfera altrui senza
alcun apporto della volontà giuridica dello stesso. E così ad esempio, per effetto del provvedimento
di espropriazione, il diritto di proprietà si estingue in capo al soggetto espropriato, senza che la
volontà di questi abbia acquistato il minimo rilievo nella produzione dell’effetto.
Tali provvedimenti sono caratterizzati dal grado massimo della c.d. imperatività propria dell'attività
amministrativa di diritto pubblico, e rappresentano la massima deroga al principio fondamentale di
diritto comune secondo cui nessuna modificazione giuridica si può produrre nella sfera giuridica di
un soggetto senza l'apporto della sua volontà. Questo genere di imperatività è proprio solo dei
provvedimenti ablatori e non di tutte le manifestazioni dell'azione amministrativa di diritto
pubblico. Nell'ambito di questi procedimenti l'azione amministrativa è sottoposta a regole di
particolare cautela, sia in ordine alla partecipazione degli interessati al procedimento, e all'esigenza
di prendere in considerazione le loro "osservazioni" e "opposizioni", sia in ordine all'obbligo di
motivazione. Nella categoria dei procedimenti ablatori si collocano categorie di procedimenti diversi
quanto a struttura e a contenuto dispositivo, e così ritroviamo i c.d. procedimenti ablatori reali, che
si caratterizzano per l’estinzione di un diritto su una cosa in capo ad un soggetto e con la

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corrispondente costituzione del diritto stesso in capo ad altro soggetto imputato al perseguimento
di un determinato fine di interesse pubblico.
Troviamo poi i procedimenti che costituiscono un determinato "vincolo" su una cosa di interesse
archeologico, paesaggistico, ambientale e ciò comporta una modificazione parziale della relativa
disciplina giuridica, in genere una limitazione delle facoltà di godimento e di disposizione da parte
del titolare di diritti sulla cosa stessa.
Tra i c.d. procedimenti ablatori personali emergono gli ordini caratterizzati dall'imposizione
coattiva di un obbligo (di dare o di facere) in capo a un soggetto terzo tenuto ad adempiere, a pena
di esecuzione d'ufficio della prestazione oggetto dell'obbligo.
Altre categorie di procedimenti, tradizionalmente non ascritti ai procedimenti ablatori, sono tuttavia
a questi rapportabili. Tra queste: i procedimenti sanzionatori intesi ad imporre ad un soggetto una
prestazione di dare o di facere quale sanzione a fronte di una violazione commessa; e tra essi quelli
disciplinati nell’ambito dei rapporti di pubblico impiego; i procedimenti esecutivi o di esecuzione
forzata ammnistrativa, articolati mediante ordini.
Provvedimenti accrescitivi
Dai provvedimenti ablatori si distinguono, sempre sotto il profilo del loro contenuto dispositivo i
provvedimenti accrescitivi (o concessori in senso lato) in cui il procedimento si innesta sulla
richiesta di un soggetto che aspira a un bene (interesse pretensivo). L'effetto consiste nella
concessione del bene al soggetto.
o Vengono denominate concessioni gli atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto
che trova nell'atto amministrativo la sua unica fonte.
o Mentre le c.d. concessioni "non costitutive" sono da ascrivere al tipo delle autorizzazioni,
che sono atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto (o una facoltà) al cui
esercizio solo il soggetto richiedente è legittimato in virtù di posizioni o di situazioni
soggettive che gli pertengono. Il soggetto chiede che l’autorità amministrativa gli consenta
l’esercizio di un’attività alla quale avrebbe già titolo sul piano civilistico; tant’è che in assenza
del potere autorizzatorio, il soggetto potrebbe senz’altro esplicare l’attività.
D. lgs. 59/2010: regimi autorizzatori possono essere istituiti solo se giustificati da motivi imperativi
di interesse generale, nel rispetto dei principi di non discriminazione, proporzionalità e delle
disposizioni di legge.
o Vengono denominate ammissioni gli atti (del genere delle concessioni) che attribuiscono al
soggetto il diritto di far parte di una certa organizzazione (l'università, ad esempio) o di una
certa categoria professionale (l'ordine degli avvocati, ad esempio).
o Vengono denominate dispense gli atti (del genere delle autorizzazioni) che consentono al
soggetto di non adempiere ad un obbligo cui per legge sarebbe tenuto (ad es. il pagamento
delle tasse universitarie).
Si tratta di categorie descrittive. Solo in alcuni casi il legislatore individua determinate categorie di
atti o procedimenti amministrativi sotto il profilo del loro contenuto dispositivo. Ad esempio, le
concessioni di beni e servizi, le cui controversie sono di giurisdizione esclusiva del TAR. Essi
177
costituiscono un rapporto tra Amministrazione e terzo avente ad oggetto determinate attività (di
godimento di un bene, di svolgimento di un servizio); rapporto che consta di reciproche prestazioni
tra le parti anche di ordine patrimoniale.
o Altra categoria di procedimenti è quella di cui all'art. 12 L. proc. amm., che comprende altri
atti di tipo concessorio, cioè quelli caratterizzati dalla specie del bene (erogazione
finanziaria) che viene concesso al soggetto richiedente: «sovvenzioni, contributi, sussidi ed
ausili finanziari». Si tratta di atti caratterizzati dal fatto che al terzo, in presenza di particolari
requisiti stabiliti dalla legge (come condizioni personali e familiari), vengono attribuiti
vantaggi economici, in genere di ordine finanziario, diretto (pagamento di una somma di
danaro) o indiretto (sgravio fiscale o contributivo). In questi casi il singolo viene favorito
senza corrispettivo e perciò tali procedimenti sono soggetti a un regime di particolare
cautela.
I singoli procedimenti sono preceduti da una normativa secondari adottata da ciascuna
Amministrazione procedente nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, con la quale sono
predeterminati criteri e modalità cui le Amministrazioni devono attenersi. In assenza di tale
normativa secondaria i procedimenti rimangono sospesi. Tale normativa deve essere pubblicata
nelle forme previste dai diversi ordinamenti a fini di massima trasparenza delle scelte. I singoli
provvedimenti devono contenere un’espressa e specifica motivazione.
Provvedimenti dichiarativi e certezze pubbliche
Dai provvedimenti costitutivi si distinguono quelli dichiarativi, dal carattere non costitutivo di
situazioni giuridiche in capo a terzi, ma che servono a rafforzare, affievolire o a specificare situazioni
giuridiche che trovano la loro fonte (costitutiva) in altro atto o fatto. Laddove questi atti incidano su
diritti soggettivi, non si ha degradazione delle situazioni, che restano oggetto di accertamento del
giudice ordinario. Un interesse alla rimozione degli atti lesivi può essere attivato con ricorso al
giudice amminsitrativo.
Degli atti ad efficacia preclusiva si ha in diritto amministrativo una manifestazione assai importante
negli atti costitutivi di certezze pubbliche che sono intesi a conferire ad altri atti (produttivi di
effetti) una particolare qualità giuridica che viene denominata certezza. La certezza consiste nel
fatto che l'atto (o il fatto o il rapporto) del quale il primo è servente viene considerato, a tutti gli
effetti giuridici come avvenuto, sino a che lo stesso atto di certezza non venga demolito attraverso
un particolare procedimento giurisdizionale previsto dalla legge. Gli atti di certezza esplicano effetti
preclusivi e possono essere ascritti agli atti di accertamento in senso tecnico.
Gli atti, i fatti, i rapporti, oggetto degli atti di certezza possono essere di diritto pubblico o di diritto
comune. Nell'ambito dei rapporti interprivati (di diritto comune), la materia ha acquistato
grandissima importanza pratica.
I principi della materia sono previsti dal codice civile che stabilisce che l’atto pubblico è quel
documento redatto da pubblico ufficiale che "fa piena prova, fino a querela di falso, della
provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle
parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti". La
"querela di falso" indica lo speciale procedimento giurisdizionale previsto per la "demolizione"

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dell'atto pubblico, al fine di accertarne la falsità. La funzione degli atti di certezza è essenzialmente
probatoria ed è intesa a facilitare la circolazione giuridica (pubblicità dei fatti giuridici).
Gli atti di certezza riguardanti i rapporti interprivati, nell'ambito della c.d. amministrazione pubblica
del diritto privato, sono di tre specie:
1. Stipulazioni in forma pubblica di negozi privati. I contratti e gli altri negozi giuridici privati,
possono essere stipulati in forma pubblica, cioè alla presenza di pubblico ufficiale (notaio o
altro ufficiale c.d. rogante) espressamente legittimato alla funzione, il quale attesta che l'atto
o il negozio è avvenuto in sua presenza, producendo l'effetto di certezza pubblica.
2. Pubblici registri, cioè libri o raccolte di schede cartacee o informatiche tenuti da uffici
appositamente predisposti, e aperti alla pubblica consultazione, dove i pubblici ufficiali
responsabili iscrivono gli atti previsti dalla legge come oggetto di pubblicità. L'iscrizione nel
registro produce effetto di certezza pubblica di ciò che l'ufficiale pubblico attesta essere
avvenuto alla sua presenza o da lui compiuto.
3. Certificazioni, sono atti a contenuto singolare mediante i quali il pubblico ufficiale
competente attesta che un determinato fatto o atto è avvenuto alla sua presenza ovvero è
risultante dalla documentazione in possesso degli uffici.
Vi sono atti di certezza pubblica connessi con l’esercizio di funzioni amministrative sostanziali. Si
deve notare che un aspetto certificativo può essere presente in tutti i provvedimenti amministrativi
e anche in atti procedimentali (specie della fase istruttoria) nella parte in cui l'autorità
amministrativa competente attesta il verificarsi di fatti avvenuti alla sua presenza ovvero il
contenuto di atti o documenti. In alcuni casi, l’attestazione di fatti da parte del pubblico ufficiale si
identifica con il contenuto proprio dell’atto stesso, che può essere atto procedimentale o
provvedimento. Ma in altri casi il provvedimento, in se stesso a contenuto dispositivo e non
conoscitivo-certificativo, può avere anche un contenuto certificativo, come nel caso delle
deliberazioni di organi collegiali, che sono versate nel verbale che rappresenta un atto di certezza in
ordine agli atti e ai fatti che il verbalizzante attesta essere avvenuti nel corso della seduta dell'organo
collegiale.
Il regime giuridico di questi provvedimenti, o atti procedimentali, che hanno anche contenuto di
atti di certezza, è perciò duplice: in quanto provvedimenti in senso sostanziale sono soggetti al
regime proprio degli atti amministrativi ricorrendo nei casi previsti al regime della tutela proprio dei
provvedimenti amministrativi; mentre, se si intende contestare la veridicità del verbale, occorre
seguire il procedimento giurisdizionale della querela di falso, mediante il quale soltanto può essere
demolito il verbale stesso come atto di certezza.
4) Procedimenti di controllo
Procedimenti di controllo preventivo
In determinati casi, l'efficacia del provvedimento è condizionata dal perfezionamento di un ulteriore
procedimento amministrativo, che a sua volta ha ad oggetto il provvedimento stesso (procedimento
di secondo grado), imputato ad un’autorità "terza" rispetto a quella che ha emanato il
provvedimento, comunque separata dall'Amministrazione procedente; ed è inteso alla valutazione

179
della legittimità e in alcuni casi anche dell'opportunità (il merito) del provvedimento emanato. Il
procedimento di controllo non ha mai carattere discrezionale.
Si suole parlare di fase integrativa dell’efficacia del provvedimento. In realtà, il procedimento di
controllo ridonda sull’efficacia dei provvedimenti stessi e non sulla loro rilevanza come atti giuridici,
che resta determinata al momento del perfezionamento della relativa fattispecie. È l'efficacia del
provvedimento che viene sospesa sino a che il potere di controllo non sia a sua volta esercitato,
mediante il relativo procedimento e solo una volta «intervenuto il controllo, l'atto acquista piena
efficacia dalla data di adozione»; siamo quindi nell' ambito della categoria delle condizioni
sospensive.
Questi procedimenti sono di controllo preventivo: il provvedimento acquista efficacia solo esaurito
il procedimento di controllo, che è dunque preventivo rispetto all’efficacia. ≠ dal controllo
successivo che non incide sull’efficacia.

 Il provvedimento, una volta perfezionatosi, viene trasmesso nei termini di legge all'organo
cui è imputato il potere di controllo (iniziativa del procedimento di controllo) che compie
un'istruttoria sul provvedimento da controllare, acquisendo tutti gli elementi necessari per
l'esercizio del potere di controllo, relativi a vicende, fatti e interessi procedimentali.
L’istruttoria può anche avvenire in contraddittorio, in cui l’organo controllato può anche
formulare controdeduzioni.

 Terminata l'istruttoria, l'organo collegiale o monocratico di controllo decide circa la


legittimità o anche, laddove previsto, circa l'opportunità del provvedimento, esternando la
sua decisione in un atto scritto che viene comunicato all'organo controllato. A volte la legge
prevede la formazione del silenzio assenso in sede di controllo: il decorso di un certo tempo
senza che l'autorità controllante si sia pronunciata, produce il medesimo effetto
dell'esercizio positivo del potere di controllo.

 L'esercizio del potere di controllo può dare luogo ad atto positivo o negativo.
- Nel primo caso il provvedimento viene riconosciuto legittimo o, laddove previsto,
opportuno. Il suo effetto è quello di dare piena efficacia al provvedimento controllato
che retroagisce dal momento in cui il provvedimento si è perfezionato (l’efficacia resta
sospesa).
- Nel secondo caso il provvedimento viene riconosciuto illegittimo (invalido) e, laddove
previsto, inopportuno quindi non acquista efficacia. In alcuni casi viene annullato con il
medesimo atto negativo di controllo. In ordine agli effetti già prodotti, si riproduce la
consueta problematica della retroattività e dei suoi limiti.
Il controllo può essere di legittimità o di merito, ma tale ultimo controllo, che era tipico di alcune
categorie di atti degli enti locali, è ormai da ritenere definitivamente soppresso a seguito della L.
cost. 3/2001 che ha abrogato gli artt. 125 e 130 Cost.
Procedimenti di controllo della Corte dei conti
Non tutti i provvedimenti amministrativi sono sottoposti a procedimenti di controllo.
Nell’esperienza recente vi sono sottoposti, per quanto riguarda lo Stato, tutti quelli a carattere

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generale, di pianificazione e programmazione e tutti quelli comunque a maggior rilievo
amministrativo: gli "atti di governo" che, secondo la Costituzione (art. 100), sono soggetti al
"controllo preventivo di legittimità". La L. Corte conti sottopone a controllo preventivo di legittimità:
- Provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei Ministri;
- Atti del Presidente del Consiglio e dei Ministri circa piante organiche, incarichi di funzioni
dirigenziali, indirizzo e svolgimento dell’azione amministrativa;
- Atti regolamentari, di programmazione, generali e attuativi di norme comunitarie;
- Provvedimenti dei comitati interministeriali su fondi e spese ecc;
- Provvedimenti di disposizione di immobili;
- La Corte controlla anche atti puntuali, nel caso in cui, per il corso degli stessi, sia stato
impartito l’ordine scritto del Ministro, nonché in altri casi previsti dalla norma;
- Sono esclusi gli atti emanati nelle materie monetaria, creditizia, mobiliare e valutaria.

