UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS

CURSO DE DIREITO
DIREITO PENAL I – TEORIA DO CRIME

ÊNDRIO IGOR CUTRIM SOUZA*1

ESTER BEATRIZ PEREIRA CAMPOS*
JARIHNA GITANA DE ABREU ALMEIDA*
MAYARA SOUSA GUAJAJARA*
SARAH RICHELY DE CARVALHO BATISTA*
TÁCIRA KAROLINE PEREIRA NASCIMENTO*
WANESSA ANUNCIO MARTINS*
YASMIN DE MARIA COSTA GUIMARÃES*

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

1
Discentes do 2º período do curso de Direito, da Universidade Federal do Maranhão. E-mail:
endrioigorcutrimsouza0826@gmail.com;estermillioli@hotmail.com; jarihnagitana@gmail.com;
mayaraguajajara18@gmail.com; sarahrichelycarvalho28@gmail.com; tacira.karolyne@gmail.com;
wahmartins2014@gmail.com; yasminguimaraes315@gmail.com.
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ÊNDRIO IGOR CUTRIM SOUZA

ESTER BEATRIZ PEREIRA CAMPOS
JARIHNA GITANA DE ABREU ALMEIDA
MAYARA SOUSA GUAJAJARA
SARAH RICHELY DE CARVALHO BATISTA
TÁCIRA KAROLINE PEREIRA NASCIMENTO
WANESSA ANUNCIO MARTINS
YASMIN DE MARIA COSTA GUIMARÃES

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

O presente trabalho será apresentado à

professora mestre Clívia Santana, docente da
disciplina Direito Penal I, como requisito para
obtenção da 1° nota do semestre.

SÃO LUÍS - MA
2019
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.....................................................................................................................4
2. CONCEITO DE AÇÃO........................................................................................................5
2.1 Conceito de conduta..............................................................................................................5
2.2 Ausência de conduta.............................................................................................................6
2.3 Formas de conduta: ação e omissão......................................................................................7
3 TEORIA FINALISTA...........................................................................................................7
3.1 Conceito de ação no finalismo..............................................................................................8
4 TEORIA CAUSAL X TEORIA FINALISTA...................................................................10
5 REFORMA DO CÓDIGO PENAL DE 1984 E A TEORIA FINALISTA.....................13
5.1 Finalismo e Jurisprudência..................................................................................................15
REFERÊNCIAS................................................................................................................19
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1. INTRODUÇÃO

No âmbito social e jurídico, o Direito Penal desenvolve-se, em sentido objetivo, como

ramo do Direito constituído por um conjunto de normas (regras e princípios) que descrevem os
fatos puníveis e vinculam a eles determinada sanção. Desse modo, o início da criação de uma
norma penal é a definição, feita pelo legislador penal, que determinada conduta ou ação
apresenta caráter criminoso, capaz de violar um bem jurídico importante para a vida social,
tornando-se necessário vincular tal comportamento à consequência jurídica gravosa, isto é, a
uma sanção.
Destarte, para entender o conceito de crime, consolidado pela doutrina como ação típica,
antijurídica e culpável, é necessário analisar previamente o conceito de ação. Conforme aponta
Hassemer (apud Colen, 2018), somente a ação humana pode ser alvo de valorações no âmbito
do Direito Penal. Ademais, segundo opinião de Abreu (1976, p. 179), “o ponto de partida
obrigatório para qualquer estudo que se pretenda fazer sobre a estrutura do delito terá de ser,
fatalmente, a análise do conceito de ação”.
Somado à opinião do autor, Mello (2017) enquadra o estudo da ação como elemento
primeiro, uma vez que sem ela o fato punível não se concretiza e não se torna objeto de estudo
do Direito Penal, dado que os pensamentos e desejos não são punidos nessa esfera. Nesse
ínterim, consoante as ideias de Noronha (1993), é a ação o primeiro momento objetivo ou
material do delito em si e ponto de início para a definição dos elementos constitutivos do crime,
a saber, a tipicidade, a antijuridicidade (ou ilicitude) e culpabilidade. Portanto, a ação ou
conduta humana formam a base para construir as estruturas da teoria do delito e dos principais
institutos da ciência penal.
Ainda sob esse ângulo, Brandão (2000) afirma que, embora pareça ser uma conclusão
lógica a ideia de o crime necessitar previamente da ocorrência de uma ação, ela foi produto de
uma trajetória evolutiva, marcada pela formulação de diversas teorias, que tinha o objetivo de
discorrer sobre o seu conceito. Entretanto, em direção oposta ao que ocorreu com a concepção
de crime, atualmente enraizada na doutrina, o conceito de ação humana ainda suscita
divergências entre os doutrinadores.
Não obstante a existência de múltiplas correntes, tendo a reforma do Código Penal
brasileiro de 1984 – e a modificação da Parte Geral do Código Penal - adotado as linhas de
pensamento da teoria finalista, torna-se mister analisar e discorrer sobre essa corrente, que se
faz essencial para a legítima compreensão das normas penais nacionalmente positivadas.
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Diante da centralidade da teoria finalista da ação para o entendimento de importantes

conceitos e institutos penais, bem como a presença da teoria na reformulação de pontos do
Código Penal brasileiro de 1984, torna-se evidente analisar de forma profunda, por meio de
pesquisa bibliográfica e documental detalhada, os pressupostos elencados por essa teoria em
torno do conceito de ação e a consequente contribuição para o ordenamento jurídico nacional.
Sendo assim, o artigo utilizará como fonte principal a doutrina documentada para expor com
razoável abrangência o tema e alcançar os ditos objetivos do entendimento.

2. O CONCEITO DE AÇÃO

Embora aparente ser relativamente fácil apontar um conceito para o que seja ação, esta
revela-se uma tarefa árdua e que ainda gera divergências entre os estudiosos que se propõem a
investigar o assunto. Segundo Bruno (1978, p. 296), “a ação pode definir-se como um
comportamento humano voluntário que produz uma modificação no mundo exterior.” Para
Capez (2011, p. 136), a conduta pode ser definida como “a ação ou omissão humana, consciente
e voluntária, dirigida a uma finalidade”.

2.1 Conceito de conduta

Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade,

essencial para que o fato concreto seja considerado crime. Ação significa a prática de
determinado ato que viola uma proibição e a omissão é o deixar de praticar um comportamento
específico, descumprindo uma ordem. Pelo fato de a conduta compor a tipicidade penal não
existe crime sem ação ou omissão. Desse modo, possui características próprias que estão
divididas em:
a) comportamento exclusivamente humano;
b) apenas condutas corporais externas constituem ações;
c) deve ser voluntária e o comportamento consiste em movimento ou abstenção de
movimento corporal.
Para o doutrinador Mirabete (2004), a conduta só pode ser um comportamento humano,
dessa forma não há inclusão de fatos ocorridos no mundo animal. EXEMPLO: Se um touro ou
um cachorro atacam alguém, estes não receberão a culpa, mas se um cachorro ataca alguém a
mando do dono, este será responsabilizado. Ademais, o autor também afirma que fatos naturais
não constituem conduta. EXEMPLO: Se alguém for atingido por um raio, não haverá crime.
É necessário que na conduta dolosa haja a exteriorização da vontade para o mundo
físico, assim, a vontade de concretizar um fato típico é a própria finalidade da conduta.
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Enquanto no crime culposo o agente não realiza a conduta com finalidade ilícita, mas se torna
responsável por não ter agido com os cuidados necessários.
Somente quando a vontade se liberta do claustro psíquico que a aprisiona é que a
conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de um
comportamento positivo, a ação (“um fazer”), ou de uma inatividade indevida, a
omissão (“um não fazer o que era preciso”). (CAPEZ, 2011, p.137)

Para Welzel (1964), a vontade abrange o objetivo pretendido pelo sujeito; os meios
usados na execução; e as consequências secundárias da prática. Faz-se necessário que a prática
da ação seja consciente, sem a vontade os atos não constituem a conduta. Dessa forma, quando
há ocorrência de caso fortuito ou força maior, por exemplo, sonambulismo (durante o sono as
pessoas não possuem noção do ato praticado), embriaguez completa, atos derivados do reflexo
e coação física irresistível (uma pessoa acorrentada não pode praticar crime de omissão), não
ocorre conduta. Como Assis Toledo (apud Capez, 2011, p. 137) escreve “como não se pode
punir uma pedra que cai, ou um raio que mata, não se deve igualmente punir quem não age,
mas é agido”. Assim a conduta, além de ser um comportamento humano consciente, é também
voluntária.
Segundo Bitencourt (2007, p.220), a direção final de uma ação realiza-se em duas fases,
a subjetiva e a objetiva. Na fase subjetiva, que ocorre no campo psíquico, há a criação do
objetivo pretendido, a escolha dos meios que levarão ao fim desejado e a consideração dos
efeitos de sua ação, e a fase objetiva, que ocorre no mundo real, é a realização, pelo agente, da
ação objetivando uma finalidade pré-estabelecida em pensamento. Se o resultado pretendido
não for realizado a ação foi apenas tentada.
EXEMPLO: quando se leva em consideração a subjetividade da ação, há grande
diferença entre furtar dinheiro para comprar comida para a família, quando se está em situação
de pobreza extrema, e furtar para enriquecimento pessoal, quando o agente está em uma
situação econômica confortável. Assim a diferença está na finalidade da ação já que o resultado
nos dois casos foi o furto. Dessa forma, chega-se à definição dada por Capez (2011, p. 138),
“conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa
ou culposa, voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um
resultado previsto na lei penal como crime.”