Il procedimento si svolge in una fase necessaria, e in due successive fasi eventuali. Il procedimento
di controllo è sottoposto a termini, decorsi inutilmente i quali, il provvedimento diviene efficace.
Entro 30 giorni il consigliere delegato deve trasmettere l’atto alla Sezione di controllo, salva
interruzione per chiarimenti, e la Sezione, a sua volta, deve pronunciarsi nei successivi 30 giorni.
1. Nella prima fase un consigliere della Corte delegato al controllo degli atti di una determinata
branca dell'Amministrazione statale (Ministero) esamina l'atto. Se lo riscontra legittimo, vi
appone un visto e ne dispone la registrazione. E il procedimento si chiude con esito positivo.
Se il consigliere delegato viceversa ritiene «che l'atto o decreto non debba essere ammesso
al visto e alla registrazione», viene promossa dal presidente della Corte «una pronuncia
motivata della Sezione di controllo». Circa il deferimento della questione alla Sezione, viene
avvisata l'Amministrazione interessata nonché il Ministero dell’economia, che possono
presentare controdeduzioni ed essere sentite oralmente davanti alla Sezione stessa tramite
dirigenti designati.

2. La Sezione può ammettere l'atto al visto e alla registrazione e in tal caso si chiude la seconda
fase del procedimento con esito positivo; oppure può rifiutare il visto e la registrazione e in
tal caso la relativa deliberazione viene trasmessa al Ministro competente. Il Ministro può
limitarsi a prendere atto del rifiuto di visto da parte della Corte, e in tal caso l'atto resta privo
di effetti.
3. In caso di rifiuto del visto, il Ministro può sottoporre la questione al Consiglio dei Ministri
(aprendo così la terza fase, eventuale, del procedimento), che ha il potere di decidere che
l'atto o decreto debba avere corso. In tal caso, la Corte delibera a sezioni riunite, e qualora
non riconosca cessata la causa del rifiuto, ordina la registrazione dell’atto e appone il visto
con riserva che non impedisce all'atto di acquistare pienezza di effetti (è una registrazione a
tutti gli effetti), ma che può produrre conseguenze di ordine politico per il Governo. La Corte
infatti comunica periodicamente alle Camere l’elenco degli atti registrati con riserva,
accompagnato dalle deliberazioni relative. Alcune categorie di atti, come gli atti di spesa
eccedenti gli stanziamenti di bilancio, non possono essere registrati con riserva e in questi
casi il rifiuto di registrazione è assoluto ed annulla il provvedimento.

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Se il procedimento di controllo si conclude con esito negativo, ciò non viene formalizzato in nessun
atto (non atto) e l’atto sottoposto a controllo non acquista efficacia (non può quindi essere oggetto
di impugnazione né di sindacato). NB: non viene annullato (in tal caso il procedimento di controllo
con esito negativo si formalizzerebbe in un provvedimento), semplicemente non acquista efficacia.
Controlli sugli atti delle Regioni
Il sistema dei controlli preventivi degli atti amministrativi delle Regioni ordinarie, Comuni, Province
e altri enti locali sulla base degli artt. 125 e 130 Cost. è caduto in virtù della L. cost. 3/2001.
Le Regioni ordinarie restano soggette ai controlli di gestione e segnatamente ai controlli finanziari
e contrabili esercitati dalle sezioni regionali della Corte dei conti. Il controllo sugli atti delle Regioni
a statuto speciale seguono i rispettivi ordinamenti.
5) Vicende dell’efficacia durevole e procedimenti di revisione
Provvedimenti a efficacia durevole
Mentre l’efficacia istantanea si esaurisce nel momento stesso in cui si produce, l'efficacia durevole
subisce vicende successive al momento di inizio.
L'efficacia durevole di un atto è destinata a terminare. Qui vengono in gioco termine finale e
condizione risolutiva, speculari del termine inziale e condizione sospensiva.
- Mentre il termine iniziale indica il momento temporale d’inizio dell’efficacia durevole di
un atto ovvero il momento della produzione degli effetti, il termine finale (che si rinviene
solo per gli atti a efficacia durevole) indica il momento temporale in cui l’efficacia
dell’atto viene a cessare.
- Mentre la condizione sospensiva indica il fatto, futuro ed incerto, dal cui avverarsi si
producono gli effetti, così la condizione risolutiva indica il fatto futuro ed incerto, al cui
avverarsi l'efficacia (durevole) di un atto viene a cessare.
Più complesse sono le vicende dell'efficacia durevole concernenti l'esercizio da parte
dell'Amministrazione di poteri intesi alla revisione dell'assetto di interessi quale determinato dal
provvedimento, che vengono ad incidere sull’efficacia del provvedimento stesso in quanto efficacia
durevole. Si tratta di procedimenti di secondo grado, aventi ad oggetto precedenti provvedimenti,
tutti a carattere discrezionale (a differenza di quelli di controllo).
I provvedimenti ad efficacia durevole costituiscono un vero e proprio rapporto giuridico fra il
soggetto tenuto alla prestazione dell’attività sulla base del provvedimento e l’Amministrazione,
contrappuntato di reciproci poteri, facoltà ed obblighi. In capo all'Amministrazione, nell'ambito di
questo rapporto, si imputano poteri funzionalizzati alla programmazione, all'indirizzo e al controllo
dell'attività del soggetto terzo, in modo da assicurare la corretta applicazione del contenuto
dispositivo del provvedimento. Ad esempio: concessione mineraria. Il concessionario ha diritto a
coltivare la miniera ed è tenuto a seguire degli obblighi dettati dal concedente. In tali casi sono
previsti in capo all'Amministrazione, poteri che si estrinsecano in procedimenti di secondo grado
che incidono sull'efficacia in essere del provvedimento.
Sospensione

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Tali poteri sono di tre specie, distinte a seconda del tipo di incidenza (effetto) che producono
sull'efficacia di un precedente provvedimento. Si tratta sempre di poteri discrezionali. Si
distinguono:
1. la sospensione, intesa a sospendere per un certo periodo di tempo l'efficacia durevole di un
provvedimento;
2. la revoca, intesa ad impedire un ulteriore protrarsi dell'efficacia di un provvedimento che da
quel momento cessa, eliminando la stessa fattispecie con efficacia ex nunc;
3. la proroga, intesa a protrarre ad un momento temporale successivo l'efficacia di un
provvedimento che avrebbe dovuto cessare ad un certo momento.
Disciplina di questi procedimenti: giurisprudenza del Consiglio di Stato + artt. 21 quater e 21
quinquies L. proc. amm, nel testo di cui alla L. 15/2005.
L'art. 21-quater, 2° co. disciplina il procedimento di sospensione, distinguendo la sospensione
dell’efficacia (cioè degli effetti giuridici del procedimento) da quella dell’esecuzione (cioè
dell’attività esecutiva materiale). L’esecuzione può riguardare sia l’attività che il privato è chiamato
a porre in essere in base al provvedimento, sia la stessa attività che l’Amministrazione può porre in
essere in caso di inottemperanza del primo.
 La sospensione può essere disposta per gravi ragioni, e per il tempo strettamente
necessario, mediante l’indicazione di un termine nel provvedimento di sospensione, termine
che può essere prorogato o differito per una sola volta e può essere altresì ridotto per
sopravvenute esigenze. il provvedimento di sospensione non può essere adottato oltre il
termine di 18 mesi e una volta disposta la sospensione non può perdurare oltre detto
termine.
La competenza in ordine al provvedimento di sospensione è in capo alla medesima autorità che ha
emanato il provvedimento oggetto della sospensione.
 Il provvedimento di sospensione, come gli altri di secondo grado (discrezionali), deve essere
espressamente motivato. Ovviamente esso può essere impugnato, da parte di soggetti
portatori di interessi contrapposti alla sospensione del provvedimento da cui essi potevano
trarre dei vantaggi; e sospeso, a sua volta, in sede giurisdizionale.
Il provvedimento di sospensione può avere ad oggetto tanto provvedimenti ad efficacia istantanea
(che viene differita) quanto provvedimenti ad efficacia durevole. In questo caso il provvedimento di
sospensione sospende le reciproche prestazioni in un rapporto in essere, che riprendono corso una
volta scaduto il termine della sospensione.
La sospensione sine die di un provvedimento amministrativo non è consentita.
 La sospensione può essere disposta sulla base di specifiche ragioni di interesse pubblico,
che debbono essere ovviamente esplicitate. Si tratta sempre di esigenze di tipo cautelare e
per questo la sospensione è ascrivibile ai provvedimenti cautelari, assunti
dall’Amministrazione al fine di non pregiudicare una situazione che potrebbe essere rimossa:
funzione cautelativa volta ad impedire modificazioni dello stato di fatto, in attesa dei
definitivi accertamenti circa la validità.
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Revoca
L'art. 21-quinquies L. proc. amm. (introdotto con L. n. 15/2005) contiene la disciplina generale della
revoca dei provvedimenti amministrativi.
Revoca è il provvedimento che produce la cessazione definitiva e irreversibile dell'efficacia
(durevole) di altro provvedimento; fermi restando, gli effetti già prodotti, operando ex nunc.
Non è il provvedimento ad essere colpito dalla revoca ma la sua efficacia. Le ragioni di interesse
pubblico che giustificano l'adozione della revoca, attengono sempre al fatto che l'ulteriore protrarsi
dell'efficacia del provvedimento non risulta compatibile con determinati interessi nel frattempo
emersi e valutati come preminenti dall'Amministrazione (valutazione discrezionale).
Il potere di revoca è previsto in via generale, come quello di sospensione, non necessita cioè di
espressa previsione di legge: limitatamente, tuttavia, ai provvedimenti ad efficacia durevole. Questi
possono essere revocati da parte dello stesso organo emanante, salva espressa attribuzione del
potere ad altro organo da parte della legge (o regolamento).
 Molteplici sono i presupposti della revoca secondo la norma, che consente che essa possa
essere adottata sia a fronte di sopravvenuti mutamenti nella situazione di fatto ovvero
nell'assetto di interessi, sia nel caso in cui si prospetti all'Amministrazione una "nuova
valutazione dell'interesse pubblico originario". Ma a seguito del D.L. 133/2014 non è
consentita la revoca sulla base di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario,
laddove si tratta di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici
(principio del legittimo affidamento dei terzi nei rapporti con la p.a.).
 L'art. 21-quinquies contiene una rilevante innovazione, prevedendo l'obbligo generale di
indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate alle parti del rapporto costituito dal
provvedimento ad efficacia durevole oggetto di revoca (è un contrappeso). Sembra che, in
virtù di questa norma, l'indennizzo sia sempre previsto in favore di questi soggetti, a
prescindere dalle ragioni di interesse pubblico alla base della revoca. Salvo che non si tratti
di ragioni derivanti dal comportamento del soggetto che non abbia rispettato gli obblighi
stabiliti dal provvedimento costitutivo del rapporto: in questi casi si ha decadenza. Se la
revoca riguarda atti costitutivi di rapporti negoziali, l’indennizzo si limita al danno
emergente, calcolato tenendo conto della conoscenza o conoscibilità dei contraenti della
contrarietà dell’atto amminsitrativo all’interesse pubblico, sia del concorso dei contraenti o
di altri all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.
La previsione generalizzata dell'indennizzo, accomuna la revoca dei provvedimenti amministrativi al
recesso unilaterale degli accordi, di cui all'art.11 4° cm. In entrambi i casi è prevista la liquidazione
di un indennizzo in relazione ai pregiudizi in danno verificatisi in capo ai soggetti interessati. Il
pregiudizio deve essersi verificato e va dimostrato. Il “pregiudizio in danno” non è da intendere in
senso tecnico, economicamente e patrimonialmente valutabile, per il cui risarcimento occorre
l'elemento soggettivo almeno della colpa in capo all'autore.
Le controversie in materia di indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.