2.2 Ausência de conduta

De acordo com Jolivet (1964), o ato voluntário deve ser espontâneo, isto é, proceder de
uma tendência própria e interior à vontade; caso contrário, é coagido e forçado. O fim deve ser
conhecido como tal; se não, o ato não é voluntário, mas natural ou instintivo, pois procede de
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um princípio interior cego, como é o caso da atividade vegetativa ou animal. Aqui encontram-
se ressaltados os exemplos acima acerca do cachorro e do raio.
Não há também conduta típica no reflexo, reação automática de ação ou de inibição, que
ocorre imediatamente após a excitação de um nervo sensitivo. Da mesma forma, em atos
instintivos, formas de reação espontânea motivada por necessidade interna, não têm conduta,
bem como na coação irresistível, coação física em que o sujeito pratica o movimento em
consequência de força corporal exercida sobre ele. Jesus (1986, p. 199.) EXEMPLIFICA muito
bem esse acontecimento: “forçar fisicamente alguém a assinar um documento falso.”

2.3 Formas de conduta: ação e omissão

A ação se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma

finalidade. Normalmente os núcleos dos tipos se vinculam em modos positivos de agir, como
matar, apropriar-se, destruir, danificar etc. A essa forma positiva dá-se o nome de comissão.
Quando o verbo não indicar um modo positivo, o crime pode ser praticado mediante omissão,
fala-se em crime comissivo por omissão. EXEMPLO 5: A mãe mata o filho mediante privação
de alimentos (Jesus, 1986).
A omissão é a não-realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha
possibilidade de concretizar. Assim, a possibilidade de realização da conduta constitui
pressuposto do dever jurídico de agir. Só há omissão relevante quando o sujeito, tendo o dever
jurídico de agir, abstém-se do comportamento. Ela é composta por duas teorias: teoria
naturalística e teoria normativa. Na teoria naturalística, a omissão é uma forma de
comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem que seja preciso evocar a norma
penal. Já na teoria normativa, a omissão é não fazer algo. Essa teoria foi acatada pelo Código
Penal na reforma de 1984 (art. 13, § 2°).
Para tanto, o estudo simplificado de conduta e suas variações é mister para compreender
o todo, que consiste na teoria da ação finalista.

3. TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

A teoria finalista da ação foi desenvolvida durante a primeira metade do século XX, em
meio ao contexto de atrocidades promovidas pela Segunda Guerra Mundial. O uso do Direito
como ferramenta de legitimação de um Estado totalitário e a expansão do ius puniendi estatal
para além dos limites democráticos e humanos motivaram o jurista alemão Hans Welzel,
principal defensor da corrente, a sistematizar ideias para eliminar a dogmática do Direito Penal
que vigorava durante o regime nazista.
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Para isso, o autor sabia que não bastava somente retornar ao sistema existente antes da
ascensão do nazifascismo, mas precisava também alterar toda a base da dogmática existente até
então. Sob forte influência do contexto no qual estava inserido, o autor inicia seus trabalhos
para a reconstrução da teoria da conduta, do conceito de ação e, consequentemente, da estrutura
do delito.
Embora tenha sido Hans Welzel o responsável pela sistematização da teoria na era
moderna, as origens do finalismo remontam ao pensamento filosófico desenvolvido na Grécia,
sobretudo ao que estava contido nas ideias aristotélicas. Segundo Tavares (apud Mello, 2017),
vigorava nas reflexões de Aristóteles o pensamento de que tudo o que existe na natureza existe
para um fim, sendo, portanto, a finalidade parte da essência das coisas.
Embora a doutrina majoritária atribua à filosofia grega o início do finalismo, entende-
se que a sistematização das ideias finalistas ocorreu a partir dos trabalhos do jurista alemão.
Conforme indica Bruno (1978), o próprio Welzel reconhece em Aristóteles a origem do
finalismo, mas a sua estruturação e aplicação metódica aos institutos e casos concretos de
matéria penal cabe a Welzel. Ainda nessa linha, Galvão (2007) aponta que o início das ideias
finalistas está nos pensamentos filosóficos de Anaxágoras, Aristóteles, Kant, Hegel e Hartmann
para, ao final, resultar nas concepções jurídicas de Welzel como corpo definitivo.
Apesar de ter iniciado os estudos ainda durante o conflito, o jurista alemão somente
concluiu a sua teoria em meados de 1939, com o livro Studienzur System desStrafrechts
(Estudos para o Sistema de Direito Penal).

3.1 Conceito de ação no Finalismo

A teoria finalista desenvolveu-se a partir do novo conceito de ação proposto pelo autor.
Segundo Capez (2011, p. 146), “[...] Welzel considerou que toda ação humana é o exercício da
atividade finalista”. Para Mello (2017), a ação seria um acontecimento finalístico, sempre
direcionado a um determinado fim. Conforme Mirabete (2018), para a teoria finalista da ação
(ou da ação finalista), como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é
uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal.
Portanto, nas ideias de Hans Welzel, a ação está sempre direcionada a uma finalidade,
a um objetivo, a um fim determinado, que funciona como mola propulsora para a realização
dessa ação. Conforme essa ideia, Brandão (apud Colen, 2018, p. 156)) discorre que:
quando o finalismo atribuiu a finalidade ao conceito de ação ele compreendeu que a
atividade humana tem um motor propulsor que, enfatize-se, é a finalidade. [...]Por
tanto, quando falamos em ação humana, estamos dizendo que o homem se propõe a
fins, elege os meios para obtenção de seus fins e modifica o mundo exterior.
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Para Welzel, o indivíduo tem a capacidade de vislumbrar previamente, dentro de suas

limitações, o resultado e as consequências de sua ação e, a partir disso, orienta-se para alcançar
determinado objetivo ou finalidade. De modo semelhante, Bruno (1978) afirma que o homem
pensa em um fim e escolhe os mecanismos convenientes para alcançá-lo, além disso, utiliza-se
da razão para prevê as consequências da sua conduta e direcionar a vontade a partir dessa
previsão.
Destarte, na teoria finalista, a vontade aparece como sinônimo de finalidade e integra
diretamente a estrutura da ação, por meio do dolo ou da culpa. Nas palavras de Bruno (1978, p.
298) “não há, pois, ação autêntica, se não há uma vontade de que ela seja produto e expressão,
vontade que se dirige a fazer ou não fazer alguma coisa”. Para Mirabete (2018), a expressão da
ação ocorre mediante vontade dirigida a um fim, ao passo que não se pode conceber vontade
de nada ou para nada, somente aquela direcionada a uma finalidade.
Portanto, a ação apresenta-se como uma realização exterior de uma vontade interna.
Essa vontade consciente seria o núcleo da teoria finalista, junto com a noção de todas as etapas
que o agente precisa realizar para a obtenção do resultado, sendo estes: o objetivo que pretende
alcançar, os meios que emprega para alcançá-lo e as consequências secundárias vinculadas ao
emprego dos meios. Para Bitencourt (2012, p. 111):
Sem a vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma ação
dirigida finalisticamente, a ação ficaria destruída em sua estrutura e seria rebaixada a
um processo causal cego. A vontade final, sustentava Welzel, como fator que
configura objetivamente o acontecer real, pertence, por isso, à ação.

Conclui-se, portanto, que a ação finalista é vinculada apenas às consequências

decorridas da concretização do objetivo, estabelecendo os outros resultados obtidos, que não
eram buscados pela vontade, como mera relação causal. Nenhuma ação é finalista “em si”,
sendo, portanto, obrigatório que a ação seja vinculada a um fim especifico, desejados pela
vontade do autor.
Surge, a partir daí, a necessidade de distinguir as condutas dolosas e condutas culposas.
Diz-se que uma conduta é dolosa quando o agente tem a intenção de alcançar o resultado.
Segundo Mirabete (2018), a finalidade da conduta dolosa é atingir um resultado ilícito.
Enquanto na conduta culposa, o agente não tem a intenção de produzir o resultado, mas acaba
por atingi-lo quando age com negligência, imperícia ou imprudência. Para Brandão (2000, p.92)
“a reprovação jurídica nos crimes culposos não recai na finalidade do agente, mas nos meios
que o agente elegeu para a consecução de seu fim, sendo eles qualificados como imprudentes,
negligentes ou imperitos”. Reside neste ponto a principal diferença entre a teoria causalista e a
teoria finalista.
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4. TEORIA CAUSAL X TEORIA FINALISTA

Segundo Capez (2011), a Teoria Naturalista ou Causal ou Clássica teve como fundador
Franz Eduard Ritter von Liszt (um jurista alemão, criminologista e reformador do direito
internacional) e Ernest von Beling como um dos seus maiores defensores. Essa teoria surge no
século XIX em um contexto histórico marcado pelo avanço das ciências naturais sofrendo forte
influência do positivismo jurídico e do Estado Formal de Direito, no qual a sociedade se
desprendia das amarras do Absolutismo Monárquico e submetia-se não mais ao império de uma
pessoa, mas ao império da lei, ou seja, todos estavam submetidos ao mesmo complexo
normativo. Nessa perspectiva, Capez (2011, p.139) discorre o pensamento normativo da época:
O lema era: lei se cumpre, não se discuti, nem se interpreta. Vale o que está escrito.
Acreditava-se ser mais seguro confiar na letra estática do texto legal. O legislador não
reconhecia nem declarava o crime, mas o criava. Desse modo o crime não é uma
estrutura lógico-objetiva axiologicamente indesejável, ou seja, algo que qualquer
pessoa normal considera mal e pernicioso, Crime é aquilo que o legislador diz sê-lo e
ponto final. Se tem ou não conteúdo do crime, não interessa. O que importa é o que
está na lei.