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Nei casi di provvedimenti amministrativi produttivi di veri e propri rapporti giuridici, occorre
distinguere dalla revoca del provvedimento altre misure che possono produrre effetti analoghi alla
revoca, come il recesso o la decadenza.
Proroga e rinnovazione
La proroga è intesa a protrarre nel tempo il termine finale di un provvedimento ad efficacia
durevole; è un potere discrezionale da esercitare, a pena di illegittimità, anteriormente alla
scadenza del termine stesso. Una volta scaduto, per l'eventuale prosecuzione del rapporto, occorre
procedere all'adozione di un nuovo provvedimento, attraverso la rinnovazione degli atti giuridici.
La rinnovazione del provvedimento, a differenza della proroga, comporta un nuovo esercizio del
potere amministrativo in ordine al quale valutare la sussistenza di tutti gli elementi che ne
legittimano l’adozione, comprese le sopravvenienze normative o amministrative. Si tratta di un
nuovo procedimento.
Capitolo 9 – L’invalidità amministrativa
1) L’invalidità degli atti amministrativi e la teoria generale dell’invalidità degli atti giuridici
Invalidità amministrativa e teoria generale
L'invalidità di un atto giuridico (esistente) indica che l'atto «è in contrasto con una nonna
imperativa». Tale affermazione presenta un rilievo molto diverso, rispettivamente in diritto privato
e in diritto amministrativo, a causa della diversa connotazione dei due ordinamenti sotto il profilo
del carattere cogente o meno delle relative norme.
- Infatti, la normazione di diritto amministrativo è sempre di carattere cogente, salve
(rarissime) eccezioni. Le fattispecie di esercizio dei poteri amministrativi sono sempre
procedimentalizzate, constano cioè di una serie articolata di atti giuridici (oltre che di fatti)
sottoposti a loro volta a norme cogenti.
- mentre quella di diritto privato è dispositiva (cioè può essere derogata dalle parti nell’ambito
dell’attività negoziale), salve eccezioni. In diritto privato l’atto giuridico produttivo di effetti
è preceduto da un’attività preparatoria non giuridicamente rilevante.
Ciò estende ancora l'area dell'invalidità amministrativa che infatti può essere rilevata a proposito
di ogni atto produttivo di effetti (come il provvedimento) non solo perché contrastante con la
normazione che lo concerne, ma perché tale contrasto può essere appalesato anche in uno degli
atti della fattispecie procedimentale. In principio dunque, e salve eccezioni, ogni contrasto degli atti
amministrativi con la normazione relativa, dà luogo ad invalidità degli stessi.
Ma ancora, l'esercizio in concreto dei poteri amministrativi è sottoposto non solo alla disciplina
specifica che concerne il potere stesso e a quella generale, ma anche ad una serie di principi che
attengono all'assunzione in concreto delle scelte affidate alla discrezionalità dell'Amministrazione.
Perciò, invalidità degli atti amministrativi non indica soltanto il contrasto con una norma imperativa,
ma anche il contrasto della manifestazione di esercizio del potere con i principi e criteri assunti a
regola della discrezionalità amministrativa.
Invalidità totale e parziale

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L'invalidità può essere totale o parziale. Per regola, l'invalidità di singoli elementi (o singole clausole)
dell'atto produce l'invalidità dello stesso nella sua interezza, soltanto se esse hanno carattere
essenziale.
Bisogna distinguere tra provvedimenti scindibili e inscindibili.
- I primi sono in realtà atti solo formalmente unici ma nella sostanza plurimi, cioè divisibili in
una pluralità di atti (ad esempio un giudizio di idoneità che è scindibile nella pluralità di
giudizi dei soggetti ritenuti idonei). E quindi se questi requisiti risultano non esistenti o non
valutati correttamente in capo a un singolo candidato, l’atto può risultare invalido
limitatamente all’idoneità di questo; senza conseguenze invalidanti sull’idoneità degli altri
candidati. Ma se a risultare invalida è ad esempio la composizione della commissione di
giudizio, è invalido l’intero atto e procedimento di invalidità.
- Ma anche in riguardo ad atti sicuramente unici "nella forma e nella sostanza" si pone il
problema se l'invalidità di singole clausole investa l'intero atto ovvero comporti soltanto la
nullità della singola parte viziata. Si tratta in tali casi di stabilire se quella parte invalida sia
un momento essenziale della dichiarazione, ossia se la volontà dell'Amministrazione si
sarebbe ugualmente espressa nell'atto, senza la parte, o la clausola, illegittima, ovvero se la
presenza di questa sia stata essenziale ai fini della determinazione del contenuto volitivo.
Individuazione della disciplina applicabile al fine di stabilire l’invalidità del provvedimento
L'invalidità di un atto per regola si determina con riferimento alla disciplina giuridica in vigore al
momento in cui l'atto stesso si perfeziona (momento in cui il provvedimento viene adottato). La
giurisprudenza ha elaborato eccezioni al principio.
 Una è in tema di atti sottoposti a controllo preventivo, caso in cui l’Amministrazione
sarebbe tenuta ad applicare le norme sopravvenute fino all'adozione dell'atto positivo di
controllo. L'eccezione opererebbe soltanto laddove l'atto sottoposto a controllo non ha
avuto alcuna esternazione e perciò non nei casi di immediata esecuzione.
 Altra eccezione si pone in sede di esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo: in
caso di accoglimento del ricorso avverso il rifiuto di permesso di costruire, la normativa che
l'Amministrazione deve successivamente applicare, in sede di rilascio del permesso, non è
quella vigente a tale momento, ma quella anteriore, vigente al momento in cui la sentenza
è stata notificata all'Amministrazione.
Per regola modificazioni successive della disciplina giuridica non incidono sulla validità dell'atto già
perfezionato.
 Vi possono essere tuttavia casi di c.d. invalidità sopravvenuta in cui ciò accade: si tratta di
norme retroattive, la cui entrata in vigore produce ex post l'invalidità degli atti che risultano
in contrasto con la nuova disciplina, anche se in ipotesi conformi alla disciplina in vigore al
momento della loro emanazione.
 Lo stesso fenomeno avviene per effetto delle sentenze della Corte Costituzionale che
dichiarino l'illegittimità costituzionale di norme legislative nei confronti di atti emanati sulla
base di dette norme, che siano stati ritualmente impugnati. A causa della retroattività delle
norme sopravvenute, l'atto amministrativo precedentemente assunto si può trovare in
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situazione di obiettiva invalidità. Si tratta di casi molto spesso regolati espressamente dalla
disciplina sopravvenuta.
 Fenomeno analogo può avvenire nel caso di annullamento di un atto amministrativo
presupposto rispetto a quello conseguenziale. Anche qui si forma ex post una situazione di
invalidità derivata dell'atto, prodotta dall’annullamento dell'atto presupposto. Di
conseguenza, l'atto può essere annullato in sede giurisdizionale o in sede amministrativa.
Ma si danno casi in cui l'annullamento dell'atto presupposto produce senz'altro la
caducazione degli atti consequenziali, cioè invalidità ad effetto caducante, nei casi in cui più
intenso è il nesso tra atto presupposto e atto consequenziale.
Irregolarità
La violazione di norme o di regole di corretta redazione degli atti, prescriventi adempimenti di
carattere meramente formale o del tutto marginale rispetto alla sostanza della fattispecie, dà luogo
non ad invalidità dell'atto, ma a semplice irregolarità (c.d. debole).
Irregolarità non comporta alcuna conseguenza circa il regime giuridico dell'atto che resta valido, ma
può comportare conseguenze di ordine sanzionatorio in capo agli autori materiali dell'atto stesso.
L'irregolarità deve essere sanata, onere connesso al principio di buon andamento e di correttezza
dell'azione amministrativa.
Possono essere considerate regole la cui violazione dà luogo a irregolarità quelle ad esempio che
prescrivono certe forme rituali per l'intestazione dell'atto; l'indicazione di determinati riferimenti,
come ad esempio il termine e l'organo cui deve essere presentato eventuale ricorso. In alcuni casi
viene considerata tale anche l'indicazione della data ovvero la sottoscrizione che, seppur
indecifrabile, risulti riferibile all’autore del segno grafico. È un problema di interpretazione stabilire
In quali casi si tratta di mera irregolarità e in quali casi si tratti di vera e propria invalidità.
Nullità e annullabilità
Si distinguono due ipotesi tipiche di invalidità:
 nella nullità sono ricomprese le affezioni più gravi dell’atto. La nullità è un'imperfezione
insanabile, incapace di dare luogo agli effetti dell'atto perfetto neppure in forma precaria.
La nullità si caratterizza secondo la disciplina del codice civile, per il fatto di essere rilevabile
d'ufficio senza limite temporale e con ogni mezzo procedurale disponibile;
 nell’annullabilità sono comprese le affezioni di gravità minore (NB: affezioni lievi =
irregolarità). L'annullabilità è in principio sanabile, dà luogo a degli effetti in forma precaria.
In diritto amministrativo l'atto affetto da annullabilità è idoneo a spiegare un’efficacia
interinale identica a quella dell'atto valido, salva la sua rimozione a seguito dell'esperimento
dei rimedi approntati dall'ordinamento. L'annullabilità è rilevabile soltanto da soggetti
portatori di interessi qualificati entro termini prestabiliti e mediante mezzi procedurali tipici.
L’invalidità degli atti amministrativi, che possono essere nulli o annullabili, presenta rispetto a
questa disciplina generale rilevanti deroghe.
Nullità
L’art. 21 septies L. proc. amm individua una serie di ipotesi di nullità del provvedimento:
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1. Mancanza degli elementi essenziali;
2. Difetto assoluto di attribuzione;
3. Provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato;
4. Altri casi previsti dalla legge.
Secondo l'impostazione tradizionale, l'invalidità degli atti amministrativi si risolveva
nell’annullabilità (T.U. Cons. St.). In alcuni casi, tuttavia, la giurisprudenza della Cassazione aveva
rilevato che stati viziati di particolare gravità del provvedimento amministrativo, come quelli di
carenza di potere, davano luogo ad una patologia diversa rispetto all’annullabilità, tale da
determinare la permanenza in capo ai soggetti destinatari dell'atto di situazioni di diritto soggettivo
tutelabili davanti al giudice ordinario. In dottrina, taluno parlava di inesistenza dell'atto
amministrativo lesivo, con un'espressione impropria; taluno parlava anche di nullità. Ma l'origine e
la ratio di questa categoria giurisprudenziale si rinveniva nelle problematiche del riparto di
giurisdizione. Serviva cioè a dare uno spazio di cognizione al giudice ordinario, a tutela di diritti
soggettivi lesi da provvedimenti amministrativi.
La nullità compare in alcuni testi positivi: T.U. imp. stat.; L. com. prov. 1934. A partire da una serie
di decisioni assai note del 1992, la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva iniziato una nuova
fase interpretativa secondo cui, in alcuni casi, le previsioni legislative circa la nullità di atti
amministrativi venivano intese come casi di vera e propria nullità, intesa in senso civilistico e
pertanto imprescrittibile, insanabile e rilevabile d'ufficio. Si ascrive la nullità dei cui all’art. 3 T.U.
imp. stat., circa la nullità delle assunzioni senza concorso; sicuramente vanno ascritte alla categoria
le ipotesi previste dalla L. prorogatio del 1994.
Pur nel silenzio delle leggi, a parte le ipotesi singolari sopra ricordate, la categoria della nullità degli
atti amministrativi è entrata nel nostro ordinamento tramite l'interpretazione giurisprudenziale.
Disciplina positiva della nullità
L’art 21-septies L. proc. amm. recepisce questi orientamenti.
1. Mancanza degli elementi essenziali. La prima specie di vizi che producono la nullità ricalca
l'art. 1418.2 del codice civile che stabilisce la nullità del contratto per la mancanza di uno
dei requisiti stabiliti dal codice. Il provvedimento privo di oggetto o privo di forma, quando
prescritta, è sicuramente fattispecie ascrivibile alla categoria degli atti giuridici affetti da
nullità. Bisogna fare attenzione nel distinguere queste ipotesi da quelle di inesistenza.
L'inesistenza non è una categoria positiva, ma una categoria di teoria generale e indica i casi
in cui in un determinato fatto o fenomeno della realtà non è ravvisabile un atto giuridico o
quantomeno un atto giuridico ascrivibile alle categorie di cui si tratta. L'atto non è
riconoscibile come tale neppure nella sua apparenza esteriore e perciò resta giuridicamente
irrilevante. In conseguenza, quando si fa riferimento alla mancanza di elementi essenziali in
un determinato atto, ci si riferisce ad un difetto gravissimo dello stesso, ma non tale da
rendere l'atto privo di identificazione. L'atto, pur in carenza di elementi essenziali, è
comunque una dichiarazione, imputabile ad un certo soggetto, cui almeno in astratto può
essere attribuito un potere amministrativo.
La presenza degli elementi essenziali deve sussistere in tutti gli atti della fase decisoria.
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Individuazione degli elementi essenziali: giurisprudenza e dottrina esprimono una posizione
molto perplessa; la norma fa riferimento al difetto assoluto di attribuzione (carenza di
potere).
2. Carenza di potere. La norma si riferisce a una limitazione ai casi di difetto assoluto di
attribuzione, cioè ai casi più gravi in cui il potere di cui si tratta non sussiste, o in via generale,
o comunque in capo ad una determinata autorità da intendere come il soggetto giuridico o
la Branca organizzativa autonomamente connotata del soggetto Stato. Restano escluse dalla
previsione della norma le altre ipotesi di carenza di potere in concreto, in cui il potere
sussiste in capo a quella determinata autorità, nel senso che ad essa è legislativamente
imputato, ma nel concreto non sussistono i presupposti per il suo esercizio. Queste ipotesi
sono da ritenere ricondotte alla specie dell'annullabilità.
3. Violazione o elusione del giudicato. La giurisprudenza estende tale nullità anche agli atti
elusivi delle sentenze di primo grado non sospese. Tale nullità opera nei casi in cui l'atto si
pone integralmente in contrasto con il precedente giudicato e non anche quando l'atto si
sorregge su una pluralità di ragioni giustificatrici; segnatamente laddove, secondo le
statuizioni della sentenza da eseguire, residui all'Amministrazione un potere discrezionale.
4. Altri casi previsti dalla legge. L'ultima ipotesi prevista dalla L. prorogatio, è la nullità di atti
adottati dall'organo prorogato una volta superati i 45 giorni di proroga.
L'atto nullo non è capace di produrre effetti giuridici. Ogni soggetto obbligato in virtù delle
disposizioni dell'atto può rifiutarsi di ottemperare; l'esecuzione materiale dell'atto da parte
dell'Amministrazione, ove avvenuta, può essere rimossa, su domanda di chiunque, da parte del
giudice ordinario; l'esecuzione da parte dei terzi destinatari dell'atto, dà luogo all'esigenza di
ripristino della situazione qua ante, salve le eccezioni elaborate dalla giurisprudenza.
Dall’'atto nullo non può derivare il fenomeno della c.d. degradazione del diritto ad interesse
legittimo. In caso di nullità dell'atto lesivo, la tutela giurisdizionale si svolge nelle forme ordinarie
davanti al giudice ordinario. Il giudice ordinario è quindi competente sulle questioni di nullità di atti
amministrativi, laddove questi atti siano lesivi di diritti. Negli altri casi, è confermata la giurisdizione
amministrativa a tutela degli interessi legittimi e la relativa azione deve essere fatta valere entro il
termine decadenziale di 180 giorni, ferma restando la possibilità per il giudice o per la parte
resistente di rilevare la nullità in ogni tempo (art. 31.4 Cod. proc. amm.).
Solo sulle questioni di nullità per violazione o elusione del giudicato la disciplina è parzialmente
diversa:
 art. 31.4 Cod. proc. amm: sottopone l'azione al regime proprio dell'ottemperanza, con
termine di prescrizione decennale;
 art. 133 lett. a) n. 5 Cod. proc. amm: ne dispone espressamente la devoluzione alla
giurisdizione esclusiva. Per questi casi il giudice amministrativo è comunque competente a
sindacare della nullità di atti elusivi del giudicato, a prescindere dalla situazione soggettiva
coinvolta. Il confine tra nullità e annullabilità è molto stretto in questi casi, perciò è
opportuno il conferimento della competenza in via esclusiva al giudice amministrativo.
Annullabilità: incompetenza e violazione di legge
189
Annullabilità: incompetenza e violazione di legge
Al di là dei casi marginali di nullità, l’invalidità amministrativa si configura come annullabilità
(termine che la giurisprudenza identifica come quello di illegittimità). Illegittimità degli atti
amministrativi significa annullabilità nel lessico giuridico corrente.
NB: la violazione di norme imperative in diritto privato dà luogo a nullità del negozio (art. 1418 cod.
civ.), mentre in diritto amministrativo (le cui norme sono tutte imperative, salve eccezioni) la
violazione stessa dà luogo ad annullabilità, salvi i casi di nullità.
L'illegittimità amministrativa è espressamente prevista dalla legge in 3 ipotesi tipiche:
1. Incompetenza;
2. Violazione di legge;
3. Eccesso di potere.
L'art. 26 T.U. Cons. St. attribuiva al Cons. St. in s.g. «di decidere sui ricorsi per incompetenza, per
eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa
o di un corpo amministrativo deliberante che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti
morali giuridici». La L. TAR, all’art. 3, poi devolveva alla competenza dei TAR medesimi, «i ricorsi per
incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge contro atti e provvedimenti emessi dagli
organi centrali dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale».
La tripartizione legislativa dei vizi ha ormai un rilievo meramente descrittivo, essendo stata abrogata
ogni norma limitativa dell’impugnabilità di atti amministrativi con riferimento alla deduzione
dell’uno o dell’altro dei vizi stessi, in virtù dell'art. 113.2 Cost., secondo cui la tutela giurisdizionale
contro gli atti della pubblica Amministrazione non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi
di impugnazione. La distinzione dei vizi presenta ancora un marginale rilievo positivo nella
normativa relativa alla formulazione del ricorso, dove è prescritta l’indicazione dei motivi del ricorso
stesso.
Violazione di legge ed incompetenza indicano entrambi casi di difformità dell'atto rispetto alla
relativa disciplina normativa: violazione di una norma dell’ordinamento positivo da parte dello
stesso.