Nesse contexto, a teoria causal conceitua Ação por Franz Von Liszt (2003):
Ação é (…) o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior
referível à vontade do homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não
há crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas também não há ação, não há injusto,
não há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um resultado.
Destarte são dados dois elementos de que se compõe a ideia de ação e, portanto, a de
crime: ato de vontade e resultado. A estes dois elementos deve acrescer a relação
necessária, para que eles formem um todo, a referência do resultado ao ato. (p. 217-
218)

A teoria finalista de ação foi elaborada pelo alemão Hans Welzel, onde se buscava
romper com o direito penal nazista e revalorizar o caráter ético-social do Direito Penal. Diante
disso, considerou-se imprescindível modificar a própria dogmática, através do estabelecimento
de limites ônticos, denominados “estruturas lógico-objetivas”, ao legislador. A conduta humana
é a mais importante dentre essas estruturas, de maneira que essa nova visão realista demandava
sua reelaboração conceitual.
A estrutura lógico objetiva defendida por Welzel baseou-se em fundamentos do
pensamento clássico do filósofo Aristóteles (1984):

Voltemos (…) ao bem que estamos procurando e indaguemos o que é ele, pois não se
afigura igual nas distintas ações e artes; é diferente na medicina, na estratégia, e em
todas as demais artes do mesmo modo. Que é, pois, o bem de cada uma delas?
Evidentemente, aquilo em cujo interesse se fazem todas as outras coisas. Na medicina
é a saúde, na estratégia a vitória, na arquitetura uma casa, em qualquer outra esfera
uma coisa diferente, e em todas ações e propósitos é ele a finalidade; pois é tendo-o
em vista que os homens realizam o resto. Por conseguinte, se existe uma finalidade
para tudo que fazemos, essa será o bem realizável mediante a ação; e, se há mais de
uma, serão os bens realizáveis através dela. (p. 87)
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Dessa forma, tem-se uma das principais e mais evidentes diferenças entre a teoria
finalista e a causal, pois a ação humana passou a ser contemplada como um acontecer “final”,
não apenas “causal” como era imposta pelos seus antecessores. A finalidade da ação está fixada
na capacidade da vontade humana de prever as possíveis consequências de seus atos. Sendo
assim, observa-se a vontade consciente do fim preceder o acontecer da causa, motivo pelo qual
Welzel (1993) caracteriza essa teoria como “vidente”, em contrapartida à teoria causal “cega”.
É notório, portanto, que a teoria causalista considera a vontade como parte integrante da
culpabilidade, enquanto a corrente Finalista considera que a vontade está presente na estrutura
da ação, devendo ser também ponto de análise na estrutura do delito.
De acordo com Liszt (2003), a conduta humana na teoria causal era definida como um
movimento corporal voluntário que figurava como causa de um efeito, consistente na
modificação no mundo exterior, ou resultado naturalístico. Posteriormente, o autor irá ainda
complementar essa ideia, definindo a ação como “conduta voluntária no mundo exterior; causa
voluntária ou não impediente de uma modificação no mundo exterior” (p. 297). Consoante
Brandão (2000, p. 89), “a tipicidade é a adequação da conduta com a norma; a antijuridicidade
é o juízo de reprovação da conduta e a culpabilidade é o juízo de reprovação sobre o autor da
conduta.” A certeza de que o crime necessita previamente da ocorrência de uma conduta
Nesse contexto, a teoria causal contrapõe-se à teoria finalista ao considerar que, para
que uma conduta configure uma infração penal, basta que preencha alguns requisitos, como,
por exemplo, a conduta do agente, a tipicidade da conduta, a culpabilidade, o dolo ou a culpa,
entre outros fatores. Enquanto na teoria finalista, a culpabilidade define a infração penal de fato
e preza-se prioritariamente pela consciência do agente, se houve ou não a intenção do ato,
diferente da causalista que considera este aspecto apenas em última análise, visto que, segundo
seu precursor, tal medida diminuiria o caráter científico da teoria.
Segundo EXEMPLO fornecido por Mirabete (2018), imaginemos que um indivíduo
aperta o gatilho de uma arma e, com o disparo, mata uma pessoa. Sob a ótica da teoria causalista,
a conduta estaria enquadrada no art. 121 do Código Penal (CP), que descreve como típica a
conduta “matar alguém”. Nesse caso, a intenção do agente, isto é, se ele queria ou não matar
outra pessoa, não é levada em consideração, bastando somente que ele tenha praticado a conduta
descrita. Desse modo, a ausência de vontade exclui somente a culpabilidade, mas não a
tipicidade.
Em sentido oposto, para a teoria finalista, o exemplo citado somente iria configurar um
fato típico se o agente tivesse a intenção de matar outra pessoa ou assumisse conscientemente
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a responsabilidade da conduta (homicídio doloso), ou ainda se não tivesse tomado os cuidados