 Incompetenza è la violazione della norma circa la competenza dell'organo: l'atto è emanato


da organo diverso da quello cui la legge conferisce il relativo potere.
 Mentre, violazione di legge indica ogni altra violazione di norme giuridiche (segnatamente
di norme relative al procedimento).

Il legislatore ha evidenziato autonomamente l’incompetenza perché nel passato, in un diritto


amministrativo poco avanzato, la disciplina legislativa del potere si esauriva nella norma attributiva
della competenza e la relativa violazione era l’unico vizio deducibile. Attualmente, la distinzione tra
le due figure non presenta più alcuna ragion d’essere. E, sul piano procedurale, la norma che
prevedeva in caso di annullamento dell'atto da parte del giudice amministrativo "per motivi di
incompetenza", la rimessione dell'affare "all'autorità competente" non è stata ripresa nel nuovo
Cod. proc. amm.

190
Il vizio di incompetenza è quello che propriamente attiene al profilo soggettivo della fattispecie,
comprendendo quindi non solo la violazione delle norme sulla competenza in senso tecnico, ma
anche delle altre relative alla formazione del soggetto nonché al verificarsi dei presupposti per
l’esercizio in concreto del potere da parte dell’organo.
L'incompetenza può aversi:
- per materia (l'organo non è titolare della relativa funzione che spetta ad altro);
- per territorio (gli organi a competenza territoriale non possono adottare provvedimenti
relativi ad oggetti compresi nel territorio rientrante nella competenza di altro organo:
nell’ambito di relazioni interorganiche, ad esempio tra prefetti, perché se si travalica
l’ambito territoriale di attribuzione dell’ente si cade nel vizio di carenza di potere);
- per valore o per grado (nei casi in cui, nell'ambito di uno stesso complesso organizzatorio e
circa l’esercizio della medesima funzione, la competenza è distribuita tra i diversi organi a
seconda dell'entità della spesa che l'atto comporta).
Eccesso di potere
È stato attraverso il sindacato dell’eccesso di potere che la giurisprudenza del Consiglio di Stato a
partire dal 1892 ha potuto costruire tutta la teorica della discrezionalità amministrativa.
Legislatore del 1889: eccesso di potere era un caso di incompetenza particolarmente grave, uno
straripamento, cioè l’esercizio di un potere spettante ad autorità totalmente diversa da quella che
l’esercitava. Ma il Consiglio di Stato, nell’interpretare la norma, seguì piuttosto posizioni
precedentemente emerse nella sua giurisprudenza. Tramite questa figura, la giurisprudenza ha
costruito la discrezionalità amministrativa. Le regole poste dalla giurisprudenza per stabilire se
determinati atti, pur conformi alla legge, fossero viziati da eccesso di potere, sono le regole proprie
della discrezionalità. E perciò l'eccesso di potere si può definire come il vizio concernente l'esercizio
del potere discrezionale, figura nell'ambito della quale ricadono tutti i casi in cui l'autorità
amministrativa non abbia "bene esercitato" il potere discrezionale. È pacifico che l’eccesso di potere
non sia configurabile a proposito di atti amministrativi non discrezionali ma vincolati.
Casistica dell’eccesso di potere. Sviamento
L’assenza di vizi di violazione di legge non esclude che l’atto sia viziato per cattivo uso del potere
discrezionale. L’eccesso di potere è un vizio profondamente diverso dagli altri, rapportabili
direttamente o indirettamente alla violazione di norme giuridiche in senso stretto. Casi di eccesso
di potere:
- sviamento (violazione della regola del vincolo nel fine);
- figure sintomatiche (vizio di irragionevolezza);
- vizi diversi a seconda della regola o principio violato (erroneità o travisamento dei fatti; vizio
di incompleta istruttoria; disparità di trattamento; ingiustizia manifesta).
1. La prima forma nella quale si manifesta il vizio di eccesso di potere è quella dello sviamento: il
potere risulta in concreto esercitato per un fine diverso da quello imposto dalla legge (violazione
della regola del vincolo nel fine). E l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge,
dice in apertura la L. proc. amm.

191
Lo scopo che effettivamente viene perseguito può anche essere conforme ad altri interessi pubblici,
e in se stesso lecito ma è diverso da quello tipico, vizia allo stesso modo l’atto che ne è espressione.
In un caso giurisprudenziale molto reputato è stato annullato per sviamento un provvedimento
prefettizio di diniego dell'autorizzazione all'acquisto di un fondo da parte di un’associazione
religiosa, per il motivo che nella zona dove era dislocato il fondo stesso non risultava insediata una
comunità di fedeli: motivo di per se anche ragionevole, ma nella specie illegittimo perché lo scopo
da perseguire con l'esercizio di quel determinato potere è esclusivamente quello di impedire un
eccessivo concentramento di beni nel patrimonio di queste associazioni; e non quello di regolare la
dislocazione dei beni delle associazioni stesse in modo omogeneo alla dislocazione territoriale dei
fedeli.
In molti casi l'interesse primario affidato dalla legge alla cura di un determinato organo
amministrativo può legittimamente non essere perseguito in un caso di specie, ma sacrificato a
fronte di interessi secondari preminenti. Perciò, la valutazione circa la sussistenza in concreto del
vizio di sviamento va fatta valutando la singolarità dei diversi casi e l'assetto degli interessi in gioco.
A volte lo scopo effettivamente perseguito è in se stesso illecito e può dar luogo anche ad una
fattispecie delittuosa (abuso d'ufficio): ad esempio, nel caso in cui viene perseguito un interesse
privato del titolare dell'organo amministrativo che ha emanato l'atto. Il pubblico ufficiale che si
adoperi on favore di un privato, per fini illeciti comporta un evidente allontanamento dell'attività
amministrativa dal dovere di imparzialità e determina l'illegittima degli atti sotto il profilo
dell'eccesso di potere per sviamento.
Lo sviamento si concretizza per il fatto obiettivo del perseguimento dello scopo diverso a
prescindere dalla volontà e dalla consapevolezza dell’Amministrazione. Occorre quindi una
ricostruzione analitica dell’intera vicenda procedimentale.
Nello sviamento troviamo l’eccesso di potere nella sua forma genuina come vizio della
discrezionalità: dimostrato il fine non conforme alla legge di un’azione amministrativa, il potere
discrezionale è illegittimo.
Figure c.d. sintomatiche e principio di ragionevolezza
2. Vi sono delle figure di eccesso di potere, c.d. figure sintomatiche, riconducibili alla violazione del
principio di ragionevolezza dell'agire amministrativo. La giurisprudenza ha elaborato tali figure,
individuando un vizio tipico rinvenibile nella formazione in concreto della fattispecie, vizio che si
presenta come sintomo di irragionevolezza dell'agire. L’irragionevolezza dell’agire è a sua volta
manifestazione di esercizio non corretto del potere. Questo sintomo può essere in concreto
contraddetto se altri atti o fatti della fattispecie procedimentale possono dimostrare che, al di là
delle apparenze, l'Amministrazione ha agito in maniera corretta.
Ad esempio, viene autorizzato uno stabilimento industriale in una zona che un parere tecnico aveva
stabilito come non idonea per stabilimenti di quel tipo.
Le figure di eccesso di potere, raggruppabili sotto la nozione di irragionevolezza, possono
estrinsecarsi nell'assenza di motivi o di motivazione; nel contrasto palese tra due atti del
procedimento; nel contrasto palese con altre manifestazioni di attività amministrativa da parte della
stessa autorità con lo stesso oggetto; in una vera e propria illogicità formale del provvedimento.
192
L'irragionevolezza può estrinsecarsi nella contraddizione tra la decisione assunta
dall'Amministrazione con un determinato provvedimento concreto e atti di carattere generale
emanati nell'ambito dell'organizzazione nella quale essa è inserita, che abbiano ad oggetto la
risoluzione di casi cui quello concreto risulta ascrivibile. In questi casi, laddove l'Amministrazione
non espliciti la ragione della sua scelta (“inosservanza immotivata di una circolare ministeriale”), la
giurisprudenza ritiene viziata l'azione amministrativa nell'ambito della figura sintomatica di eccesso
di potere denominata “violazione di circolare”. In tutti questi casi, il sintomo manifesta sempre
un’irragionevolezza dell'agire amministrativo.
3. In altri casi, il vizio di eccesso di potere si manifesta per il contrasto di un'azione amministrativa
concreta con i principi sostanziali cui l'azione amministrativa deve ispirarsi: principio di
completezza e veridicità dell'istruttoria; principio di imparzialità dell'agire; principio di giustizia
sostanziale. In relazione alla violazione di questi principi, figure di eccesso di potere sono l’erroneità
o il travisamento dei fatti, il vizio di incompleta istruttoria, la disparità di trattamento e l'ingiustizia
manifesta. Queste non sono figure sintomatiche, perché il vizio emerge non da un mero sintomo di
irragionevolezza dell'agire, ma da un risultato sostanziale dell'azione concreta.
La manifesta ingiustizia si avvicina molto ai vizi di merito, ma si tratta comunque di una figura
rarissima in giurisprudenza, che emerge in casi di esercizio del potere produttivi di risultati abnormi
con riferimento a singole posizioni personali. Vi è un caso storico in cui il Consiglio di Stato affermò
con decisione e per la prima volta l'appartenenza della figura al vizio di eccesso di potere. Tizio, un
agente ferroviario, era stato adibito dall'Amministrazione a mansioni limitate e compatibili con la
sua salute e capacità produttiva, ridotte da un infortunio gravissimo subito per ragioni di servizio.
Sopravvenute nuove disposizioni ispirate alla necessità di liberare l'Amministrazione ferroviaria del
personale di cui non poteva fare pieno assegnamento, Tizio viene esonerato dal servizio per scarso
rendimento. Il Consiglio di Stato ha annullato il procedimento per eccesso di potere, perché
costituiva una manifesta ingiustizia. Tizio avrebbe dovuto essere collocato a riposo per inabilità
contratta a causa di servizio. L'Amministrazione non avrebbe dovuto applicare rigidamente la legge,
ma considerare il caso nella sua particolarità perché l'applicazione rigida della legge produce in capo
a Tizio conseguenze di intollerabile ingiustizia..
Illegittimità amministrativa e diritto penale
L'illegittimità degli atti amministrativi rileva anche in sede penale, perché concretizza alcune
fattispecie criminose imputate al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio. Si pensi alla
corruzione, in cui rileva l'illegittimità amministrativa tanto come violazione di norme primarie, tanto
come inosservanza di disposizioni o istruzioni dettate al fine di assicurare il regolare e più corretto
svolgimento dell'azione pubblica. L’abuso d'ufficio, dove rileva l'illegittimità degli atti amministrativi
emanati sotto il profilo della loro contrarietà a norme imperative. La falsità ideologica, dove
l'illegittimità dell'atto amministrativo può rilevare sotto il profilo dell'erroneità dei presupposti di
fatto che è una figura sintomatica di eccesso di potere.
L'accertamento dell'illegittimità dell'atto amministrativo nella sede giurisdizionale penale non dà
luogo ad annullamento dell'atto stesso ma a mera disapplicazione. Tuttavia, l'Amministrazione ha
l'obbligo di annullare l'atto (annullamento d’ufficio doveroso).
Limiti all’annullabilità dei provvedimenti amministrativi

193
Art. 21 octies L. proc. amm:
1° comma: il provvedimento amministrativo è annullabile ove adottato in violazione di legge o
viziato da eccesso di potere o da incompetenza;
2° comma: deroga al primo comma, cioè alla disciplina generale dell'annullabilità, stabilendo che
determinate violazioni, di per se stesse ascrivibili alla violazione di legge o all'incompetenza, non
comportano l'annullabilità del provvedimento in determinati casi o a proposito di determinate
fattispecie che la norma stessa indica.
La norma si articola in due proposizioni:
1. Nella prima, vengono indicate, in termini generali, le violazioni che non danno luogo ad
annullabilità: quelle delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, laddove si tratti
di provvedimenti a carattere vincolato, nei quali palesemente il contenuto dispositivo non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
2. Nella seconda, la norma prevede una specifica disciplina circa il caso della mancata
comunicazione dell'avvio del procedimento. Ove l'Amministrazione dimostri in giudizio che
il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato, la violazione non produce l'annullabilità del provvedimento.
→ La prima proposizione riguarda i vizi meramente formali dell'atto amministrativo che, pur
comportando violazioni di norme cogenti, non danno luogo in concreto ad invalidità del
provvedimento adottato, perché questo nel suo contenuto sostanziale risponde ai parametri di
legge. Si tratta di provvedimenti vincolati, perché solo di essi il giudice può predicare la
corrispondenza al contenuto che la legge prescrive. Mentre per gli atti discrezionali, la legge si limita
a dare delle indicazioni di criteri, di obiettivi, ma il contenuto specifico del provvedimento è stabilito
dalla pubblica Amministrazione agente. Il giudice non può predicare la piena conformità alla norma
del contenuto dispositivo di tali atti, sulla base di elementi palesi.
→ Seconda proposizione:
1. In primo luogo, si tratta di violazioni la cui natura formale si ravvisa nel carattere minimale
dell'anomalia, che dà luogo ad una situazione di mera irregolarità dell'atto.
2. In secondo luogo, si tratta di violazioni formali cioè quelle inidonee, in concreto, ad alterare
lo scopo cui è in astratto preordinata la norma violata.
3. Infine, si tratta di violazioni che in concreto non influiscono sul contenuto dispositivo del
provvedimento adottato, il quale, ancorché imperfetto nella forma, non avrebbe potuto
essere diverso. Il contenuto dispositivo è rimasto indifferente alla violazione.
Nella prima categoria rientrano imperfezioni di forma o di procedura non contrastanti con elementi
normativi essenziali né con la formazione della decisione amministrativa e pertanto sottratte al
regime dell'invalidità per violazione di legge. Ad esempio, l'omessa indicazione del responsabile del
procedimento.
La seconda categoria riguarda i casi in cui le norme a carattere procedimentale, oggetto di
violazione, hanno comunque raggiunto il loro scopo, determinando perciò l'irrilevanza della

194
violazione stessa. Sul punto la giurisprudenza utilizza il principio della strumentalità delle forme:
esso esclude l'invalidità dei provvedimenti adottati in contrasto con determinate norme, stante il
conseguimento aliunde dello scopo delle stesse. Il principio trova ampia applicazione nei
procedimenti elettorali, invalidanti solo se il vizio ha alterato lo scopo della formalità violata, cioè è
tale da influire sulla sincerità e sulla libertà del voto. Altra violazione ritenuta irrilevante attiene
all'indicazione nel provvedimento da comunicare ai destinatari del termine e dell'autorità cui è
possibile ricorrere. La giurisprudenza considera irrilevante anche la violazione sulla comunicazione
dell'avvio del procedimento (art. 7 L. proc. amm.), laddove il soggetto portatore dell'interesse alla
comunicazione abbia comunque avuto notizia dell'avvio del procedimento. Ciò almeno per quanto
riguarda l’emanazione di atti dovuti e vincolati per i quali non può essere lasciato alcuno spazio agli
strumenti partecipativi, ad esempio i procedimenti di espulsione di extracomunitari o di repressione
di abusi edilizi. In altri casi la giurisprudenza assume atteggiamenti più rigoristici.
Il carattere vincolato del provvedimento deve essere inteso in senso stretto. Le condizioni per
l'irrilevanza della comunicazione sono, ha chiarito la giurisprudenza:
 Adozione doverosa oltre che vincolata del provvedimento finale per l'Amministrazione;
 Presupposti fattuali dell'atto incontestati dalle parti;
 Quadro normativo di riferimento che non presenti margini di incertezza sufficientemente
apprezzabili;
 L'eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell'obbligo
della comunicazione non priva l'Amministrazione del potere di adottare un nuovo
provvedimento di identico contenuto.
In ordine al provvedimento in cui si riscontri difetto o mancanza della motivazione, in violazione
dell'art. 3 L. proc. amm., la giurisprudenza considera ininfluente questo vizio, laddove si tratti di
provvedimenti vincolati e d'altra parte ne ammette la convalida in corso di giudizio: se
l'Amministrazione incorre in un vizio di legittimità, suscettibile di sanatoria e intenda avvalersi di
tale facoltà, non può essere opposto un diritto dell'interessato ad ottenere ad ogni costo invece
l'annullamento giurisdizionale del provvedimento viziato. Il difetto di motivazione è inidoneo ad
annullare il provvedimento, laddove il medesimo, integrato successivamente nella motivazione, è
rimasto sostanzialmente inalterato quanto alle ragioni di infondatezza dell'originaria pretesa del
ricorrente.
Applicazione dell’art. 21-octies, 2° comma
La giurisprudenza formatasi sulla prima proposizione del secondo comma dell'art. 21 octies ha
riguardato casi di non annullabilità del provvedimento per mancata o difettosa motivazione e per
mancata comunicazione dell'avvio del procedimento.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'art. 21-octies non produce la degradazione di un vizio di
legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, di legittimità, non comporti l'annullabilità
dell'atto sulla base di valutazioni attinenti al contenuto del provvedimento effettuate ex post dal
giudice; mentre l’irregolarità del provvedimento rappresenta una categoria rilevabile dal giudice ex
ante ed in astratto.

195
La seconda proposizione si riferisce al caso della mancata comunicazione dell'avvio del
procedimento, in violazione dell'art. 7 L. proc. amm. La norma non circoscrive la specie dei
provvedimenti non annullabili a quelli di carattere vincolato. Qui il provvedimento non è “comunque
annullabile”, purché l'Amministrazione possa dimostrare che il provvedimento finale non avrebbe
potuto essere diverso. La norma investe i casi di provvedimento vincolato, ma va al di là di essi,
perché consente all'Amministrazione anche con riferimento a provvedimenti discrezionali, di
dimostrare in giudizio, al di fuori perciò di ogni ipotesi di convalida, che il provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso; cioè che nel concreto della vicenda procedimentale di cui si tratta,
l'apporto del privato avvisato del procedimento mediante comunicazione sarebbe stato del tutto
irrilevante. E ciò prescinde ovviamente dal carattere più o meno vincolato o discrezionale del
provvedimento impugnato.
La previsione della norma in riferimento alla mancata comunicazione dell'avvio comprende anche i
casi in cui la comunicazione dell'avvio risulta concretamente irrilevante perché lo scopo della norma
è stato raggiunto per altra via.
2) I procedimenti di riesame
Autotutela decisoria
L’invalidità degli atti amministrativi rileva tramite la tutela giurisdizionale attivata dai soggetti lesi
dal singolo provvedimento, a tutela dei propri diritti o interessi legittimi.
Ma può rilevare altresì nell'ambito stesso dell'Amministrazione attraverso i procedimenti c.d. di
autotutela decisoria, intesi al riesame dei propri atti sotto il profilo della validità. Autotutela indica
che lo scrutinio della validità degli atti amministrativi, successivamente al loro perfezionamento e
alla produzione degli effetti, può essere compiuto dalla stessa Amministrazione, anche di propria
iniziativa, mediante l'esercizio di poteri in senso tecnico, capaci di produrre unilateralmente
conseguenze giuridiche (anche svantaggiose) in capo a terzi.
Per regola, in diritto comune questo scrutinio è riservato all'autorità giudiziaria su domanda dei
soggetti interessati. Il procedimento è inteso allo scrutinio del provvedimento di primo grado, che
può risultare dal riesame legittimo; ovvero illegittimo ma sanabile; ovvero illegittimo e non
sanabile. Perciò esso può rispettivamente dare luogo a conferma, a convalida, o ad annullamento
del precedente provvedimento.
In tutti i casi, occorre comunque, per poter procedere all'adozione delle misure, un interesse
pubblico specifico che giustifichi l'adozione delle misure stesse. Non basta il mero acclaramento
della situazione di legittimità o illegittimità del provvedimento di primo grado. Questo perché i
poteri in oggetto sono poteri discrezionali a tutti gli effetti e quindi devono trovare un riferimento
in un determinato assetto di interessi in gioco.
Oggetto del riesame è un provvedimento (produttivo di effetti), ovvero il fatto (silenzio assenso) a
sua volta produttivo dei medesimi effetti. Gli accordi sono esclusi (solo la loro efficacia può essere
oggetto di un procedimento di revisione).
I provvedimenti di riesame sono di secondo grado, come quelli di revisione, ma a differenza di
questi, i primi hanno efficacia ex tunc, cioè dal momento in cui i provvedimenti si sono perfezionati.

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Conferma
Il procedimento di riesame può dar luogo a conferma del provvedimento che ne è oggetto, se l'atto
risulta conforme alla legge e non viziato sotto alcun profilo.
≠ atto meramente confermativo: questo è l’atto con il quale l'Amministrazione, a fronte di
un’istanza di terzi interessati che chiedono di modificare, annullare o comunque riesaminare un
determinato provvedimento, si limita a rispondere confermando il provvedimento stesso senza
alcun riesame della relativa fattispecie. È necessario distinguerli, perché, attraverso l'istanza di
riesame di un determinato provvedimento e la successiva impugnazione del relativo atto
confermativo, si potrebbe eludere la norma circa il regime di impugnazione degli atti amministrativi
nel termine di decadenza.
La giurisprudenza ha fissato alcuni principi: è confermativo il provvedimento emanato, con
riferimento ad un’istanza di riesame proposta dall'interessato, senza una nuova istruttoria e senza
nuove motivazioni; la natura meramente confermativa di un atto che giunga alle stesse conclusioni
di quello precedente può essere esclusa solo quando l'atto sia stato emesso a seguito di riesame da
parte dell'Amministrazione degli elementi di fatto e di diritto posti a base della precedente
determinazione. Mentre è da escludere che la natura confermativa o meno di un provvedimento
rispetto ad altro pregresso possa essere dedotta dal contenuto di istanze o di atti posti in essere dal
destinatario del provvedimento stesso, cui in tal modo si darebbe il potere di escludere o meno la
natura confermativa degli atti che lo riguardano e di sottrarsi alla sanzione della decadenza in cui
sia già incorso.
Convalida e ratifica
Il procedimento di riesame può portare alla rimozione del vizio di cui il provvedimento di primo
grado risulta affetto. È il caso della convalida.
Il vizio deve essere per sua natura rimovibile, perciò attinente alla competenza o alla procedura etc,
ferma restando la sostanza del provvedimento, che deve essere conforme alla legge e all'interesse
pubblico, altrimenti si rientra nelle ipotesi dell'annullamento.
Ove trattasi di atto viziato di incompetenza, alla convalida procede l'autorità competente. Il
provvedimento di convalida deve implicare riconsiderazione degli interessi su cui il provvedimento
da convalidare aveva disposto e puntuale e analitico consenso con la ponderazione che tale
provvedimento aveva effettuato. La convalida produce, come le altre misure di riesame, effetti
retroattivi: gli effetti sostanziali restano gli stessi decorrenti dall'atto convalidato.
Alla convalida di un provvedimento illegittimo non può procedersi in pendenza di ricorso
giurisdizionale avverso il provvedimento stesso, salvo che si tratti di sanare il vizio di incompetenza.
Non può procedersi a convalida una volta che l'atto sia stato annullato in sede giurisdizionale (L.
249/1968).
Si riscontrano, tuttavia, in giurisprudenza, casi in cui la norma limitatrice non viene applicata. In base
alla nuova norma di cui all'art. 21 nonies L. proc. amm., a fronte di provvedimenti amministrativi
illegittimi e perciò annullabili è fatta salva la possibilità di convalida, se sussistono le ragioni di
interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. La norma del 1968 si ritiene dunque superata.

197
Anche la convalida è provvedimento discrezionale e perciò occorre la sussistenza di ragioni di
interesse pubblico per la sua adozione.
Comunque, la convalida, avendo ad oggetto la sanatoria di vizi a carattere formale che non
investono il contenuto sostanziale del provvedimento, appare meno rilevante dopo l'entrata in
vigore dell'art. 21 octies, secondo comma, L. proc. amm. Perché l'irrilevanza di questi vizi, laddove
il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, porta in molti casi a
rendere superflua la convalida anche in corso di giudizio.
Un tipo di convalida è la c.d. ratifica, che si ha quando i poteri propri di un organo possono essere
esercitati da altro organo dello stesso ente, in particolari circostanze, segnatamente in caso di
urgenza. L'atto viene adottato con i poteri dell'organo competente. Quest'ultimo tuttavia deve
ratificare l'atto, altrimenti l'atto cade nel nulla con effetto ex tunc, quindi sono travolti tutti gli effetti
dell'atto compiuti fino al momento di diniego di ratifica.
La L. autonomie aveva tuttavia soppresso il più importante caso di ratifica, quello cioè delle delibere
delle Giunte comunali e provinciali adottate con i poteri dei rispettivi Consigli, da parte dei Consigli
stessi. Da questa normativa venivano fatti salvi tutti gli effetti dell'atto amministrativo compiuti sino
al momento della negata ratifica. La giurisprudenza riteneva che il potere sostitutorio della Giunta
non potesse estrinsecarsi in modo da esaurire tutti gli effetti dell'atto emanato, perché avrebbe
vanificato la stessa funzione dell'atto di ratifica. Gli atti adottati dalla Giunta dovevano essere
presentati in una relazione al Consiglio nella sua prima adunanza, al fine di ottenere la ratifica, ma
tale termine non era considerato perentorio.
La convalida ha ad oggetto atti illegittimi in senso tecnico. Nel caso di mera irregolarità, l'atto può
essere oggetto di rettifica, a volte si parla di correzione, da parte dell'organo che lo ha emanato. La
rettifica o correzione non incide sulla legittimità dell'atto, anzi la presuppone. Mediante la
convalida, l'atto precedente viziato, viene riadattato mediante un procedimento reso immune dai
vizi rilevati. In concreto, si può anche confondere con la pura e semplice rinnovazione del
precedente atto che, a differenza della convalida, produce i suoi effetti ex nunc. Occorre
interpretare il nuovo atto per stabilire se con esso l'Amministrazione abbia voluto effettivamente
procedere a sanare i vizi del precedente, facendo ricorrere da quest'ultimo la produzione degli
effetti, ovvero abbia voluto provvedere ex novo.
Annullamento d’ufficio
L'annullamento d'ufficio è il procedimento di riesame che si conclude con la rimozione dell'atto
affetto da vizi non sanabili.
→ Art. 21-nonies L. proc. amm (recepisce gli orientamenti della nostra tradizionale giurisprudenza
+ principi del diritto comunitario): il provvedimento illegittimo può essere annullato d'ufficio
sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli
interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro
organo previsto dalla legge.
→ L. 124/2015: il termine ragionevole non può essere superiore a 18 mesi dal momento
dell'adozione dell'atto da annullare, termine da intendersi perentorio, limitatamente tuttavia ai
provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. Precedentemente secondo