necessários para evitá-la (homicídio culposo).
Conforme Capez (2011), a causalidade leva em consideração a existência de um fato
típico como resultado de uma simples comparação entre o que foi objetivamente praticado e
que se encontra descrito na lei, sem se preocupar com o conteúdo da conduta, sua lesividade ou
relevância. Ademais, a intenção ou a culpa quando se causava o crime não era levado em
consideração. Para o legislador só interessava saber quem foi o causador do resultado e se tal
resultado estava definido em lei como crime.
Tendo em vista o pensamento da teoria naturalista, pode-se citar como EXEMLO o caso
de um suicida se jogar na frente de um carro em movimento e morrer atropelado: a) a
vítima morreu com a cabeça esmagada; b) foi o carro que passou sobre a cabeça da vítima,
esmagando-a; c) o carro era conduzido por um homem; d) portanto, foi o homem quem
atropelou a vítima, esmagou sua cabeça e a matou; e) matar alguém é um crime definido em
lei; f) logo, o homem cometeu um crime. É notório, portanto, que essa teoria se baseia na pura
aplicação das leis, preocupando-se apenas com a causa e efeito.
Um EXEMPLO proposto por Abreu (1976), aduz que a casualidade seria como um raio
que cai sobre um homem e o mata em oposição à ação humana livre e consciente do cidadão X
que decide matar Y, que passa a ser um acontecimento causal, ou seja, uma ação com um fim
e objetivo preestabelecidos. Outro EXEMPLO, este fornecido por Estefam (2018), consistiria
em imaginar que uma mulher grávida tome um remédio sem conhecer o seu efeito abortivo.
Para o Finalismo, a mulher não praticou crime de autoaborto, previsto no art. 124 do CP. Como
a conduta típica não possui modalidade culposa e houve a ingestão acidental do comprimido
abortivo, na prática, não houve crime.
Outro ponto que deve ser levado em consideração ao comparar as duas teorias é que a
Causal não conseguiu explicar de modo satisfatório os crimes omissivos próprios nem os
formais, nem mesmo os de mera conduta. Diante disso, infere-se que a teoria causal não
conseguiu explicar também a existência de diversos crimes. Tanto que, ao longo do tempo,
algumas de suas ideias vão sendo repensadas e passa a ser construída uma espécie de teoria
causal “neoclássica”. Mezger, por exemplo, percebe que a tipicidade possui elementos
subjetivos, enquanto Mayer atribui a esta alguns elementos valorativos provisórios. Isso
significava, então, que haveria uma relação de indício entre a tipicidade e a ilicitude, fato
comprovado posteriormente.
O Código Penal atual adota a teoria finalista, pois verifica-se que a conduta é composta
pela ação/omissão somada ao dolo perseguido pelo autor ou à culpa do agente. Anteriormente,
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no Código Penal Brasileiro de 1984 era levado em conta como elementos da conduta apenas a
ação/omissão e o resultado, o que deixava a desejar aos anseios da sociedade da época, por isso
a necessidade de sua reestruturação baseada em novos princípios.

5. REFORMA DO CÓDIGO PENAL DE 1984 E TEORIA FINALISTA

A reforma penal brasileira de 1984 ocorreu em um contexto mundial de transformações

sociais aliado à explosão de discursos que sustentavam a necessidade inadiável e profunda de
uma alteração no deficiente sistema penitenciário brasileiro, bem como na estrutura da justiça
criminal, além de representar uma nova tentativa de adequar a legislação penal às exigências
da sociedade do país. Nas palavras de Reale Júnior (apud Azevêdo, 1997, p. 59), com a reforma
“busca-se humanizar o Direito Penal sem destituí-lo do seu inafastável caráter punitivo,
entendendo-se a pena como um ônus a ser sentido pelo condenado.”
Reunidos os objetivos e mecanismos necessários para realizar a alteração, a reforma da
Parte Geral do Código materializou-se por meio da Lei 7.209, de 1984, estruturada em
concepções e postulados até então inéditos no Direito Penal brasileiro. Desse modo, a teoria da
Escola Clássica Causalista de Francesco Carrara, vigente até então no Brasil, com a reforma do
Código Penal, deu lugar à concepção finalista alemã de Hans Welzel.
Um dos aspectos inovadores radicados na teoria finalista e de suma importância para a
reforma do Código de 1984 é no tocante à distinção entre fato natural e fato típico. Dessa forma,
por suas próprias normas, o Direito Penal reconhece e obedece ao finalismo das ações humanas.
Ou seja, as normas penais precisam se dirigir somente a condutas dominadas pela vontade
humana e não por processos causais.
Segundo Welzel (apud Colen, 2018), a ação humana seria um exercício de atividade
final, munida de um saber causal pelo agente e empregada para a obtenção de um resultado já
previsto pelo sujeito dentro de certos limites. Enquanto isso, a teoria causal afirma que a ação
humana deveria provocar modificação no mundo exterior. Essa teoria exclui o elemento
subjetivo e não explica satisfatoriamente a tentativa, porque o dolo é examinado na
culpabilidade do agente. Por sua vez, o finalismo desloca o dolo e a culpa para o fato típico, ou
seja, a conduta já traz o elemento subjetivo, devendo apenas ser considerado se o agente
pretendia ou não alcançar o resultado delitivo.
Segundo os princípios da teoria finalista, quem, por exemplo, deseja matar alguém (art.
121 CP) elege, conscientemente, os fins essenciais e os fatores causais necessários para concluir
seu objetivo. Um EXEMPLO de caso concreto foi o ocorrido em março de 2019 na Escola
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Estadual Raul Brasil, no estado de São Paulo, onde dois jovens: Guilherme Taucci Monteiro
(17) e Luiz Henrique de Castro (25), ex-alunos da escola, invadiram o local com a intenção de
matar o maior número de pessoas. Durante a averiguação do crime, descobriu-se que ambos
planejaram por meses o atentado e possuíam um histórico de participação em comunidades na
internet que incitavam ao ódio, além de realizarem buscas em navegadores da web sobre
ataques em escolas norte-americanas. Para a consumação do crime, utilizaram revólver,
carregadores, arma medieval e uma machadinha. Tal incidente ocasionou a morte de 8 pessoas,
sendo 6 estudantes e 2 funcionárias da escola, além de deixar 11 pessoas feridas. Em seguida,
um dos envolvidos matou o comparsa e se suicidou. Os jovens, segundo comprovaram as
investigações, planejaram o que ficou conhecido como o Massacre de Suzano.
Esse exemplo evidencia como um crime, nesse caso doloso, necessita de uma prévia
disposição consciente do agente no que concerne aos procedimentos utilizados para alcançar
determino fim. Ademais, a teoria finalista aplica-se integralmente aos crimes culposos. Um
EXEMPLO foi o ocorrido em setembro de 2019 na Avenida Carlos Cunha, no bairro do
Jaracaty (MA), onde um motorista com sintomas de embriaguez perdeu o controle do carro no
início da ponte Bandeira Tribuzzi, saiu da pista e capotou em uma área residencial atingindo
várias pessoas presentes no local e ocasionando a morte de 3 delas e de 1 passageiro do veículo.
Tanto na ação dolosa quanto na culposa exige-se a voluntariedade na conduta. Em
ambas predomina a vontade, com a diferença de que, na primeira, a voluntariedade pode
alcançar um resultado não previsto. É essa predisposição que dá o conteúdo finalístico de toda
ação relevante para o direito penal, distinguindo-os dos meros “fatos”. No caso do homicídio
culposo citado acima, constitui-se crime, visto que o motorista, já embriagado, assumiu o risco
de provocar lesão a um bem jurídico, no caso a vida de outras pessoas e a sua. Além disso, o
caput do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro veda a condução de veículo automotor com
capacidade reduzida sob influência de álcool ou outras substâncias psicoativas.
Ademais, outra contribuição da teoria finalista na Reforma Penal é a nova formulação
de conceitos como erro de tipo, no qual a ausência da vontade de praticar a conduta, isto é, a
ausência de dolo incide diretamente na existência ou não do delito. Para Capez (2011, p. 243),
o erro de tipo, “de acordo com a conceituação do Código Penal, ‘é o erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal’ (CP, art. 20, caput).” Ainda segundo o autor, o erro de tipo ocorre
quando o agente desconhece um dado descrito no tipo penal. No art. 20 CP, observa-se que “o
erro sobre elemento constitutivo do tipo penal de crime exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei”.
 15

EXEMPLO: Para visualizar o erro de tipo, imaginemos a seguinte situação- um homem

é contratado para transportar 200 kg de farinha de trigo. Ao passar por uma barreira policial, o
homem é preso por transportar cocaína. Após as investigações, constata-se que o homem foi
usado como “mula”. O fato de o agente presumir que a carga transportada era farinha, impede
que ele tenha pleno conhecimento de um elemento essencial para a existência do crime, a
palavra “droga”, excluindo sua consciência e, portanto, sua vontade de realizar a conduta típica.
A consequência é a exclusão do dolo.
Outro desdobramento é o chamado Erro na Execução presente nos arts. 73 e 74 que,
sumariamente, penaliza até os atos cujo resultado foi diverso do pretendido quando estes
constituem crime culposo.
Além disso, há tipos penais no próprio código que já descrevem elementos que exigem
uma finalidade específica. Um desses exemplos é o art. 216-A, cujo preceito primário expressa:
“Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-
se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de
emprego, cargo ou função”. Nota-se que o tipo penal exige uma finalidade do sujeito para que
sua ação seja considerada crime, assim, sem a finalidade de “obter vantagem ou favorecimento
sexual”, não é possível reputar o delito. Dessa forma, compreende-se que não se pode separar
a vontade da ação do agente, ficando evidente o quanto nosso Código Penal é permeado de
princípios finalistas.