198
la giurisprudenza non esistevano termini perentori, ma l'eccessivo decorso del tempo poteva
determinare l'illegittimità dell'annullamento d'ufficio.
→ Ad. Plen. n. 8/2017: il termine ragionevole per l'adozione del provvedimento di annullamento
decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'Amministrazione, dei fatti e delle
circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro. Ma il nuovo testo della norma non consente
questa identificazione del termine a quo con riferimento ai provvedimenti ivi contemplati.
Il termine stabilito dall'articolo 21 nonies non opera (e quindi si può procedere ad annullamento
anche dopo la scadenza dello stesso) laddove il provvedimento amministrativo da annullare sia stato
adottato sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive false o mendaci,
per effetto di condotte costituenti reato, accertato con sentenza passata in giudicato. Ad. Plen. n.
8/2017: l'onere motivazionale gravante sull'Amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il
documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte.
L'art. 21 nonies prevede altresì che le responsabilità degli organi amministrativi competenti,
connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo, rimangono ferme.
Infatti, il provvedimento illegittimo può aver prodotto danni risarcibili nella sfera di terzi ovvero
danni erariali, risarciti dalla Corte dei conti. Ove esso non venga annullato, sussistendone i
presupposti indicati dalla norma, la responsabilità degli autori del provvedimento resta dunque
ferma.
L'esercizio in concreto del potere di annullamento presuppone:
 Acclarato con esito positivo lo stato di invalidità del provvedimento e deve trattarsi di
invalidità grave e non sanabile;
 Un interesse pubblico concreto e specifico all'annullamento dell'atto, esigenza prevista dalla
legge anche per l'annullamento dell'atto di assenso illegittimamente formato attraverso il
silenzio dell'Amministrazione.
La presenza di questo interesse pubblico non è richiesta ove tra l'adozione dell'atto e la sua
rimozione sia trascorso un breve lasso di tempo, non potendosi consolidare in tale periodo
interessi privati contrapposti. L'interesse pubblico è considerato in re ipsa, quindi non
abbisogna di specifica valutazione, laddove si tratta di atti che importano erogazioni di
somme di denaro pubblico destinate a protrarsi nel tempo.

 Di tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, cioè di coloro cui il
provvedimento da annullare si riferisce, che da esso possano aver fruito di una posizione di
vantaggio e dei controinteressati che possono essere portatori di specifici interessi
all'annullamento.
Annullamento dovuto
In alcuni casi l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio è considerato doveroso:
 Laddove l'invalidità dell'atto sia stata dichiarata con sentenza del g.o.;
 A seguito di annullamento in sede giurisdizionale ovvero in sede amministrativa di atti
presupposti rispetto a quello di cui si tratta;

199
 Laddove l'invalidità dell'atto sia stata rilevata in sede di procedimento di controllo c.d.
successivo o comunque oggetto di rilievi da parte della Corte dei conti.
Tuttavia, la presenza di un dovere in capo all'autorità amministrativa di annullamento non fa venir
meno il carattere discrezionale del potere di annullamento. Ma in tali casi, l'interesse pubblico da
valutare in concreto al fine dell'esercizio del potere di annullamento non è di segno positivo
(sussistenza di una ragione di interesse pubblico specifica all'annullamento dell'atto) ma di segno
negativo (sussistenza di una ragione di interesse pubblico che impedisca nel caso concreto di
procedere all'annullamento dell'atto).
Quindi, la pronuncia giurisdizionale che comporta il successivo esercizio del potere di annullamento,
non rende questo obbligato e automatico, ma fa sorgere in capo all'autorità amministrativa il
dovere di aprire un procedimento inteso all'annullamento d'ufficio e di concludere lo stesso con
un provvedimento positivo di annullamento, ove non sussistano concrete ragioni di interesse
pubblico in contrario.
Caso di annullamento dovuto è stato considerato quello della concessione edilizia una volta
annullato il nulla osta ambientale relativo alla medesima res.
Annullamento e conversione
L’annullamento del provvedimento può essere contestuale alla conversione dello stesso in altro
provvedimento ovvero può essere seguito dalla conversione. La conversione opera ex tunc.
Alla conversione dell’atto invalido, pur se già annullato, può procedersi laddove esso, invalido con
riferimento ad una determinata fattispecie normativa, presenta caratteristiche proprie di altra
fattispecie, nella quale viene convertito. Esempio: nomina di impiegato di ruolo convertita in nomina
di avventizio, dopo l’annullamento della prima. Possono essere oggetto di conversione anche atti
nulli.
Riforma
L'annullamento del provvedimento può essere anche parziale, laddove si tratta di invalidità parziale
dello stesso. Solo la parte del provvedimento oggetto di annullamento subirà gli effetti prodotti dal
medesimo, mentre l'altra parte resterà pienamente in vigore con tutta la sua efficacia. Può accadere
anche che la parte annullata sia oggetto di riforma, cioè venga sostituita da altro contenuto
dispositivo. Possono essere introdotti anche ulteriori elementi originariamente non previsti dall'atto
(riforma aggiuntiva) che producono i loro effetti ex nunc.
Il potere di riforma è espressamente previsto in sede di decisione dei ricorsi amministrativi ed è una
delle manifestazioni tipiche dei poteri giurisdizionali amministrativi nei casi di giurisdizione di
merito.
Annullamento governativo
Un potere di annullamento d'ufficio, di carattere generale, spetta al Governo (Consiglio dei Ministri)
a fronte degli atti di ogni autorità amministrativa. È un potere di carattere straordinario che può
essere esercitato previo parere del Consiglio di Stato a tutela dell'unità dell'ordinamento, cioè non
a fronte di qualsiasi vizio di legittimità ma a fronte di vizi particolarmente gravi di determinati atti,
la cui permanenza in vita è incompatibile con esigenze complessive di armonia del sistema positivo.
200
È un potere di alta amministrazione, ampiamente discrezionale, inerente al carattere unitario dello
Stato, esercitabile nei confronti degli atti di tutte le organizzazioni pubbliche anche degli enti
territoriali.
Corte cost. 229/1989: il potere governativo di annullamento non può essere esercitato nei confronti
degli atti delle Regioni. A proposito degli atti degli enti locali, Province e Comuni, nei confronti dei
quali il potere di annullamento era tradizionalmente ammesso e disciplinato dall'art. 138 T.U.E.L., si
può porre qualche dubbio di legittimità costituzionale. I poteri di intervento governativo nei
confronti di tutti gli enti del governo territoriale sembrano doversi esaurire in quelli previsti dall'art.
120 cost. e dalla relativa norma attuativa ex art. 8 L. 131/2003.
Ricorsi amministrativi
Il riesame del provvedimento invalido può essere attivato su ricorso dei soggetti portatori di
interessi giuridicamente protetti che si ritengono lesi dal provvedimento adottato e dai suoi effetti:
c.d. amministrazione giustiziale. Si tratta di forme di tutela desuete (essendo la tutela
giurisdizionale affermata per ogni situazione protetta a fronte di ogni episodio di esercizio del potere
amministrativo).
Mantiene importanza rilevante il c.d. ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che è
strumento di tutela equiparato a quelli giurisdizionali e attiene perciò alla giustizia amministrativa.
I ricorsi amministrativi sono di due specie: ricorso gerarchico e ricorso in opposizione.
→ Il ricorso gerarchico è ammesso contro atti amministrativi non definitivi, cioè adottati da organi
collocati nell'ambito dell'organizzazione di cui si tratta, in una posizione gerarchicamente
sottordinata. La nozione presuppone dunque la sussistenza di un rapporto gerarchico.
Il ricorso deve essere proposto nel termine di 30 giorni dal momento della conoscenza dell'atto
impugnato ed è presentato all'organo che ha emanato l'atto impugnato ovvero a quello
gerarchicamente sovraordinato che è indicato nella comunicazione del primo provvedimento,
mediante spedizione postale o anche direttamente. Non occorre la sottoscrizione di avvocato.
La presentazione contro il medesimo atto di un ricorso giurisdizionale da parte di altri soggetti
portatori di interessi esclude la proponibilità del ricorso gerarchico. Ove questo sia già stato
presentato, la controversia viene tradotta davanti al Tribunale amministrativo regionale.
La decisione sul ricorso gerarchico deve avvenire entro il termine di 90 giorni dalla presentazione
del ricorso. Può consistere nell'accoglimento ovvero nella reiezione dello stesso. L'accoglimento del
ricorso può avvenire sia per motivi di legittimità che per motivi di merito e può dar luogo anche alla
riforma dell'atto impugnato, salvo il rinvio dell'affare all'organo che lo ha emanato.
Ove la decisione non sia pervenuta entro il predetto termine, il ricorso si intende respinto (c.d.
silenzio rigetto) e contro il provvedimento impugnato il ricorrente può adire l'autorità giurisdizionale
competente. La vicenda contenziosa ricomincia da capo, salvo il limite circa i motivi di legittimità
proposti contro l'atto impugnato in sede di ricorso gerarchico, che vincolano la successiva
proposizione dei motivi in sede giurisdizionale.
La proposizione del ricorso gerarchico produce l'effetto di sospendere i termini per la proposizione
del ricorso giurisdizionale.
201
→ Il ricorso in opposizione è sottoposto alla medesima disciplina, salvo l’organo competente che è
il medesimo che ha adottato l’atto impugnato.
Capitolo 10 – I contratti pubblici
1) Principi
Le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati, come persone giuridiche, godono della capacità
giuridica generale e della capacità di agire. Nell'ambito della capacità di agire, stipulano contratti e
altri negozi giuridici. Il contratto, come cura di interessi pubblici della collettività, è lo strumento
fondamentale ed ineliminabile dell'azione stessa, necessario al fine di perseguire determinati
obiettivi. L'attività contrattuale della p.a. e dei soggetti equiparati si svolge attraverso procedimenti
amministrativi, a loro volta sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Capacità negoziale ed “evidenza pubblica”
La capacità negoziale delle p.a. è sottoposta a vincoli di diritto pubblico, indirizzati al rispetto dei
principi di:
 buon andamento, sotto il profilo dell’economicità;
 imparzialità, come esigenza di assicurare la par condicio tra soggetti terzi che al negoziato
con l’Amministrazione abbiano un interesse qualificato.
La capacità negoziale delle organizzazioni pubbliche non si esercita liberamente, cioè in applicazione
del diritto comune. La scelta contrattuale è sottoposta a disciplina pubblicistica, denominata
evidenza pubblica. Ciò significa che le scelte contrattuali delle p.a. devono essere evidenziate,
affinché siano conosciute all'esterno (pubblicità) e perciò possibile oggetto di controllo e di
sindacato. Il diritto civile svolge un ruolo del tutto marginale.
La disciplina dell'evidenza pubblica inizialmente aveva lo scopo di far sì che le amministrazioni
operassero in sede contrattuale con il minor dispendio di denaro pubblico, ma successivamente, in
virtù dell' elaborazione giurisprudenziale, la disciplina ha assunto un rilievo esterno e i relativi atti
amministrativi sono divenuti atti impugnabili dai terzi che alla procedura abbiano preso parte in
quanto aspiranti al contratto.
Il procedimento inteso l'aggiudicazione del contratto è un procedimento amministrativo a tutti gli
effetti, sottoposto a quei principi e regole generali, salva l'applicazione di discipline speciali. Il
principio originario, espresso nella legge di contabilità, con la formula secondo la quale tutti i
contratti dai quali derivi un’entrata ovvero una spesa per lo Stato, devono essere preceduti da
pubblici incanti, a meno che per particolari ragioni stabilite dalla normativa, l'Amministrazione non
ritenga preferibile la privata licitazione. In caso di speciali ed eccezionali circostanze, e laddove le
forme della gara non possono essere eseguite, il contratto potrà essere concluso nell’ambito di una
trattativa privata, cioè senza previa procedura di gara.
Il codice degli appalti
Gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, costituiscono i contratti più diffusi nelle attività delle
p.a., attraverso cui esse ricevono da soggetti terzi (imprese) beni, servizi, la realizzazione di lavori e
di opere, la progettazione delle stesse, ecc: insomma, tutti quei beni e quelle utilità in ordine ai quali

202
l'organizzazione amministrativa non può provvedere direttamente e che sono essenziali per
l'esercizio dell'attività amministrativa (D. lgs. 50/2016, in cui è stato risistemato il corpo normativo
dei contratti pubblici di appalto).
Anche altre importanti manifestazioni dell'attività contrattuale delle organizzazioni pubbliche sono
rette dai principi dell'evidenza pubblica, come le alienazioni e gli acquisti di beni, le locazioni e gli
affitti ecc. Numerosi sono stati gli interventi normativi da parte dell'Unione Europea, intese a
garantire la tutela della concorrenza e la scelta dei contraenti da parte delle p.a. secondo
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza etc.
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, adottato sulla base della L. delega 11/2016, oltre al
recepimento delle direttive europee, ha provveduto al riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, prevedendo altresì una disciplina specifica per
i contratti di concessione. La legge delega ha demandato al Governo di recepire le direttive nel
rispetto del divieto del gold plating (divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di
regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive) e di recepire gli strumenti di
regolamentazione flessibile introdotti dalle direttive, per garantire la massima semplificazione e
rapidità dei procedimenti, nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità della gara.
Tra le novità introdotte dalla legge delega e poi riprese nel Cod. contr. pubbl. si segnalano:
 il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti;
 l’obbligatorio ricorso alle centrali di committenza;
 la previsione dell'albo dei commissari di gara, istituito presso l'ANAC, da cui sorteggiare i
commissari di gara;
 l'introduzione del dibattito pubblico e così via.
La normazione attuativa del codice è contenuta in atti dell'ANAC, Autorità nazionale anticorruzione,
nelle linee guida adottate dalla stessa; nonché in decreti ministeriali o della Presidenza del Consiglio
dei Ministri.
Emerge il principio fondamentale della tutela della concorrenza (c.d. per il mercato), recepito in
Costituzione con la riforma del 2001, applicato dalla Corte Costituzionale laddove, per attività svolte
da terzi nell'interesse del pubblico, in virtù di affidamenti della p.a., si rende necessaria la
partecipazione di più soggetti, in concorrenza tra loro, al fine di assicurare il corretto funzionamento
del mercato di pertinenza. Il principio è espresso nel Cod. contr. pubbl., laddove si afferma che
nell’affidamento degli appalti e delle concessioni le stazioni appaltanti rispettano i principi di libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. La giurisprudenza della
Corte di Giustizia richiede il rispetto di tale principio in tema di appalti, perlopiù in casi di
affidamento a società miste.
La disciplina generale dell’evidenza pubblica contenuta nel Cod. contr. pubbl. distingue soggetti,
oggetti e tipi contrattuali.
→ Quanto ai soggetti, occorre distinguere le amministrazioni pubbliche in senso stretto (grosso
modo quelle indicate nell’art. 1 D. pubbl imp.) e gli organismi di diritto pubblico, che possono avere
natura privatistica, accomunate nella categoria delle amministrazioni aggiudicatrici; le imprese
203
pubbliche, che seguono la forma organizzativa privatistica della società per azioni. Sia agli organismi
sia le imprese sono soggetti a controllo pubblico o più incisivamente ad influenza dominante da
parte delle p.a.
Tutti questi soggetti rientrano nella categoria degli enti aggiudicatori, tuttavia con una sensibile
differenza.
 Le imprese pubbliche sono enti aggiudicatori esclusivamente per gli appalti ricadenti nei
settori speciali, con la conseguenza che gli appalti del tutto estranei a tali settori esulano
dalle procedure dell'evidenza pubblica e ricadono nell'ambito del diritto comune.
 Invece, gli organismi di diritto pubblico, in quanto amministrazioni aggiudicatrici, sono
comunque soggetti a dette procedure per tutti i contratti di appalto che, se non ricadono nei
predetti settori speciali, rientrano nei settori ordinari.
Nella categoria dei soggetti aggiudicatori sono compresi, ai fini dell'applicazione dell'evidenza
pubblica, anche soggetti che non fanno parte dell'organizzazione pubblica, come concessionari dei
servizi pubblici, gestori autostradali, aeroportuali ecc.
Tutti questi soggetti, come stazioni appaltanti, possono procedere direttamente ed
autonomamente all'aggiudicazione di appalti di importi inferiori a quanto stabilito dalla norma. Ma
per aggiudicare contratti di importi superiori a detta soglia (40.000 euro per forniture e servizi;
150.000 euro per lavori) le stazioni appaltanti devono essere in possesso della qualificazione
attribuita dall'ANAC mediante l'iscrizione dell'ente in un apposito elenco formato dalla stessa
autorità. Le stazioni appaltanti non in possesso di questa qualificazione possono procedere
all'acquisizione di forniture, servizi e lavori, ricorrendo ad una centrale di committenza di cui
all'elenco detenuto dall’ANAC, ovvero mediante aggregazione di una o più stazioni appaltanti in
possesso della qualificazione.
Questa disciplina ha lo scopo di eliminare dalle procedure di aggiudicazione piccoli enti e
segnatamente piccoli Comuni, non in possesso delle necessarie capacità organizzative e funzionali.
→ Quanto agli oggetti e ai tipi contrattuali, si distinguono gli appalti soggetti alla disciplina generale
prevista dal codice per i settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi
postali, sfruttamento di area geografica) da quelli compresi nei c.d. settori ordinari, cioè tutti gli altri
settori: più in particolare, gli appalti relativi a lavori, a forniture, a servizi. Si tratta in quest'ultimo
caso di servizi d'azienda, del tutto differenziati dai servizi pubblici come prestazioni in favore della
collettività, sopra definiti tra le manifestazioni dell'amministrazione in senso sostanziale.
Nell'ambito di questi settori, alcuni contratti sono esclusi in tutto o in parte, dalla disciplina generale,
ma sempre sottoposti all'applicazione dei principi generali dell'evidenza pubblica che il codice
riassume efficacemente all'art. 4 (principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di
trattamento, trasparenza, proporzionalità). Si tratta di contratti di appalto che in astratto
rientrerebbero nei settori ordinari o speciali previsti dal codice, ma che il legislatore ha escluso per
ragioni di politica comunitaria.
→ Casi di esclusione dal codice:

204
Altri contratti pubblici, non rapportabili allo schema dell'appalto, sono anch'essi esclusi
dall'applicazione del Codice e retti da propria disciplina o dalla disciplina generale della legge di
contabilità. Si tratta delle vendite, locazioni, contratti di lavoro etc, tutti espressamente esclusi
dall'art. 17. A questi l'art. 19 aggiunge i contratti di sponsorizzazione, per importi superiori a 40.000
euro.
Allo stesso modo restano fuori dall'applicazione del codice, le concessioni o gli appalti pubblici, sia
nei settori ordinari che in quelli speciali, affidati a soggetti nei confronti dei quali si configura, con
l'amministrazione o ente aggiudicatore, un rapporto c.d. in house, il quale deve essere
caratterizzato dai seguenti aspetti:
 l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore deve esercitare sulla persona
giuridica affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
 oltre l’80% dell'attività della persona giuridica controllata deve essere relativa allo
svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante;
 nella persona giuridica controllata non deve esserci alcuna partecipazione diretta di capitali
privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati, le quali non comportano
controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che
non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
L'art. 5 prevede l'esclusione delle norme del codice anche nelle ipotesi in cui una persona giuridica
privata controllata, la quale assume la qualificazione di amministrazione aggiudicatrice, aggiudica
un appalto o una concessione alla propria amministrazione controllante o ad altro soggetto da essa
controllato, a condizione che nella persona giuridica aggiudicataria non vi sia alcuna partecipazione
di capitali privati.
È prevista altresì l'esclusione anche in caso di controllo congiunto, che si configura quando:
 gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di
tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;
 le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare
congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni
significative di detta persona giuridica;
 la Persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni
aggiudicatrici controllanti.
Esulano dall'applicazione del codice anche gli accordi conclusi tra due o più amministrazioni
aggiudicatrici, a condizione che detti accordi realizzino una cooperazione tra le amministrazioni
partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che le Amministrazioni sono tenute a
svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire obiettivi comuni.
Buona fede e responsabilità precontrattuale
Buona fede ex art. 1337 c.c: le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del
contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

205
Art. 1338 c.c: alla violazione, consegue l'obbligo di risarcire il danno nei limiti dell'interesse c.d.
negativo, risentito dall'altra parte per la mancata conclusione del contratto ovvero, se il contratto è
stato concluso, per la sussistenza di una causa di invalidità non comunicata e non potuta conoscere
dalla parte stessa. La responsabilità nei confronti dell'altra parte sorge per il danno che questa abbia
subito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto. La giurisprudenza restringe
l'applicazione della norma, dilatando l'area della colpa del contraente con l'amministrazione a tutti
i casi in cui questi avrebbe potuto, con l'ordinaria diligenza, venire a conoscenza della reale
situazione e quindi della causa di invalidità del contratto.
La responsabilità precontrattuale opera anche nei confronti dell'amministrazione contraente, in
tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia commesso azioni
o omissioni contrastanti con i principi della correttezza o della buona fede e se le trattative, purché
serie e concludenti, siano state condotte da funzionari non competenti a stipulare il contratto,
purché la loro attività sia riferibile all'Amministrazione ex art. 28 Cost.
I danni risarcibili sono le spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative (danno emergente)
e la perdita comprovata di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o
maggiormente vantaggioso (lucro cessante). Sono esclusi i danni che si sarebbero evitati e i vantaggi
che si sarebbero conseguiti con la stipulazione l'esecuzione del contratto.
Nella esperienza meno recente, se il contratto si formava in un procedimento amministrativo di
gara, la giurisprudenza riteneva che, siccome la posizione del privato partecipante alla gara era di
interesse legittimo, quest'ultima non fosse coperta dal principio della responsabilità
precontrattuale. Ma sulla base della giurisprudenza più recente, la responsabilità precontrattuale
della p.a. viene ormai generalmente ammessa anche nell'ambito di procedimenti di gara e non solo
nell'ambito della trattativa privata, c.d. procedura negoziata.
Dopo la stipulazione, l'Amministrazione deve correttamente informare il terzo contraente circa
l'andamento dei procedimenti integrativi dell'efficacia e non deve pretendere l'inizio della
prestazione se non nei casi di stretta necessità previsti dalla legge. Il mancato invio del contratto
stipulato all'autorità competente per l'approvazione o per il controllo, è considerato responsabilità
precontrattuale.
2) La “gara”
Principio fondamentale alla base dell'evidenza pubblica è la gara, procedura intesa ad assicurare
la pubblicità nella scelta del contraente da parte dell'Amministrazione e la par condicio tra gli
aspiranti all'aggiudicazione del contratto.
L'Amministrazione con proprio atto individua gli elementi essenziali del contratto e i criteri di
selezione degli operatori economici e delle offerte. Se riguarda un progetto di contratto di importo
superiore ad una certa somma, è sottoposto al parere di legittimità e di merito del Consiglio di Stato.
Il relativo impegno della spesa deve essere registrato dalla competente Ragioneria.
Nei rapporti con i terzi, la deliberazione di contrattare, data la sua natura di atto programmatico, è
considerato atto interno, revocabile ad nutum e comunque inidoneo alla formazione della volontà
contrattuale concreta dell'Amministrazione.

206
La deliberazione di contrattare non deve essere necessariamente e previamente esternata in un
atto formale. Tuttavia, se l'Amministrazione intende agire mediante procedura negoziata, senza la
previa pubblicazione di un bando, essa deve dare conto delle ragioni di tale scelta nella determina,
che costituisce l'atto amministrativo avverso il quale i terzi interessati possono far valere eventuali
pretese di tutela. Questo atto può essere preceduto da un avviso di preinformazione circa l'attività
programmata nell'anno con l'indicazione delle quantità finanziarie destinate.
Il procedimento inizia con la pubblicazione del bando di gara, atto contenente
 l'oggetto del contratto e i relativi importi sul quale sollecitare le offerte;
 la determinazione circa la procedura prescelta al fine della selezione delle offerte stesse;
 i requisiti soggettivi e oggettivi per la partecipazione alla gara.
Deve essere redatto in conformità ai bandi-tipo predisposti dall'ANAC.
Gli operatori economici, per partecipare alle procedure devono avere i requisiti di idoneità
professionale, di capacità economica e finanziaria, oltre che capacità tecniche e professionali.
Devono possedere altresì requisiti reputazionali, cioè valutati sulla base di indici qualitativi e
quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono
l'affidabilità dell'impresa (c.d. rating d’impresa).
Il bando di gara è impugnabile da parte di soggetti che sulla base dei requisiti richiesti possono
risultare esclusi dalla gara.
Il bando di gara è assimilabile ad un invito ad offrire. Con esso l'Amministrazione si vincola ad
osservare, nell'espletamento della gara, determinate modalità procedurali e delimita l'oggetto e le
condizioni essenziali del futuro contratto.
Le procedure previste per la selezione delle offerte sono di diversi tipi:
 La procedura aperta consente a tutti coloro che siano in possesso dei requisiti previsti dal
bando di partecipare alla gara;
 La procedura ristretta consente viceversa di partecipare alla gara solo a coloro che sono
espressamente invitati dall'Amministrazione sulla base di determinati e più stringenti
requisiti di idoneità previsti, ovvero a coloro che a seguito della richiesta di partecipazione
formulata sulla base dei requisiti previsti dal bando sono invitati a seguito di una scelta
preliminare, in numero tuttavia non inferiore ad una certa soglia.
Nelle procedure aperte e ristrette per appalti di lavori, servizi e forniture, la normativa del codice
prevede esclusivamente il mezzo delle offerte segrete, posto a tutela della par condicio dei
concorrenti, allo scopo di evitare che le ultime proposte siano formulate tenendo conto di quelle
presentate per prime.
Secondo il principio generale della normativa di contabilità, sono escluse dal fare offerte e quindi
dalla gara:
 le persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o
malafede.

207
 Possono essere esclusi anche concorrenti non graditi all'Amministrazione, con
provvedimento amministrativo ovviamente impugnabile.
 Ci sono cause che impediscono ex lege la partecipazione delle imprese alle procedure di
gara, come stato di fallimento, condanna penale definitiva di soci amministratori ecc.
 Ulteriori disposizioni sull'incapacità di talune categorie di soggetti di essere ammessi alle
gare, nonché di stipulare contratti o subcontratti pubblici, sono previste dal Codice
antimafia.
Concorso di progettazione e dialogo competitivo
Sia nella procedura aperta che nella procedura ristretta, la gara si svolge sulla base di una procedura
rigida: le ditte partecipano con riferimento ad un progetto di contratto ben definito in tutti i suoi
elementi, in ordine al quale è perciò possibile una precisa offerta, la quale non potrà essere
modificata in corso di gara e dovrà essere valutata dall'Amministrazione secondo il criterio
prescelto.
Può darsi anche un apporto collaborativo del terzo alla formazione dell'oggetto del contratto:
laddove siano necessarie preventive negoziazioni a causa della natura dell'oggetto dell'appalto o dei
rischi ad esso connessi, per la sua definizione può occorrere l'apporto dello stesso contraente, il
quale viene chiamato a svolgere un compito preliminare al contratto stesso. A ciò provvedono gli
istituti:
 del dialogo competitivo (art. 64 Cod. contr. pubbl.), al quale si può ricorrere anche in
presenza delle condizioni di cui all'art. 59. 2;
 dell'appalto concorso, denominato secondo la più recente terminologia del codice concorso
di progettazione e concorso di idee (artt. 152 ss.).
Si tratta di procedimenti a contenuto discrezionale, a differenza di quello di gara propriamente
inteso. La partecipazione può essere aperta a tutti coloro in possesso di certi requisiti, ovvero
ristretta, cioè sulla base di inviti. Le ditte partecipanti presentano le loro offerte (piani o progetti)
secondo le indicazioni e i termini indicati nel bando. L'Amministrazione, una volta pervenute le
offerte, nomina una commissione aggiudicatrice, a carattere prevalentemente tecnico, la quale
procede alla valutazione delle offerte e propone le migliori o la migliore sulla base dei predetti
interessi. La valutazione comparativa deve essere fatta sia sotto il profilo tecnico sia sotto il profilo
patrimoniale, con riguardo alla capacità e serietà degli offerenti nonché alla rispondenza in assoluto
dei risultati emersi dallo svolgimento della gara in relazione ai fini da perseguire.
 L'amministrazione può predisporre un progetto preliminare e selezionare le offerte aventi
ad oggetto la progettazione e l'esecuzione di una prestazione;
 Nel concorso di progettazione, invece, vengono selezionati elaborati progettuali che
potranno in seguito essere ulteriormente definiti e realizzati;
 Nel concorso di idee, le Amministrazioni selezionano proposte ideative a carattere
preliminare e di massima da utilizzare come utile base per eventuali e successivi sviluppi
progettuali e per la realizzazione di determinati lavori o servizi.