5.1 Finalismo e Jurisprudência

Não obstante a teoria finalista tenha sido majoritariamente aplicada ao Código Penal, é
possível encontrar desdobramentos das ideias finalistas em outras codificações do ordenamento
jurídico brasileiro, ainda que de forma menos latente que na legislação penal. Ademais, é
possível notar posicionamentos dos tribunais superiores, consolidados como jurisprudência,
utilizando a ótica finalista aplicada a análise de determinada legislação positivada.
Podemos encontrar exemplos da teoria finalista na jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça (STJ) quando o assunto remete-se à definição de "destinatário final" contida no
conceito de consumidor, expresso no caput do art. 2 do Código de Defesa do Consumidor
(CDC), que define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produtos ou serviços como destinatário final". Devido à ampla conceituação, formaram-se,
basicamente, duas correntes de entendimento: a finalista e a maximalista. No entanto, uma
terceira teoria tem sido utilizada em julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a teoria
finalista mitigada.
 16

Importa-nos informar a definição de consumidor adotada pela teoria finalista. Para esta,
consumidor é aquele que adquire o produto ou serviço no mercado de consumo, fazendo uso
pessoal e exaurindo a sua finalidade produtiva, isto é, não há retorno para o ciclo econômico.
Os finalistas defendem uma aplicação restritiva das normas de proteção do consumidor, de
modo que o consumidor intermediário, ou seja, aquele que faz uso do bem e serviço sem retirá-
lo completamente do mercado de consumo, está excluído do amparo do CDC.
Esta interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire determinado
produto para uso próprio e de sua família, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um
grupo da sociedade que é mais vulnerável. Ao restringir o campo de aplicação do CDC àqueles
que necessitam de proteção, fica assegurado um nível mais alto de proteção para estes, pois a
jurisprudência será construída sobre casos em que o consumidor seja realmente a parte mais
fraca da relação de consumo.
Há alguns EXEMPLOS de como a jurisprudência tem tratado os processos que
envolvem a teoria finalista pura. Abaixo segue-se um dos julgados do Superior Tribunal de
Justiça (STJ):
STJ. TERCEIRA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 245697. REL. MIN.
SIDNEI BENETI. DJE DATA:07/06/2013. EMENTA: APLICAÇÃO DO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO PARA USO DE SOFTWARE DE
VENDAS ON LINE. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1.-
Quanto à aplicação do CDC, conforme entendimento firmado por esta Corte, o critério
adotado para determinação da relação de consumo é o finalista. Desse modo, para
caracterizar-se como consumidora, a parte deve ser destinatária final econômica do
bem ou serviço adquirido. 2.- No caso dos autos, em que pessoa jurídica contrata uso
de software de vendas online, não há como se reconhecer a existência de relação de
consumo, uma vez que o programa teve o propósito de fomento da atividade
empresarial exercida, não havendo, pois, relação de consumo entre as partes. 3.-
Agravo Regimental improvido. (BRASIL, 2013. P. 1)

Pela ótica dos finalistas, as empresas que compram, por exemplo, máquinas para a
fabricação de seus produtos estão excluídas da proteção do Código do Consumidor. Nesse caso,
se o produto apresentar defeitos ou vícios, a empresa deverá resolver o problema com seu
fornecedor pelas vias da legislação civil, jamais se utilizando da legislação do consumidor. Para
alguns doutrinadores, esses bens entram na cadeia produtiva, logo não se encaixam na definição
de destinatário final. Sob tal perspectiva reducionista, empresas e profissionais estão,
praticamente, excluídos do conceito de consumidor. Apesar disso, essa corrente preocupa-se
em não banalizar o CDC. Sua preocupação é com a vulnerabilidade do consumidor e em
proteger o “menor” na relação de consumo, razão pela qual promove tal restrição.
No entanto, observa-se que a jurisprudência do STJ tem mitigado a teoria finalista pura.
Há uma nova vertente chamada de teoria finalista aprofundada, uma espécie de subdivisão da
 17

primeira. Essa terceira corrente trata-se de uma teoria intermediária que não observa apenas a
destinação do produto ou serviço adquirido, mas também considera o porte econômico do
consumidor.
Alguns julgados do STJ demonstram a aplicação da teoria finalista mitigada. A
jurisprudência tem considerado o fator vulnerabilidade e hipossuficiência como essenciais para
a caracterização dessa corrente.
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA.
MITIGAÇÃO.FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR
EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra
consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em
regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do
art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e
econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria
finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim
entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e
distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou
serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei
nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o
de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando
por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem
evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas,
num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente
em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um
produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar
frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da
política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º,
I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina
tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica
(ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de
consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus
reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência
econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de
desigualdade frente ao fornecedor).Mais recentemente, tem se incluído também a
vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço
capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da
identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá
apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à
relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de
vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de
dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar
uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os
rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora
à condição de consumidora. 6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama
indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas,
tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade
de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não
caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe
a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio.
Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à
condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim,
mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica
mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927
do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência
de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação
direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos. 7.
Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-
 18

6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/11/2012, T3 -

TERCEIRA TURMA).

Esse Recurso Especial n.º 1195642 demonstra que a construção dessa nova teoria
ocorrerá de forma casuística, analisando diferentes hipóteses em que uma pessoa jurídica possa
demonstrar vulnerabilidade ou hipossuficiência em relação a outra.
Portando, sob a análise da jurisprudência citada, é possível observar que a essência da
teoria finalista ultrapassa os limites do Direito Penal, setor em que a corrente está consolidada,
para transmitir influências em outras fontes jurídicas, além de ganhar ramificações tão coerentes
quanto as necessidades sociais.
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