208
Il Cod. contr. pubbl. ha previsto il “dialogo competitivo” come modalità per l’aggiudicazione di
appalti nei casi previsti dall’art. 59.2. Le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano questa modalità
per l'aggiudicazione di contratti:
 Qualora le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice non possono essere soddisfatte
senza adottare soluzioni immediatamente disponibili;
 Ovvero le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice implichino progettazioni o soluzioni
innovative, ovvero siano necessarie preventive negoziazioni determinate dalla natura,
complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei
rischi a esso connessi;
 Ovvero le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione
dall'amministrazione aggiudicatrice.
 Il dialogo competitivo è utilizzato anche per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture
o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto
offerte irregolari o inammissibili.
Il provvedimento con cui la stazione appaltante decide di ricorrere al dialogo competitivo deve
contenere una specifica motivazione sulla sussistenza dei presupposti per il ricorso allo stesso. La
procedura va aggiudicata esclusivamente mediante il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa. L'atto con cui viene indetta la procedura specifica i requisiti richiesti e le esigenze da
soddisfare. L'Amministrazione avvia il dialogo competitivo con i soggetti ammessi alla procedura,
che può articolarsi in fasi selettive preliminari che restringono il campo alle offerte ritenute
effettivamente più interessanti. Nel rispetto della parità di trattamento tra tutti i partecipanti, le
Amministrazioni dialogano con i concorrenti, fino ad individuare, se del caso dopo averle
confrontate, la soluzione o le soluzioni preferibili rispetto alle proprie esigenze. In tal caso, dopo
aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti, la stazione appaltante invita
ciascun concorrente a presentare la propria offerta, da calibrare su quella soluzione emersa nella
fase di dialogo. La gara viene aggiudicata all'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata
secondo i criteri fissati nell'atto con cui è indetta la procedura, rispetto alla quale le Amministrazioni
possono richiedere all'impresa aggiudicataria ulteriori precisazioni o perfezionamenti, nel rispetto
della par condicio.
In alternativa al dialogo competitivo, le stazioni appaltanti possono indire una procedura
competitiva con negoziazione, la cui disciplina è stabilita all'art. 62. Secondo questa procedura,
qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta ad un
avviso di indizione di gara contenente determinate informazioni, fornendo all'amministrazione
aggiudicatrice quanto richiesto. L'amministrazione aggiudicatrice sceglierà gli operatori economici
da invitare, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite e solo costoro potranno presentare
un'offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione intesa a migliorare il
contenuto dell'offerta.
I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione sono espressamente esclusi dalla negoziazione.
Nel corso delle negoziazioni, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a garantire la parità di
trattamento tra tutti gli offerenti. Quando le amministrazioni aggiudicatrici intendono concludere

209
le negoziazioni, ne informano gli offerenti e stabiliscono un termine entro il quale possono essere
presentate offerte nuove o modificate. Ricevute le offerte finali, l'Amministrazione verifica che esse
siano conformi ai requisiti minimi prescritti e le valuta in base ai criteri di aggiudicazione,
procedendo all'aggiudicazione dell'appalto.
Trattativa privata. Modalità negoziate di scelta del contraente
La formazione dei contratti pubblici può avvenire, anziché attraverso un procedimento
amministrativo inteso alla scelta del contraente, mediante una c.d. trattativa privata, cioè secondo
il diritto comune: dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto più conveniente, più persone o ditte, si
tratta con una di esse (art. 92 Reg. contab.). Nell'ambito della procedura negoziata, senza previa
pubblicazione di un bando di gara, le Amministrazioni consultano gli operatori economici da loro
scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto (art. 63 Cod. contr pubbl.).
A) La trattativa privata o procedura negoziata è un metodo eccezionale di formazione del contratto,
in deroga al principio della gara, consentita solo in determinati casi. Secondo l’art. 41 Reg. contab è
consentita:
1. Quando la gara sia andata deserta;
2. Quando l'oggetto del contratto presenti tali peculiarità dal punto di vista tecnico o
produttivo da non consentire l'interpello di più ditte, perché una sola può fornirlo;
3. Quando vi siano ragioni di urgenza tali da non consentire l'indugio degli incanti o della
licitazione;
4. In ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possono
essere utilmente seguite le forme proprie della gara. In altre parole, la trattativa privata può
essere sempre ammessa, purché la relativa determinazione dell'Amministrazione riporti tra
i motivi queste speciali ed eccezionali circostanze.
Sul versante degli enti locali, il T.U.E.L. consente il ricorso alla trattativa privata senza particolari
limiti, purché la relativa determinazione sia supportata da valide ragioni di interesse pubblico. Per
le locazioni di immobili statali, si ammette il ricorso alla trattativa privata, di fronte a contratti di
modesta entità nonché nei casi di rinnovo della locazione a favore del medesimo soggetto ovvero
per l'assegnazione di un bene pertinenziale a favore del locatore del bene principale.
B) Secondo l’art. 63 Cod. contr. pubbl., la procedura negoziata senza un bando di gara per
l’aggiudicazione di appalti pubblici per lavori, forniture e servizi è ammessa soltanto:
1. Quando la gara precedente sia andata deserta ovvero non sia stata presentata alcuna offerta
appropriata, cioè pertinente alle esigenze dell'Amministrazione;
2. Quando il peculiare oggetto contrattuale possa essere fornito unicamente da un
determinato operatore economico, perché si tratta di acquisire un'opera d'arte o perché nel
settore la concorrenza è assente per motivi tecnici, o ancora perché si tratta di tutelare diritti
esclusivi;
3. In casi di estrema urgenza, incompatibili con i termini imposti dalle altre procedure, in
relazione ad eventi imprevedibili da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, purché le

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circostanze invocate a giustificazione dell'urgenza non siano in alcun modo imputabili alle
Amministrazioni stesse;
4. Sono previste poi ipotesi di ricorso alla trattativa negoziata senza previa pubblicazione di un
bando, riguardo agli appalti di forniture;
5. Detta procedura e altresì consentita negli appalti pubblici di servizi nell'ipotesi in cui l'appalto
faccia seguito ad un concorso di progettazione e può anche essere utilizzata per nuovi lavori
o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore
economico aggiudicatario.
Le Amministrazioni selezionano almeno cinque operatori economici (sulla base di caratteristiche
economiche e finanziarie, nonché tecniche e professionali, nel rispetto della trasparenza,
concorrenza e rotazione) e l'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha
offerto le condizioni più vantaggiose.
In caso di trattativa privata o di procedura negoziata, le Amministrazioni possono individuare
direttamente, attraverso ricerche di mercato, i soggetti da invitare al confronto concorrenziale,
senza una specifica fase di preselezione. Le Amministrazioni valutano le offerte, selezionano quella
con cui stipulare il contratto. Si tratta di un'azione del tutto rapportabile al diritto comune, è
un'attività negoziale libera e svincolata; nel procedimento di formazione del contratto non sono
configurabili interessi legittimi ma soltanto posizioni di diritto soggettivo a favore del privato
candidato alla conclusione del contratto.
Posizioni di interesse legittimo sono riconosciute dalla giurisprudenza in capo ai soggetti
partecipanti alla c.d. gara informale che può precedere la trattativa privata. Ciò viene riconosciuto
in tutti i casi in cui l'Amministrazione stabilisce, con atto di autolimitazione delle proprie scelte,
criteri precisi da seguire nella trattativa stessa a fronte dei quali la posizione di determinati soggetti
risulti particolarmente qualificata.
L'offerta della ditta prescelta a seguito della gara informale non è un dato rigido del contenuto del
contratto, che potrà essere fissato sulla base di specifiche trattative con la stessa ditta. Insomma,
l'Amministrazione, una volta che si è autolimitata dandosi precisi criteri per lo svolgimento della
gara informale, è vincolata da questi. D'altra parte, l'Amministrazione è libera di procedere ad
un’ulteriore trattativa privata con la ditta risultata più idonea a seguito della gara informale, al fine
di conseguire condizioni più favorevoli.
3) Aggiudicazione del contratto
Il Cod. contr. pubbl. prevede due criteri di valutazione della selezione delle offerte:
 il criterio del minor prezzo, cui si può fare ricorso nelle ipotesi tassative elencate dall'art.
95.4. ed è caratterizzato da rigidità e automaticità;
 il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95), che è il criterio generale di
aggiudicazione degli appalti. Comporta una valutazione discrezionale da parte
dell'Amministrazione, circa le diverse componenti dell'offerta, oltre al prezzo, la qualità, il
pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali ecc. Ma nell'ambito di tale criterio,
l'Amministrazione deve valutare le offerte c.d. anormalmente basse, da definire secondo

211
uno dei metodi elencati al secondo comma. Dette offerte vanno escluse dalla gara, ma
possono essere giustificate in determinati casi previsti dalla norma, con riferimento a
valutazioni di carattere tecnico o finanziario (art. 97).
Il procedimento si conclude con l'aggiudicazione, che è un provvedimento amministrativo,
annullabile e anche revocabile d'ufficio, per motivate ragioni di pubblico interesse, nonché
impugnabile dagli interessati, davanti al giudice amministrativo, per motivi di legittimità. Il
provvedimento di aggiudicazione è inoltre sottoposto a procedimenti di controllo, che possono
ovviamente dare esito negativo.
L'aggiudicazione è il provvedimento conclusivo del procedimento di gara ed è non discrezionale, a
contenuto acclarativo. L'aggiudicazione costituisce allo stesso tempo l'atto che chiude la procedura
di gara e l'atto che perfeziona il contratto, dal quale discende il vincolo negoziale. La successiva
stipulazione, se viene posta in essere, ha il valore di una mera rinnovazione del vincolo già insorto.
In altri casi, la conclusione del contratto è rinviata alla successiva stipulazione. La giurisprudenza
avverte che, perché l'aggiudicazione possa costituire essa stessa la conclusione del contratto,
occorre che l'Amministrazione lo abbia disposto espressamente nel verbale, ovvero nel bando di
gara o nell'invito alla licitazione. Per le locazioni di beni immobili di proprietà statale, la stipulazione
del contratto ha luogo nei successivi 30 giorni dal termine della procedura selettiva; se entro tale
termine il soggetto prescelto non compare senza giustificato motivo, l'Amministrazione lo dichiara
decaduto dall'aggiudicazione.
Aggiudicazione e stipulazione sono disciplinate nel Cod. contr. pubbl. L'art. 32 stabilisce che la
migliore offerta sia oggetto di una proposta di aggiudicazione, alla quale, dopo una fase di verifica
e di approvazione da parte del competente organo amministrativo, segue l'aggiudicazione
definitiva.
Per i contratti di appalto, l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta,
essendo necessaria l'effettiva stipulazione del contratto. L'impresa aggiudicataria, laddove la
stipulazione del contratto di appalto non intervenga entro un certo termine dopo l'aggiudicazione
definitiva, può sciogliersi da ogni vincolo, senza alcuna pretesa di indennizzo, salvo il rimborso delle
spese già sostenute e documentate.
Pur divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, il contratto non può essere stipulato prima di 35
giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Anche dopo la
scadenza del predetto termine, il contratto non può comunque essere stipulato per i successivi 20
giorni, laddove, avverso l'aggiudicazione definitiva, sia proposto ricorso con contestuale domanda
cautelare. In quei 20 giorni però il giudice deve pronunciarsi sull'istanza cautelare ovvero deve
essere pubblicato il dispositivo della sentenza nel caso in cui la controversia sia stata decisa nel
merito all'udienza cautelare.
L'effetto sospensivo cessa qualora il giudice, durante l'esame della domanda cautelare, si sia
dichiarato incompetente ovvero abbia rigettato l'istanza cautelare, nonché quando, con il consenso
delle parti, abbia rinviato al giudizio di merito l'esame di tale istanza o, infine, se fissa con ordinanza
la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari.
Condizioni generali di contratto e capitolati d’oneri

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I contratti pubblici sono stipulati secondo condizioni generali di contratto (art. 1341) predisposte
dalle stesse Amministrazioni, che tradizionalmente vengono denominate capitolati (o capitoli)
d'oneri. Il codice fa riferimento soltanto ai provvedimenti dell'ANAC che può adottare capitolati-
tipo da assumere come punto di riferimento per le p.a.
I capitolati si distinguono in:
 capitolati speciali, che contengono le condizioni che si riferiscono più particolarmente
all'oggetto proprio del contratto. Possono essere considerati propriamente condizioni
generali di contratto ai sensi del codice civile. Così si applica la normativa civilistica:
 il capitolato è efficace nei confronti dell'altro contraente solo se al momento della
conclusione del contratto questi ne abbia conosciuto il contenuto o avrebbe dovuto
conoscerlo usando l'ordinaria diligenza (art. 1341.1 c.c.);
 l’efficacia delle condizioni generali c.d. vessatorie è subordinata alla specifica
approvazione per iscritto da parte del terzo contraente (art. 1341.2 c.c.). In passato la
giurisprudenza era orientata in senso opposto, sulla base dell'incredibile motivazione che
l'operato dell'Amministrazione sarebbe istituzionalmente ispirato a finalità di interesse
generale e di connaturata imparzialità e giustizia.
 capitolati generali, che contengono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad
un determinato genere di lavoro, appalto o contratto, e le forme da seguirsi per le gare. Essi
posseggono un contenuto anche regolamentare. Essi disciplinano le forme da seguirsi per le
gare: contengono cioè prescrizioni che l'ente deve seguire nei procedimenti amministrativi
di gara per qualsivoglia contratto di sua pertinenza e che non sono direttamente afferenti al
contenuto contrattuale. Però natura normativa vera e propria viene riconosciuta solo ai
capitolati generali dello Stato e non anche a quelli degli altri enti.
Il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici ha sicuramente natura regolamentare. La natura
normativa dei capitolati generali dello Stato e segnatamente di quello in materia di lavori pubblici,
comporta che il s